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sábado, 5 de enero de 2008

DERECHO AMBIENTAL EN EL SITEMA JURIDICO DEL MERCOSUR

DERECHO AMBIENTAL EN EL SITEMA JURIDICO DEL MERCOSURRICARDO LORENZETTI * ARGENTINA
* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Premio "Accesit" de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, por su obra "Las Normas Fundamentales del Derecho Privado", otorgado en el mes de octubre de 1996. Premio a la producción jurídica de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, año 1993. Profesor Titular por concurso de la materia "Contratos Civiles y Comerciales" de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de Consumidor en la Universidad de Belgrano. Director y Profesor del Post Grado en las Universidades de Buenos Aires, el Litoral de Santa Fe, Belgrano. Profesor de Post Grado invitado en las Universidades de Palermo y Austral (Buenos Aires), Pontificia Universidad Católica de Rosario, Universidad Nacional de Rosario, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba. Conferencista en Universidades e Instituciones Privadas de Porto Alegre, Curitiba, Maringá y San Pablo, de Brasil; Salamanca, España. Autor de varios libros: Tratado de Contratos (3 tomos), Derecho de Daños, Derecho Contractual - Nuevas Formas Contractuales (Perú), Derecho del Consumidor, Comercio Electrónico, entre otros temas.
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SUMARIO: I. Las Normas de Contenido Ambiental en el Sistema Jurídico del Mercosur.- 1. Características de las Normas Ambientales en el Mercosur.- 2. Las Directrices Básicas en Materia Ambiental (resol.10.94).- II. Las Normas Nacionales.- 1. La Legislación Brasileña.- 2. La Legislación Argentina.- 3. La Legislación Chilena.- 4. El Tratado Entre Chile y Argentina.- 5. La Constitución del Paraguay.- 6. El Derecho Transnacional Indirecto: Cláusulas de Reserva Ambiental en Contratos Patentes.- III. Los Problemas.- 1. El Declaracionismo y la Protección Eficiente.- 2. Las Asimetrías y la Competitividad.- IV. Las Soluciones.- 1. Diferentes Tipos.- 2. Los Términos Legales Ambientales.- V. El Bien Ambiental.- VI. El Derecho a un Medio Ambiente Sano.- 1. La Esfera Social de la Persona.- 2. Derecho Subjetivo, Intereses Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos.- 3. El Afectado y la Certeza de la Lesión.- 4. Tutela Inhibitoria.- 5. Tutela Resarcitoria.- VII. Organización del Mercado y Reglas Institucionales.- 1. Orden y Caos Natural - Leyes Fundamentales y Mercado.- 2. La Función Ambiental Privada.- 3. Los Principios Organizativos.- 4. El Desarrollo Sustentable.- 5. El Incremento de Previsibilidad: Estudios de Impacto Ambiental.- 6. La Empresa Como Agente de Prevención.- 7. La Ecoetiqueta y la Ecoauditoría.- 8. Corrección de la Fuente.- 9. El Análisis Consecuencialista en Materia Ambiental.
I. LAS NORMAS DE CONTENIDO AMBIENTAL EN EL SISTEMA JURIDICO DEL MERCOSUR
1. Características de las normas ambientales en el Mercosur:
En toda la literatura ambientalista se nota una cuestión central: la conciencia de que hemos excedido los límites. La actividad transformadora del hombre ha sido muy productiva y beneficiosa mientras no puso en situación de riesgo el funcionamiento global de la Naturaleza y del Planeta. Se trata entonces de mantener el beneficio dentro de ciertos parámetros que no resulten dañosos.
Estos límites son trazados en un diálogo entre las ciencias, que tratan de descubrir cuáles son las leyes fundamentales de la naturaleza, sin las cuales no puede funcionar. El Derecho recepta esas leyes fundamentales y les da contenido normativo iusfundamental. De igual modo sucedió en otros períodos históricos con las disposiciones fundamentales para el orden político o social al ser incorporadas en las Constituciones.
El Derecho a un medio ambiente sano es un aspecto del problema. Lo más relevante debe ocurrir en el campo de las reglas institucionales, que son aquellas que definen el territorio de lo prohibido y lo permitido en el juego social y aquellas que especifican el modo de ser de los principios generales. En este plano es donde deben compatibilizarse las leyes fundamentales de la naturaleza con las del Derecho.
Por esta razón, hay una serie de principios generales y de reglas institucionales de Mercado, que en el ámbito del Mercosur han dado origen a las primeras regulaciones. Ciertamente hay todavía un grado de generalidad muy grande y de carencia de derechos subjetivos claros, como así también de un tribunal supranacional donde hacerlos valer.
Sería entonces deseable que la actividad legisferante se encamine en ese sentido.
En este aspecto es muy importante señalar que tampoco es bueno descender a una regulación excesiva o diseñar organismos burocráticos, dada la incertidumbre que existe acerca de muchas soluciones técnicas.
Los principios, las reglas institucionales, y los derechos subjetivos, conforman un entorno limitativo, dentro del cual funciona la libertad, principalmente la referida al mercado como modo de búsqueda de soluciones eficientes.
En el campo de las normas fundamentales de derecho privado, y en relación al MERCOSUR, podemos distinguir entonces:
A. Derechos fundamentales, como el relativo a un medio ambiente sano. Esta categoría de normas tiene su sede en el Tratado de Asunción, en las Constituciones Nacionales, y en los compromisos internacionales asumidos por el Mercosur.
B. Reglas institucionales, como las que receptan leyes fundamentales de la naturaleza como límite del obrar social. Este tipo de normas se advierte con claridad en el derecho derivado del Mercosur, en todo lo referente a la regulación del Mercado. Hay una serie de normas en derredor de la actividad empresaria de gran importancia para redefinir la relación entre la empresa y el medio ambiente.
C. Garantías sustantivas, estas normas se dan en la posibilidad de reclamar por daños o la prevención del daño ambiental.
D. Garantías procesales, a través del amparo, la medida cautelar sustancial, el mandato de innovar y no innovar.
Veremos, someramente, estas normas.
2.Las directrices básicas en materia ambiental (resol.10.94):
Al tratar los principios jurídicos, hemos desarrollado el referido a la protección ambiental, y allí nos remitimos respecto del mismo. En este capítulo interesa avanzar en las normas de derecho derivado que han ido estableciendo algunas "directivas básicas", que pueden considerarse especificaciones del principio de protección ambiental mencionado.
La configuración deontológica de las mismas nos permite agruparlas en normas prohitivas y en mandatos.
En cuanto a las primeras, se dijo que los acuerdos sectoriales deben contemplar la preservación y el mejoramiento del medio ambiente (art. 8, Consejo, Decision 03/91). Ello fue completado en la Decisión Nº 4/91 del Consejo del Mercado Común y la Resolución Nº 1/94. Se trata de normas con pretensión delimitativa del derecho derivado, en el sentido de que no es posible una norma cuyos efectos sean lesivos del bien jurídico protegido.
Del mismo cuerpo pueden desprenderse normas que constituyen mandatos. Así, se aprobaron por Res. Nº 10/94 del grupo Mercado Común "Directrices Básicas en Materia de Política Ambiental", la que lleva un anexo donde se afirma la armonización de la legislación ambiental de los Estados Partes, teniendo en cuenta especialmente su aplicación real, en vistas a los costos empresariales. Se indica asimismo que se debe contar el "costo ambiental en el análisis de la estructura de costo total de cualquier proceso productivo". Esos costos no deberán ser desiguales para no afectar la competitividad.
Por otra parte se recepta la idea de "producción limpia", control de la fuente ambiental, principio del desarrollo sustentable, evaluación de impacto ambiental, el uso de tecnologías apropiadas para la eliminación de contaminantes, y el tratamiento adecuado de los residuos, sólidos, líquidos y gaseosos.
En cuanto a la acción estatal se postula la concentración de acciones objetivando los procedimientos legales, las condiciones de habilitación, y los respectivos monitoreos de aquellas actividades que puedan generar impactos ambientales en ecosistemas compartidos.
Los Estados Partes promoverán el fortalecimiento e incentivo de las instituciones y equipos que desarrollen una gestión ambientalmente sustentable, enriquezcan la información científica para la toma de decisiones, mejoren la capacidad de evaluación, o perfeccionen la investigación o capacitación ambientales. También se indica que las actividades relacionadas con el desarrollo del turismo entre los Estados Partes, deberán considerar los principios y normas que aseguren el equilibrio ambiental.
Algunas disposiciones se refieren a actividades en especial y a su impacto ambiental. Por ejemplo:
- Resolución del Grupo Mercado Común num. 62-92 fundada en el artículo 13 del Tratado de Asunción, el artículo 10 de la decisión 4-91 del Consejo y la Recomendación 13 -92 del subgrupo de Trabajo número 8 sobre política agrícola, se refiere a los residuos de plaguicidas en los productos agrícolas. A fin de evitar anomalías, se adoptan las normas del "Codex Alimenarios Fao/Oms, sobre residuos de plaguicidas.
- Resolución 53-93 del Grupo Mercado Común, fundada en el art. 13 del Tratado de Asunción, el artículo 10 de la decisión 4-91 del Consejo y la Recomendación 14-93 del subgrupo de Trabajo 8 sobre política agrícola, adopta el Código de Conducta Regional para la Introducción y Liberación al Medio Ambiente de Agentes de Control Biológico.
En el desarrollo del capítulo veremos algunas de estas directivas básicas en especial.
II. LAS NORMAS NACIONALES:
La descripción de las normas nacionales tiene un alto valor a fin de indicar las asimetrías y los elementos comunes, como así también la tendencia.
1.La legislacion Brasileña
En Brasil existe una larga tradición ambientalista, no sólo por las enormes reservas naturales que encierra, sino por su propia historia cultural y jurídica. En este sentido, se han identificado normas ambientales en las Ordenanzas Alfosinas, de Alfonso V, y en la legislación portuguesa, desde 1446 en adelante (conf. WAINER, ANN HELEN, "Legislacao ambiental brasileira: evolucao historica do direito ambiental", public en Direito Ambiental, Rev. Dos Tribunais, num 0, 1995).
No obstante ello, el panorama en cuanto a la protección real no es bueno, en virtud de los deterioros ambientales que se han realizado, sobre todo en la zona amazónica y en las áreas urbanas más importantes.
Tal vez por la grandeza de sus reservas naturales, por la magnitud de las amenazas y por su tradición, el Brasil es el país del área que mayor evolución presenta en esta materia, tanto en lo que refiere a la legislación, como a la doctrina, como la jurisprudencia.
La Constitución de Brasil (1988) contiene disposiciones muy avanzadas con relación a la tutela ambiental. El art. 225 dispone que cada ciudadano tiene derecho a un ambiente ecológicamente equilibrado y les corresponde al poder público y a la colectividad defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras. Se establece que el ambiente es un bien de uso común del pueblo y esencial a la mejor calidad de vida. Le incumbe al poder público preservar y restaurar los procesos ecológicos y defender los ecosistemas; preservar la diversidad del patrimonio genético; definir los territorios que hay que proteger; exigir los estudios de impacto ambiental; controlar la producción, el comercio y el uso de las tecnologías; promover la educación ambiental; proteger la flora y fauna. Se establece expresamente que la selva amazónica, la mata atlántica y muchos otros bosques constituyen un patrimonio nacional y su utilización no puede aprovecharse sin el respeto al ambiente.
En la legislación infraconstitucional, ha sido de gran relevancia la ley de acción civil pública (ley 7347/85), anterior a la Constitución que posibilita a cualquier ciudadano una acción que persiga anular un acto lesivo del medio ambiente.
Asimismo, la Ley 6803/80, y la ley 6938 de estudio de impacto ambiental, tienen una gran importancia en eta materia.
Por último, la Ley 6938/81 referida específicamente a la política nacional de medio ambiente, sus fines y mecanismos de formulación.
En el plano doctrinario la Conferencia de Río de 1992 ha dado un aliciente a una corriente ambientalista ya relevante en el Brasil. En el aspecto jurídico, son numerosos los trabajos publicados, habiendo marcado un hito la edición de la revista de Direito Ambiental, de la editora Dos Tribunais, a partir de 1991.
Comentaremos algunos aspectos especiales de estas normas al tratar el bien ambiental y el derecho al ambiente sano.
2.La legislación Argentina
En Argentina, el nuevo art. 41 de la Constitución Nacional dice que: "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos". Para hacer efectiva la tutela jurisdiccional de ese derecho a un ambiente sano se legisla expresamente sobre la acción de amparo (art. 43).
Las Constituciones de las provincias San Juan (art. 58), Córdoba (art. 11, 53, 66 y 124), Salta (art. 30) reconocen expresamente el derecho de los habitantes a un medio ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado y legitiman a toda persona para pedir el cese de las causas de la violación de esos derechos.
La Constitución de Buenos Aires (1994) en su art. 28 establece que los habitantes de la provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras. La provincia debe asegurar una gestión ambientalmente adecuada de los recursos naturales; debe preservar, recuperar y conservar los recursos naturales renovables y no renovables; controlar el impacto ambiental de todas las actividades perjudiciales al ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo; garantizar el derecho de los habitantes a participar en la defensa del ambiente, recursos naturales y culturales. Establece el deber de toda persona física o jurídica, cuyas acciones u omisiones puedan degradar el ambiente, de tomar todas las precauciones necesarias para evitarlo.
La Constitución de Santa Fe consagra expresamente la tutela de la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad (art. 19), establece que la provincia debe crear las condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel de vida que asegure su bienestar (art. 21), debe promover la racional explotación de la tierra, proteger el suelo de la degradación y erosión, resguardar la flora y la fauna y velar por una racional explotación forestal (art. 28).
La "Constitución de la ciudad de Buenos Aires" de 1996, prevé en su capítulo cuarto, artículo 26, que el ambiente es patrimonio común y toda persona tiene derecho a gozarlo y preservarlo. Toda actividad que en forma actual o inminente ocasione un daño al ambiente debe cesar. Declara que la ciudad es territorio no nuclear, y se prohibe la producción de energía nucleoeléctrica y el ingreso, la elaboración, el transporte y la tenencia de sustancias y residuos radiactivos. Desarrolla luego en los artículos 27, 28 y 29 una serie de aspectos puntuales vinculados a la política ambiental en el ámbito de la ciudad.
Existen un además, sinnúmero de normas provinciales (por ejemplo en la provincia de Buenos Aires, las Leyes 5965, 7315 y 7229 contienen también disposiciones relacionadas con la protección del medio ambiente en general.
Con respecto a los suelos, la legislación vigente en materia de conservación de suelos (Ley 22428), concibe exclusivamente al propietario como sujeto interesado en su protección, sin adoptar medidas que aseguren un tratamiento ambientalmente adecuado de los suelos.
La Ley 13577, modificada por Ley 20234, contiene normas relacionadas con la protección de la contaminación de las aguas. Ley 24.051 de residuos peligrosos tiene también importantes elementos para la cuestión ambiental en general.
En cuanto a convenios internacionales tenemos la aprobación de los Convenios de Basilea de Control de Movimientos Transfronterizos de Residuos Peligrosos y de Montreal relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono.
3.La legislación Chilena
La Constitución de 1980 estableció en su capítulo II, artículo 19, numeral 8, que se asegura a todas las personas, "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente". En el numeral 24 del mismo artículo, contempla entre las limitaciones de la propiedad, aquellas que exijan los intereses generales de la nación, mencionando "la conservación del patrimonio ambiental".
A partir de este texto constitucional expreso, se consolidó la legislación e incluso los fallos jurisprudenciales (conf. BORQUEZ YUNGE, José Manuel, "Introducción al Derecho Ambiental Chileno y comparado", Ed. Jurídica de Chile, 1993)
El hito legislativo más importante lo marca la Ley 19.300, de 1994, que establece un interesante catálogo de definiciones de términos ambientales. Además, es valiosa la incorporación de los estudios de impacto ambiental, para la actividad potencialmente dañosa. Asimismo, establece en su artículo 32 que mediante decreto supremo, se promulgarán las normas primarias de calidad ambiental. Estas normas serán de aplicación general en todo el territorio de la República y definirán los niveles que originan situaciones de emergencia.
Sin embargo, la principal crítica que se puede hacer a esta norma, es que el factor de atribución de responsabilidad por daños ambientales es la culpa o el dolo, lo que importa una restricción muy grave para la procedencia de las acciones. Asimismo, tampoco hay una adecuada tutela preventiva.
Mas adelante veremos algunos de estos aspectos.
4. El tratado entre Chile y Argentina
La ley argentina 24.105, que aprueba el Tratado sobre medio ambiente con Chile, establece que "las partes emprenderán acciones coordinadas o conjuntas en materia de protección, preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente e impulsarán la utilización racional y equilibrada de los recursos naturales, teniendo en cuenta el vínculo existente entre medio ambiente y desarrollo".
5. La Constitución del Paraguay
En Paraguay, la Constitución (1992) establece el derecho a habitar en un ambiente sano, el propósito de conciliación entre desarrollo y medio ambiente, la prohibición de fabricación y comercialización de armas nucleares, químicas, residuos tóxicos.
6.El derecho transnacional indirecto: cláusulas de reserva ambiental en contratos, patentes
La temática ambiental penetra en todos los ámbitos. Desde el punto de vista geográfico trasciende las nacionalidades para asentar sus fuentes en los tratados internacionales. Desde el punto de vista de las disciplinas, no sólo encontramos tratados específicos, sino muchas otros que, regulando otros temas, incoporan la cláusula ambiental.
Ejemplo de ello es la Convención Internacional de Movimientos Transfronterizos, ratificado en Argentina por Ley 23.922 (conf. ACCIARRI, Hugo Alejandro, La Convención Internacional de Movimientos Transfronterizos de residuos y el Derecho Privado", LL-7/8/92). Incorpora cláusulas de "manejo ambientalmente racional", en los contratos celebrados por importadores extranjeros con exportadores sometidos a su jurisdicción, como requisito necesario para autorizar la exportación en los casos admitidos ( 8); la posibilidad de imposición de seguros o garantías obligatorios para autorizar la importación o tránsito de desechos ( 9); la exigencia de informar sobre los resultados de la neutralización al importador de residuos ( 10); el deber de devolución por el exportador, o generador al Estado de origen en caso de tráfico ilícito ( 11); también, la imputación de ilicitud al tráfico realizado en contravención a las normas y procedimientos previstos ( 12), que al extenderse a los contratos celebrados en su consecuencia, acarreará una saludable inestabilidad en las relaciones convencionales de particulares destinadas al transporte.
III. LOS PROBLEMAS
1. El declaracionismo y la protección eficiente
Uno de los peligros más importantes es el de la inefectividad.
Se ha señalado que el derecho de los tratados ambientales es un "derecho blando", porque utiliza programas, objetivos, verbos potenciales, generalidades políticas y no obligaciones jurídicas (conf. ESTRADA OYUELA, Raúl, "Notas sobre la evolución reciente del derecho ambiental internacional", en AZ. Edit. Bs.As.1993, pag. 6). Los países los suscriben porque no se sienten realmente obligados.
En el plano legislativo se ha comenzado a denunciar la enorme proliferación de leyes existente en la mayoría de los países, que se calcula en alrededor de treinta mil, sin que semejante actividad legisferante se traduzca en acciones efectivas (conf. MADDALENA, Paolo, "Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental", publ. en "Derecho Ambiental", Revista de Derecho industrial, Depalma, Bs.As. año 14, agosto de 1992, pag.354).
Este es un problema que hay que revertir.
Señala Benjamin (BENJAMIN, Antonio, "Funcao ambiental", en "Dano Ambiental. Prevencao, reparacao, e repressao", Ed Rev. Dos Tribunais, Sao Paulo, 1993, pag 49) que la cuestión ambiental tiene innúmeras facetas, entre las cuales identifica el trabajo analítico, que sirve para estudiar el medio ambiente y su deterioro, y el protectorio, que busca mecanismos eficientes para evitar la degradación y mejorar la calidad del medio ambiente.
Seguidamente manifiesta que lo que interesa en esencia al derecho, es la protección ambiental.
Por nuestra parte, hemos distinguido entre el enfoque retórico y análitico, entre el debate axiológico y el técnico-instrumental (Nos remitimos a "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1995). Ambos pueden estar encaminados a la protección efectiva y no meramente declarativa y para tales fines es necesario coordinar la protección con la eficiencia. Por ello Benjamin habla bien de "protección eficiente".
2.Las asimetrías y la competitividad
Se ha señalado (ARCOCHA, Carlos, "Mercosur, Ecosistema operativo de integración ambiental", publicado en "Del Mercosur", coordinado por CIURO CALDANI, Miguel Angel, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 1996, pag. 329) que "la existencia de legislaciones ambientales en los Estados Partes puede afectar decisivamente a la consolidación de un mercado común".
Los estándares ambientales disímiles de los derechos positivos nacionales pueden constituir barreras para la libre circulación. Sin perjuicio de que entendemos que la legislación ambiental no puede ser calificada como barrera no arancelaria en los términos del artículo 50 del Tratado de Montevideo de 1980, como lo señalamos al tratar los limites de los principios jurídicos de la integración, hay aspectos que pueden ser distorsionados para convertirse en verdaderos obstáculos.
Tanto los diferentes niveles de responsabilidad por daños como los estándares de normas de calidad ambiental, definen distintos costos empresarios como también diferente protección del bien ambiental.
Por ello es necesaria la armonización legislativa en este tema.
IV. LAS SOLUCIONES
1. Diferentes tipos
En el ámbito del Mercosur, y desde el punto de vista legal es necesario establecer en primer término una noción común del bien jurídico protegido y del concepto de daño. La mayor o menor extensión de estos conceptos normativos constituye una diferencia sustantiva que tiene efectos en las soluciones posteriores. En el punto siguiente mostraremos los conceptos legales recibidos en la ley chilena, que pueden constituir un modelo en el sentido de establecer un catálogo de conceptos normativos homogéneos.
En segundo lugar, hay defensas ambientales de múltiples vías. Las soluciones a través de incentivos económicos y las que consisten en normas jurídicas. Dentro de estas últimas tenemos las que se refieren a bienes colectivos o individuales que dan lugar a intereses difusos y derechos subjetivos, en cabeza de los particulares.
Finalmente, hay normas jurídicas que institucionalizan el funcionamiento del Mercado, dándole una tipología ambientalista. Así, la función ambiental, la ecoetiqueta, la ecoauditoría, los estudios de impacto ambiental.
Veremos seguidamente y en forma breve, algunos de estos aspectos.
2.Los términos legales ambientales
El derecho ambiental tiene su propia terminología, la que ha dado lugar a una profusa labor autoral. Por nuestra parte nos limitamos a transcribir los conceptos que da la ley chilena 19.300, acerca de los principales términos usados en esta materia. El artículo 1 del referido texto legal dice que se entenderá por:
a) Biodiversidad o Diversidad Biológica: la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas;
b) Conservación del Patrimonio Ambiental: el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración;
c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencias superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente;
d) Contaminante: todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, vibración, ruido o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental;
e) Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes;
f) Declaración de Impacto Ambiental: el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes;
g) Desarrollo sustentable: el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras;
h) Educación Ambiental: proceso permanente de carácter interdisciplinario, destinado a la formación de una ciudadanía que reconozca valores, aclare conceptos y desarrolle las habilidades y las actitudes necesarias para una convivencia armónica entre seres humanos, su cultura y su medio bio-físico circundante;
i) Evaluación de Impacto Ambiental: el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso, que en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes;
k) Impacto Ambiental: la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto, o actividad en un área determinada;
l) Línea Base: la descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su ejecución;
ll) Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.
m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental;
n) Norma Primaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población;
ñ) Norma secundaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza;
o) Normas de Emisión: las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el afluente de la fuente emisora;
p) Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posibles la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país;
q) Protección del Medio Ambiente: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinados a mejorara el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro;
r) Recursos Naturales: los componentes del medio ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y económicos;
s) Reparación: la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas;
t) Zona Latente: aquélla en que la medición de la concentración de contaminantes en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80 % y el 100 % del valor de la respectiva norma de calidad ambiental, y
u) Zona Saturada: Aquélla en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas.
VI. EL BIEN AMBIENTAL
Como bien colectivo puede distinguirse entre el "macro- bien" constituido por el medio ambiente global y "micro-bienes", que son sus partes: la atmósfera, las aguas, la fauna, la flora (Benjamin, "Funcao..", cit, pag. 60).- Los microbienes puede ser apropiados parcialmente y ser objeto de propiedad privada. En estos casos, la polución importa también la afectación de un derecho subjetivo.
Como bien publico de uso común, el medio ambiente puede tener calificaciones más o menos extensas.
Una primera tendencia, que es la más difundida, incluye sólo a los bienes naturales. Ello ha dado lugar a distingos entre éstos y los culturales, siendo los primeros los que no cuentan con la intervención del hombre. Con este fundamento se ha desarrollado un capítulo referido al resarcimiento del daño a los recursos naturales ("Resource damage") (conf. BREEN, Barry, "Historia dos danos aos recursos naturais nos Estados Unidos", en "Dano ambiental", cit, pag. 207).
Otras nociones amplían el concepto incluyendo también a los bienes culturales, como el patrimonio histórico. Otra versión más extensa, abarca problemas de política social, como la pobreza o la vivienda y la calidad de vida en general. Finalmente, otros concluyen en el concepto de calidad de vida, como comprensivo del conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre (Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por daño ambiental", diario L.L. 01/8/94). Se señala que el objetivo fundamental de la normativa ambiental es lograr y mantener la calidad de vida (Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "La regulación procesal en el derecho ambiental americano" L.L. 1993-E, 935; Graciela Messina de Estrella Gutierrez, "La responsabilidad civil en la era tecnológica" Abeledo-Perrot, B.As. 1989").
La Constitución argentina se inclina por la tesis amplia. En tal sentido considera objeto de protección los recursos naturales, el patrimonio natural y cultural (art. 41 seg. parte).
Luego de esta breve referencia, podríamos distinguir entre definiciones materiales, que toman en cuenta un catálogo más o menos amplio de bienes y otras formales, que aluden directamente al principio organizativo del paradigma ambiental. Un ejemplo claro es la ley brasileña (6938/81, art. 3, I) cuando dice que entiende por medio ambiente el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden física, química y biológicas, que permite regir la vida en todas sus formas". No se menciona directamente un tipo de bienes sino al sistema organizado que posibilita la vida.
En términos jurídicos, desde nuestro punto de vista, la afectación del medio ambiente supone dos aspectos:
El primero es que la acción debe tener como consecuencia la alteración del principio organizativo; esto es, alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tienen tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera, la acción lesiva comporta una "desorganización" de las leyes de la naturaleza.
El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia.
El bien ambiental es susceptible entonces de una definición formal y relacional. En el primer sentido porque se lo puede aprehender como la alteración del principio organizativo de la naturaleza. En el segundo porque adquiere significación en cuanto afecta otro bien jurídico protegido, cual es la vida en todas sus formas. Por este camino tal vez se puedan establecer nociones que permitan resolver problemas ambientales conservando un espacio para el desarrollo de la actividad productiva.
La definición propuesta puede darnos alguna guía para afrontar problemas de límites. Por ejemplo, se ha inquirido: "¿Qué es daño ambiental? ¿ Cualquier alteración de la naturaleza?. Parece difícil suscribir esta posición, aunque algunos lleguen al extremo de sostenerla. ¿ Podría decirse que se daña el ambiente cuando se abre una zanja en la tierra para colocar una cañería de agua corriente? Sería absurdo. Desde luego que si se tala un monte natural habrá daño ambiental, pero si ese desmonte se hace para permitir el cultivo de cereales o la cría de ganado estaríamos ante una actividad de progreso destinada al mejoramiento general" (NATALE, Alberto, "Protección del medio ambiente en la reforma constitucional", LL. 22.12.94).
Sin duda es una objeción metodológica importante, puesto que daño ambiental no puede identificarse con cualquier lesión a un recurso natural. Conforme lo expuesto, la lesión al medio ambiente se relaciona con el principio organizativo del paradigma ambiental, y existe cuando la afectación tiene la capacidad de impactar sobre la vida.
El medio ambiente, calificado como bien público de uso común, presenta algunas características:
- La indivisibilidad de los beneficios: puesto que el bien no es divisible entre quienes lo utilizan. Ello trae como consecuencia la prohibición de la apropiación privada individual y el carácter difuso de la titularidad.
- El principio de la no exclusión de beneficiarios: puesto que todos los individuos tienen derecho al medio ambiente, aún las generaciones futuras. Es de todos y no es de nadie, lo cual plantea problemas de acción colectiva, puesto que de tal modo nadie se preocupa en cuidarlo en la creencia que otros lo harán y uno disfrutará igualmente. Ese efecto "free raider", requiere de incentivos a la acción protectoria.
II. EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO
1. La esfera social de la persona
El derecho a un medio ambiente sano integra la esfera social del individuo, en la que tiene primacía hermenéutica la preservación de los bienes públicos.
Uno podría hacerse dos preguntas pertinentes: ¿por qué razón estos bienes le interesan al individuo, si son públicos?; si encontramos una respuesta positiva, podríamos inquirir: ¿Por qué no habría de tener mayor peso el bien individual?.
La primera interrogación tiene una respuesta bastante conocida.
Este problema era visto desde los derechos reales como una "restricción al dominio", en un conflicto entre la propiedad industrial, la agraria y la individual, subsidiándose a la primera.
En cambio ahora se lo ve como una lesión a la persona en un conflicto entre el individuo y la organización postindustrial, protegiéndose al primero. Esto se nota claramente en sistemas como el anglosajón, que siguieron utilizando el concepto de molestias que provee nuestro artículo 2618 del CC. Desde las restricciones al disfrute de la propiedad, evolucionó hacia el "public nuisance", que es una especie de ilícito que obstruye o causa daño al público o una clase o un grupo de personas en el ejercicio de sus derechos. Más que el desarrollo de este instituto, nos interesa ver el tipo de bienes protegidos: molestias al "razonable confort" derivadas de ruidos producidos por un festival de rock, provocadas por obstrucciones a la vía pública, poda indiscriminada de arboles, o afectaciones a salud pública, o seguridad, llegándose a vincularlo a la protección del medio ambiente (conf. SALMOND.HEUSTON, "On the law of torts", 20 ed. Sweet Maxwell, London 1992 pag. 32)
Otro aspecto de gran relevancia es que el ambiente se ha transformado en un recurso crítico: si antes parecía infinito, inagotable, ahora hay conciencia de que es escaso. Ello lleva a una revisión del concepto de "cosas comunes", concediéndose derechos de propiedad sobre ellas, en la forma de acciones difusas tendientes a su protección (sobre este tema conf. "Las normas fundamentales de Derecho Privado", cit).
Los conceptos de "esfera de la individualidad personal" y "derechos de actuación sobre bienes públicos escasos", reformulan la temática ambiental, produciendo una subjetivización de la misma.
Admitida esta premisa, debemos responder a la segunda pregunta:
Si hay una subjetivización, los conflictos deberían resolverse atendiendo a criterios individualistas.
El primer obstáculo que tendría esta suposición es que el medio ambiente no interesa a un sólo individuo, sino a un grupo de ellos. Se trata de un problema de acción colectiva y no individual (ampliamos en "Las Normas Fundamentales de Derecho Privado", cit).
Pero además, debemos agregar que no sólo interesa a un grupo de individuos actual, sino futuro. No se puede comprometer el interés de las generaciones futuras, lo que lleva a una acción colectiva intergeneracional.
La razón más importante es que no hay una privatización de bienes públicos, sino la concesión acciones individuales para protegerlo mejor.
2.Derecho subjetivo, intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos en materia ambiental
El bien jurídico protegido genera un derecho fundamental: el derecho a un medio ambiente sano.
El derecho a un ambiente sano puede discriminarse de la siguiente manera:
- En relación al macro bien, que es el medio ambiente en general, y tratándose de un bien público de uso común, existe un interés difuso, que permite acciones. Esas acciones legitiman a cualquier individuo afectado, las asociaciones representativas y al defensor del pueblo, en tanto demuestren que existe una lesión de tal interés (conf. Const. Nac. Arts. 41 y 43; CNCiv., sala D, 22/8/80, Quesada, Ricardo, LL-80-D-130).
- En relación a micro bienes, puede darse una doble situación. Puede existir un interés difuso y también un derecho subjetivo.
El derecho subjetivo puede existir, claramente, en el caso en que exista derecho de propiedad y la acción lesiva la afecte.
También se ha invocado, a nuestro juicio impropiamente, la existencia de un derecho subjetivo cuando hay una afectación de un interés propio del sujeto al medio ambiente sano. En el caso "Kattan" (Kattan,, A, y Otro c/Poder Ejecutivo Nacional", L.L. 1983-D, 568), el juez ha dicho: "considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye ... un derecho subjetivo. En efecto la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su habitat constituye ... una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas. Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona".
La doctrina argentina coincide en que se trata de intereses difusos. Así se ha señalado ("Primer Congreso Internacional de derecho de daños en homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe-Comsión 4: La protección de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la justicia") que "los intereses difusos responden a necesidades de la comunidad, o de grupos de ella, son de titularidad indivisible, tienden a salvaguardar la calidad de vida social".
Cuando se trata de bienes de incidencia colectiva, como los que venimos describiendo, la Constitución Nacional concede acción de amparo a quienes resulten afectados, a las organizaciones representativas y al Defensor del Pueblo.
En la doctrina procesal se admite con bastante aceptación la siguiente clasificación:
- intereses difusos: en los que se trata de bienes públicos de uso común en los que hay una titularización difusa en cabeza de los individuos con derecho a ese uso.
- intereses colectivos: en los que se concede acción al titular del bien colectivo. Aquí la relación entre el titular y el bien no es difusa, sino directa.
- intereses individuales homogéneos: en los que hay una causa o un crédito común a varios individuos, que le da una homogeneidad objetiva y que autoriza, por razones de economía procesal, la acción acumulativa.
- derecho subjetivo: en los que hay una afectación a un interés individual.
3. El afectado y la certeza de la lesión
El artículo 43 de la Constitución Nacional refiere que "el afectado" puede promover la acción de amparo en casos vinculados con "derechos que protegen al ambiente". Esta legitimación amplia plantea el problema de definir la titularidad, a fin de conferir un perfil más nítido que evite distorsiones.
En un reciente fallo (conf. Cámara Federeal en lo contencioso administrativo, Sala III, 8-9-94, in re "Schroder, Juan c/Estado Nacional", Diario L.L. 6-12-94) se ha reconocido legitimación activa, como afectado, a un vecino de la Provincia de Buenos Aires, donde se planeaba instalar una planta de tratamiento de residuos peligrosos, atento el interés personal y directo del mismo en la causa. La interpretación de la Cámara es amplia, se reconoció legitimación activa, por la mera vecindad en una geografía política (vecino de la provincia) sin importar si se era o no vecino de un mismo espacio ambiental (vecino de la planta proyectada).
Esta decisión mereció la crítica de KAUFMAN (conf. KAUFMAN, Gustavo Ariel, "Una aplicación apresurada y superficial de los arts. 41 y 43 de la Constitución", LL-6/12/94), quien indica que no es ésta precisamente la doctrina tradicional en materia de legitimación para conceder este remedio excepcional y extraordinario. Lo correcto es que el afectado lo sea porque vive en el espacio ambiental en peligro. Sin embargo, el texto constitucional no hace distingos y no requiere otra calidad que la de "afectado". Asimismo, determinar de los límites del espacio ambiental es una tarea ardua e imprecisa en muchos casos.
Por tal razón, debemos recurrir a otros criterios.
Coincidimos con KEMELMAJER DE CARLUCCI (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO AMBIENTAL", Separata de Anales del cincuentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1991, pag 178 y 185), en que el requisito de la certeza del daño pondrá un límite importante porque no sólo debe ser personal, sino cierto; "es evidente que un sujeto que vive en Jujuy ningún daño cierto sufre por la contaminación de la ciudad de Comodoro Rivadavia".
3.Tutela inhibitoria
La tutela inhibitoria adquiere una especial significación. En la Argentina hay clara conciencia de la necesidad de la tutela preventiva. En el Primer Congreso Internacional de derecho de daños en homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Comisión 4: "La protección de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la justicia") se recomendó que: " Ante el menoscabo, actual o potencial, a intereses difusos, es proponible una pretensión cautelar o principal, tendiente a hacerlo cesar, o a evitarlo". En el tema específicamente ambiental en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata 1983) se declaró que "según el caso podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o su reparación".
A la acción emanada del artículo 2618 del Código Civil se le suma ahora la acción de amparo en protección de bienes de incidencia colectiva, que tiene un enorme campo de aplicación.
4.Tutela resarcitoria
La reparación del daño ambiental es un tema de desarrollo incipiente en Argentina. No existe una legislación sobre los daños ambientales, razón por la cual debe recurrirse a los principios generales de la responsabilidad por daños y a la legislación especial, como por ejemplo, la Ley 24051 en materia de desechos peligrosos.
Dados los límites de nuestro trabajo, haremos una breve referencia al tema.
En primer lugar se requiere un comportamiento antijurídico. En el año 1887, la Corte Suprema (en la causa "Los saladeristas Podestá c. Pcia de Buenos Aires", Fallos: 31-273. Un comentario de este fallo en "MILLER, Jonathan-GELLI, Maraia Angélica-CAYUSO, Susana, "Constitución y Derechos Humanos", Astrea, Bs.As.,1991) señaló que "ninguno puede tener un derecho adquirido en comprometer la salud pública y esparcir en la vicendad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria", y que "la autorización de un establecimiento industrial, está siempre fundada en la presunción de su inocuidad" y citando a la Ley 13, título 32 partida tercera, dice que el hombre puede hacer en lo suyo lo que quiera, pero lo debe hacer de manera que no cause daño a otro. En el texto constitucional actual, existiendo un derecho al medio ambiente sano, que es un bien de incidencia colectiva y, ocasionalmente individual, la ilicitud surge, además, por violación de ese bien. Resulta afectado el derecho subjetivo o el interés difuso según los casos.
En cuanto a la legitimación pasiva en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata, en el año 1983 (conf. CARRANZA, Jorge A., La protección jurídica del medio ambiente y la responsabilidad por daño ecológico en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Mar del Plata, 10 al 13 de noviembre de 1983), LL, 1984-A, 1064), se manifestó que la acción puede dirigirse: a) contra los sujetos que degradan el medio ambiente. b) contra el Estado cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante. El factor de atribución fue tratado también en las novenas jornadas nacionales de derecho civil, ya citadas, señalándose que sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad por culpa o dolo del sujeto degradador, los daños producidos al medio ambiente encuadran en el régimen objetivo de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, 2ª parte del C.C.). Acorde con lo expuesto precedentemente cabe distinguir los siguientes supuestos:
a) Si media un vínculo negocial entre el dañador y el dañado, existe una responsabilidad contractual. En efecto, al margen de la prestación principal, hay una obligación accesoria tácita de seguridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua. Ello sin defecto de la opción aquiliana que autoriza el artículo 1107 del Código Civil.
b) Si la contaminación es provocada por el hombre con su propio cuerpo, el supuesto encuadra en los artículos 1109, 1072 y 1074 del Código Civil.
c) La polución efectuada mediante la intervención de cosas -- fuera del marco contractual -- se rige por el artículo 1113, párrafo 2º ( 1º y 2º supuestos).
d) También podrán jugar las previsiones de los artículos 907 y 1071 del Código Civil.
e) Cuando no puede individualizarse al autor del daño dentro de un grupo, existirá responsabilidad colectiva.
El nexo adecuado de causalidad es de ardua determinación. El concepto de nexo causal basado en la previsión abstracta se hace más estricto en función del mayor deber de previsión que se exige como derivación del artículo 902 del Código Civil y de la previsibilidad ambiental típica que trataremos más adelante. Asimismo son aplicables las presunciones de causalidad ((C. 1ra. Civ. y Com. La Plata, sala 2da., 27/4/93, Pinini de Peréz, María del Carmen v. Copetro S. A., La Ley, 25/8/93).
Finalmente, el daño se rige por las reglas generales de la responsabilidad. Sin embargo, el principio sentado en el artículo 1083 del Código Civil acerca de la reparación "in natura", es reforzado en materia ambiental. El texto constitucional afirma que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.
En Chile, la responsabilidad está basada en un factor de atribución subjetivo. La Ley 19.300 de Chile establece en su Art. 3º: " Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley".
VII. ORGANIZACION DEL MERCADO Y REGLAS INSTITUCIONALES
1.Orden y caos natural, leyes fundamentales y mercado
El Derecho ansía una futura analogía con el funcionamiento de la naturaleza, receptando sus leyes fundamentales.
En la naturaleza hay orden y caos. En el plano jurídico, el primero está representado por las normas fundamentales, que fijan el orden de lo permitido, el esquema de funcionamiento social básico (Sobre la ley como restricción del caos se ha dicho: "Existen conjuntos de sucesos prohibidos y cuando el científico cree descubrir una limitación que restringe el caos, entonces dice haber descubierto una ley. Podemos atribuir la potencia de una ley a su capacidad para prohibir", LANSBERG, Peter, "Las reglas de juego", en Proceso al azar", Tusquets, Barcelona, 1992, 2da ed., pag. 12). El segundo es el mercado, que es un modelo de adjudicación caótica, que aporta la necesaria flexibilidad e innovación.
Las reglas institucionales fundamentales son las encargadas de receptar las normas básicas de funcionamiento. En ellas se refleja, como veremos, el paradigma ambiental con sus principios organizativos.
Dentro de este esquema el mercado, cumple una importantísima función. En primer lugar porque, como hemos visto, muchas cuestiones no están claras y es inapropiado dejarlas en manos de la burocracia paternalista; el mercado puede ser innovador y cambiante. En segundo lugar, hay aspectos que se pueden encarar más eficientemente a través de los incentivos, como los dilemas de acción colectiva.
Muchas soluciones basadas en la lógica del mercado pueden ser útiles y eficientes. Entre ellas se han utilizado la eliminación de subsidios para empresas que producen deterioro ambiental, el incentivo para el desarrollo de tecnología ambiental, la obligatoriedad del cumplimiento de estándares ambientales en las licitaciones, negociaciones y contratos. También la incorporación del requisito de cumplimiento de normas ambientales mínimas para el otorgamiento de préstamos internacionales, y para la importación de productos en determinados mercados. En muchos países se está ensayando la utilización de la intermediación financiera como modo de redistribuir costos ambientales.
2.La función ambiental privada
Dentro de las normas fundamentales existen reglas institucionales y dentro de ellas, la función. Se trata de una delegación de funciones estatales en la actividad privada, mediante el señalamiento de una finalidad y el establecimiento de deberes y derechos encaminados a su cumplimiento.
Con relación a la función ambiental, señala Benjamin ("Funcao...", cit, pag.56) que hay un cúmulo de deberes negativos derivados de la obligación de no contaminar: el deber de defender el medio ambiente, el deber de reparar, el de preservar.
En el régimen constitucional argentino, la función ambiental está claramente señalada en el artículo 41 y consta de los siguientes elementos: el derecho a un ambiente sano; el deber de no contaminar, la obligación de recomponer, de resarcir, y de no comprometer a generaciones futuras. Además, se indica que las autoridades proveerán a la protección del derecho al ambiente sano, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales.
Estos datos normativos conforman un núcleo duro de normas que establecen un objetivo ambientalista y límites a la actuación social y a la producción jurídica.
Ellos constituyen normas jurídicas, que tienen funciones delimitadoras y que permiten la subjetivización en materia de acciones.
3.Los principios organizativos
Señala Alpa que hay principios jurídicos que obran estableciendo límites al obrar social, y que uno de ellos es el "alterum non laedere (ALPA, Guido, "I principi generali", cit, pag 398). Este principio ha sido utilizado por la Corte Suprema para desarrollar un límite básico en materia de conducta industrial y ambiental ("Los saladeristas Podestá c. Pcia de Buenos Aires",Fallos: 31-273).
A partir de allí se desarrolla el principio de no contaminar, la obligación de recomponer, de resarcir, y de no comprometer a generaciones futuras (art. 41 CN).
Recientemente ha señalado Frías una serie de principios (FRIAS, Pedro J., La cláusula ambiental en la Constitución, LA LEY, 23/8/94: "Principios de la política ambiental susceptibles de constitucionalización): "el derecho humano a un ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel más apropiado, con preferencia inferior; prevención para atender prioritariamente las causas; el principio precautorio para evitar infortunios por imprevisión; el de equidad intergeneracional; la interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la información ambiental; participación ciudadana en la gestión del ambiente; la solidaridad con los sectores de más riesgo; el principio de progresividad; valorización económica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil; conservación de la diversidad biológica; preservación de la estabilidad climática; restricción nuclear; especialidad de aplicación del fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos. En cuanto a las acciones, serían las siguientes: un programa de monitoreo ambiental; un informe anual sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento administrativo de evaluación del impacto ambiental (EIA); auditorias ambientales; un sistema de determinación de objetivos de calidad ambiental, licencias de funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos económicos; de fiscalización; de participación pública en la toma de decisiones; de información pública." (FRIAS, op cit).
4. El desarrollo sustentable
¿Que es el desarrollo sustentable?.
En el trabajo de comisión que se realizó en la Asamblea Constituyente de 1994, se dijo: "En esto se siguió la idea enunciada por la Comisión Brundtland, de Naciones Unidas, sobre el "desarrollo sustentable" donde se dice, en otras palabras: usemos lo que necesitemos de la naturaleza, pero asegurando que los que vengan después de nosotros no sean privados de tales bienes. Por eso el desarrollo debe ser sustentable, debe poder mantenerse y conservar aquellas cosas en las cuales se sostienen. Textualmente el informe Brundtland había dicho: "El desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer las posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer las suyas". En menos palabras se dijo lo mismo que las Naciones Unidas."
Se trata de preservar aquellas cosas en las cuales se sostiene el desarrollo. Este concepto ha producido algunas dudas: " a) ¿ qué debe ser sustentable, el desarrollo o los recursos?, b) algunos proponen "contabilizar" los recursos, como se hace con las cuentas públicas o privadas, pero ¿cómo evaluar económicamente el ambiente, tratándose de bienes que están fuera de la oferta y la demanda?; c) ¿ si el objetivo consiste en preservar el capital ambiental, puede compensarse la disminución de un recurso con el aumento del otro?; d) ¿esta compensación debe ser entre recursos iguales o puede cambiarse entre desiguales? ¿puede cambiarse una selva por un bosque?; e) ¿La compensación debe ser a escala local, nacional o internacional? ¿es válido compensar un recurso de Europa con otro de América?; f) ¿cómo se hace para sustentar los recursos no renovables?. Algunos economistas proponen que el producido del recurso utilizado destine una parte de su renta a satisfacer las necesidades presentes y otra parte se capitalice con la innovación tecnológica para generar una renta compensatoria destinada a satisfacer las necesidades de las generaciones futuras. ¿Es contabilizable esta capitalización de rentas, cómo se puede hacer el dinero? ¿cómo podemos cuantificar la innovación tecnológica futura?; g) ¿es igual el concepto de desarrollo sustentable entre las naciones desarrolladas y las no desarrolladas? Aquéllas se preocupan de las exigencias futuras, éstas tienen urgencias actuales." (NATALE, Alberto, "Protección del medio ambiente en la reforma constitucional", LL. 22.12.94).
El desarrollo sustentable ha sido motivo de definiciones diversas: (conf. HAHN, Robert, op cit, pag.1748 y ss). Una primera aproximación puede ser realizada utilizado un enfoque utilitarista; de tal modo el desarrollo sustentable sería aquel que maximiza la utilidad a través de generaciones. Cada generación humana tiende a maximizar el uso de la naturaleza; cada generación tiene un mejor nivel en base a los éxitos de la anterior; cada generación tiene una menor disposición de recursos consumidos por la anterior. Esta suerte de contabilidad ambiental intergeneracional tiene un obstáculo de tipo técnico, cual es la mensurabilidad.
Otra aproximación al tema, que intenta salvar los límites que presentan las mediciones, es el que toma en cuenta la oportunidad. Cada generación tiene que proveer a la siguiente un cúmulo de oportunidades mayor que el que ha recibido de la anterior, incluyendo el disfrute ambiental. También es difícil establecer una medición razonable y términos de comparación entre oportunidades entre tiempos y culturas distintas.
También se ha desarrollado la noción de "capital natural", y dentro de ella, el distingo entre "recursos renovables y no renovables". Una generación transmite a otra su capital cultural y natural, y esta última podría aceptarlo o modificarlo, porque piensa que ese estilo de vida no le conviene. A fin de mantener esa capacidad de decisión y la oportunidad de decidir habría obligar a la generación precedente a no afectar aquella parte del capital natural integrada por los recursos no renovables.
5)- El incremento de previsibilidad: estudios de impacto ambiental
En materia ambiental la Constitución Nacional establece (art. 41) que todos los habitantes tienen el derecho a que "las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer a las de las generaciones futuras". Este texto importa como contracara, el deber de la empresa de desarrollar su actividad sin comprometer ese capital no renovable. Hemos visto también su recepción en la legislación chilena y brasileña.
Esta regla implica que cuando una empresa inicia sus actividades, deberá prever que no dañará al medio ambiente, lo cual importa una reformulación de la previsibilidad. Nuestro sistema jurídico está basado fundamentalmente en el régimen de la previsibilidad adecuada, es decir, en una previsibilidad normal, según el curso natural y ordinario de las cosas.
El cumplimiento del débito antedicho requiere un complejo estudio causal que está muy por arriba de la simple consideración del curso normal y ordinario de las cosas a que refiere el artículo 901 del Código Civil.
Tal vez la pregunta más relevante es si esa tarea puede ser dejada a los particulares, a las empresas, o bien deben ser asistidos en la toma de esas decisiones. El costo de reunir la información sobre el impacto ambiental, la diversidad de opiniones existentes en estos temas y la inseguridad final sobre si ello será o no aceptado en sede judicial, hace que sea imprescindible un estándar mínimo que disminuya esos costos. De otro modo, la decisión judicial final puede llegar a ser impredecible por la ausencia de elementos en qué basarse. Como se ha dicho recientemente en un fallo: "Si alguna vez se ha dicho que el juez, a menudo, "esculpe sobre la niebla" (Anales de la Academia de Derecho, XXXIII, n. 26, 2da. parte, 1986, académico Risolía, parafraseando a Unamuno) es en esta materia del daño ambiental donde más ha de evidenciar su espíritu sagaz y sensible, diestro para captar una distinta realidad (C. 1ra. Civ. Y Com. La Plata, sala 2da., 27/4/93, Pinini de Peréz, María del Carmen v. Copetro S. A., La Ley, 25/8/93).
Así como el legislador decimonómico asistió a los individuos mediante el standard del "curso normal y ordinario de las cosas" que concluye en una previsibilidad media, también el legislador actual debe obrar de esa manera.
La solución más difundida es el estudio previo del impacto ambiental. En la Conferencia de Río, se señaló como principios " la evaluación del impacto ambiental de cualquier actividad que pueda producir efecto negativo en el ambiente (Principio 17),... la información pertinente, la notificación previa y la consulta oportuna a los Estados que puedan verse afectados como consecuencia de actividades que puedan tener efectos ambientales nocivos (Principio 19)."
Esta afirmación recoge el alto grado de concenso que ha obtenido esta regla preventiva. La National Enviromental Policy Act , del año 1969 comenzó con este instituto (Conf. FINDLEY, Roger-FARBER, Daniel, "Enviromental law in a Nutschell", St.paul Minn, West Publ co, 1983, pag. 21).
En Brasil fue introducido por la Ley 6803 de 1980, y luego fue más desarrollado a través de la Ley 6938 de 1981 y su decreto reglamentario 88.351/83 (conf. MILARE, Edis, BENJAMIN, Antonio, "Impacto ambiental", Rev Dos Tribunais, Sao Paulo, 1993). La definición establecida en el artículo 1, de la resolución 1 del 23 de enero de 1986 del Consejo Nacional del Medio Ambiente, dispone que se considera impacto ambiental cualquier alteración de las propiedades físicas, químicas y biológicas del medio ambiente, causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que, directa o indirectamente, afectan a la salud, la seguridad, el bienestar de la población, las actividades sociales y económicas, las condiciones estéticas y sanitarias del medio ambiente y las cualidades del recurso natural. Se utiliza a tales fines un diagnóstico ambiental del área de influencia del proyecto, considerando su impacto; definición de las medidas mitigadoras de esos impactos, elaboración del programa de monitoreo de los impactos positivos y negativos, (CAPELLI, Silvia, "O estudo de impacto ambiental na realidade brasileira", "Dano ambiental-Prevencao, reparacao e repressao", coord. Antonio Benjamin, Rev. dos tribunais, Sao Paulo, 1993, publ en pag 152 y ss).
La Ley 19.300 de Chile establece en su Art. 8º. Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.
En el artículo 10º dispone: Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes:
a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deben someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas;
b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones;
c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;
d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;
e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas;
f) Puertos, vías de navegación, astilleros y terminales marítimos;
g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes a que alude la letra siguiente;
h) Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes reguladores comunales, planes seccionales, proyectos industriales o inmobiliarios que los modifiquen o que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas;
i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda;
j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos;
k) Instalaciones fabriles, tales como metalurgias, químicas, textiles, productoras de materiales para la construcción, de equipos y productos metálicos y curtiembres, de dimensiones industriales;
l) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de animales de dimensiones industriales;
m) Proyectos de desarrollo o explotación forestales en suelos frágiles, en terrenos cubiertos de bosque nativo, industrias de celulosa, pasta de papel y papel, plantas astilladoras, elaboradoras de madera y aserraderos, todos de dimensiones industriales;
n) Proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos;
ñ) Producción, almacenamiento, transporte, disposición o reutilización habituales de sustancias tóxicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas;
o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado, y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos;
p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita, y;
q) Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centro poblados o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas.
En el artículo 11: Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y;
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y en general los pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estado que señale el reglamento.
En el artículo 12: Los Estudios de Impacto Ambiental considerarán las siguientes materias:
a) Una descripción del proyecto o actividad;
b) La Línea de base;
c) Una descripción pormenorizada de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 que da origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental;
d) Una descripción pormenorizada de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 que dan origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental;
d) Una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo;
e) Las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente;
f) Un plan de seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen al Estudio de Impacto Ambiental, y;
g) Un plan de cumplimiento de la legislación ambiental aplicable.
En el artículo 26: Corresponderá a las Comisiones Regionales y a la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según el caso, establecer los mecanismos que aseguren la participación informada de la comunidad organizada en el proceso de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental que se les presenten.
En el artículo 27: Para los efectos previstos en el artículo anterior, la Comisión respectiva ordenará que el interesado publique a su costa en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la región o de circulación nacional, según sea el caso, un extracto visado por ella del Estudio de Impacto Ambiental presentado. Dichas publicaciones se efectuarán dentro de los diez días siguientes a la respectiva presentación.
En el artículo 28: Las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, podrán imponerse del contenido del estudio y del tenor de los documentos acompañados. Con todo, la Comisión mantendrá en reserva los antecedentes técnicos, financieros y otros que, a petición del interesado, estimare necesario substraer del conocimiento público, para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las invenciones o procedimientos patentables del proyecto o actividad a que se refiere el estudio presentado.
Como podemos apreciar, la previsibilidad exigible se extiende, transformándose en un problema de planificación. Esta reconsideración influye directamente sobre el derecho administrativo, puesto que el Estado, al autorizar el funcionamiento de una actividad, no podrá dejar de considerar su impacto ambiental, puesto que de lo contrario podrá exponerse a la responsabilidad consiguiente por omisión de ese deber de contralor.
La doctrina señala que esta decisión debe ser participativa, permitiendo escuchar a todas las voces en una suerte de democratización de la decisión administrativa. Esto involucra a sectores intermedios de la comunidad con intereses competitivos: los que protegen al obrero contra la desocupación estarán interesados en la instalación de la empresa; los que protegen al medio ambiente pueden oponerse; los que defienden una ciudad pueden estar a favor porque traerá desarrollo; los vecinos que soportarán el ruido opinarán en contra.
La participación nos presenta un problema de elección. Habrá que tener en cuenta que, como regla general rige la libertad de comercio, la que resulta recortada negativamente por el efecto ambiental. De tal modo deberán probarse los efectos negativos mediante el estudio de impacto ambiental. Una vez determinado ello, deberá averiguarse qué medidas existen para mitigarlo y si resultan compatibles con una alteración no sustancial de las leyes fundamentales de la naturaleza. Sólo en este último caso se procederá a la no habilitación.
6. La empresa como agente de prevención
En el desarrollo de la función ambiental ocupa un lugar central la adjudicación de un rol de intermediario a la empresa.
Esta tarea no es novedosa en el derecho, ya que es propia de la economía de mercado. En materia de relaciones laborales se le imponen deberes de prevención de la salud de los obreros, como surge claramente de las Leyes 20744 y 19587. En materia impositiva es agente de retención de impuestos que otros deben pagar. En la responsabilidad civil se la elige para imputarle responsabilidad, aunque no medie una autoría real, por su capacidad para difundir costos.
En materia de contaminación ambiental se le imponen deberes preventivos, como los de seguridad en el proceso de producción y evitación de contaminación a terceros.
En esta adjudicación de roles, uno de los más importantes y controvertidos en materia ambiental es el de intermediario financiero para fomentar la creación y transferencia de tecnología ambiental (conf. LERNER, José, LEVY, Marc, "Un intermediario financiero para la transferencia de tecnología ambiental", publ. en Rev de Derecho industrial, año 14, ag. 1992, num.41, pag. 489)
Muchos de los problemas que existen, tanto en la prevención como en la recomposición del daño ambiental se relacionan con la existencia de tecnologías adecuadas, con el conocimiento de su existencia, y con el capital necesario para adquirirla.
El primer aspecto se relaciona con la investigación básica, y con la acumulación de capital necesario para su desarrollo. El problema actual se concentra en la conformación de empresas con capitales riesgo para tales fines. El segundo aspecto es encontrar los mecanismos para superar las dificultades de información, y las soluciones se canalizan a través de un mercado de tecnologías ambientales y de bases informáticas adecuadas. El tercer tema es la posibilidad de adquirir las tecnologías ya creadas y difundidas. Ello nos enfrenta directamente con la patentabilidad y con los costos.
Estos temas exceden nuestro trabajo, pero su mención muestra claramente la necesidad de regular el entorno, de institucionalizar el mercado creando los mecanismos adecuados para la concreción real de las aspiraciones.
7. La Ecoetiqueta y la ecoauditoría
Nuevos instrumentos del Mercado han sido desarrollados como complemento de la mejora ambiental. Se basan en la óptica del fomento, en el incentivo para impulsar la mejora voluntaria de las conductas sociales (en la presentación de este tema seguimos a MARTIN MATEO, Ramón, "Nuevos instrumentos para la tutela ambiental", Madrid, Trivium, 1994).
La Ecoetiqueta es una especie de las denominadas "marcas colectivas". Estas son las solicitadas por asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para diferenciar en el mercado los productos o servicios de sus miembros. Tienen un alcance predominantemente voluntario, lo que la distingue de las "ecotasas" que son imposiciones. La etiqueta ofrece un fuerte incentivo a los que la obtienen porque de ese modo podrán difundir su condición de benefactor ambiental, incrementando, las ventas. Ello permitirá subir los precios hasta ciertos límites para recuperar los costos ambientales.
Estas marcas se crean primero en Alemania, con la aprobación en 1977 de la denominada "Angel Azul", por iniciativa del Ministerio Federal del Interior y de los Ministros Ambientales de la Federación. En la Unión Europea, el Cuarto Programa de Acción 1987-1992 se destaca la importancia de promocionar productos limpios, abogándose explícitamente ya en 1987 por el Parlamento Europeo por la creación de esta etiqueta, enfatizándose en el V Programa la importancia del papel de los ciudadanos en cuanto consumidor de bienes y servicios, "puesto que las causas y las soluciones de los problemas ecológicos dependen a menudo de la elección del consumidor". El Consejo demando a la Comisión en mayo de 1990 una propuesta de sistema comunitario de etiquetado ecológica, petición que en una primera aproximación fue atendida el 29 de noviembre de 1990, dando lugar a un texto que más adelante se convirtió en el Reglamento CEE núm. 880 del Consejo de 23 de mayo de 1992.
La normativa comunitaria se alinea con los criterios:
- Difusión de una correcta información ambiental.
- Establecimiento de criterios uniformes.
- Utilización de los mecanismos de mercado.
- Voluntariedad.
La etiqueta comunitaria se propone establecer su sistema comunitario dirigido a "promover el diseño, la producción, la comercialización y la utilización de productos que tengan repercusiones reducidas en el medio ambiente durante todo su ciclo de vida y proporcionar a los consumidores mejor información sobre las repercusiones ecológicas de los productos". "Los productos tendrán que ofrecer repercusiones reducidas sobre el medio ambiente, es decir, mejorar la incidencia ambiental y ello solo puede hacerse sobre bases comparativas. No se acredita que el producto sea limpio, inocuo o no contaminante en absoluto o no contaminante en absoluto, sino que es menos perjudicial que otros que también aparecen en el mercado. La ecoetiqueta puede concederse a varios bienes del mismo grupo que destaquen por distintas razones: menor consumo de energía, menor producción de residuos, etc."
La etiqueta se puede conceder a productos que se fabriquen o importen en los Estados miembros, o sean importados en alguno de estos si reúnen los requisitos requeridos.
Se excluyen los siguientes:
- Alimentos, bebidas o productos farmacéuticos, si bien sobre estos últimos habrá que estar a la legislación de cada Estado.
- Sustancias o preparados clasificados como peligrosos, si no cumplen los objetivos del artículo 1.
- Productos fabricados mediante procedimientos que puedan causar daños apreciables a las personas o al medio ambiente.
- Productos que no se ajusten a las exigencias comunitarias en materia de sanidad, seguridad y medio ambiental.
Las auditorías constituyen también un importante instrumento. También se sigue aquí experiencias que han suministrado otros ámbitos; en esta materia hay una larga radición en auditorias financieras y contables, las que se aplican al ámbito ambiental (C. LEDGERWODD, E. STREET y R. THERIVEL, The Environmental Audit and Business Strategy. A Total Quality Approach, Pitman Publishing, Londres, 1992, obra fundamental en esta línea. Especialmente L. HARRISON, Environmental Auditing Handbook. A Guide to Corporate and Environmental Risk Managemente, McGraw-Hill, Nueva York, 1988; SMITH; YODIS, Environmental Auditing Quality Management, Executive Enterprises Publications, Nueva York, 1989. Una información adicional puede obtenerse para los aspectos prácticos en L. HARRISON ed., Environmental Auditing Handbook, McGraw Hill, Nueva York, 1993, hay una nueva edición anunciada para 1994. También J. GREENO y otros, Environmental Auditing Fundamental and Techniques, Artur Little, Cambridge, 1986; McKENA, Environmental Auditing. A Management Guide, Interlex Press, Londres, 1993).
La Ecoauditoría se dirige a los propios accionistas, que pueden calcular el riesgo económico de la empresa derivado de los riesgos ambientales asumidos. También influye sobre la política crediticia de los bancos, que la toman en cuenta para el calculo de riesgos. Los empleados que desean trabajar en ambientes sanos, los consumidores que tienen mayor conciencia ambiental y en general la creación de un valor ambiental de mercado, incrementa el incentivo de este instrumento.
Las auditorías ambientales introducidas por la Unión Europea derivan de la norma internacional de calidad ISO 1001/1990 y su versión, ISO 9000, adaptada en algunas naciones a la gestión ambiental, con particular éxito en Inglaterra dando lugar a la British Standard on Environmental Management BS7750. Particular interés tiene a este respecto la declaración realizada por la EPA en 1986(28), que califica la auditoría ambiental como una revisión documentada, sistemática, periódica y objetiva, relacionada con el cumplimiento de requerimientos ambientales.
8. Corrección de la fuente
El otro eje desarrollado por la legislación ambiental comunitaria es el de corrección prioritaria en la fuente (Ej: empresas productoras de amianto). Este principio, característico de la ecología radical, va cobrando mayor relevancia en el marco global. Es el que recepta, en el ámbito del Mercosur, la reglamentación brasileña. El sistema argentino (ley 24.051 Residuos Peligrosos) auspicia la misma solución (pero no para la fuente productiva) respecto de la instalación de plantas de tratamiento y disposición final de residuos.
9. El análisis consecuencialista en materia ambiental
Los enfoques de la actividad de la empresa que van mudando con el tiempo y los conflictos que se suscitan. Partiendo de la necesidad de promover la riqueza, la empresa ha sido subsidiada por el derecho. Por ejemplo, la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada son modos de limitar el riesgo empresario; se le permite arriesgar, cargándosele sólo algunos de los daños que causa; los demás, aunque existan, son soportados por otros sectores. Otro subsidio esta dado por la comercialización de las relaciones civiles: la actividad comercial tiene un estatuto propio, particular, especial y sin embargo, se ha considerado que cuando una de las partes es comercial, el acto es comercial (Art 7 C.Com). De este modo, el derecho especial se impone a quienes no forman parte de esta categoría.
En este contexto de subsidio generalizado, los problemas principales eran los intraempresarios. El derecho prestó atención a las relaciones entre el empresario y la comunidad empresarial: sus dueños, sus obreros, proveedores, intermediarios.- La tipología societaria, el derecho laboral, la falencia, el crédito, son sus institutos característicos.
El problema actual presenta otras aristas. No es unilateral ni bilateral, no es solamente interno de la empresa.
El conflicto actual es entre la empresa y la sociedad. ¿El daño al ambiente debe ser soportado por la empresa o por la comunidad?; ¿cuál es la relación con los consumidores?; ¿ cual es su vinculación con el mercado?. El derecho laboral, se va interesando más por el empleo, y por el costo, que por las relaciones del trabajador dentro de la empresa; el derecho falencial se va preocupando por la recuperación de la fuente de trabajo, antes que por la liquidación universal de bienes.
Estas y muchas otras preguntas llevan a respuestas que pueden limitar el crecimiento empresario o el de la sociedad civil. Se entabla entonces un nuevo dialogo, entre el derecho comercial y el derecho civil, en la elaboración de una arquitectura económica de la sociedad.
Este diálogo requiere de nuevas palabras, de un lenguaje apropiado. El derecho privado está casi mudo, porque está preparado para enfrentar controversias individuales, pero no para estos nuevos conflictos que presentan una temática excesiva, sobreabundante, que satura y neutraliza. Es interesante observar los debates que se plantean en comunidades pequeñas, sean ciudades o barrios, en los que se discute la instalación de una empresa o su cierre. La sociedad no tiene en claro si hay que proteger el ambiente o la fuente de trabajo; si hay que cerrarla y pagar a los acreedores o perjudicar a estos en beneficio de la continuación. Se discute si hay que subsidiar a una empresa que beneficia a una población o un país en perjuicio de otros.
Planteado el conflicto individual o grupal, la comunidad se divide según sus intereses que son hiperespecializados y todos atendibles. Muchas veces ni el propio Juez es neutral, como ocurre con los temas ambientales o consumeristas, ya que es ciudadano y consumidor.
No tenemos las herramientas conceptuales para tratar la diversidad de intereses hiperespecializados; sólo la fórmula del concenso o la transacción por la vía del equilibrio.
Casi toda la regulación que conocemos en esta materia, parte de la base de la empresa en acción, tratando de solucionar los conflictos que produce. Sin embargo, es probable que avancemos hacia la regulación del mercado como supuesto de hecho de la actividad empresaria. En ello es imprescindible, no sólo la confluencia del derecho civil como protectorio del individuo, y el derecho comercial, como regulador de la actividad empresarial, sino del derecho publico y privado, como lo hemos señalado al tratar el paradigma ampliado.
La autorización previa para la instalación de empresas, se vinculó, tradicionalmente a aspectos societarios, y de ofrecimiento de garantías para terceros. Sin embargo, ahora vemos que en algunos casos se requiere que la empresa pruebe que su actividad no dañará al medio ambiente, invirtiéndose el régimen de la ilicitud: ésta se presume hasta que se pruebe lo contrario (art. 41 Const. Nacional).
Ello importa tomar decisiones en materia de regulación del mercado. Para ello tenemos que contar con herramientas de análisis consecuencial que permitan evaluar las externalidades positivas y negativas, como así también los costos asociados y sus mecanismos de difusión (Un importante trabajo sobre este tema se encuentra en "MATTEI, Ugo, "Tutela inhibitoria e tutela resarcitoria - Contributo alla teoria dei diritti sui beni", Minao, Giufre, 1987.