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miércoles, 29 de febrero de 2012

DATOS INFORMÁTICOS “SENSIBLES”, INEFICACIA DEL HÁBEAS DATA Y

DATOS INFORMÁTICOS “SENSIBLES”, INEFICACIA DEL HÁBEAS DATA Y

TÉCNICAS URGENTES DE TUTELA DE INTERESES








JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ(*)


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(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.




“ Solamente si no somos implacablemente seguidos por la registración de cada rastro que dejamos, la construcción de la identidad de cada uno podrá ser libre,

y podrá nacer la libertad de mujeres y hombres”

Stefano Rodotà





CONTENIDO: &1.- Planteamiento del tema.- 1. Planteamiento del problema y solución al mismo.- 2. Delimitación del ámbito de la indagación.- &2.- Premisas a la noción de datos “sensibles”.- 3. El avance de la informática y los datos informáticos.- 4. Poder Informático y derecho a la Autodeterminación Informativa.- &3.- Premisas a la noción de técnicas urgentes de tutela de intereses.- 5. El movimiento para el acceso a la justicia entendido como derecho fundamental y como enfoque central en los estudios jurídicos.- 6. Examen de tres obstáculos a los que debe hacer frente: A) La diferencia de poder.- 7. B) Obstáculo de índole procesal.- 8. C) Barrera de índole personal.- &4.- Hacia un concepto funcional de los datos “sensibles”.- 9. Noción usual de datos “sensibles”.- 10. Criterios doctrinales utilizados para delimitar el atributo de “sensibilidad”: A) criterio del “núcleo duro” de la intimidad.- 11. B) criterio de la potencialidad de discriminación.- 12) Síntesis de lo expuesto.- &5.- Relación entre los datos “sensibles”, hábeas data y medida autosatisfactiva.- 13. Ineficacia del hábeas data peruano como mecanismo de tutela de los datos “sensibles”.- 14. Posición “garantista” del hábeas data extranjero.- 15. Posición del hábeas data extranjero como proceso autosatisfactivo.- 16. Tutela autosatisfactiva.- 17. Sigue: Un caso de medida autosatisfactiva digno de reseñar en el derecho comparado.- 6.- Conclusiones.





&1.- PLANTEAMIENTO DEL TEMA


1.- Nos hemos propuesto resolver uno de los múltiples problemas que plantean las relaciones entre derecho material y derecho procesal referido a la tutela preventiva de los denominados datos “sensibles”. Este problema se puede traducir de manera sencilla en la siguiente pregunta: ¿es el hábeas data regulado en sede nacional el mecanismo más eficaz para tutelar este tipo particular de información?.


Nosotros vamos a responder tendencialmente de forma negativa a tal cuestión. Y decimos tendencialmente porque, si bien aceptamos que cabe la posibilidad de una tutela procesal más eficaz para salvaguardar este tipo de información, la misma que reside en la medida autosatisfactiva, reconocemos que ésta debe ser utilizada en forma residual. Por tal razón, no vamos a realizar una crítica al mecanismo del hábeas data basándonos en su ineficacia general para tutelar todos los aspectos en que se descompone el derecho a la autodeterminación informativa, tampoco en su ineficacia general para tutelar todos los supuestos de información “sensible” puesto que muchas veces las medidas cautelares que puedan adoptarse en sede del citado proceso constitucional resultarán suficientes para tutelarlos de manera eficaz.


Lo que vamos a demostrar es que existen supuestos extraordinarios que reclaman también una tutela extraordinaria para los cuales el hábeas data no está preparado (ni estuvo pensado) para atender de manera óptima. Debido a ello, puede perfectamente comprenderse porqué en el título del presente estudio hemos diferenciado al hábeas data de las técnicas urgentes de tutela de intereses: el hábeas data no constituye una técnica urgente de tutela sino, mas bien, las medidas cautelares de carácter inhibitorio que pueden tomarse en su sede.


2.- Debemos hacer hincapié que el presente estudio parte de la consideración del estado actual en que se encuentra en nuestro país la legislación tanto procesal como material referida al tema de las relaciones entre Poder Informático y derecho a la Autodeterminación Informativa, no para proponer modelos de tutela de índole extrajudicial sino mas bien para encontrar soluciones dentro de nuestro propio ordenamiento jurídico. Por tal razón, el objeto de nuestro estudio radica en proporcionar algunas herramientas conceptuales mínimas a los organismos que en el Perú se encuentran hoy por hoy premunidos de competencia para atender los pedidos de prevención y solución urgente de los conflictos que se presenten en este peculiar tema.


A ellos se debe el hecho de no haber abordado la importante temática concerniente a la prevención y solución de los conflictos que se adopta, a manera de ejemplo, en el ámbito europeo en donde se cuenta con organismos especializados para tal labor independientes de la Administración Pública.(1)

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(1) Para una visión general del derecho comparado sobre este tema reenviamos a ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy._ El Hábeas Data en el derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre su viabilidad y la pertinencia en nuestro país, en: Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso, Lima, ARA editores, 2003; en especial, pp. 298 y ss.



&2.- PREMISAS A LA NOCIÓN DE DATOS “SENSIBLES”


3.- Vivimos en lo que se ha dado en llamar “sociedad de la información”(2). A su realización y desarrollo ha contribuido y contribuye el avance de la ciencia así como el de la tecnología cuyo producto, la informática, ha sobresalido como el mecanismo más efectivo para el tratamiento de la información con respecto a la manera como se hacía antes de su arrivo a nuestras vidas.

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(2) Adviértase que no hemos usado el término “sociedad del conocimiento”.





La informática se ha creado para provecho del hombre y de la sociedad. En cualquier actividad que emprendamos no podemos dejar de contar con su valiosa ayuda de una u otra manera ya sea para recolectar, registrar, organizar, conservar, o difundir informaciones, entre otras,(3) las cuales, por el hecho de estar siendo utilizadas en el contexto informático se les denomina “datos informáticos”.(4)

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(3) Scalisi, haciendo una reconstrucción sistemática de las operaciones que se detallan en la ley de protección de datos italiana (Legge 31 dicembre 1996, n. 675: Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali) señala que en la noción de Tratamiento pueden hacerse las siguientes divisiones: a) identificación, que comprende la recolección y la registración de los datos; b) elaboración, que comprende la organización, la elaboración en sentido estricto, la modificación, la selección, la extracción, el cotejo, la interconexión y la utilización de los datos; c) circulación y/o divulgación, que comprende las comunicaciones y difusiones; d) “residual” donde se comprenden la conservación, el bloqueo y la destrucción. SCALISI, Antonio._ Il diritto alla Riservatezza, en: Il Diritto Privato Oggi, serie a cura di Paolo Cendon, Milano, Giuffrè editore, 2002, pp.191. De ahora en adelante utilizaremos frecuentemente el término tratamiento.

(4) La ley italiana de protección de datos define al dato (personal) en su artículo 2, apartado c) como: “cualquier información relativa a una persona física, persona jurídica, ente o asociación, identificada o identificable incluso en forma indirecta mediante referencia a cualquier otra información, comprendido el número de identificación personal”. Por su parte, Guido Alpa señala de modo correcto que el dato personal en sí y por sí mismo no es un atributo de la persona sino una información sobre el modo de ser o sobre los atributos de la persona. ALPA, Guido._ La normativa sui dati personali. Modeli di lettura e problemi esegetici, en: Trattamento dei dati e tutela della persona, a cura di Vincenzo Cuffaro, Vincenzo Ricciuto y Vincenzo Zeno-Zencovich. Collana “Diritto dell´informatica” diretta da Guido Alpa, Nº 14, Milano, Giuffrè editore, 1998, pp.20-21.





Los hombres, día a día, mientras vamos construyendo nuestra identidad, vamos dejando “pistas”, “huellas” acerca de variadas facetas que componen la misma, las cuales van siendo destinadas a diferentes bancos de datos informatizados con el propósito de agilizar las operaciones que hemos descrito anteriormente de acuerdo a la particular función que realizan.(5) Así por ejemplo, las entidades bancarias con las cuales mantenemos un contrato de préstamo mediante el sistema de tarjeta de crédito “tratan” las informaciones provenientes de los diversos establecimientos en donde realizamos nuestras compras diarias con cargo a la aludida tarjeta de acuerdo a un fin netamente comercial. Lo propio sucede con los registros de identificación y estado civil, los pertenecientes a los restaurantes que visitamos frecuentemente, los hospitales y clínicas donde hayamos sido atendidos, etcétera.

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(5) Por ello se habla de identidad “sectorial”. Cfr. RODOTÀ, Stefano._ Conclusioni, en Trattamento..., op.cit., pp. 303.





Como podrá observarse, el avance de la informática no es en sí mismo nocivo y, por ende, deplorable. Es la exigencia de nuestros tiempos. El problema se da cuando se transgrede la finalidad para la que ha sido creado un determinado banco de datos, desvirtuándose con ello el propósito inicial de la informática y abriéndose la posibilidad (extrema pero no imposible) de la reconstrucción de nuestro “rompecabezas” o “perfil” personal,(6) dejándonos en una situación de total vulnerabilidad.(7)(8)

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(6) “Particularmente, si hacemos referencia a los bancos de datos y al modo en que las informaciones vienen siendo tratadas en esta nueva dimensión, debemos decir que nosotros estamos multiplicados, somos verdaderamente uno y ninguno y cien mil, porque en ningún banco de datos estamos representados en nuestra totalidad, sino mas bien estamos representados para una particular finalidad perseguida por tales bancos de datos” RODOTÀ., op.cit., pp. 302.

(7) Así también pero reconduciendo el asunto en cuestión a la intimidad en vez de a la identidad, véase SCALISI., op.cit., pp.7. Al enfocarse el “problema” desde el “derecho vulnerado”, esto es, desde la intimidad, se comete, a nuestro juicio, un equívoco de perspectiva, no sólo porque pasa por alto que la gran mayoría de veces somos nosotros los que dejamos nuestras “huellas” de manera voluntaria renunciando, de alguna manera, a nuestra privacy sino también porque estas “huellas” contribuyen a formar nuestra identidad (en tanto nos permite desenvolver nuestra naturaleza social) y no nuestra intimidad. Este equívoco de perspectiva se funda, según creemos, al partir de tratamientos ilícitos de la información antes que partir de lo que se supone es el punto de partida de una ley de tratamiento de datos informáticos: tratamientos lícitos. Este último camino nos permite avizorar cómo es que el ordenamiento jurídico tutela el tratamiento de las informaciones “sensibles” como expresiones de la identidad y no de la intimidad de las personas.

(8) Lo que la doctrina conoce como “perfil” no es otra cosa que la identidad (dinámica), la cual: “ se configura por lo que constituye el patrimonio ideológico-cultural de la personalidad. Es la suma de los pensamientos, opiniones, creencias, actitudes, comportamientos de cada persona que se explayan en el mundo de la intersubjetividad. Es el conjunto de atributos vinculados con la posición profesional, religiosa, ética, política y con los rasgos sicológicos de cada sujeto. Es todo aquello que define la personalidad proyectada hacia el exterior. Es en síntesis, el bagaje de características y atributos que definen la “verdad personal” en que cada cual consiste” FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal, Buenos Aires., Astrea, 1992, pp. 114.





4.- No obstante el beneficio que proporciona la informática al individuo, a la sociedad y hasta a la humanidad entera, lo cierto es que el sólo hecho de poseer información concerniente a una persona determinada hace que exista un desequilibrio de poderes, problema que no se presentaba en las sociedades “preindustriales”.(9)

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(9) Como bien apunta Rodotà, en nuestras sociedades, el control social es fuertemente asimétrico en el sentido que somos sujetos capaces de recoger, tratar, difundir selectivamente informaciones. Éste es un punto capital. El hecho que se difundan informaciones implica también un poder de seleccionar las informaciones y esto torna fuertemente asimétrico el poder. Existen sujetos que tienen tal posibilidad y otros que la tienen igualmente pero en menor medida. RODOTÀ., op.cit., 293.





Nace entonces una nueva forma de poder denominado Poder Informático el cual tiene que ser regulado por el Derecho a fin de tratar de “equilibrar la balanza” evitando, de esta forma, lesiones a las personas o, en último caso, reparando en la medida de lo posibles las lesiones ya verificadas.


El derecho comparado nos muestra ciertos avances en la materia que analizamos. En Europa, por ejemplo, se ha diseñado un organismo que se encarga de la prevención y solución de los conflictos que conciernen a los datos informáticos de carácter personal.(10) Nuestro país, por el contrario, no se encuentra en posibilidades de acometer tamaña empresa por los problemas económicos que ello significaría asumir.(11) Por tal razón, queda en manos del Poder Judicial la labor de prevenir y, en su caso, resolver de manera oportuna y eficaz, los conflictos que surjan en este contexto.

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(10) Véase las causas que motivaron la creación de la autoridad administrativa independiente de la Administración Pública dedicada a la tutela de los datos personales, a propósito de la Lectura Político Institucional que realiza Guido Alpa de la ley italiana de protección de datos. ALPA., op.cit., pp. 7-8.

(11) Una interesante propuesta de organismo acorde con nuestra realidad nacional -aunque poco desarrollada- puede verse en BALCÁZAR ZELADA, José María._ El derecho a la intimidad informática, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica editores, Nº 118, 2003, pp.17-38.





La respuesta de los ordenamientos jurídicos frente a la presencia del Poder Informático ha consistido en dotar a las personas de un particular derecho subjetivo (o, para otros, de un poder) denominado Derecho a la Autodeterminación Informativa. Esta respuesta tiene su fundamento en la perspectiva que a nivel supranacional se ha otorgado a la persona como eje (central) de los ordenamientos jurídicos.


Este derecho se resuelve en las singulares pretensiones reconocidas al individuo en las diversas fases en las que se articula el tratamiento de sus datos (derecho de acceso, modificación, etc), esto es, sobre las diversas operaciones que puede llevar a cabo un determinado banco de datos informático.


&3.- PREMISAS A LA NOCIÓN DE TÉCNICAS URGENTES DE TUTELA DE INTERESES


5.- Como bien señalan Cappelletti y Garth,(12) mediante la expresión “acceso a la justicia” se quiere enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico: a) que el sistema debe ser igualmente accesible para todos y b) que el sistema debe proporcionar resultados justos tanto en lo individual como en lo social. Este enfoque resulta novedoso y hasta se podría decir, revolucionario, en tanto intenta encontrar soluciones reales a los problemas que plantea el acceso a la justicia en las sociedades contemporáneas, sea en los países desarrollados como en los países en “vía de desarrollo”.(13)

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(12) CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant._ El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp.10.

(13) Los problemas a los que nos referimos son de diversa índole entre los que encontramos: ausencia de confianza en la solidez de las instituciones legales, falta de efectividad de los derechos proclamados en las constituciones y leyes para la gente “común”, incapacidad de los procedimientos e instituciones judiciales para adaptarse y atender a las necesidades actuales, entre otros.





Asimismo, el derecho al acceso efectivo a la justicia es considerado primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales. Se dice, por ello, que la posesión de derechos deviene inútil si es que no existen mecanismos para su aplicación efectiva. Los autores citados coinciden en que se trata del: “derecho humano más fundamental en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos”.(14)

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(14) CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, op.cit., pp. 13.





Pero, además de constituir un derecho fundamental, el acceso a la justicia, representa el enfoque central de los estudios jurídico-procesales en la actualidad. Su estudio presupone tanto una ampliación como una profundización de los objetivos y los métodos de la ciencia jurídica moderna, razón por la cual se reconoce hoy en día (15) a) que las técnicas procesales tienen funciones sociales; b) que los tribunales no son el único medio a tomar en cuenta para la resolución de disputas; c) que cada regla procesal, incluso la creación o promoción de alternativas diferentes del sistema de los tribunales formales tiene un pronunciado efecto sobre la manera en que opera la ley sustantiva, con qué frecuencia se la aplica, en beneficio de quién y con qué impacto social.

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(15) Loc.cit.





Ahora bien, entre los obstáculos que se oponen a la plena realización del acceso a la justicia encontramos tres que nos van a ser de mucha utilidad en la presente indagación: la diferencia de poder entre los litigantes, el tiempo del proceso y el formalismo jurídico.


6.- A) La cantidad de poder puede ser (y normalmente sucede así) el factor decisivo en la solución de un conflicto. Dentro de dicho término podemos considerar i) la situación económica, ii) los litigantes repetitivos frente a los ocasionales, iii) la eficiencia (legal) para reconocer y hacer valer una demanda o una defensa y, agregamos, iv) el tratamiento informatizado de datos de carácter personal. Nosotros vamos a referirnos a estos dos últimos aspectos.


La eficiencia legal personal enfoca las muchas barreras que se deben superar en lo personal antes de poder hacer valer un derecho en la vía judicial. En un primer nivel (16) nos enfrentamos al problema de reconocer la existencia de un derecho que se puede hacer valer. Esta barrera no sólo afecta a los más humildes pero en ellos cobra un matiz especialmente grave.

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(16) Para el desarrollo de los otros “niveles” reenviamos a CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant., op.cit., pp. 18.





Esta perspectiva tiene vital importancia en el presente estudio donde es constatable que las personas que no han “nacido” en esta era de la informática sino que han sido “sorprendidos” por su eclosión sin poder adaptarse a ella son las más vulnerables en tanto no son conscientes de la existencia de un derecho a la autodeterminación informativa ni, mucho menos, que existen límites al tratamiento de los datos que a ellos respecta de índole “sensible”.


En lo que concierne al cuarto punto (tratamiento informatizado...) y atendiendo al desequilibrio de poderes que ya hemos descrito, somos del parecer que, si no se tutela de manera oportuna y eficaz la información “sensible”, esto es, si el Estado no cumple con brindar un mecanismo adecuado a efectos de protegerla, estaríamos vulnerando este derecho fundamental del acceso a la justicia.


7.- B) La barrera de índole procesal tiene que ver con la constatación de que existen ciertos tipos de procedimientos tradicionales que resultan inadecuados para sus fines tutelares.(17) Frente, por ejemplo, a la ineptitud y falta de adecuación del proceso de conocimiento (o proceso ordinario) es que han surgido las formas diferenciadas de tutela, enmarcadas dentro de lo que Cappelletti denomina la “tercera ola” reformista.(18)

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(17) CAPPELLETTI, Mauro._ La Justicia Social: acceso a la justicia y la responsabilidad del jurista en nuestra época, en: Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo. Cuatro estudios de derecho comparado. Trad. de Héctor Fix Fierro, México, Porrúa S.A., 1993, pp. 92; 102.

(18) Id., Ibíd., pp. 104-105; cfr. RODOTÀ., op.cit., pp. 304.





8.- C) Agregamos nosotros una barrera de índole personal. Ésta está representada por la actitud pasiva del juez, esto es, como un mero espectador de la contienda. Tiene que ver con la predisposición de los órganos jurisdiccionales a asumir su deber de protección de este aspecto particular del derecho a la autodeterminación informativa. En este orden de ideas, dicho anhelo puede verse frustrado cuando, por un excesivo apego a la letra de la ley y al gusto por el puro formalismo un juez opte por denegar la medida autosatisfactiva solicitada, basando su razonamiento en que ya “se encuentra previsto un mecanismo para tal efecto” aludiendo con ello al hábeas data(19) y a las medidas cautelares que pueden adoptarse en su sede.

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(19) Id., Ibíd., pp. 83.




&4.- HACIA UN CONCEPTO FUNCIONAL DE LOS DATOS “SENSIBLES”


9.- La acepción usual que más se ajustaría al término que maneja la doctrina y la legislación por “sensible” sería delicado. Como pronto se advertirá, estos datos o informaciones tienen que tener una especial particularidad que los diferencien de los demás datos, no obstante lo cual, aún no se establece cuál sea el criterio que permita, de manera inequívoca, otorgar tal calificativo a un determinado dato. El problema se agudiza si tomamos en cuenta que dentro de él se incluyen categorías tan diversas como las convicciones políticas, filosóficas, creencias religiosas, características raciales, condiciones de salud, opción sexual, condiciones psíquicas, etcétera.


10.- A) Parte de la doctrina afirma que este carácter de sensibilidad lo proporciona el hecho de configurar el “núcleo duro” del derecho a la intimidad o privacy. Sin embargo, la experiencia legislativa ha demostrado que dicho criterio es del todo equivocado por la sencilla razón de haberse otorgado frecuentemente tal atributo a informaciones que escapan del ámbito propiamente privado o íntimo(20) como, por ejemplo, las inscripciones en sindicatos, el origen racial, las confesiones religiosas o las afiliaciones a partidos políticos.(21)

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(20) Ferri señala que se constata tanto a nivel cultural como legislativo el fenómeno de utilizar la “etiqueta” de privacy para referirse a aspectos de la persona que, en relación a ella, nada tienen que ver o que pueden tenerla más que de forma extrínseca u ocasional. FERRI, Giovanni B._ Privacy, libertà di stampa e dintorni, en Trattamento..., op.cit., pp. 53-54.

(21) No hace hasta mucho, en la década de los ochenta, aún se seguía relacionando el tema de los datos informáticos en particular y de la informática en general, con el derecho a la intimidad. Así, por ejemplo, son muy ilustrativos de lo que venimos diciendo, los ensayos contenidos en la obra: Banche dati telematica e diritti della persona, Padova, CEDAM, 1984, a cura di Guido Alpa y Mario Bessone. Por otro lado, en la posición que vincula el Hábeas Data con el derecho a la intimidad se encuentran: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy., op.cit., pp. 296, 297, 305; FALCÓN, Enrique M._ Hábeas data y agencias de informes, en: Revista de Derecho Procesal, Nº 5, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 184; ÁLVAREZ, Marta Mónica y EGUREN, María Carolina._ Las medidas autosatisfactivas y el hábeas data, en: Medidas Autosatisfactivas, dirigida por Jorge W. Peyrano, Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 594 et passim; GUAHNON, Silvia Viviana y SOMER, Marcela Patricia._ Hábeas Data: procedimiento aplicable, ¿derecho a una tutela efectiva y temprana versus derecho de defensa en juicio?, en Revista de Derecho Procesal, Nº 5, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2000, pp. 200., alguna jurisprudencia (Falcón, 178) :”La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción cuando dicha información esté referida a aspectos de su personalidad que se hallan directamente vinculados con su intimidad” (C.N.Civil, Sala H, 25-9-95 “Rossetti Serra, Salvador c/ Dun & Brandstreet S.R.L.) y alguna definición legal en sede nacional como la que se encuentra contenida en el artículo segundo de la Ley n. 27489-Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información.





Por el contrario, la nota característica que resalta mas bien aquí es la publicidad de tales comportamientos(22) ya que, a falta de ellos, se quebrantaría, entre otros, el principio de seguridad jurídica. Es cierto también que del otro extremo, es decir, en lo que respecta a las informaciones relativas a la opción sexual o a la salud, existe un alto grado de probabilidad de que el titular tenga el deseo de mantenerlos en el absoluto secreto o, a lo mucho, dentro de su esfera íntima. Sin embargo, también en este punto podemos acotar que ello se torna relativo cuando incluimos en la valoración de los intereses en juego a la noción de interés público.(23)

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(22) Así, SEGNI, Mario._ Il diritto alla riservatezza alla luce della legge 675/96, en Trattamento..., op.cit., pp. 92; FERRI., op.cit., pp. 54; ALPA., op.cit., pp. 24; RODOTÀ., op.cit., pp. 306. Por otra parte, cabe destacar que el propio estado civil, de alguna manera, revelaría nuestra opción sexual. Cfr. SCALISI., op.cit., 260.

(23) Nótese que no hemos dicho social ni hemos hecho referencia a la nota de publicidad.





Y es que, en determinadas circunstancias debe admitirse el sacrificio del interés eminentemente privado frente al interés público.(24) Piénsese, por ejemplo, en lo relativo a la salud(25) de un individuo cuando existe el peligro de propagación de una epidemia, o en lo relativo a la opción sexual o en lo que respecta al tratamiento de información de naturaleza genética, cuando dicha información sea útil en la prevención, verificación o represión de delitos (lo que puede suceder en delitos contra la libertad sexual a manera de ejemplo).

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(24) Oppo, evocando la prolusión de Segni, trae a colusión el ejemplo que pone éste al respecto: si un político designado para guiar un país, tuviera una enfermedad incurable, la colectividad que debería investirlo de tal encargo tiene el derecho de ser informada al respecto; en cambio, si la misma enfermedad la tuviera un personaje diverso, no se configuraría tal interés merecedor de tutela. OPPO, Giorgio._ Sul consenso dell´interessato, en Trattamento..., op.cit., pp. 128.

(25) En general, como bien lo señala Alpa, los datos inherentes al estado de salud de una persona escapan de la dimensión individual puesto que conciernen a la colectividad dentro, claro está, de ciertos límites que impidan ocasionar violaciones a las libertades individuales y a la dignidad de la persona. ALPA., op.cit., pp. 44.





11.- B) Otra parte de la doctrina ha creído encontrar el criterio para la definición de los datos “sensibles” -si bien en forma indirecta- en el hecho de que lo que se estaría verdaderamente tutelando no es la esfera íntima sino, por el contrario, la imposibilidad de que una serie de actos (reservados o no) permitan al titular del banco de datos ejercer presiones o discriminaciones.(26) Entre las críticas que podemos formular a esta postura están:

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(26) SEGNI, comentando su legislación ha señalado que la misma no se preocupa por tutelar una esfera íntima, sino en impedir que el conocimiento de una serie de actos, reservados o no, permitan al titular del banco de datos ejercer presiones o discriminaciones. SEGNI., op.cit., pp. 92-93; FERRI., op.cit., pp. 54; ALPA., op.cit., pp. 43. En esta línea también RODOTÀ, Stefano._ Tecnologie e diritti, Bologna, Il Mulino, 1995, pp. 105.





i) el ámbito de acción de tal criterio queda librado a la absoluta discrecionalidad del juez en cuanto alude a una potencialidad de una presión o discriminación. Los fundamentos de tal postura se resienten aún más cuando constatamos que sobre el plano de la realidad se pueden producir también discriminaciones a las personas fuera del ámbito de la categoría “sensible” lo cual agrava más la solución hermeneútica del caso sometido a juicio.


ii) Porque el tratamiento en sí de los datos “sensibles” no está prohibido sino mas bien permitido y en cierta medida hasta alentado por el Estado y el mercado.(27) No podemos pasar por alto que las informaciones “cuestan” y mucho más si se trata de datos “sensibles”. En esta medida, si tuviésemos que realizar un juicio previo respecto de la potencial “presión” o “discriminación”, forzosamente tendríamos que prohibir y negar el tratamiento de una categoría entera de datos “sensibles” si es que este juicio resultara positivo. Así por ejemplo, tendríamos que decir: “en ningún caso se podrán tratar datos de naturaleza sexual”, pasando por alto que el tema bajo examen es más de situaciones concretas que de hipótesis abstractas.

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(27) A manera de sustento de lo dicho cabría señalar que en Italia la Autoridad Garante se encuentra facultada para expedir providencias o resoluciones cuya eficacia es temporal destinada a autorizar el tratamiento de datos sensibles ya sea en las relaciones de trabajo, por parte de los profesionales liberales, etcétera.





iii) Que, a lo mucho, este criterio nos puede servir para, junto con otros, llegar a la conclusión de la presencia de un dato “sensible” en un caso concreto.


12.- De lo dicho hasta el momento se desprende que la aprehensión conceptual del término es difícil de realizar. Contamos con el significante (sensible, delicado) pero nos falta aún contar con el significado, esto es, con el contenido. No obstante, sabemos que no existen fórmulas certeras que permitan dotar de contenido al término. Ni siquiera nos ayuda al respecto alguna definición legal o enumeración taxativa de origen también normativo.(28) El problema es que nos estamos refiriendo a un concepto típicamente indeterminado, esto es, que requiere ir apuntalando caso por caso las directrices de la institución. La elaboración, entonces, indefectiblemente queda a cargo del operador del derecho encargado de resolver o prevenir los conflictos que se produzcan en materia de información “sensible”.

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(28) El peligro de determinar un listado de datos “sensibles” es que, en la práctica, puede llevar a la ilusión de que son los únicos que deben protegerse. Por otro lado, inclusive podría erigirse en un criterio hermeneútico inaceptable como sucedería si, apelándose a su “naturaleza sensible”, induzca a creer que en todos y absolutamente en todos los casos en que se viera inmerso un dato “sensible” se le debe dar la razón a la persona a quien le concierne tales informaciones.





Lo que sí debe quedar en claro es que el estudio de los datos sensibles debe realizarse a partir del concepto de Identidad y no a partir del de Intimidad y que su determinación debe tener como vértice la finalidad concreta que busca el tratamiento de la información de un determinado banco de datos informático. El papel de éstos debe limitarse a una pieza específica del “rompecabezas” en que se descompone la Identidad y allí llevar a cabo el tratamiento de la información; no puede ir más allá.(29) La revelación de la Identidad íntegra de un sujeto es un asunto que atañe solamente a éste y a nadie más. (30)

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(29) Acertadamente ha dicho Alpa: “Lo que se quiere evitar- se refiere a la disciplina italiana de tratamiento de datos personales- es la persecución del individuo a través de sus datos”. ALPA, Guido., op.cit., pp.24.

(30) Quizá haya sido ésta la fuente de confusión entre los estudiosos del tema entre intimidad e identidad.





En síntesis, podemos avizorar que estamos frente a un concepto de naturaleza indeterminada; cuya delimitación vía hipótesis de hecho de naturaleza legal es del todo inapropiada; que el contenido debe ser “llenado” mediante elaboración jurisprudencial; que la decisión que se tome al respecto debe de haber necesariamente tomado en cuenta intereses contrapuestos y, finalmente, que a medida vayan surgiendo determinadas líneas tendenciales sobre el asunto en cuestión, se irán perfilando las directrices y principios que servirán para decidir futuros casos, misión en la que ayudará sobremanera la remisión a la experiencia comparada y a los principios que rijan la normatividad específica y/o al ordenamiento en general.


En esto se condensa nuestra posición a favor de un concepto funcional y no estático de la categoría “sensibilidad”: un dato nunca puede ser sensible en sí mismo;(31) sino por el contrario, dicha característica se alcanzará en aquellos casos en que la decisión jurisprudencial haya devenido firme.(32)

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(31) Algunos hasta se han atrevido a afirmar que: “algunos datos tienen la característica de por su ” prescindiendo hasta del propio contexto en que son tratados. En esta línea puede encuadrarse también el artículo tercero del Proyecto de Ley n. 7732/2003-CR que señala: “Los bancos de datos a que se refiere la presente ley -una vez entrada en vigencia, sería de aplicación a todas las entidades públicas y privadas que prestasen servicios informáticos computarizados o no- por ningún motivo podrán contener ni difundir información sensible (...). Para estos efectos, se entiende a la información sensible en los mismos términos previstos en el literal c) del artículo segundo de la Ley n. 27489.” Artículo 2 (Definiciones) Ley n. 27489, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información: “Información sensibles la información referida a las características físicas, morales o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias de su vida afectiva o familiar, tales como los hábitos personales, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual u otras análogas que afecten su intimidad y todo lo referido en la Constitución Política del Perú en su artículo 2 inciso 6)”.

(32) En lo que existe uniformidad de criterio es en considerar que los datos concernientes a las relaciones de tipo económico idóneas para revelar la situación patrimonial y/o financiera no constituyen datos “sensibles”.





&5.- RELACIÓN ENTRE LOS DATOS “SENSIBLES”, HÁBEAS DATA Y MEDIDA AUTOSATISFACTIVA


13.- Nos serviremos de algunas de las críticas elaboradas y recogidas por la doctrina más autorizada(33) que ha escrito sobre el hábeas data en sede peruana para perfilar luego nuestra posición respecto a su adecuación para la tutela de los datos “sensibles”. Entre las críticas más saltantes tenemos:

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(33) Nos referimos a ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy., op.cit., pp. 304 y ss.





Que el hábeas data en el Perú es un proceso dependiente del Amparo, lo que en cierta medida traslada a aquél algunas de sus deficiencias más patentes como son:


a) su carácter eminentemente reparador;


b) los plazos relativamente largos para resolver las controversias, problema que se agrava por la carga procesal;


c) limitado escenario cautelar restringido a las medidas de no innovar;


d) dificultades en la ejecución de las sentencias;


Por parte de nosotros cabe anotar que efectivamente en el Perú el hábeas data no constituye un proceso autónomo. El hecho de que la ley los haya tratado con un nomen iuris distinto no significa que se trate de dos procesos autónomos, puesto que, como sabemos, la regulación procesal del hábeas data es reconducida a la prevista para el Amparo.(34)

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(34) Si no véase el art. 1 ley n. 26301: “En tanto se dicte la Ley específica de la materia, la Garantía Constitucional de la Acción de Hábeas Data de que trata el inciso tercero del artículo doscientos de la Constitución Política del Estado (...)”. Por su parte el art. 3 de la citada ley señala: “Para la tramitación y conocimiento de la Garantía Constitucional de la Acción de Hábeas Data serán de aplicación, en forma supletoria, las disposiciones pertinentes de las leyes n. 23506, 25011, 25315, 25398 y el Decreto Ley n. 25433, en todo cuanto se refiera a la Acción de Amparo (...)”





Es cierto también que no solamente los plazos, sino el tiempo que se consume en resolver el proceso de Amparo (y por ende, el Hábeas Data) nos da pistas sobre su ineficacia para atender de manera urgente cuestiones relativas a lo que hemos denominado datos “sensibles”.


Por otro lado, el art. 31 de la ley n. 23506 (Ley de Hábeas Data y Amparo) tiene el siguiente texto: “A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo (...)” (el énfasis es nuestro).


Dos comentarios. El primero tiene que ver con el tipo de medida cautelar que prevé la norma limitado a las medidas de “no innovar” o inhibitoria con contenido negativo.(35) Sin embargo, creemos que por las razones que hemos dado suficientemente en las premisas de este estudio, también debe admitirse la concesión de medidas “innovativas”, al margen de que se le puedan aplicar supletoriamente las normas del Código procesal civil.

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(35) La inhibitoria es el contenido de una resolución judicial, ya sea cautelar o la que resuelve sobre el mérito de la causa, que dispone un comportamiento de hacer (inhibitoria positiva) o no hacer (inhibitoria negativa) frente a la parte contra la cual se propone la medida. El tipo de inhibitoria que más nos interesa a efectos del presente estudio, es la inhibitoria cautelar llamada también provisoria o temporal. Como se comprenderá fácilmente, comparte las características propias de las medidas cautelares como la de estar sometida a las vicisitudes del proceso principal y, más precisamente, a la resolución que resuelve sobre el mérito de la causa, denominada también final o definitiva. Podemos señalar como sus principales características: a) la de imponer un determinado comportamiento hacia el futuro, y b) la de basarse sobre el pasado (en tanto examina los elementos concretos para deducir si existe posibilidad de la repetición o reiteración del ilícito). Para un ulterior desarrollo de estas categorías, vid. FRIGNANI, Aldo._ Inibitoria (azione), en Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè editore, 1971.





El segundo comentario tiene que ver con la redacción de la primera parte del párrafo bajo comentario. No comprendemos como el legislador, por una parte, presupone para la concesión de la medida cautelar que la inminente amenaza de agravio o violación sea evidente y, por otro lado, fuerce al litigante a continuar con el proceso de hábeas data a pesar que éste ya consiguió todo y precisamente aquello que pedía. Esto lo vamos a comprender mejor cuando estudiemos el fenómeno de las medidas autosatisfactivas. (36)

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(36) En puridad conceptual, se trataría de una medida autosatisfactiva enquistada dentro de un proceso de hábeas data como si fuera una medida cautelar.





Pero, aún hay más. En el Perú existe, a nuestro entender, una sobreposición de planos de tutela jurisdiccional para el caso de los datos “sensibles”: el primero de naturaleza civil y el segundo de naturaleza constitucional. Ambos miran a proteger esta faceta del derecho a la autodeterminación informativa ya sea partiendo de la consideración de la Identidad de la persona (o si se quiere todavía de la intimidad) ya sea partiendo de los derechos protegidos por el Amparo. Sin embargo, el grado máximo de eficacia en la que parece radicar la tutela procesal civil frente a la tutela de índole procesal constitucional sería la ventaja de contar entre sus mecanismos con la medida autosatisfactiva puesto que, como ya hemos dicho, el hábeas data sólo admite -por remisión al Amparo- la concesión de medidas cautelares.


14.- Parte de la doctrina estudiada(37) maneja una noción de hábeas data que en líneas generales cabría llamarla “garantista”, la misma que incide de manera inmediata en su estructura procedimental, esto es, que prevé para su trámite la necesaria bilateralidad atenuada y previa a la emisión de la resolución.

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(37) Nos referimos a GUAHNON, Silvia Viviana y SOMER, Marcela Patricia., op.cit.





La bilateralidad “atenuada” perseguiría el equilibrio entre el derecho a la tutela efectiva y temprana(38) con el derecho de defensa en juicio; de otro lado, la bilateralidad -postulan- debe ser previa y no aplazada hasta luego de la resolución,(39) propuesta ésta que encontraría sustento en que las entidades que manejan bancos de datos informáticos ejercen en general actividades no prohibidas por la ley de donde se deduce que tienen derecho también a alegar todas las defensas a las que se considerasen con derecho frente a la pretensión del actor. Ambas razones servirían luego para concluir que el medio adecuado para actuar el hábeas data no puede ser el de la denominada medida autosatisfactiva. (40)

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(38) Id., Ibíd., pp. 200.

(39) Id., Ibíd., pp. 208-209.

(40) Loc.cit.





La postura reseñada, entonces, busca un equilibrio de los poderes en la propia estructura procedimental del hábeas data. No obstante, dicha postura se enfrenta con fuertes obstáculos, a saber, la rapidez en el tratamiento informatizado de los datos en general y de los datos “sensibles” en particular, el desequilibrio real de poderes que existe entre los sujetos que manejan los bancos de datos informáticos y los sujetos cuyos datos están siendo tratados y, finalmente, en la tutela “diferenciada” que demandan los denominados “datos sensibles”.


15.- Por otro lado tenemos que tomar en cuenta la postura(41) que considera a la urgencia como “ingrediente permanente” del hábeas data, la misma que de no satisfacerse originará un perjuicio de difícil reparación desvirtuando su propia finalidad.

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(41) ÁLVAREZ, Marta Mónica y EGUREN, María Carolina., op.cit.





Esta postura resulta tan extremista como la anterior en tanto considera que el vehículo para el trámite del hábeas data debe tener como modelo a la medida autosatisfactiva, debido más que otra cosa, a la “agilidad” e “instantaneidad” con que se producen las operaciones informáticas.


Si bien concordamos con estos autores en algunas premisas, no arrivamos a la conclusión que la tutela de todos los aspectos en los que se descompone el espectro del derecho a la autodeterminación informativa deban necesariamente tener como modelo de tutela a la medida autosatisfactiva puesto que, como hemos dicho, algunas veces bastará la concesión de medidas cautelares en sede del hábeas data para prevenir o hacer cesar los ilícitos contra el derecho a la autodeterminación informativa entre las que se encuentran los datos “sensibles”.


16.- Ahora nos toca hablar de la medida denominada “autosatisfactiva”. Ésta constituye una forma diferenciada de tutela que forma parte del género Tutela de Urgencia. La urgencia juega con el factor tiempo,(42) o más precisamente, con acelerar la tutela jurisdiccional de situaciones jurídicas que, de otro modo, se verían irremediablemente dañadas, lo cual se refleja en la innovación de diversas técnicas como por ejemplo: sumarizar las etapas procedimentales, postergar el derecho de contradicción hasta después que la resolución que resuelve un pedido le sea notificado, anticipar los efectos jurídicos del petitorio, etcétera.

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(42) PEYRANO, Jorge W._ La Medida Autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas Autosatisfactivas, op.cit., pp. 14: “Vale decir que cuando se está ante un proceso urgente siempre concurre una aceleración de los tiempos que normalmente insume el moroso devenir de los trámites judiciales: a veces se tratará del despacho de una diligencia sin oir previamente al destinatario de la misma, y en otras ocasiones de resolver sobre el mérito de una causa sin que la misma todavía se encuentre en estado de declarar el derecho o de “sumarizar” la extensión del debate judicial.”





Dentro del movimiento por la urgencia del proceso, las medidas autosatisfactivas constituyeron una respuesta práctica a la utilización “forzada” de la medida cautelar entendida como la “única” forma posible de salvaguardar ciertas situaciones jurídicas que reclamaban una respuesta urgente del órgano jurisdiccional.(43) De esta manera, la doctrina fue creativa al resolver este problema apelando al siguiente apotegma: “si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar” tomándose conciencia que en algunas hipótesis, quien solicitaba tutela efectiva solamente pretendía que el órgano jurisdiccional hiciera cesar un comportamiento lesivo a su derecho, interés jurídico al cual no se le había prestado demasiada atención, antes bien, se forzaba al recurrente a “producir” un proceso principal del cual se “colgara” la medida cautelar otorgada bajo sanción de perderla.(44)

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(43) Id., Ibíd., pp. 21: “Pensamos que una causa mediata del alumbramiento de la medida autosatisfactiva radica en la necesidad humana básica de darse herramientas verdaderamente nuevas (...) para dar respuestas eficientes a desafíos que no existían cuando se estructuraron las antiguas”.

(44) En sentido análogo se pronuncia PEYRANO, Jorge W._ Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, en Medidas Autosatisfactivas, op.cit., pp.30.





En este contexto surgió la citada tutela, en algunos casos, para tornar operantes algunas normas de derecho material(45) que impelían la estructuración de este nuevo proceso; en otros, para satisfacer nuevas situaciones o intereses jurídicos que debían encontrar presta tutela en un nuevo conducto procesal por no haber sido previstas por el legislador, lo cual guarda plena coherencia con el principio que señala que el juez no puede dejar de resolver (y agregamos prevenir) los conflictos so pretexto de imperfecciones o vacíos legales.

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(45) Id., Ibíd., pp.32.





17.- Vamos a comentar un caso cuya solución jurídica es paradigmática del movimiento que se ha dado en llamar como acceso a la justicia. El caso es el siguiente(46) los medios de información italianos habían difundido la noticia de la verificación en su territorio de un caso de contagio humano de la enfermedad de las “vacas locas”. La noticia fue enriquecida con datos particulares tales como la zona geográfica donde vivía la persona además de otros datos referidos a ella, los mismos que permitían su identificación con relativa facilidad. Los datos divulgados no parecían conllevar un valor agregado a la información sobre el caso, ni siquiera en relación a que el consumo de carne en la región misma podía presentar riesgo de contagio; sin embargo, en atención a la dignidad de la persona principalmente, la Autoridad Garante se legitimó socialmente al emanar una prohibición dirigida a todos los órganos de información a efectos de que ulteriormente no sean tratados los datos personales de la persona afectada por la enfermedad (prohibición de tratamiento). Sentó el precedente que el respeto a la dignidad de la persona humana (47)es el principio guía que debe presidir todas las actividades y todas las valoraciones en la composición de los conflictos entre derechos, incluso entre derechos fundamentales, actividad en la cual asume relevancia el concurso del código deontológico en la formación de los parámetros que permitan llevar a cabo el balance de los intereses jurídicos.





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(46) Tomado de GAGLIARDI, María._ Attività giornalistica, violazione della dignità della persona e del trattamento di dati personali, en: Il diritto dell´informazione e dell´informatica, Milano, Giuffrè editore, Nº 3, 2002, pp. 514-526.

(47) Como bien resalta Gagliardi, la Autoridad Garante no puede “bloquear” la expresión de la libertad fundamental de información. Por el contrario, la Autoridad tiene el poder (y el deber) de hacer que ella se desenvuelva según las características que le son propias (esencialidad y modales civilizados) actuando así el balance de los intereses contrapuestos; op.cit., pp. 522-523.





La Autoridad Garante hizo referencia a tres circunstancias esenciales centradas todas ellas en los hechos: 1) la violación de la dignidad de la persona, 2) la violación del Código Deontológico de los periodistas, y 3) la necesidad de impedir en forma tempestiva y eficaz la lesión de los derechos en cuestión. Desde el primer punto de vista, la Autoridad Garante subrayó que la difusión de detalles particulares y de datos que fácilmente permitían individualizar la identidad de la persona ofendía su dignidad de persona como tal y en cuento enferma no obstante que, acotamos,(48) la mera identificación de la persona es necesaria mas no suficiente para ofender la dignidad de una persona.

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(48) GAGLIARDI, María, op.cit., pp. 518.





Desde el segundo punto de vista, la Autoridad Garante puso en evidencia como la difusión de tales datos no estaba de ningún modo justificada por una exigencia informativa, en cuanto el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad de la noticia. Lo que sí era del todo claro es que del análisis de hechos se deducía la necesidad de intervenir rápidamente a fin de impedir el tratamiento de los datos de la persona por parte de los órganos informativos preservando en la medida de lo posible su no identificación.


Esta providencia atípica en el derecho italiano ha sido denominada precisamente por ello “híbrida”(49) que no es otra cosa que lo que conocemos por “medida autosatisfactiva”.(50) La actuación inmediata de la Autoridad Garante se basó en la suposición que, de no intervenir ordenando la prohibición del tratamiento, el “perfil” de la identidad iba a perfeccionarse lesionando irremediablemente a la persona. No está demás añadir que esta consideración posibilitó -y legitimó- su actuación de oficio.

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(49) Esta particular providencia de la Autoridad Garante ha sido enmarcada por la doctrina como de naturaleza “híbrida” esto es, producto de la combinación de un poder inhibitorio-preventivo con un poder del tipo coercitivo-represivo.

(50) Esto tiene cierto vínculo con el ilícito que no podemos pasar por alto: cuando se dan estos tipos de providencias, el juez no puede declarar el ilícito ya cometido; solamente se sirve de él para prescribir un mandato dirigido a que no se continúe lesionando los derechos o intereses (por eso hablamos del pasado). Siendo ello así, cabe hacerse la pregunta de porqué se quiere eliminar una conducta que se reputa ilícita si es que la misma todavía no es declarada “oficialmente”. La respuesta es sencilla por parte de la inhibitoria y harto complicada desde el punto de vista de las medidas autosatisfactivas.

Por parte de la inhibitoria, en tanto se emite dentro de un proceso (o procedimiento) cautelar, se entiende que la orden se basa en una “apariencia de derecho”, esto es, que efectivamente quien solicita la adopción de la medida está siendo perjudicado en sus derechos o intereses, la misma que se confirmará o rechazará con lo que decida la resolución de mérito.

Por parte de las medidas autosatisfactivas el problema que se presenta es mayor, por cuanto éstas tienen la pretensión de agotarse con su sola expedición. Al ser esto así, cabría afirmar que sí existe de por medio una resolución que presupone un ilícito efectivamente sucedido. Aquí, no se da el fenómeno del fumus por cuanto no estamos en presencia de medidas cautelares. Lo que hemos dicho no implica que tenga que señalarse expresamente en la resolución autosatisfactiva que “sí existe peligro de que se repita un comportamiento ilícito” o que se está “prohibiendo la continuación de un comportamiento ilícito”; esto se comprende si es que tomamos en cuenta que el acertamiento de éste tendría lugar en un proceso de conocimiento.






&6.- CONCLUSIONES


1. Los bancos de datos informatizados están facultados para tratar las informaciones sobre la “porción” de nuestra identidad que sea idónea para llevar a cabo la finalidad (lícita) por cuya razón han sido constituidos dichos bancos.


2. Los bancos de datos informatizados no pueden tratar otras “porciones” de nuestra identidad salvo que la ley o supuestos de hecho excepcionales así lo permitiesen. Con ello se quiere evitar la reconstrucción de nuestro “rompecabezas” o “perfil” personal.


3. Debemos tener presente que en la realidad se presenta un supuesto de desequilibrio de poderes entre los que tratan las informaciones (titulares de los bancos de datos informatizados) respecto de las personas cuyas informaciones son tratadas. Una tutela efectiva pasa por equilibrar los poderes (Poder Informático y derecho a la Autodeterminación Informativa).


4. La resolución de un caso concreto sobre lo antes planteado debe tomar necesariamente en consideración los postulados del acceso a la justicia y los obstáculos que se interponen a su efectiva realización como, por ejemplo, la imposibilidad de saber que se cuenta con un derecho frente a los excesos del Poder Informático. Ante un hecho de tal naturaleza cabría la posibilidad de una actuación de oficio a fin de evitar la producción de un ilícito irreparable.


5. La característica de “sensibilidad” de un tipo de información no puede buscarse ni en el “núcleo duro” del derecho a la intimidad ni en la “potencialidad” de discriminación y/o presión hacia la persona en cuanto todo acercamiento a priori sobre el tema resulta inadecuado para explicar en qué consiste dicho fenómeno. Por el contrario, somos del parecer que es a partir de los casos concretos donde se puede determinar la presencia o no del atributo antes señalado: no existen datos “sensibles” en sí mismos ni mucho menos categorías enteras de datos sensibles.


6. Si alguna utilidad tiene su enumeración en una norma de rango legal, ella reside en cuanto obliga a los titulares de los bancos de datos informatizados a proporcionarles un tratamiento diferenciado respecto a los demás datos y, -en nuestro país- en cuanto obliga a los órganos jurisdiccionales a velar por su efectividad. Tal efectividad debe ser entendida ya sea amparando el interés del titular del banco de datos, ya sea amparando el interés de la persona cuyos datos “sensibles” vienen siendo tratados.


7. No debe pasarse por alto que en la motivación de la decisión que se tome al respecto deberá estar presente el balance de intereses contrapuestos sea el de la persona y de su derecho a la autodeterminación informativa frente al interés público; sea el de la persona y de su derecho a la autodeterminación informativa frente a los intereses de los titulares privados de los bancos de datos como son: libertad de empresa, iniciativa privada económica, exigencias del mercado, etcétera.


8. Los criterios interpretativos que ayudarán a facilitar la labor del operador del derecho encargado de la prevención y solución de los conflictos sobre este tema son, entre otros: la enumeración legal de los datos “sensibles” y su correspondiente tratamiento legal diferenciado cuyas normas prevén un plus garantista y la finalidad que persigue el tratamiento del banco de datos informatizado cuestionado. Así, por ejemplo, si un determinado banco de datos se extralimita en la finalidad propia del tratamiento para el que fue constituido tratando otras informaciones “sensibles” del mismo sujeto, se estaría configurando un ilícito al cual debe ponérsele fin de inmediato si es que no existe de por medio ni autorización legal al respecto ni otras circunstancias extraordinarias que permitan tal tratamiento, puesto que se estaría perfeccionando el “perfil” o “rompecabezas” personal.


9. Si en un caso concreto se constata frente a tales hechos la inadecuación del hábeas data y de las medidas cautelares que pueden adoptarse en su sede para tutelarlos de modo efectivo, existen suficiente elementos aportados por el movimiento para el acceso a la justicia para fundamentar adecuadamente el despacho de una medida del tipo autosatisfactivo. La negativa del juez de concederla se puede apreciar en ese sentido como un propio y verdadero obstáculo a la realización de dicho derecho fundamental


10. Que las medidas autosatisfactivas son medidas de última ratio, las mismas que se despachan ante la urgencia por salvaguardar la integridad de una situación jurídica y ante la constatación de la inadecuación del hábeas data y de sus medidas cautelares para tutelarla.