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jueves, 1 de marzo de 2012

TRABAJO DEPENDIENTE Y PROTECCION DE LOS TRABAJADORES.

TRABAJO DEPENDIENTE Y PROTECCION DE LOS TRABAJADORES.
Las perspectivas de una discusión y una acción internacional

Enrique MARÍN **
OIT
Arturo BRONSTEIN *
-------------------* Director adjunto del Departamento de Administración y Legislación Laboral Gubernamental de la OIT.
** Funcionario del Departamento de Administración y Legislación Laboral Gubernamental de la OIT.---------------------------
SUMARIO: INTRODUCCION.- I. El problema contemporáneo de la protección de los trabajadores dependientes.- A. Trabajo dependiente y trabajo independiente: presupuestos tradicionales y manifestaciones contemporáneas de ambigüedad.- B. La connotación contemporánea del problema.- II. El alcance mundial del problema de la relación de trabajo.- A. La reflexión en la Organización Internacional del Trabajo.- B. Jalones para la reflexión sobre la relación de trabajo.- III. Conclusiones. INTRODUCCION
1. El tercero ha sido el carácter expansivo de la legislación laboral: limitada en un primer momento a algunos colectivos importantes, pero minoritarios, típicamente obreros de la industria del sector privado; a través de sucesivas reformas fue extendiendo su protección a empleados de la industria y el comercio, empleados dedadores civiles de trabajo, personal gerencial, altos empleados, trabajadores a domicilio, trabajadores domésticos y trabajadores del Estado.
Sin embargo, contrariamente a la idea de que aquellos atributos eran perennes, ya a partir de los años setenta comenzaron a insinuarse tendencias diferentes, las cuales se acentuaron en los decenios siguientes, aún cuando no fueran ni uniformes ni universales. De todas maneras, al comenzar el siglo XXI hay que reconocer que los atributos que se acaban de presentar cuando menos conocen cierto nivel de deterioro o menoscabo. Así, el cometido tuitivo del Derecho del Trabajo es a menudo olvidado, como parece mostrarlo el hecho de que en el lenguaje cotidiano -sobre todo el de los elencos gobernantes- la expresión Derecho del Trabajo tiende a ser reemplazada por la de Reglamentación del Mercado de Trabajo, siendo así que entre una y otra la diferencia es bastante más que semántica, y a la idea de proteger la dignidad del trabajador se contrapone la de disminuir el costo laboral. Aún más perceptible es el movimiento hacia la llamada flexibilización de la norma laboral; flexibilización por cierto necesaria y quizás indispensable en bastantes casos, pero que en otros solamente sirve como justificativo para recortar derechos laborales, cosa que hasta hace relativamente poco tiempo parecía impensable.
5. A estas dos tendencias se agrega una tercera, que a nuestro juicio es quizás la más preocupante para el futuro del Derecho del Trabajo. Así como en el siglo XX el Derecho del Trabajo conoció un movimiento expansivo, tendiendo a cubrir cada vez nuevos colectivos de trabajadores, hoy se da precisamente un movimiento contrario. Así, un número importante de trabajadores, dependientes en los hechos, se vinculan con su principal -o dador de trabajo- a través de formas de contratación distintas del contrato de trabajo, y por consiguiente quedan colocados en la práctica más allá del campo de aplicación del Derecho del Trabajo. Esta tendencia afecta, en primer lugar, a las llamadas "nuevas formas" de relaciones de trabajo -lo que llamaríamos nuevos relacionamientos-, las cuales son, con frecuencia, producto de cambios tecnológicos u organizacionales; pero además hace mella en otros colectivos no menos importantes de trabajadores, a quienes se reconocía pacíficamente su condición de asalariados. Ya sea de grado o por fuerza, unos y otros entran en relaciones contractuales que en ambos casos se encuentran de hecho más allá de las fronteras del Derecho del Trabajo.
6. Al examen de esta última tendencia, y a los retos jurídicos que plantea, se consagra la presente ponencia. En lo esencial se centra en el examen de formas de relacionamiento jurídico entre un dador de trabajo y quien ejecuta el mismo, en condiciones de dependencia semejantes a las de un asalariado, pero presentadas como distintas de una relación de trabajo clásica o típica. También incluye relaciones de trabajo donde el intérprete encuentra dificultades para reconocer al empleador o en todo caso al responsable de sus obligaciones.
7. Ambas formas de relacionamiento jurídico han proliferado considerablemente en los últimos años, y en todas partes del mundo, aún cuando es posible que menos en ciertos países con economías altamente formalizadas. Podríamos decir que en una buena medida esta evolución ha sido producto de los grandes cambios en la organización del trabajo que está conociendo el mundo en su fase actual. Sin duda, también ha surgido como respuesta a la necesidad de las empresas de buscar a cualquier precio las formas organizacionales consideradas como más competitivas, ante una mundialización que presenta facetas de guerra comercial, donde la regla más importante es la supervivencia, aunque ello sea al costo de la ética. Sin embargo, también es indiscutible que esa tendencia ha sido posible gracias al comportamiento que llamaríamos complaciente del marco jurídico en plaza, el que ha venido admitiendo la irrupción de nuevas (y no tan nuevas) modalidades de contratación al margen del contrato de trabajo clásico. A ello hay que añadir la actitud de autoridades públicas que no han podido o querido reprimir y sancionar la irrupción de unas formas de contratación no laboral, que con toda evidencia han venido a contravenir la normativa existente.
8. Acotemos a ello que estas tendencias recientes, observables también dentro del contexto de la región americana no han sido precisamente beneficiosas para el trabajador.
9. Uno de los aspectos más sobresalientes de lo que viene ocurriendo con la relación de trabajo, es que detrás de la discusión técnico-jurídica lo que está en juego, justamente, es la protección de los trabajadores. En esa dinámica el propio Derecho del Trabajo queda puesto en entredicho, ya que corre el riesgo de perder toda eficacia debido a su incapacidad para cubrir las relaciones de trabajo dependiente que han sido desplazadas más allá de su ámbito de aplicación. Se plantea así un reto que tiene dos facetas y que amerita una reflexión internacional: la primera concierne a los límites que el orden jurídico puede poner a la tendencia a llevar un número creciente de relaciones de trabajo dependiente a un ámbito exterior al Derecho del Trabajo. Aquí la estrategia de solución debiera ser clara, pues se trata ni más ni menos que de aplicar el principio de la primacía de la realidad, con objeto de tratar como relaciones de trabajo a aquellas que sólo en apariencia no lo son. La segunda faceta plantea un reto probablemente más ambicioso, frente al cual hay que reconocer que todavía no se cuenta con una respuesta, y ni siquiera con una propuesta, claras: consiste en formular una estrategia con el fin de garantizar un nivel básico de protección a aquellos trabajadores, dependientes en los hechos, pero que en razón de las condiciones en que prestan su trabajo no pueden jurídicamente entrar en una relación de trabajo.
I. EL PROBLEMA CONTEMPORANEO DE LA PROTECCION DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES
10. La distinción entre trabajo dependiente y trabajo independiente, de origen muy antiguo y de carácter universal, estuvo en la base del diseño del contrato de trabajo. Esa distinción se nos presenta a ratos con rasgos claros y a ratos con rasgos difusos, especialmente al penetrar en terrenos fronterizos, y se reproduce de un país a otro.
A. Trabajo dependiente y trabajo independiente: Presupuestos tradicionales y manifestaciones contemporáneas de ambigüedad
11. Los presupuestos de la distinción. El trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales. El trabajador independiente puede elaborar un producto y colocarlo en el mercado, eventualmente para venta o arrendamiento, en cuyo caso no llega a establecer una relación de prestación de servicios con su cliente. O bien, por el contrario, puede convenir con otra persona en realizarle una obra o prestarle un servicio a cambio de un pago, también a través de contratos civiles o comerciales, o de otro tipo pero en todo caso no laborales, de manera tal que en esa relación el trabajador conserva su autonomía.
12. El trabajo dependiente, en cambio, está centrado en la prestación de servicios a otra persona, bajo su autoridad y de acuerdo con las reglas que esa persona establece, mediante una relación de trabajo. Vista la posición jurídica desigual que en esa relación tiene el trabajador, por lo general la legislación ha rodeado la relación de trabajo de garantías que hoy son ampliamente conocidas.
13. Estos presupuestos clásicos de la distinción entre las dos formas de trabajo y la organización contractual que las mismas pueden tener configuran la parte "clara" de la cuestión. Las dificultades fronterizas entre ambas formas de trabajo tienen que ver con los límites de la autonomía o, si se quiere, con los límites de la línea que tiene situaciones de dependencia y de independencia en sus extremos, y situaciones crecientemente sinuosas a medida que se avanza hacia el medio de la línea. La tarea de determinar si en un caso concreto predomina la autonomía, o la dependencia, obligará a recurrir en última instancia al análisis de los hechos que rodean la prestación de servicios.
14. Las bases conceptuales para establecer, a partir de este análisis, la diferenciación entre el contrato de trabajo y contratos de otras ramas son ampliamente compartidas en sus líneas generales, en derecho comparado. Sin embargo, hay diferencias de derecho positivo que pueden haber contribuido a crear una atmósfera de discrepancia o de ambigüedad en ciertos aspectos. Algunas leyes definen el contrato de trabajo, otras han dejado esa tarea al intérprete, con el consiguiente riesgo de imprecisión. A veces se habla de dependencia y a veces de subordinación, lo cual puede ser suficiente para considerar, por ejemplo, que ciertos trabajadores no son subordinados, pero son de cambio, que subordinación y dependencia son términos sinónimos, y que en uno y otro supuesto la sujeción del trabajador al empleador es jurídica, económica o técnica, en cuyo caso se plantearía la cuestión de decidir si los tres aspectos son necesarios para determinar la existencia de un contrato de trabajo o si para ello bastan alguno o algunos de ellos1. Es importante tener en cuenta esta dimensión del problema, de derecho positivo, a veces con rancia raigambre histórica, porque ciertas argumentaciones, de aparente alcance general, pueden estar condicionadas por las características propias de una determinada legislación nacional; y también porque el abordaje comparativo debería tender a proponer líneas generales de solución suficientemente claras para ser realmente útiles, que al propio tiempo preserven y respeten las singularidades del análisis nacional.
15. Manifestaciones tradicionales y manifestaciones novedosas de la relación de trabajo. Los términos tradicionales o clásicos del trabajo dependiente y de la relación de trabajo no sólo son universales, en lo esencial, sino que parecen conservar su vigencia en nuestro tiempo y se observan en la generalidad de los casos. Da la impresión de que esos términos no han sufrido una mutación por efecto específicamente de que determinadas formas de trabajo sean novedosas. Lo que se puede generar en tales casos son manifestaciones más o menos inéditas de relaciones de trabajo, y que por ello a veces son difíciles de identificar2. Este puede ser el caso, por ejemplo, del trabajo a distancia, eventualmente realizado a través de fronteras nacionales; o bien del trabajo que, en general, pueda suponer un elevado grado de autonomía, o que esté sometido a nuevas formas de control; o del trabajo dependiente que se inserte en arreglos comerciales entre empresas empleadoras y empresas utilizadoras. Precisamente las formas a veces complejas y a veces novedosas de pactar el trabajo dependiente en ciertos casos suelen ser asociadas con "nuevas" relaciones de trabajo, pero sin que en el fondo éstas necesariamente supongan un cambio fundamental, estructural, en cuanto a los elementos que caracterizan y distinguen a la relación de trabajo. Por lo demás, los casos híbridos o ambiguos, reales o forjados, y en todo caso aquellos de difícil interpretación, que se expresan en esas manifestaciones inéditas, pueden producirse tanto en empleos y empresas novedosas, como en empleos y empresas tradicionales. Asimismo, ocurren también en relaciones de trabajo precarias y cambiantes, establecidas entre personas de bajos ingresos, relaciones que van en aumento en numerosos países y que en la práctica transcurren en buena parte al margen de la acción del Estado.
B. La connotación contemporánea del problema
16. El surgimiento del contrato de trabajo y de la legislación protectora de los trabajadores dio lugar desde un comienzo a situaciones contractuales vecinas, reales o aparentes, y a una actividad sostenida de interpretación y de ajuste de la ley, fundada en el principio de la primacía de la realidad. Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina han recogido una detallada y casuística formulación de ejemplos, criterios, medios probatorios y estrategias para poner en evidencia la distinción entre el contrato de trabajo y contratos civiles y mercantiles o de otra naturaleza. El problema actual y que data de unas dos décadas, es tal vez un problema de intensidad y de complejidad de los supuestos ambiguos de la relación de trabajo, desarrollado en un contexto económico, ideológico y político muy particular y propio de nuestro tiempo.
17. Prestaciones de servicios que tradicionalmente transcurrían como relaciones de trabajo comúnmente aceptadas, ahora son abierta y sistemáticamente presentadas como relaciones civiles, o mercantiles o de otra naturaleza, por ejemplo a través de la figura de las "empresas unipersonales"; y en ocasiones inclusive mediante la "transformación" de relaciones dependientes en relaciones de aparentemente independencia, asentadas sobre un piso de ambigüedad. El caso elocuente de los camioneros, antiguos asalariados a quienes se les transfiere o se les alquila el vehículo en calidad de trabajadores por cuenta propia, es particularmente frecuente y difundido. En América, en particular, está descrito, por ejemplo, en Argentina, Canadá, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela3.
18. Por otra parte, el tradicional recurso a contratistas dio lugar en América Latina y en otras regiones a inveteradas reglas legales y convencionales que lo describen y establecen garantías para el trabajador, inclusive en cabeza de la empresa principal. Sin embargo, en los tiempos actuales asistimos a un aceleramiento considerable de la utilización de empresas ajenas a la empresa principal, no solamente a través de contratistas tradicionales, sino también de modalidades inéditas hasta tiempos recientes, como las empresas de trabajo temporal, o las "cooperativas de trabajadores"; o como las franquicias y otras figuras que son más conocidas, o a veces son únicamente conocidas por su denominación anglosajona4.
19. El cuadro diverso y cambiante que se ha creado con las relaciones de trabajo es como el de una especie de caleidoscopio en movimiento, que desconcierta al observador, sorprende al Derecho del Trabajo y deja sin protección al trabajador. Desde luego, todo en ciertos sectores y en ciertas empresas, y ha seguido un curso expansivo. Hay, por ejemplo, empresas transnacionales que operan con un mínimo de trabajadores propios, pues subcontratan prácticamente todas las fases de su producción, a distintas empresas, en distintos países; empresas que operan permanentemente con una cuota significativa de trabajadores suministrados por otra empresa; y sectores de actividad donde la acentuada "externalización" es la regla.
20. La ambigüedad en las relaciones de trabajo tiende a complicarse por una crisis en la aplicación de la legislación del trabajo. La ineficacia de buena parte de esa legislación ha sido proverbial en muchos países. Sin embargo, la inspección del trabajo con frecuencia se encuentra ahora con dificultades aún mayores para reconocer situaciones de fraude o para establecer la identidad de los sujetos y la norma aplicable en ciertas relaciones triangulares, así como para establecer correctivos a prácticas ilegales, vista la evolución de los últimos años, sobre todo cuando la legislación no ha sido puesta al día a ese respecto.
II. EL ALCANCE MUNDIAL DEL PROBLEMA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
21. La dimensión internacional del problema de la relación de trabajo ha encontrado eco en la Organización Internacional del Trabajo, donde una reflexión sobre ese problema tiene lugar desde hace varios años y se ha previsto una importante discusión para el año 2003. Entre tanto, se han ido produciendo recientemente algunas iniciativas nacionales destinadas a reforzar la protección de los trabajadores y que como tales son dignas de ser mencionadas.
A. La reflexión en la Organización Internacional del Trabajo
22. La Conferencia Internacional del Trabajo, en particular, desde los años 90 ha venido tratando diversos aspectos del problema contemporáneo de la protección de los trabajadores dependientes, algunas veces a través de discusiones generales, como la que versara sobre la promoción del trabajo por cuenta propia; y en otras con ocasión de la elaboración de convenios y recomendaciones, como los relativos al trabajo a domicilio (Convenio núm. 177 y Recomendación núm. 184, de 1996), las agencias de empleo privadas (Convenio núm. 181 y Recomendación núm. 188, de 1997), las peores formas de trabajo infantil (Convenio núm. 182 y Recomendación núm. 190, de 1999) y la protección de la maternidad (Convenio núm. 183 y Recomendación núm. 191, de 2000)5.
23. En ese mismo sentido, en 1997 y 1998 tuvo lugar en la Conferencia Internacional del Trabajo la discusión sobre el trabajo en régimen de subcontratación, con miras precisamente a la adopción de un Convenio y una recomendación destinados a atender a una diversidad de trabajadores carentes de protección. Sin embargo, no fue posible alcanzar ese objetivo, por lo controvertido del tema y por insuperadas dificultades conceptuales y lingüísticas. No obstante, hubo entonces la voluntad unánime de que la Oficina Internacional del Trabajo profundizara en el estudio de la cuestión, con ayuda de expertos, y preparara así el camino para una nueva discusión, que el Consejo de Administración de la OIT ha fijado para el año 20036.
24. La reflexión colectiva emprendida desde 1998, bajo el amplio rubro de la protección de los trabajadores, permitió centrar el tema en torno, precisamente, a la relación de trabajo. Se observó en estudios realizados en 29 países7 y a través de las declaraciones de expertos, que en todas partes se estaban produciendo manifestaciones análogas, de relaciones objetiva o intencionalmente ambiguas entre trabajadores y empleadores, ante las cuales la legislación del trabajo quedaba neutralizada. Se observó, igualmente, por esta razón, la necesidad de promover reformas legislativas para adecuar el ámbito personal de la legislación a las nuevas realidades, junto con mecanismos para facilitar la prueba y el acceso del trabajador a la justicia; así como también la necesidad de promover mayores esfuerzos en la aplicación de la ley. Insistentemente se habló de que era imperioso asegurar una protección básica de todos los trabajadores, por diversos motivos: primero, por una cuestión de justicia hacia los trabajadores independientes, los menos protegidos; segundo, por la inestabilidad misma de las relaciones laborales, propia de esta época, en la cual es cada vez más probable que una persona pase por períodos de trabajo asalariado y por períodos de trabajo por cuenta propia; y en tercer lugar, como una manera de disuadir a los empleadores de valerse de la apariencia del trabajo por cuenta propia para evadir la legislación del trabajo. Además, se llegó a la conclusión de que la Organización Internacional del Trabajo podría jugar un papel importante para estimular en los Estados miembros una reacción rápida y eficiente en la adaptación y aplicación de la legislación del trabajo.
25. El Consejo de Administración examinó dos alternativas para una posible acción de la OIT. La primera de ellas era promover nuevamente, como en 1997, un debate que pudiera conducir a la adopción de un convenio y una recomendación sobre el campo de aplicación de la relación de trabajo, tal como lo prevé una resolución de la Conferencia, de 19988. Esa nueva acción normativa no habría estado dirigida al establecimiento de obligaciones precisas, especialmente de carácter sustantivo. Su objetivo habría sido más bien de crear en los Estados, la obligación de formular y poner en práctica una política de adaptación de la legislación con miras a resolver los problemas de la relación de trabajo mediante disposiciones adaptadas a las diversas situaciones nacionales, y a asegurar, de esa manera, la protección de los trabajadores dependientes. Esa política debía ser el fruto de una observación de la realidad y de una labor de consulta a los interlocutores sociales. Su cometido consistiría en afinar el ámbito personal de aplicación de la legislación del trabajo, de modo de poder hacer frente con eficacia a las relaciones ambiguas de trabajo. En el caso de las relaciones que conciernan a más de dos sujetos, la reforma legislativa habría estado orientada a la identificación del empleador y la adecuada definición de responsabilidades del empleador y el usuario, frente al trabajador de aquél. Los cambios legislativos planteados deberían incidir, desde luego, sobre los aspectos sustantivos relativos a los elementos y a los sujetos de la relación de trabajo; pero también debían tenerse en cuenta aspectos tales como las facultades de inspección del trabajo, el acceso de los trabajadores a la administración de justicia y disposiciones procesales que facilitaran la puesta en evidencia de la existencia de la relación de trabajo y de las responsabilidades por sus derechos, a que hubiere lugar. Los esfuerzos por adaptar y mejorar la legislación del trabajo debían ser acompañados, igualmente, de acciones para mejorar la aplicación efectiva de dicha legislación.
26. Sin embargo, el Consejo de Administración prefirió optar por la alternativa de una discusión general sobre la relación de trabajo. Esa discusión general de 2003, de carácter tripartito, puede ser la ocasión de un importante intercambio de informaciones y opiniones entre delegados de distintos horizontes, que conduzca eventualmente hacia nuevas acciones de la OIT. La misma versará principalmente sobre cuatro grandes temas:* modalidades más extendidas de trabajo dependiente no protegido,
* soluciones posibles para esos casos,
* mecanismos para lograr que la protección de las relaciones de trabajo sean adoptadas tras la observación de las condiciones reales del empleo, con la participación de empleadores y de trabajadores y, finalmente,
* examen de las perspectivas para una acción internacional encaminada a promover un mayor y más definido alcance personal de la legislación del trabajo y, por esa vía, una protección más extendida y eficaz9.
B. Jalones para la reflexión sobre la relación de trabajo
27. Mientras la evolución de las últimas dos décadas, en algunos aspectos, pareciera inscribirse en una cierta inercia hacia la desprotección de los trabajadores, tal como ha sido descrita, algunas iniciativas legislativas, decisiones jurisdiccionales, o convenios colectivos, o simplemente algunas declaraciones o estudios sobre lo que viene ocurriendo, tienden más a poner de manifiesto la existencia de la relación de trabajo, aún en situaciones ambiguas o de encubrimiento, y por ende a reafirmar la vigencia de la protección que emana de la legislación del trabajo10.
28. En materia legislativa, es particularmente significativo el ejemplo de la ley de Nueva Zelanda sobre las relaciones de trabajo, de octubre de 2000, por el cambio tan importante de orientación que ha habido en ese país después de una experiencia liberal de varios años. Luego de definir el concepto de asalariado, la ley establece que, para decidir si una persona está empleada por un tercero en virtud de un contrato de prestación de servicios, el tribunal o autoridad competente debe determinar la índole efectiva de las relaciones entre estas personas. A tal efecto: a) debe considerar todas las cuestiones pertinentes, inclusive las que pongan de manifiesto a las intenciones de las personas, y b) no debe considerar como criterio determinante las declaraciones de las personas interesadas que describen la naturaleza de la relación que las une11. Asimismo, en Portugal, una ley de 1998 precisó que la Administración Pública sólo puede contratar personal para ejecutar trabajo no subordinado, el cual es definido expresamente como el trabajo que, "siendo prestado con autonomía, se caracteriza por no encontrarse sujeto a disciplina, ni a jerarquía, ni implicar el cumplimiento de horario de trabajo". La ley obliga a publicar en carteleras las listas actualizadas de las personas contratadas en el llamado régimen de prestación de servicios, donde consten el nombre, la función, las fechas de inicio y término del contrato, los motivos de su celebración y la remuneración correspondiente; esas listas quedan a disposición de las organizaciones sindicales y deben ser enviadas al Ministro de Finanzas y a la autoridad a cargo de la función pública. Aparte de sancionar con nulidad hacia el futuro los contratos de prestación de servicios que, independientemente de su forma, fueren utilizados para la ejecución de trabajo subordinado, la ley establece la responsabilidad civil, disciplinaria y financiera de quienes celebren o autoricen la celebración de tales contratos12. Por lo que atañe a la subcontratación de obras y servicios, una muy reciente reforma española, que reorganiza y completa las disposiciones sobre garantías por cambio de empresario, obliga al contratante a asegurarse que el contratista está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y bajo ciertas condiciones lo hace solidariamente responsable de las obligaciones salariales contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores, así como de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. Además, obliga a contratistas y subcontratistas a informar a sus trabajadores, a los representantes legales de éstos y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento13.
29. En cuanto concierne a la jurisprudencia, conviene señalar algunas sentencias que se pronuncian sobre relaciones ambiguas de trabajo y sobre ciertas medidas de supuesta externalización14.
30. Acerca de la calificación de ciertas relaciones de prestación de servicios, la Sala de Asuntos Sociales, de la Corte de Casación francesa, consideró, por ejemplo, que el conductor vinculado por un contrato de alquiler de un vehículo equipado como taxi era en realidad un trabajador asalariado15.
31. Acerca de la subcontratación de actividades, con repercusiones en el personal de la contratista, la referida Sala decidió, en dos sentencias de la misma fecha y con relación a la misma empresa principal, que la transferencia de trabajadores desde una empresa (en estos casos, la empresa principal o contratante) a una entidad subcontratista no había sido sino una simple repartición geográfica de los servicios centrales de la empresa, descentralización que no convertía a estos servicios en entidades económicas independientes16. En el mismo sentido, el Tribunal Federal de Victoria, en Australia, ordenó en septiembre de 2000 el reintegro de 70 trabajadores del sector público que habían sido despedidos tras la subcontratación ilegal de las actividades en que se ocupaban17.
32. La muy novedosa experiencia italiana de negociación colectiva en beneficio de los llamados trabajadores parasubordinados merece ser señalada, por las características particulares de esa categoría nacional de trabajadores que realizan una actividad descrita como de colaboración coordinada y continuada, y a la cual está dirigida un proyecto de ley que ya fue aprobado por la Cámara de Diputados y está en consideración en el Senado18. El 15 de diciembre de 2000 fue suscrito el primer convenio colectivo nacional del sector de los estudios de mercado, el cual contiene las bases de los futuros contratos individuales de trabajo no subordinado, destinado a beneficiar a unos 7,000 trabajadores. El mismo había sido precedido por otros dos convenios similares firmados en 1999 y 2000 con establecimientos públicos y empresas privadas19.
33. Por otra parte, la Comunidad Europea ha mostrado recientemente en una resolución su preocupación por el trabajo no declarado y como parte de este problema abordó la cuestión de la responsabilidad de los subcontratistas y la necesidad de luchar contra el trabajo independiente ficticio20.
34. Finalmente, algunas acciones que han tenido lugar en los Estados Unidos durante los últimos tiempos son particularmente significativas, por las características de la legislación del trabajo de ese país y por el importante papel que han jugado empresas transnacionales de origen estadounidense, en el mundo y específicamente en América, en la difusión de políticas y prácticas de personal ampliamente basadas en fórmulas de "externalización" de la mano de obra. Esas acciones novedosas y variadas permiten compendiar las ideas expuestas, pues corresponden a un informe oficial, a acciones legislativas y a decisiones jurisprudenciales. Todas tienen como común denominador el esfuerzo por introducir mayor claridad en el tratamiento de las relaciones ambiguas de trabajo y poner de manifiesto la vigencia de principios tutelares de carácter universal y especialmente el de la primacía de la realidad.
35. En enero de 2000, con motivo de una acción colectiva, quedó judicialmente establecido en Estados Unidos que una gran empresa informática había venido considerando erróneamente a un conjunto importante de trabajadores como personal "externo", por calificarlos bien de independientes o bien de personal de empresas de empleo temporal. Esos trabajadores eran de los informalmente conocidos como "permatemp" (temporales permanentes). Una corte federal calificó a esos trabajadores como empleados de la empresa informática, según la common law21.
36. En segundo lugar, en junio de 2000, un informe oficial señaló que un conglomerado heterogéneo de millones de trabajadores carece de prestaciones de salud o de jubilación y en caso de perder su empleo no está amparado por la legislación fundamental de protección de los trabajadores. Ese conglomerado representa casi el 30% de la fuerza de trabajo, e incluye entre otros a trabajadores por cuenta propia, trabajadores llamados "contratistas independientes", trabajadores de agencias de empleo temporal, personal de empresas de suministro de trabajadores y trabajadores de empresas contratistas. Entre ellos una proporción elevada percibe ingresos familiares bajos e incluso por debajo del límite de pobreza definido a nivel nacional22.
37. Ese informe oficial ha tenido ya una doble repercusión en el ámbito jurídico dentro de los Estados Unidos. Al mes de publicado el informe fue presentado al Congreso un proyecto de ley destinado a garantizar que los trabajadores no queden indebidamente excluidos de la percepción de prestaciones de los regímenes de jubilación o de los programas de bienestar como consecuencia de lo que en ese país se denomina una clasificación errónea de la condición en el empleo23.
38. El proyecto dice en forma expresa que esos trabajadores pueden ser calificados erróneamente como empleados temporales, o a tiempo parcial, o cedidos ("leased employees"), o trabajadores de agencias de empleo temporal, o empleados de empresas suministradoras de personal ("staffing firm employees"), o como contratistas independientes ("contractors"). El proyecto de ley señala que los trabajadores en cuestión con frecuencia son pagados a través de empresas de suministro de personal, o de empleo temporal, o de préstamo o alquiler de trabajadores, o similares; o aparecen contratados por esa clase de empresas, "para dar la apariencia de que no prestan servicios al empleador al que corresponde el sitio de trabajo, pero sin que en los hechos su vinculación con tales empresas suministradoras corresponda realmente a las reglas de la common law para la existencia de una relación de trabajo". O bien, que con idéntica finalidad esos trabajadores son calificados de contratistas independientes y pagados sin cargo a la nómina de personal. Señala además el proyecto de ley el hecho de que tales trabajadores suelen ser excluidos de los planes empresariales de beneficios laborales, y que pueden ser obligados a firmar un documento de renuncia a participar en los planes de beneficios de la empresa, como condición para obtener un empleo o conservarlo, con la pretensión inclusive de que el documento de renuncia pueda limitar la competencia de los tribunales y dependencias federales para rectificar la condición de los trabajadores. Este proyecto de ley parece muy significativo del estado actual del tema, pues los problemas que lo motivaron y las soluciones normativas que propone, en un lenguaje particularmente franco y directo, corresponden sin duda a situaciones análogas que existen en muchos otros países.
39. La segunda repercusión del referido informe también fue inmediata. En agosto de 2000, la Comisión Nacional de Relaciones de Trabajo estableció, en una decisión dividida, que una gran proporción de los trabajadores objeto de ese informe tendrá derecho de representación en virtud de la ley de relaciones de trabajo, lo cual significa un cambio en el criterio sostenido durante muchos años24. La CNRT había considerado hasta entonces que cuando un empleador (empresa usuaria) recibe personal suministrado por una o más empresas (empresas suministradoras), un sindicato no puede representar en una sola unidad de negociación a los trabajadores empleados de manera conjunta (es decir, por una empresa suministradora y por la empresa usuaria) y a los trabajadores empleados directamente por la empresa usuaria, sin el consentimiento de los empleadores interesados. En lo sucesivo, y de acuerdo, con el nuevo criterio, es posible conformar una unidad compuesta por trabajadores empleados únicamente por éste, sin necesidad de la autorización de los empleadores interesados. La unidad así configurada, de todos los empleados que trabajen en nombre del empleador usuario, no es considerada una unidad de una pluralidad de empleadores, que como tal requiera del consentimiento de éstos. La respuesta en cada caso dependerá más bien de si existe o no una comunidad de intereses entre los trabajadores. La CNRT reconoció que su posición anterior había sido errada, pero además afirmó que crítico carácter de la cuestión que habían reconsiderado "...quedaba destacado por los cambios que estaban en curso en la fuerza de trabajo y los puestos de trabajo de los Estados Unidos, así como en el aumento de arreglos de "empleadores conjuntos", incluido el incremento en el uso de compañías especializadas en el suministro de trabajadores "temporales" y "contractuales" para aumentar así la mano de obra de los empleadores tradicionales". El criterio revisado por esa decisión, según allí se dice, había sido anterior al incremento de los señalados tipos de empleo alternativo.
III. CONCLUSIONES
40. El siglo XX concluyó con una actitud de revisión de la legislación del trabajo que, en diversos aspectos, representó una brecha en su carácter tutelar. El cambio en lo jurídico correspondió a una transformación y un achicamiento del mundo, y a nuevas maneras de pensar.
41. En esa perspectiva se inserta una tendencia a establecer relaciones de trabajo escurridizas, las cuales escapan a una legislación que aparece frente a ellas como "desenfocada". El resultado de esa situación es la abundancia de relaciones de trabajo objetivamente ambiguas o intencionalmente disfrazadas, en las cuales el trabajador se encuentra desprotegido, con consecuencias negativas también para su familia, la empresa, el Estado y la sociedad.
42. ¿Qué hacer?, ¿Cómo retomar el rumbo de la protección del trabajador en una forma moderna y equilibrada, que satisfaga los intereses legítimos en presencia, en este aspecto capital del Derecho de Trabajo y fundamental para la convivencia?, ¿Cuál debe ser el papel del Estado y el de los interlocutores sociales en esa respuesta? La OIT propone una discusión mundial orientada a describir el problema en su diversidad y a estimular la búsqueda de soluciones efectivas. ¿Cuáles son los términos en los cuales esa discusión pudiera ser planteada en el ámbito de la región americana?
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NOTAS:
1 Véase Oficina Internacional del Trabajo: Reunión de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección (La Relación de trabajo: ámbito personal). Documento técnico de base. OIT, Ginebra, 15-19 de mayo de 2000 (MEWNP/2000). En lo sucesivo, OIT, Documento técnico de base. Accesible también en: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/govlab/papers/2000/mewnp/index.htm
2 Véase Rivas, Daniel. El trabajo autónomo. In Grupo de los Miércoles, Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo. <:"";'>579 pp. 235-251.
3 Véanse OIT, Documento técnico de base, op. cit., párrafos 158-160: y Langille, Brian A., Beyond employees and independent contractors: A view from Canada, in Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 21, Number1. Fall 1999, pp. 22, 24, 33-34.
4 Véanse al respecto, por ejemplo, los estudios del Grupo de los Miércoles, op. cit. y Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social (Ed.) (2000): Temas laborales. Monográfico sobre Relaciones Triangulares de Trabajo. Vol. 56/2000. Junta de Andalucía, Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, Sevilla. 370 pp.
5 Véanse, en particular, la Resolución sobre la promoción del empleo por cuenta propia, de 27 de junio de 1990. Conclusiones, párrafos 4, 8, 17a), 21 b) y 23 b). Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), Actas Provisionales, núm. 34, 77a. reunión, 1990; igualmente, el Informe VII, sobre Promoción del empleo por cuenta propia, CIT, 77a. reunión, 1990; y el Informe de la Comisión sobre Protección de la maternidad, CIT, Actas Provisionales, núm. 20, especialmente párrafos 13 a 102, 84a. reunión, 2000.
6 La decisión fue adoptada sobre la base de la propuesta sometida al Consejo de Administración en su 280a reunión, de marzo de 2001. Véase Fecha, lugar y orden del día de la 91a. reunión (2003) de la Conferencia Internacional del Trabajo, Segundo Punto del Orden del Día, documento GB.280/2, párrafos 32 a 49, en http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb280/pdf/gb-2.pdf.
7 En la región americana y del Caribe: Argentina, Brasil, Chile, Estados Unidos, México, Perú, Trinidad y Tobago, Uruguay Venezuela. Respecto de Canadá, igualmente, se afirma que si en el pasado cada trabajador era considerado indiscutiblemente como un "empleado", ahora el número de casos dudosos en significativo y está creciendo. Véase Langille, Brian A., op.cit., p. 17.
8 Resolución relativa a la posible adopción de instrumentos internacionales para la protección de los trabajadores en las situaciones identificadas por la Comisión de Trabajo en Subcontratación, de 17 de junio de 1998. CIT, Actas provisionales, núm. 16, p. 16/77, 86a. reunión, Ginebra 1998.
9 Véase Doc. Gb.280/2, cit., paragr.59.
10 La información sobre la mayoría de estas iniciativas ha sido tomada del documento GB.289/2, anteriormente citado.11 La ley Neozelandesa sobre relaciones de trabajo, 2000, puede consultarse en línea en la dirección siguiente: http://www.gp.co.nz/wooc/bills/erb/erb.html.
12Lei No. 25/98, de 26 de Maio, Altera o Decreto-Lei No. 184/89, de 2 de junho (establece principios de salarios e gestâode pessoal da funçao pública). Diario da República - I Série-A, núm. 121 - 26-5-1998.
13Real decreto-ley núm. 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. BOE. 28-3-2001. Verlo en http://www.vlex.com.
14El interés actual de la judicatura por estos problemas quedó evidenciado, además, en la VIII Reunión de jueces europeos del trabajo, uno de cuyos dos temas fue el de las nuevas relaciones de trabajo (dicha Reunión tuvo lugar en Jerusalén, en Septiembre de 2000, con ocasión del XVI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social), a través de las intervenciones de jueces latinoamericanos que participaron en dicho Congreso, y en el Coloquio de la Asociación Francesa de Derecho del Trabajo y la Escuela Nacional de Magistratura, sobre Les frontières de l'entreprise (París, diciembre de 2000).
15 Sentencia de 19-12-2000. Véase Le Monde, 22-12-2000. En cambio en Canadá, años atrás la Corte Suprema excluyó a los taxistas de la definición de "empleado", porque no reciben "salario" directamente de un empleador, sino el pago que les hacen los pasajeros. V. Langille, op.cit., p. 18, fn. 29.
16 Véanse Le Monde, 20-7-2000, y Gérard Couturier: "L'article L. 122-12 du Code du travail et les pratiques d' "externalisation" (Les arrèts Perrier Vittel France du 18 juillet 2000)". Droit Social No. 9/10, septembre-octobre 2000. pop. 845-849.
17 Véase The Age, 6-9-2000.
18Véase http://www.cgil.it/nidil/nuovi%20file%20html/testidilegge.htm
19Véasehttp://www.eiro.eirofound.ie/2001/01/inbrief/ITO101171N.html. y http://www.cgil.it/nidil/nuovi%20file%20html/contrattieaccordicolletivi.htm.20 Véase Parlamento Europeo, documento COM (1998) 219-C4-0566/1998/2082(COS), A5-0220/2000.
21Vizcaíno v. Microsoft Corp., 120 F.3d. 1006 (9th Cir. 1997, cert. denied 522 U.S. 1098 (1998) y Vizcaíno v. United States District Cour, 173 F.3d 713 (9th Cir. 1999), cit. por Wyde, Alan, Classification of U.S. Working People and Its Impact on Workers' Protection, Report for the ILO, January 2000, pp. 114-121. Verlo en htt://www.ilo.org/public/english/dialogue/govlab/papers/2000/wpnp/intro.htm. Para mayor información sobre éste y otros casos similares, véase http://www.bs-s.com/
22Véase United States General Accounting Office, Contingent Workers: Income and Benefits Lag Behind Those of the Rest of Workforce, GAO/HEHS-00-76, June 2000; http://www.gao.gov.
23Proyecto de ley sobre la equidad en la elegibilidad de los trabajadores para la percepción de prestaciones (Employee Benefits Eligibility Fairness Act), presentado a la Cámara de Representantes el 26-7-2000 y al Senado el 27-7-2000 (documento HR 4962 IH, S 2946 IS), en http://thomas.loc.gov.
24Véase [331 NLRB No. 173] M.B. Sturgis, Inc., 14-RC-11572, en http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=nlrb&docid=f:331-173.pdt).