ADVERTENCIA

CADA ENTRADA INICIA CON EL TÍTULO DEL TEXTO Y EL NOMBRE DEL AUTOR.

miércoles, 29 de febrero de 2012

ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL

ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL
ANÍBAL SIERRALTA RÍOS(*)
-------------------------------------
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Relaciones Internacionales, Comercio Internacional y Gerencia Internacional. Magíster en Administración de Empresas, Doctor en Ciencias Jurídicas, Diplomado en Negociaciones. Profesor de las Maestrías en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de San Martín de Porres. Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN) y Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de la Escuela Superior de Guerra Naval y la Academia Diplomática del Perú. Profesor visitante de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (Buenos Aires), Universidad Andina Simón Bolívar (Sucre), Universidad del Cono Sur de las Américas (Asunción). Ex-funcionario en comercio internacional de la OEA. Ha sido asesor principal del Congreso de la República. Presidente del Centro Internacional de Administración y Comercio. Arbitro Internacional y Conciliador Extrajudicial. Presidente del Comité Consultivo de Comercio Exterior y Negociaciones del Colegio de Abogados de Lima. Ha sido miembro de la Comisión de Dumping y Subsidios del Indecopi, dentro del marco de la OMC. Notario de Lima.
CONTENIDO: 1. Arbitraje comercial internacional.- 1.1. Evolución.- 1.2. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.- 1.3. Elementos del arbitraje.- 1.4. Fórmulas arbitrales.- 1.5. Cláusula compromisoria y convenio arbitral.- 1.6. Tipos de arbitraje.- 1.6.1. Arbitraje de conciencia y de derecho.- 1.6.2. El arbitraje de Estado y el privado.- 1.6.3. Arbitraje comercial y el civil.- 1.6.4. Arbitraje institucional y el ad hoc.- 1.6.5. Arbitraje bilateral o multilateral.- 2. La conciliación comercial.- 3. Soberanía y arbitraje.- 4. La experiencia latinoamericana.
Cuando las operaciones comerciales internacionales transcurren pacíficamente no hay necesidad de acudir a un juez, ni a un árbitro, para resolver cualquier controversia. Probablemente, si se tuviera la certeza de que todo se logrará de acuerdo con la intención de los contratantes, tampoco sería necesario articular o prever mecanismos que resuelvan las posibles contingencias o desavenencias. Pero el mundo real nos indica que aun cuando se elabore con precisión y detalle un contrato de compraventa, o un contrato de construcción pesada, o un contrato de agencia, o uno de gerenciamiento, es posible que se presenten desavenencias sea porque durante la vida del contrato aparecen situaciones no previstas, o porque los funcionarios que lo negociaron y luego lo suscribieron han desaparecido o asumido nuevos roles. Allí es donde se hace necesario contar con un mecanismo rápido que restablezca los términos y condiciones contractuales al estado inicial en que las partes lo proyectaron.
Esos mecanismos son el arbitraje, la conciliación y, también la mediación internacional. Esta última es más usada en cuestiones políticas e interinstitucionales.
Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos para el arbitraje como para la conciliación comercial internacional. Los principales son los elaborados por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y por la Cámara de Comercio Internacional de París. Pero existen, además, otros centros de arbitraje especializado como son el Convenio MIGA (Multilateral Investment Guaranty Agency) para las inversiones que también prevé un medio de conciliación; o la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), para solución de controversias en el ámbito de la inversión privada; o el Tribunal Marítimo, para conflictos navieros, o las Cortes de Arbitraje de Suiza. Asímismo, el International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) del Banco Mundial, que mediante tratado suscrito por sus Estados miembros aprobó la "Convention on the Settlement of Investment Disputes between states and nationals of ther States", que es un foro de arbitraje en cuestiones que envuelvan financiamiento entre Estados y nacionales de otros Estados. El "Overseas Economic Cooperation Fund", de la Agencia de Cooperación Económica del Japón; o la similar de Alemania, la "Kreditanstalt fur Wiederaufbau", que regulan las posibles controversias en los programas de asistencia y cooperación internacional. Igualmente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que administra las disputas de inversiones extranjeras y denuncias contra los Estados por parte de particulares.
El arbitraje comercial internacional y la conciliación se han encontrado con la dificultad explicable de desarrollarse a través de sistemas jurídicos distintos, así como diferentes percepciones sobre la ley aplicable y las contingencias del derecho internacional privado respecto de la eficiencia de la norma extranjera. Por ello, su divulgación y armonización internacional empezó dentro de un mismo sistema jurídico en el que convivían diferentes regímenes u ordenamientos legales que obviamente se desenvolvían en soberanías diferentes. Por eso, las armonizaciones se hicieron en primer lugar dentro de cada sistema; ello explica la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional que fue diseñada para los países latinoamericanos, herederos del sistema romano germánico, y que se refiere principalmente a la ejecución de laudos extranjeros, a fin de no interferir con la acción de los jueces y árbitros que expresan la acción soberana de cada Estado. De igual manera fue en el caso de los países socialistas agrupados dentro del COMECOM (Consejo de Asistencia Económica Mutua), que por medio de la Convención de Moscú del 26 de mayo de 1972 establece, con carácter obligatorio, el arreglo de las desavenencias a través de las cortes de arbitraje. En tal sentido, el 28 de febrero de 1984 el COMECOM aprueba el Reglamento Uniforme de Procedimiento de las Cortes de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de sus países miembros, que en contraste con otros reglamentos internacionales no está destinado al arbitraje ad-hoc sino a los tribunales arbitrales permanentes adscritos a las indicadas cámaras.
En tanto, en el área comercial internacional en general las más destacadas son las normas de la CNUDMI y las correspondientes a la Cámara de Comercio Internacional (París), que intentan conciliar los diferentes sistemas jurídicos que existen en el mundo y que han dificultado un procedimiento uniforme.
1. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
El arbitraje es sustancialmente una institución dotada de un conjunto de procedimientos y de técnicas destinada a resolver conflictos o dudas en la interpretación y ejecución de acuerdos o contratos comerciales con un énfasis en la especialidad de quienes deben emitir una solución y cuyo ámbito de acción abarca diferentes países con distintos ordenamientos y sistemas jurídicos.
Otros autores en tanto consideran que es más bien un método o un procedimiento, como Leonel Pereznieto Castro y José Luis Siqueiros quien afirma es "...un método o una técnica mediante la cual se tratan de resolver extrajudicialmente las diferencias que puedan surgir entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas..."(1); de igual manera César Sepúlveda cuando señala "...el arbitraje es un método por el cual las partes de una disputa convienen en someter sus diferencias a un tercero..."(2); o finalmente Humberto Briceño cuando sentencia: "El arbitraje es un proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares" (3).
--------------------------------------
(1) SIQUEIROS, José Luis. El arbitraje en los negocios internacionales de naturaleza privada. México D.F. Editorial Porrúa, Escuela Libro de Derecho, 1992, pág. 7.
(2) SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional, México D.F., Ed. Porrúa, 1978, pág. 389.
(3) BRICEÑO SIERRA, Humberto. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislación, México D.F., Limusa, 1988, pág. 12.
Otros en cambio participan del concepto de institución arbitral como Rubén Santos Belandro y Didier Opertti Badan, en la doctrina uruguaya. "El arbitraje es una de esas instituciones que han acompañado al hombre desde sus orígenes como ser racional", es "...en esencia un medio de dictar justicia (...) que los pronunciamientos básicos sobre el arbitraje reposan en la cuestión misma -metajurídica- de lo que el derecho debe ser. En este marco general se sitúan las relaciones entre el instituto y el conflicto de leyes..." (4).
---------------------------------------
(4) SANTOS BELANDRO, Rubén. Arbitraje Comercial Internacional. 3ª ed., México D.F., Oxford, 2000, pp. XXI y XXVII.
De donde se puede concluir que el arbitraje es una institución y medio de dictar justicia que utiliza un método o procedimiento específico, diferente del jurisdiccional, y cuyas técnicas permiten a quienes se les reviste de esta potestad de llegar a una verdad justa y diferente a los intereses o posiciones singulares de las partes. Es una institución pues está en la naturaleza misma de las cosas, de la voluntad de los sujetos de arribar a decisiones armoniosas que posibiliten no solo una relación pacífica de sus vinculaciones comerciales sino que la mercantilidad fluya rápidamente entre espacios geográficos distintos y con culturas diferentes.
1.1 Evolución
Tanto en Roma como en Grecia se conoció está institución a partir de su actor principal: el que sugería o esbozaba la solución a un conflicto llamado arbitratus o arbitror.
El Derecho Romano en un principio no reconocía la fuerza ejecutoria de las decisiones arbitrales, sin embargo los contratantes privados podían solucionar sus conflictos mediante un doble compromiso o compromissum, a través del cual mutuamente acordaban aplicar el arbitraje a los contratos y pagar una multa en caso la decisión arbitral no fuese por ellos acatada. En la práctica dicho compromissum, aunque llamado sentencia, no poseía carga coactiva, siendo en consecuencia insuficiente e ineficaz para el propósito para el cual había sido seleccionada ya que no constituía cosa juzgada (5).
----------------------------------------
(5) TAVARES, José Alexandre. Fundamentos da arbitragem do comercio internacional. Sao Paulo, Saraiva, 1993, pág. 13.
Es ya en la época contemporánea en que esta figura empieza a ser replanteada para atender las necesidades de un intercambio cada vez más frecuente entre naciones con diferentes sistemas jurídicos y obviamente con soberanías distintas, ya que las reglas del Derecho Internacional Privado no resolvían la desconfianza de los operadores acrecentada por la distancia geográfica y cultural. A lo que debe añadirse -tal como se ha explicado en el Cap. II- que en definitiva las normas del Derecho Internacional Privado someten las controversias a la jurisdicción del país de una de las partes, manteniendo así esa acrecentada desconfianza de dejar toda la controversia o el asunto a la decisión de un juez desconocido, probablemente con una cultura, un idioma y hasta un sistema jurídico diferente.
Los primeros esfuerzos tendentes a darle una dimensión internacional le correspondieron a América Latina cuando se suscribió el Tratado sobre Derecho Procesal Internacional en 1889. Posteriormente, en 1975 se aprobó la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá), que ha sido ratificada por Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Estados Unidos de América, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, que ubicó a la Región en el grupo de países más avanzados en materia de solución de controversias que incluso supera a la Convención de Nueva York. Organiza y estructura el procedimiento arbitral al referirse en su art. 3 que a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); aunque no define con precisión lo que se entiende por laudo arbitral, pero consagra la figura del arbitraje comercial internacional en una acción sin precedentes en el Continente, incluso si la comparamos con la antedicha Convención de Nueva York (1958), a pesar de que ésta fue, en algunos casos, fuente de inspiración.
La Convención de Panamá exige que el convenio arbitral conste por escrito (art. 1) o mediante documentos que hagan indubitable tal acuerdo, es decir intercambio de telex, fax, telegramas o cartas y además firmado por las partes. Pero con frecuencia los operadores se encuentran con contratos formularios, sobre todo de compraventa, que casi siempre contienen cláusulas arbitrales, haciendo surgir dudas sobre su obligatoriedad. Para despejarla tendremos que acudir a las prácticas y usos del comercio internacional, así como a los términos y referencias anteriores que las partes hayan utilizado para operaciones similares. De tal manera que los Estados contratantes darán validez a tales convenios arbitrales si tienen referencias y usos anteriormente utilizados por los sujetos aun cuando no estén firmados, pero sí expresados.
La Organización de las Naciones Unidas, antes de que se creara la CNUDMI o el UNCITRAL, aprobó la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958 sobre el Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, con el propósito de que los laudos emitidos por tribunales nacionales pudieran ser ejecutados inmediatamente por la administración de justicia de terceros Estados. Aunque, es preciso aclarar, la Convención no habla expresamente del arbitraje comercial es aplicable al arbitraje en general, pudiendo al momento de su inscripción o ratificación limitarla al aspecto comercial (art. 1, inc. 3). Esta Covención es el preludio del arbitraje mercantil en los tiempos modernos.
Posteriormente, la Organización de las Naciones Unidas aprobó el 15 de diciembre de 1976 el Reglamento de Arbitraje para el Derecho Mercantil Internacional (Resolución 31/98), la misma que elaborada para arbitrajes ad-hoc ha sido adoptada por numerosas instituciones arbitrales.
Luego, la doctrina internacional reconoció que el comercio iba tan rápidamente que requería de normas y decisiones que se aplicaran o impusieran dentro de otros espacios y jurisdicciones sin que ello afectara la soberanía y el poder de la administración de justicia de los Estados. De esa manera se elaboraron reglas para que las partes puedan diseñar su propio tribunal o jurado, es el llamado arbitraje ad-hoc, es decir para cada caso concreto y particular. A continuación, se propusieron otras reglas, con énfasis en la parte procedimental para el llamado arbitraje institucional, es decir el trabajo a cargo de instituciones sociales intermedias o de gremios como la Corte de Londres de Arbitraje Internacional, la Asociación Americana de Arbitraje, la Comisión Interamericana de Arbitraje, la Cámara de Comercio de Polonia, la Comisión de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Búlgara, la Comisión de Arbitraje Marítimo de la Cámara de Comercio e Industria de Rusia, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong o la Corte Internacional de Arbitraje. Sin embargo, no existen diferencias sustantivas entre uno y otro. Toda la distinción reside en el campo adjetivo. También se propusieron leyes de tipo o leyes modelo para la dación y recepción de los árbitros como para el procedimiento, que fueron las que finalmente tuvieron mayor acogida.
La primera propuesta de ley tipo fue esbozada en 1980, en México, por la Asamblea General de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA) que diseño el Proyecto-Ley Tipo de Arbitraje para los países hispano-luso-americanos. Dicho Proyecto de Ley-Tipo de Arbitraje, que consta de 40 artículos, fue finalmente aprobado por la V Conferencia de Ministros de Justicia, celebrada en Lima del 13 al 17 de julio de 1981. Posteriormente, la CNUDMI preparó reglas similares que son más conocidas. Las leyes-tipo son un método de unificación que no recurre al enfoque convencional (tratados), como lo es el contrato de compraventa, que requiere de aprobación legislativa previa. Es una unificación a través de la aceptación voluntaria por parte de instituciones que adoptan las reglas de la CNUDMI y que no requieren del ius imperium legis. Este nuevo criterio dio origen a la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional (Documento de las Naciones Unidas A/40/17 Anexo I), aprobado por la CNUDMI el 21 de junio de 1985, que puede ser adoptado libremente por cualquier país como parte de su derecho interno o sirvan de inspiración para que promulguen sus propias leyes de arbitramiento interno.
La técnica de las leyes modelo tiene su origen en los Estados Unidos de América, que vive entre dos sistemas jurídicos, el del common law, que abarca casi todos los estados de la Unión, y el romano germánico vigente, en el estado de Lousiana y en el estado asociado de Puerto Rico. Además, dentro de los Estados de un mismo sistema existen diferentes regímenes para enfrentar los mismos casos, lo que hace harto difícil entender de manera conjunta, dentro de una misma soberanía, determinadas cuestiones legales. Así, existe un organismo, la National Conference, destinada a lograr la uniformización de las leyes entre los diferentes Estados y jurisdicciones regionales de los Estados Unidos de América. Esa técnica ha sido Adoptada por la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), y consiste en la elaboración de reglas generales que no están integradas ni anexas a un tratado internacional, sino que aparecen como recomendaciones que pueden ser admitidas por los Estados miembros de las Naciones Unidas, pudiendo contener adicionalmente cláusulas de reciprocidad, soluciones facultativas o soluciones alternativas que le dan flexibilidad y, por lo tanto, posibilitan a los países su adopción porque no fuerzan su derecho interno ni su tradición jurídica.
1.2 La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional
Esta ley, sometida a consideración de todos los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas y adoptada por algunos países latinoamericanos, se orienta al ámbito comercial internacional.
Según dicho modelo el arbitraje es internacional si se dan tres situaciones:
- Cuando los establecimientos de las partes se encuentran en Estados diferentes.
- Cuando se trata de un lugar distinto al señalado anteriormente, siempre y cuando sea el lugar indicado para el arbitraje o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones contractuales o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
- Cuando la cuestión del objeto del acuerdo arbitral está relacionada de algún modo con más de un Estado.
De esa manera, la Ley Modelo efectúa una interpretación extensiva a la consideración mercantil abarcando cualquier operación comercial de suministro o compraventa, contrato de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos y cobros (factoring), contratos de leasing, construcción pesada, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones u operaciones de joint venture y transporte en general.
Los criterios que sirven para determinar la internacionalidad de la materia arbitral están en concordancia con los mismos principios que rigen la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, constituyendo así una norma uniforme con respecto a la determinación del domicilio como factor de conexión para la relación internacional. De tal manera que la observación que hace Monroy Cabra sobre la conveniencia de haber utilizado como punto de conexión el "domicilio" o la "residencia habitual" o la "residencia de hecho" y no precisamente el "establecimiento" (6), es inconsistente con la doctrina y la legislación internacional que ha escogido el del "establecimiento" por ser más asequible a la normativa internacional y a los diferentes sistemas jurídicos.
---------------------------------------------
(6) MONROY CABRA, Marco Gerardo. "Comentarios al texto de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de UNCITRAL", en Arbitraje Comercial, pág. 157.
1.3 Elementos del arbitraje
Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento de perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje. De esa manera podemos apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las partes, la causa justa y la forma o fórmula arbitral. Las mismas son fundamentales ya que su ausencia afecta sustancialmente la validez del negocio.
La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio, siendo que debe ser expresa y manifiesta, guardando concordancia con toda la teoría de los contratos internacionales. Y es esa expresión la que le da carácter de obligatoriedad para las partes y para la plena ejecución del laudo en el plano internacional. El caso eventual de un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el campo del derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard (7). El arbitraje por esencia es un acuerdo libre de voluntades de las partes sean sujetos individuales, personas jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y función.
------------------------------------
(7) FOUCHARD, Phillippe. L`arbitrage comercial international. II Paris, Dalloz, 1965, pág. 8.
La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal manera que la decisión o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores jurídicos y principios del medio ambiente cultural de la realidad donde se ha pactado y debe resolverse, pero también una equivalencia y relación con el negocio comercial que está dentro de la discusión de la operación. Por ello, todas las legislaciones internas establecen determinados asuntos que no pueden someterse a arbitraje. La elección del arbitraje como mecanismo de solución de controversias es de libre elección pero como toda libertad tiene sus límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y con frecuencia tampoco conciliables.
La arbitrariedad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa. De tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que guardar una equivalencia valorativa con el régimen jurídico dentro del cual se va a discutir. Por ello es que hay determinadas situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no pueden ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado y capacidad de las personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la autoridad parental. Aspectos todos que ponen en juego el orden público; también encontramos, a veces, la prohibición en el campo de la propiedad industrial y en materias relacionadas con la competencia comercial. Por ello, la Convención de Nueva York de 1958 hace referencia al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo arbitral, criterio que respeta la cultura de los pueblos y el derecho interno de cada nación ya que no se puede afirmar que en homenaje a los criterios de globalización todo debe ser estandarizado forzando situaciones que resienten la cultura de las naciones.
La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son elementos sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato así afectado es, necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta indefectiblemente sobre la validez del laudo (8).
-----------------------------------------
(8) PÉREZ VARGAS, Víctor. "El contrato de arbitraje en el comercio internacional", en Revista Judicial,
San José, a. XI, n. 40, pág. 123.
El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene a ser la objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la mayoría de disposiciones y convenciones internacionales requieren la forma escrita para los efectos de reconocimiento y la ejecución de los laudos en el exterior, de tal manera que existen diferentes fórmulas arbitrales que las partes adoptan e insertan expresamente en sus contratos según las diferentes opciones que escojan. De tal manera que no se puede afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del arbitraje o que el silencio por si sólo significa aceptación de una propuesta arbitral. Se requiere de una aceptación y los términos de la misma de una manera nítida que incluya la extensión y límites del acuerdo arbitral.
1.4 Fórmulas arbitrales
El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o las que ocurran si ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las exigencias de los sujetos o la recomendación de las diferentes entidades que asumen un arbitraje institucional o proponen una ley modelo como la explicada anteriormente. Así, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI ó UNCITRAL) propone la siguiente cláusula modelo:
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato, relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor".
La versión en inglés es:
Any dispute, controversy or claim resulting from or related to this contract, or any breach, resolution or invalidity thereof, shall be sttled by arbitration pursuant to the UNCITRAL Rules of Arbitration in force.
La version en francés:
Tout litige, dispute, ou demande auxquels la présente convention pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution, résiliation, ou nullité seront résolus par voie d´arbitrage conformément au Réglament d´Arbitrage de la CNUDMI actuellement en vigueur.
La versión en portugués:
Todo litigio, controversie ou reclamaçào resultante deste contrato, relativo a este contrato, seu incumplimiento, resoluçào ou nulidade, será resolvido por meio de arbitragem de conformidade com o Regulamento de Arbitragem da CNUDMI, tal como se encontra em vigencie.
La Cámara de Comercio Internacional de París, por otro lado como institución prestigiosa del arbitraje, propone otra fórmula:
"Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente, de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento".
La versión en inglés es:
All disputes arising out of or in connection with this agreement shall be finally settled under the rules of arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said rules.
También en francés:
Tous les litiges auxquels la prèsente convention pourra donner lieu, et en particulier tant pour sa validitè que pour son interprètation, son exècution ou sa resiliation, seront rèsolus par voie d´arbitrage par le Centre d´arbitrage de… et conformément è son règlament.
La versión en portugués es:
Todas as desavenças derivadas deste contrato ou em relaçao a ele serào resovidas de ocordo com o Regulamento da Conciliaçào e Arbritagem da Camara de Comercio Internacional, por um ou mais arbitros nominados seguindo o regulamento.
La American Arbitration Association, AAA, que es una institución privada establecida en los Estados Unidos de América para promover y regular el arbitraje, propone:
"Excepto cuando el derecho aplicable lo disponga de otro modo, toda controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a éste, o todo incumplimiento, que no pueda resolverse mediante mutuo acuerdo, deberá resolverse por arbitraje obligatorio, de conformidad con el Reglamento de la Asociación Americana de Arbitraje en vigor o, de conformidad con otros reglamentos de arbitraje acordados mutuamente por las partes involucradas. Todos los procedimientos de arbitraje deberán efectuarse en el Ciudad de ... Todo litigio que requiera arbitraje, deberá considerarse como tal cuando una de las partes notifique a la otra sobre este hecho".
La versión en inglés es:
Except as provided otherwise by aplicable law, any controversy or claim arising out of or relating tothis contract, or any breach thereof, which cannnot be settled by mutual agreement, shall be settled by binding arbitration in accordance with de Rules of the American Arbitration Association then in effect, or such other rules of arbitration as may be mutually agreed upon by the Parties hereto. All arbitration proceedings shall be held in the City … A dispute requiring arbitration shall be deemed to have arisen when either party notifies the other party of the fact.
La version en francés:
Sauf disposition contraire de la loi d´application, toute dispute ou demande, auxquelles laprésente convention pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution, ne pouvant pas se conclure par voie d´un accord amiable, devra se conclure par voei d´arbitrage obligatoire conformément au Règlement de l´Association Américaine d´Arbitrage en vigueur, ou aux autres réglaments d´arbitrage accordés par les parties. Toute procédure d´arbitrage devra avoir lieu á … Une dispute est considérée comme une dispute demandant de l´arbitrage lorsqu´une des parties notifie á l´autre sur ce fait.
En versión en portugués:
Excepto quando o direito aplicável disponha de outro jeito, toda controversia ou reclamação resultante deste contrato ou relativo a éste, a todo incumplimento, que não possa ser resolvido por acordo mutuo, deverá ser resolvido por arbitragem obrigatoria, de conformidade com o regulamento da Associação Americana de Arbitragem em vigor ou, de conformidade com outros regulamentos de arbitragem acordados mutuamente pelas partes envolvidas . Todos os procedimentos de arbitragem deveráo ser efectuados na cidade de ... Todo litigio que requerir arbitragem, deverá se considerar como tal quando uma das partes notificar à outra sobre este fato.
El Tribunal Marítimo de Londres, para los contratos de transporte marítimo en particular, así como para los de fletamento en sus diversas modalidades, esboza también una fórmula arbitral:
"Cuando una controversia se deriva de la interpretación y cumplimiento de este contrato, deberá resolverse mediante arbitraje en la ciudad de .....(señalar el lugar. Si esta línea no es completada, se entenderá que el arbitraje se efectuará en Londres, de conformidad con el Derecho Británico). Y se deberá remitir a un solo árbitro que será designado por las partes involucradas. Si las partes no pueden convenir en la designación de un solo árbitro, la controversia deberá resolverse mediante tres árbitros; cada parte designará un árbitro, y el tercero será designado por ... (Si esta línea no es completada, se entenderá que el tercer árbitro deberá ser designado por la Asociación de Árbitros Marítimos de Londres en Londres).
Si alguno de los árbitros designados se niega o es incapaz de actuar como tal, la parte que lo designó, deberá designar a otro en su lugar.
Si una de las partes no logra designar un árbitro -ya sea al inicio o para sustituir a otro- dos semanas después de que la otra parte, que designó su árbitro, haya notificado por correo, cable o teles, a la parte que cometió el incumplimiento, la solicitud de efectuar la designación, la parte que designó el tercer árbitro, previa solicitud de la parte que designó su árbitro, también designará un árbitro en representación de la parte que cometió el incumplimiento.
La sentencia pronunciada por el Tribunal de Arbitraje será decisiva y obligatoria para las partes y, de ser necesario, será ejecutada por el Tribunal o cualquier autoridad competente, como si se tratara de una sentencia en el Tribunal de Justicia.
Este contrato estará sujeto a las leyes del país convenido como lugar de arbitraje".
La versión en inglés es:
If any dispute should arise in connection with the interpretation and fulfilment of this contract, same shall be decided by arbitration in the city of … (the place of arbitration to be inserted. If this line is not filled in, it is understood that arbitration will take ´place in London en Accordance with the English Law) and shall be referred to a single arbitrator tobeappointed by the parties hereto. If the parties cannot agree upon the appointment of the single arbitrator, the dispute shall be settled by three Arbitrators, each party appointing one arbitrator, the third being appointed by …(if this line is not filled in it is understood that the third arbitrator shallbe appointed by the London maritime Arbitrators Association in London).
If either of the appointed arbitrators refuses or is incapable of acting, the party who appointed him, shall appoint a new arbitrator in his place.
If one of the parties fails to appoint in arbitrator -either originally or by way of substitution- for two weeks after the other party having appointed his arbitrator has sent the party making default notice by mail, cable or telex to make the appointment, the party appointing the third arbitrator shall, after application from the party having appointed his arbitrator, also appoint an arbitrator on behalf of the party making default.
The award rendered by the Arbitration Court shall be final and binding upon the parties and may if necessary be enforced by the Court or any other competent authority in the same manner as a judgement in the Court of Justice.
This contract shall be subject to the law of the country agreed as place of arbitration.
La version en francés:
Toute dispute auquelle la présente convention pourra donner lieu, tant pour son interprétation que pour son exécution, sera résolue par voie d´arbitrage á … (lieu d´arbitrage á déterminer. Si cette ligne n´est pas remplie, Londres sera établi comme lieu d´arbitrage conformément a la loi britannique) et un seul arbitre sera désigné par les parties concernées. Si les parties ne peuvent pas se mettre d´accord sur la désignation d´un seul arbitre, la dispute devra être resolue par trois arbitres, qui seront désignés par chaque partie, le troisième étant désigné par … (si cette ligne n´est pas remplie, le troisième arbitre sera désigné par l`Association d´Arbitres Maritimes de Londres à Londres).
Si l´un des arbitres refuse ou est incapable d´agir en qualité d´arbitre, la partie qui l´a désingé devra en désigner un autre.
Si l´une des parties n´en désigne pas un -soit au début soit dans le cas de substitution- deux semaines après l´envoi de la notification par courrier, câble ou telex, de la partie ayant désigné son arbitre à la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer ladite désignation, la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer ladite désignation, la partie qui a désigné la troisième arbitre devra, après la demande de la partie qui a désigné son arbitre, désigner aussi un arbitre en représentation de la partie qui n´a pas fait la désignation.
La sentence prononcée par la Cour d´Arbitrage sera finale et obligatoire pour les parties et, le cas échéant, exécutée par la Cour ou une autorité compétente comme un jugement dans la Cour de Justice.
Ce contrat devra être soumis à la loi du pays déterminé comme lieu d´arbitrage.
La versión en portugués:
Quando uma controversia deriva-se da interpretação e cumprimento deste contrato, deverá ser resolvida por meio da arbitragem na cidade de ... (consignar o lugar de arbitragem. Se esta linha nao for completada, entender-se-á que a arbitragem será efectuada em Londres, de conformidade com o direito britãnico). E deverá se remitir a um só árbitro que será designado pelas partes envolvidas. Se as partes nao puderem convir na designação de um só arbitro, a controversia deverá ser resolvida por meio de 3 árbitros; cada parte designará um árbitro e o terceiro será designado por.... (Se este linha nao for completada, entender-se-á que o tercciro árbitro deverá ser designado pela Associação de Arbitros Marítimos de Londres, em Londres).
Se algum dos arbitros se negar ou for incapaz de atuar como tal, a parte que o designou, deverá designar outro no seu lugar.
Se uma das partes nao conseguir designar um árbitro -seja no inicio ou para substituir outro- duas semanas depois de que a outra parte, que designou o seu árbitro, tenha notificado por correio, cabo ou telex, à parte que cometa o incumprimento, a solicitude de efectuar a designação, a parte que designou o terceiro árbitro, com solicitude previa da parte que designou seu arbitro, tambem designará um arbitro em representação da parte que cometeu o incumprimento.
A sentença pronuncido pelo Tribunal de Arbitragem será decisiva e obrigatoria para as partes e, de ser necesario, será executada pelo Tribunal ou qualquer autodidade competente, como se tratasse de uma sentença no Tribunal de Justicã.
Este contrato estará sujeito às leis do país que convierem como lugar de arbitragem.
1.5 Cláusula compromisoria y convenio arbitral
El acuerdo arbitral es el convenio que da nacimiento al arbitraje. Su expresión o materialización puede darse a través de la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral.
La cláusula compromisoria se estipula antes de que surja la controversia y se pacta previendo controversias futuras que puedan presentarse con motivo de la ejecución o interpretación de un contrato comercial, por ello la cláusula compromisoria también se le ha venido llamando contrato preliminar de arbitraje, aun cuando son dos categorías distintas. Luego, es menester distinguirlas, y para ello es necesario diferenciar o precisar si está o no determinado claramente el objeto.
Si únicamente falta el objeto y todo lo demás está precisado estaremos frente a un caso de ineficacia originaria por indeterminación objetiva, y en tal razón estaremos frente a una cláusula compromisoria que incluso es tal aun si faltara otros aspectos como puede ser la determinación de los árbitros. Por el contrario, si se ha determinado el objeto de la controversia estaremos ante un compromiso arbitral.
Creemos que el único aspecto que permite distinguir la cláusula compromisoria del compromiso es la determinación del objeto de la controversia; los demás elementos posibilitan apreciar con más claridad la diferencia, pero no nos llevan a encajar una declaración con cualquiera de las categorías indicadas. Así, por ejemplo, el caso de la ausencia en la designación de los árbitros.
Pero aun en esta eventualidad no estamos ante un caso de ineficacia, pues las partes pueden haber establecido algún mecanismo para una futura designación; se trataría de un caso de ineficacia originaria por indeterminación subjetiva, que se mantendrá mientras el árbitro no esté claramente designado y en tanto no acepte. La dación y aceptación del árbitro viene a precisar el compromiso arbitral especificando su destinatario y, entonces, al completarse el supuesto surgirá el efecto final: el sometimiento arbitral. Quiere decir que desde un comienzo y antes de la determinación de los árbitros ya había una situación relevante para el Derecho que tenía una eficacia preliminar, que es garantizar la situación final: tal es el sentido de los efectos preliminares, como la posibilidad de exigir la formalización del compromiso arbitral si únicamente existe una cláusula compromisoria, la posibilidad de que la parte demandada oponga la excepción de compromiso y la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento del árbitro cuando una de las partes se niega a dar cumplimiento al sistema de designación acordado.(9)
----------------------------------------
(9) PÉREZ VARGAS, Víctor. Op. cit., pág. 115.
Pero algunos autores, entre ellos Carlos Rodríguez González-Valadez, hacen un distingo mayor: el compromiso, la cláusula compromisoria y el convenio arbitral. Por el primero se entiende al acuerdo de voluntades según el cual las partes deciden en un futuro, y cuando se presente una controversia, alejarse de la jurisdicción común a la cual están sometidas naturalmente y diseñar otro medio dentro del cual pretenden resolver un litigio con la intervención de terceros. En tanto que el compromiso arbitral, participando de las notas indicadas incluye, además, el objeto específico, es decir la controversia eventual en la cual estarían inmersos y asumiendo desde ya el fiel cumplimiento de la decisión a que lleguen. Así, Jean Robert y autores latinoamericanos como Víctor Pérez Vargas, Carlos Rodríguez González-Valadez, Fernando Vidal Ramírez y Carlos Cárdenas Quiroz, sostienen que la diferencia entre la cláusula compromisoria y el compromiso es que mientras la primera es un acuerdo anterior previendo un posible conflicto, el compromiso y el convenio arbitral supone un litigio ya existente. De donde se puede concluir que la cláusula compromisoria es más bien un contrato preparatorio que considera una promesa de hacer, en tanto que el compromiso es más bien un hacer al igual que el convenio arbitral que viene a ser un acto jurídico constitutivo.
La cláusula compromisoria es, pues un acuerdo previo cuando todavía no media conflicto alguno; por lo contrario, las partes están iniciando o se encuentran efectuando sus obligaciones y deciden que, si algún momento se produce un desentendimiento recurrirán a un arbitraje o a una conciliación. En tanto que el compromiso arbitral es el sometimiento a una jurisdicción arbitral distinta a la formal y usual de la creada por el Estado.
Como se puede apreciar, existe una tenue línea gris entre estas dos situaciones, ya que en ambos lo que buscan las partes es precisamente alejarse de la llamada jurisdicción común, de tal manera que en todo caso la diferencia está en cuanto al momento de su creación que además es voluntaria y mutua. Por ello, es posible afirmar que la cláusula compromisoria es un contrato de opción recíproca. La diferencia entre compromiso y cláusula compromisoria radica en la determinación del objeto específico que será sometido a arbitramiento y que está precisado en el compromiso arbitral.
Las legislaciones de muchos países, como la Ley de Arbitraje del Perú (Ley 26572), superan recientemente esta distinción y se refieren más bien al convenio arbitral siguiendo una corriente más armónica que no quiere ser detallista en su ordenamiento ni en sus variadas formas o tipos de solución de controversias.
Hay que advertir, además, que en ambas posibilidades, es decir tanto el compromiso como la cláusula compromisoria permanecen vinculados al contrato del cual se derivan y que su existencia e incluso su validez dependen de la existencia del contrato al cual se refieren. De tal manera que en estas dos posibilidades hay una suerte de accesoriedad respecto del contrato principal, cosa que no necesariamente ocurre en el caso del convenio o contrato arbitral, el cual mantiene independencia siguiendo esa autonomía propia de los contratos complementarios del comercio internacional, como es el caso del crédito documentario o de la garantía bancaria o de la garantía a primera solicitud. Sin embargo, la doctrina no es unánime con respecto a encontrar esta diferencia entre la cláusula compromisoria y considerarla autónomamente al igual que el contrato arbitral, pero no hay duda alguna en cuanto al compromiso y el contrato arbitral.
Así pues, tanto el compromiso como la cláusula compromisoria tienen en común su dependencia del contrato que le da origen, es decir la unidad con el contrato base o contrato subyacente. En cambio, el contrato arbitral o el convenio de arbitraje adquiere autonomía e independencia como la de los nuevos modelos contractuales del comercio internacional. De tal manera que estamos ante un contrato autónomo.
Es un contrato entre los compromitentes destinado a resolver una controversia derivada de un contrato subyacente a través de un proceso determinado o determinable que obliga a cada una de las partes de manera definitiva pero que se independiza del contrato que lo contiene o le da origen y adquiere autonomía plena.
1.6 Tipos de arbitraje
El arbitraje de modo general puede adoptar diferentes tipos según el enfoque o procedimiento específico. Así podemos distinguir el arbitraje de conciencia y de derecho; el arbitraje de estado y el privado, el comercial y el civil, el institucional y el ad-hoc, el bilateral o multilateral, así como el nacional y el internacional. Sin embargo tratándose del arbitraje comercial internacional es ocioso tener que incluir como clasificación el tipo nacional y el internacional, de tal manera que en la presente tipología solo mencionaremos a los cinco primeros tipos y variables.
También podría agregarse a esta clasificación el arbitraje estatutario, contenido en los estatutos de las sociedades comerciales y el testamentario incluido en un testamento, pero excepto en el primer caso, que se trata de un arbitraje específico para las empresas comerciales, el arbitraje testamentario no es una figura del derecho comercial sino más bien del derecho civil.
Hay quienes, en cambio sostienen que también se puede incluir en esta clasificación al arbitraje voluntario y al obligatorio. Y esto si es una equivocación metodológica y epistemológica por que no se pueden clasificar las cosas y las categorías jurídicas por lo que no son sino por lo que en esencia son.
En efecto, si como se ha demostrado y es entendible el arbitraje es fundamentalmente voluntario, no se puede clasificar como un tipo o variable al llamado arbitraje obligatorio. Aunque una ley dada en el Perú durante el corrupto Gobierno de Fujimori (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) establecia en el art. 55 de su texto único ordenado (D.S. 012-2001-PCM) que existe el arbitraje obligatorio, ello es una norma antijurídica, ilegal e inconstitucional porque la propia Constitución del Perú (1993) establece que el arbitraje es una jurisdicción excepcional que tiene carácter voluntario como expresamente lo señalan los arts. 1 y 33 de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje. De tal manera que dicha norma que se refiere a la obligatoriedad arbitral es antijurídica. De tal manera que solo es valida una clasificación en mérito a las variantes de una figura jurídica sin que pierda su esencia o naturaleza jurídica básica.
1.6.1 Arbitraje de conciencia y de derecho
El arbitraje de conciencia o de equidad también conocido como exaequo, ex bono, es aquel que se basa en los criterios de conciencia y de la buena fe del arbitro que conoce del conflicto. Usualmente debería ser una sola persona ya que es difícil encontrar dos o más criterios iguales. Sin embargo la practica nos demuestra que puede existir un tribunal que enfrente y resuelva las cosas en base a criterios de conciencia.
El arbitraje de derecho, también conocido como stricto iure es aquel que se basa en estricto cumplimiento de las normas de derecho, leyes o tratados, pero también puede tener en cuenta los usos y costumbres libremente aceptados por las partes como serían las medidas de seguridad y de control estipulados por las partes en sus contratos comerciales, como por ejemplo las reglas del Folleto Nº 500 de la Cámara de Comercio Internacional (París) sobre créditos documentarios.
1.6.2 El arbitraje de estado y el privado
El arbitraje de derecho público es aquel que se celebra entre estados soberanos, sobre la base del respeto de las reglas del derecho internacional. Así por ejemplo cuando los estados se someten a la Corte Internacional de Justicia de la Haya para cualquier controversia jurídica respecto de algún otro estado que haya suscrito cláusula similar.
Y en este caso de sometimiento también se puede apreciar que la propia Corte reconoce la libre voluntad expresada de los Estados de someterse o no a la jurisdicción arbitral ya que aun cuando cada estado miembro de Naciones Unidas lo es también de la Corte para someterse a su jurisdicción se requiere expresamente que acepte unilateralmente su competencia como lo estipula el art. 36 de los Estatutos de la Corte Interamericana de Justicia.
Esta modalidad siempre se ha utilizado con explicable cautela por los países latinoamericanos en mérito al razonamiento de la llamada doctrina Calvo que tiene su origen en la desconfianza del arbitraje público. Pero que se ha venido imponiendo por fuerza de los organismos financieros internacionales que a través de convenios internacionales hacen que nuestros países renuncien a sus soberanías sometiéndose a convenios internacionales como el Convenio MIGA del Banco Mundial o el Convenio OPIC de los Estados Unidos de América.
El arbitraje de derecho privado es, en cambio, aquel que se desarrolla entre sujetos o personas de derecho privado que también incluyen a las empresas públicas que tengan estatutos de personas jurídicas de derecho privado, en cuyo caso el estado se despoja de su ius imperium para revestirse del ius gestionis o sea como un sujeto privado.
1.6.3 Arbitraje comercial y el civil
El arbitraje comercial es aquel que se realiza cuando la controversia o el asunto recae en el campo del comercio internacional o de un contrato de comercio internacional como los que estamos tratando.
El art. 1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL (1985) que han seguido muchos países latinoamericanos, señala que un arbitraje es internacional si se dan tres condiciones:
- Cuando las partes tienen al momento de la celebración del convenio arbitral, sus establecimientos en estados diferentes.
- Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones comerciales, o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
- Cuando las propias partes expresamente así lo han convenido.
El arbitraje civil incluye a cualquier otro asunto o conflicto diferente al comercial e incluso diriamos que al financiero.
Podríamos decir que todo arbitraje comercial puede ser internacional pero que todo arbitraje civil es usualmente nacional excepción hecha de aquellos que se refueren al destino de los bienes producto de una herencia o de un legado testamentario siempre que alguno de ellos este ubicado en un país distinto al del testamento..
1.6.4 Arbitraje institucional y el ad-hoc
Cuando el arbitraje es administrado por una institución privada arbitral se dice que estamos frente a un arbitraje institucional. Este tipo se puede pactar al momento de la celebración del contrato o con posterioridad, siendo que usualmente las instituciones tienen una fórmula arbitral que se incluye textualmente en el contrato o se acepta a posteriori suscribiéndola simultáneamente.
En América Latina existen varias instituciones arbitrales que prestan este servicio como son el Centro de Arbitraje de México (CAM), la Asociación Mexicana de Mediación y Arbitraje Comercial (AMMAC), la Cámara de Comercio de Lima, el Centro Internacional de Administración y Conciliación (CIAC) del Perú, la Cámara de Comercio de Buenos Aires, la Cámara de Comercio de Bogotá.
El arbitraje ad-hoc, es en cambio, conducido directamente por los propios arbitros que convienen sus reglas específicas y sus procedimientos aunque pueden acudir a una institución arbitral para que le facilite su infraestructura administrativa y secretarial. Este tipo requiere que las partes se pongan de acuerdo además de la ley que va ser aplicada al fondo del asunto, el procedimiento, el mecanismo de selección de los árbitros, el lugar de arbitraje, el idioma y las etapas probatorias, de peritos y del laudo. Usualmente se opta por este tipo cuando ya ocurrió la controversia.
1.6.5 Arbitraje bilateral o multilateral
Como su nombre lo ilustra en el arbitraje bilateral intervienen dos partes aunque cada una de ellas puede ser un país, una empresa o un solo individuo.
En tanto que el arbitraje multilateral involucra más de dos partes e incluso más de dos controversias. Por ejemplo, en un contrato de construcción pesada puede recurrirse al arbitraje para decidir acerca de dos controversias surgidas de la misma ejecución de obra, una entre el comprador y el contratista y otra entre el comprador y el diseñador o proyectista; también podría darse el caso de un arbitraje multilateral derivado de un contrato de compraventa como por ejemplo la venta de mercancías de A para B y la posterior reventa a C puede ser enfrentado en un arbitraje para resolver la situación entre A y B y luego la controversia entre B y C, cuando ambas son consecuencias del mismo defecto de las mercancías.
2. LA CONCILIACIÓN COMERCIAL
La conciliación es también una técnica mediante la cual las partes que tienen una diferencia basada en sus relaciones mercantiles -sea a través de casos particulares de compraventa o de transporte- tratan de superar el conflicto, con la colaboración y participación activa de una persona especializada que busca seleccionar y averiguar fórmulas de solución con miras a mantener una relación fluida de los operadores comerciales.
Es un método alternativo, ya que además de la función jurisdiccional del Estado destinada a solucionar, por medio de funcionarios previamente designados, los conflictos de sus ciudadanos, se presenta con procedimientos y especialistas ad-hoc como un medio adicional para conseguir el mismo fin que el aparato judicial.
Es un mecanismo en el cual las partes tratan de llegar a una solución que satisfaga a ambas propiciando para ello fórmulas y alternativas viables. A diferencia del procedimiento judicial en que es un tercero, el juez, quien da la solución, en la conciliación son las partes que de mutuo acuerdo esbozan la solución que viene a ser el acuerdo conciliatorio.
Existen diferencias entre el arbitraje y la conciliación. La primera de ellas es que en el caso del arbitraje, su director, el árbitro, está revestido de la misma autoridad que el juez, es decir las partes se someten libremente a la decisión de un tercero; en cambio, en la conciliación el agente o el conciliador no puede decidir sobre el conflicto o la controversia, sólo puede sugerir o motivar para que las partes por sí mismos decidan. Por otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisión y su consolidación apreciamos que el arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone a cada una de las partes; en tanto que en la conciliación, si ésta no llega a un acuerdo conjunto, se puede recurrir a la vía arbitral o a la judicial. Finalmente, en cuanto a la formalidad, el arbitraje tiene un procedimiento establecido sea a través de los centros de arbitraje o del arbitraje ad-hoc; mientras que en la conciliación es un proceso menos formal que posibilita al intermediario a indagar confidencialmente el propósito y ánimo de las partes. Sin embargo, se han elaborado algunos reglamentos para facilitar su uso.
Uno de ellos es el de la CNUDMI o UNCITRAL, que ha elaborado las reglas de la Conciliación 1980 (Resolución 35/52) diseñadas para asistir a las partes a fin de que lleguen a acuerdos amigables y mantengan una buena relación comercial basada en el dominio de la razón y en la confianza mutua. Pero este reglamento puede ser modificado e incluso ser excluido en parte por los sujetos que quieren dilucidar su controversia e incluso ser superado con otros esquemas de indagación, de tal manera que podemos llegar a la conclusión de que este mecanismo tiene como característica su espontaneidad y la falta de normas rígidas que regulan su desenvolvimiento.
El Reglamento de Conciliación de la CNUDMI está al servicio de las instituciones constituidas a tal efecto, como existen en Argentina, Colombia, Perú y Uruguay. Propone un modelo de cláusula que se puede incluir en un contrato comercial internacional o a través de fax o cartas en que los operadores convengan en resolver sus posibles y eventuales controversias. Así, se puede establecer la siguiente cláusula:
"Cuando en el caso de una controversia que se derive del presente contrato o se relacione con él, las partes deseen llegar a una transacción amistosa de esa controversia mediante la conciliación, ésta tendrá lugar de conformidad con el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI".
La versión en inglés:
When a controversy originating from or related to this contract arises, and the parties concerned want to reach mutual agreement by settlement, this shall carried out pursuant to the UNCITRAL Rules of Sttlement currently in force.
La versión en francés:
Dans le cas d´une auquelle la présente convention pourra donner lieu ou se rattacher, lorsque les parties désireront conclure un accord par voie de conciliation, il devra s´effectuer conformément au Règlement de Conciliation de la CNUDMI actuellement en vigueur.
La versión en portugués:
Cuando se der o cas de uma controversia derivada do contrato, ou em relaçao a ele, e as partes desejem chegar a uma transação amistosa dessa controversia; esta terá lugar de conformidade com o Regulamento de CNUDMI.
3. SOBERANÍA Y ARBITRAJE
Hasta el decenio del 70 las Constituciones de los países de América Latina prohibían expresamente que el Estado se sometiera a la jurisdicción de tribunales extranjeros, pues ello representaba pérdida de soberanía y la posibilidad deshonrosa de ser ejecutado en su propio país por una sentencia emitida por un juez de una potencia extranjera.
Posteriormente, algunas Constituciones, como la del Perú de 1979, abrieron la posibilidad de que en cuestiones de contratos financieros se diera una excepción. Era un requisito del sistema financiero que dudaba de la independencia e idoneidad de los jueces peruanos, como también la explicable razón de que el país prestatario no podría ser juez y parte de las cuestiones controvertidas, que en el caso de los contratos de préstamo son siempre el pago, la mora y los intereses. Sin embargo, el tema de la soberanía ha seguido latente ya que aun cuando fuera una norma de excepción por la cual se declinaba la jurisdicción, quedaba sin resolver el asunto de la ejecución de la sentencia. Así es que se planteó la alternativa del arbitraje como el mecanismo más idóneo, que aun cuando habían normas y trabajos pioneros en América Latina no tenía una gran tradición.
El arbitraje fue un medio alternativo que rápidamente fue admitido por nuestros países en mérito a su carácter confidencial y a que no restañaba el sentimiento soberano de sus Estados, ya que se hacía a través de una institución especializada que tenía carácter internacional acordada así por los propios Estados compromitentes y cuyos laudos también podrían ejecutarse por el acuerdo previo de los mismos Estados. De esa manera no era un tribunal extranjero el que imponía su decisión sino un organismo especializado que tenía estatus internacional.
Respecto de la soberanía estatal y la forma en que ésta sería afectada por una sentencia o laudo extranjero, conviene distinguir la jurisdicción de la ejecución. A cualquiera de ellas puede renunciar un Estado a través de un convenio arbitral.
"Una vez que el Estado o sus administraciones públicas han suscrito una cláusula de arbitraje, se han comprometido con carácter internacional y de forma irrevocable. Es decir, el Convenio arbitral implica per se una renuncia a eventuales excepciones de inmunidad de jurisdicción". (10)
---------------------------------------------
(10) MONTOYA ALBERTI, Ulises. "El arbitraje en los contratos de préstamo internacionales", en El arbitraje en el Derecho Latinoamericano y español, Lima, Ed. Cuzco S.A., 1989, pág. 485.
Sin embargo, la renuncia a la jurisdicción no implica necesariamente una renuncia a la ejecución. Y aun en el caso que fuera expresa su realización es difícil y embarazosa, cuando no causa de conflictos mayores. Para ello se han tenido que esbozar acuerdos y tratados bilaterales o multilaterales para no crear fricción entre soberanías. De esa manera, la ejecución es posible cuando las partes son Estados contratantes en convenios sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales. Así, podemos apreciar que a partir de los años 90 en América Latina se han suscrito diversos convenios internacionales dentro de instituciones financieras internacionales, así como acuerdos bilaterales de protección a la inversión extranjera o llamados de estabilidad tributaria.
Precisamente estos acuerdos o convenios de estabilidad tributaria celebrados por muchos países latinoamericanos incluyen cláusulas de arbitramiento o convenios arbitrales según los cuales el Estado y los inversionistas extranjeros deciden someter a arbitraje cualquier controversia o conflicto derivado de la ejecución de los acuerdos de inversión extranjera directa.
Casi todas las Constituciones de América Latina facultan a sus Estados a someter al arbitraje cualquier controversia surgida; excepto los asuntos de derecho público y sobre las facultades soberanas del Estado como lo son obviamente las obligaciones tributarias. Un caso reciente ocurrido en el Perú exige tratarlo con cierto detalle no por que el arbitraje sea inconveniente para determinardos asuntos de inversión extranjera directa sino para apreciar cómo el interés obsesivo de determinadas inversiones tuerce el fin de un arbitraje saludable considerando como materia arbitrable algo que no lo es, como es el caso de los tributos y que afecta el elemento esencial del arbitraje, tal es la causa justa, es decir la licitud del objeto o del asunto en discusión, como se ha explicado anteriormente.
El caso en cuestión se suscitó en el Perú a fines del año 2001 cuando las empresas de capital chileno, Edelnor y Luz del Sur, presionaron con la anuencia de algunos funcionarios públicos, el sometimiento a arbitraje de la acotación tributaria sobre sus ganancias o utilidades dispuestas por la autoridad tributaria: la SUNAT (Superintendencia Nacional de Administración Tributaria).
Hay, sin embargo, dos temas de fondo que deben ser explicados con claridad. Las empresas mencionadas celebraron convenios de estabilidad jurídica con el Estado peruano, algunas de cuyas cláusulas establecían el congelamiento por 10 años del impuesto a la renta. Es decir, aumentase o disminuyera la tasa de ese impuesto, ello no podia afectarlas.
En setiembre de 1994, el Gobierno peruano, durante el regimen de Fujimori, dictó el Decreto Supremo Nº 120-94-EF, exonerando de tributos a las empresas que decidieran fusionarse o escindirse. Esta norma era inconstitucional, porque un Decreto Supremo no puede dar exoneraciones tributarias que sólo es posible por Ley, según lo dispone la Constitución Política del Perú en su artículo 74º que dice: "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo (...)".
"Edelnor se fusionó y Luz del Sur se escindió; ambas libres del pago de impuestos. Edelnor, la gran y fuerte empresa de Lima, se fusionó y fue absorbida por Eddechancay, que lógicamente pertenece a los mismos dueños. Antes de eso, Edelnor revaluó sus activos, para luego aplicando el Decreto Supremo de marras volver a depreciarlos y deducir esos montos de su base imponible. Como resultado, la "nueva" empresa no pagó nada de Impuesto a la Renta. Luz del Sur hizo algo parecido, pero por el camino de la escisión. Depreció sus activos, los revaloró nuevamente; para luego, después de la escisión, volver a depreciarlos por segunda vez y tampoco pagar el Impuesto a la Renta que le correspondía".
Las empresas eléctricas, sin haber renunciado previamente a sus Convenios de Estabilidad Jurídica (y tributaria), se acogieron a los beneficios que les daba el aludido decreto, a pesar de que era inconstitucional y de que les estaba prohibido por sus propios convenios. El D.S. 120-94-EF fue derogado en 1998, mediante la Ley 27034. Entonces la Sunat finalmente decidió cobrarles el Impuesto a la Renta en 1999 y 2000. Las empresas ni siquiera recibían las notificaciones, obligando a Sunat a enviarles cartas notariales".
"La Constitución faculta al Estado peruano a someter al arbitraje cualquier controversia surgida de la interpretación de cláusulas contractuales. Lo que no permite es que se sometan al arbitraje asuntos de derecho público referidos a las instituciones y a las facultades soberanas del Estado, como son las obligaciones tributarias. Si alguien discrepa de una acotación de la Sunat puede apelar al Tribunal Fiscal y si no está conforme por lo resuelto por éste, puede recurrir al Poder Judicial mediante una acción contencioso administrativa. Esa es la vía constitucional en el Perú. Lo que no se puede hacer es dejar el tema en manos de jueces particulares como son los árbitros".
"Por otro lado, si bien los Convenios de Estabilidad firmados por las empresas contenían cláusulas arbitrales, éstas sólo son aplicables a las controversias que surjan de las estipulaciones del convenio. Los beneficios de exoneración tributaria que pretenden las empresas no formaban parte integrante de los Convenios de estabilidad jurídica, por lo que no existe justificación alguna para invocar un arbitraje sobre la aplicación o no de los dispositivos de excepción a las empresas eléctricas. El Estado no puede renunciar a su soberanía, frente a poderosos intereses económicos que deben cumplir con las leyes de un país urgido por necesidades vitales" (11).
----------------------------------------
(11) DIEZ-CANSECO C., Javier. "Arbitraje entre SUNAT y empresas eléctricas: La soberanía en cuestión", en Diario La República, Lima, 21 de octubre del 2001.
4. LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA
En América Latina, la institución arbitral y la conciliación empiezan a consolidarse desde principios del Siglo XX en el campo del arbitraje nacional, en tanto que en el internacional ha sido recepcionada, recientemente, por un mayor número de países. Sin embargo, es necesario mencionar que ya en 1889 se aprobó el Tratado de Derecho Procesal Internacional, suscrito por Argentina, Bolivia, Colombia, Perú y Uruguay, que contiene fundamentalmente los mismos principios que rigen la institución en materia internacional. De igual manera el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El Código de Bustamante (1928) y luego la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (1975), así como la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979).
Argentina tiene una gran experiencia en el arbitraje comercial. Así tenemos el Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En el campo internacional, el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación posibilita la prórroga "aun a favor de jueces o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en las cosas en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva..." (D. Ley 22.434/81). Igualmente, es el país precursor en la implantación de la conciliación en todas las áreas, ya que sus juristas empezaron a analizar y divulgar la figura a fines del decenio del 80.
En Brasil, aunque su primera Constitución de 1824 establecía en su art. 160 que las divergencias jurídicas civiles podrían ser resueltas por árbitros nominados por las partes, no existe una legislación sobre arbitraje internacional comercial, aunque varios intentos se han hecho como el proyecto presentado en 1985 ante el Congreso Internacional sobre Arbitraje en Río de Janeiro, al cual se unen los proyectos presentados por el Poder Ejecutivo en 1987 y 1988. Fruto de ello es la Ley de Arbitraje (Ley 9.307/96) del 23 de setiembre de 1996, que al igual que muchas legislaciones latinoamericanas sigue las pautas de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI. En el tema de la conciliación se debe mencionar el Decreto -Ley 5.452 (1943), según el cual el mecanismo fue incluido en el proceso brasileño, tornándose obligatoria en los procesos laborales (arts. 847 y 862). También está incluida en el Código Procesal Civil (1973).
En Colombia, la Ley 37 (1979) aprueba la "Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por las Naciones Unidas el 10 de junio de 1958. La legislación colombiana va más allá de la Convención y extiende sus reglas al arbitraje comercial internacional. En consecuencia, sus normas prevalecen sobre las del Código Procesal Civil cuando se presentan discrepancias entre unas y otras como se presentan en efecto para dos cuestiones: la designación de árbitros que es diferente a la que establece dicha ley que permite a cada parte designar un árbitro y a los dos principales nombrar al tercero. También al requisito de que sean colombianos, ya que la ley no exige que sean de determinada nacionalidad, y en cuanto a la forma de procedimiento, la ley autoriza que las partes lo pacten. De tal manera, tanto el exequatur emitido a través de un procedimiento especial, como la nacionalidad de los árbitros y la forma de su designación pueden ser libremente diseñados y sus consecuencias válidas y de acatamiento por las partes(12). Por otro lado, mediante Ley 16 (1981) se aprobó la "Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de laudos extranjeros", llamada Convención de Montevideo de 1979.
---------------------------------------------------
(12) MORALES MOLINA, Hernando. "El arbitraje nacional e internacional en Colombia". en Arbitraje Conciliación, Bogotá, Cámara de Comercio, 1988, pág. 25.
El Decreto 222 (1983) señaló: "La ejecución de los contratos de empréstito que deba verificarse en el exterior, podrá someterse en cuanto a la ley y jurisdicción, a lo que en ellos se pacte". De igual manera permite "... estipular la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las controversias que se susciten durante la ejecución del contrato o en relación con la misma" (art. 239). Ello ha permitido la celebración y realización de dichos contratos así como la formulación de jurisprudencia sobre la base de las reglas del Derecho Internacional Privado, ya que la cláusula compromisoria y de arbitramiento internacional no están prohibidos en la Constitución.
En Cuba las primeras reglas datan de 1965, cuando se aprobó un estatuto especial sobre la creación de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional en la Cámara de Comercio. Posteriormente, la Ley 7 del 19 de agosto de 1977 (Ley de Procedimiento Judicial de Litigios Civiles, Administrativos y Laborales) y, en particular, sobre el reconocimiento de los acuerdos arbitrales relativos a controversias derivados del comercio internacional (art. 3) y el reconocimiento y la ejecución de decisiones jurisdiccionales extranjeras (art. 493). De igual manera, la Ley 1303 del 26 de mayo de 1976, adoptada para armonizar el Reglamento de la citada corte de arbitraje con el Reglamento Uniforme de los países del COMECOM (Consejo de Asistencia Económica Mutua), que agrupaba a todos los países de sistema jurídico y económico socialista.
Chile es signatario de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional así como de la Convención de Nueva York según Decreto 664 (1975). Por otro lado, el Decreto Ley 2.349 establece normas sobre contratos internacionales para el sector público, y en su art. 1 declara como válidos "los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales cuyo objetivo principal diga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero...", e igualmente declara como válidos el sometimiento a "... tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato...".
En Guatemala, su primera Constitución (1825) preceptúa: "... la facultad de nombrar árbitros en cualquier estado del pleito es inherente a toda persona. La sentencia de los árbitros es inapelable, si las partes comprometidas no se reservaren este derecho" (art. 179). Posteriormente, el Código Civil y Mercantil mantiene tal posibilidad aunque no se refiere al carácter internacional del arbitraje. Con fecha 17 de noviembre de 1995 se publicó en el Diario Oficial el Decreto del Congreso 67/95, Ley de Arbitraje, actualmente vigente.
En México, el arbitraje moderno se conoce a partir de 1932 con el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y el Arbitraje Comercial Internacional se empieza a tratar aisladamente. Con fecha 22 de julio de 1993 se publicó el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Civiles, denominándose al Titulo IV, del Libro V del Arbitraje Comercial. Además, casos específicos de arbitraje están contenidos en diferentes normas como: La Ley sobre registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas (1972), la Ley de Promoción de la Inversión Extranjera (1973), la Ley Federal de Derechos del Autor (1956), la Ley de Cámaras de Comercio y de las de Industria (1941), la Ley para la Protección del Comercio Exterior (1956), la Ley General de Instituciones de Seguros (1953), la Ley de Propiedad Industrial (1942) y la Ley Federal de Protección al Consumidor (1975).
En el Perú, la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, inspirada en la Ley Modelo de la CNUDMI, regula tanto el arbitraje nacional como el internacional, circunscribiendo sus reglas si es que el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la República o fuera de él. El ámbito de aplicación es el mismo que el determinado por las normas de la CNUDMI. Admite, igualmente, que serán de aplicación respecto de la ejecución y reconocimiento de los laudos arbitrales dictados fuera de su territorio, cualquiera haya sido la fecha de su emisión. Pero teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana y siempre que se reúnan los requisitos para su aplicación, la Convención Internacional, del 30 de enero de 1975, o la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de 1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual el Perú sea parte.