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miércoles, 29 de febrero de 2012

CONTENIDO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL *

CONTENIDO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL *


Luis LEIVA FERNÁNDEZ**
Argentina

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* Ponencia presentada al Congreso Internacional “EL DERECHO PRIVADO EN EL MUNDO MODERNO”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada del Norte. Trujillo-Perú.
** Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Plata. Secretario de la Comisión que redactó el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.


Se analiza en la presenta ponencia, el tema concerniente a la responsabilidad precontractual, a través de sus dos vertientes: la ruptura en las negociaciones que podrían haber concluido en la celebración de un contrato; y por extensión, la originada por nulidad, pues ésta priva de efecto al contrato ex tunc, por lo cual al considerarse que nunca ha existido, nada impide se la considere causa-fuente de responsabilidad; para concluir en que las materias comprendidas bajo la expresión “responsabilidad precontractual”, sólo tienen en común un origen temporal y, tratándose de nulidad, una ficción temporal.


SUMARIO: 1. Alcance y evolución de la responsabilidad precontractual.- 2. Las tratativas precontractuales o “pourparlers”.- 3. Deberes de conducta durante las tratativas precontractuales.- 3.1. Deber de cooperación.- 3.2. Deber de información.- 3.3. Deber de custodia.- 4. Naturaleza de la responsabilidad precontractual.- 5. Mi conclusión sobre la naturaleza jurídica.- 6. Supuestos de responsabilidad precontractual.- 6.1. Ruptura intempestiva de las negociaciones.- 6.2. Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente.- 6.3. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.- 6.4. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas precontractuales.- 6.5. Nulidad del contrato celebrado.- 7. Conclusiones.






1. ALCANCE Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Desde el aporte de Rudolph Von Ihering en su obra "De la culpa in contrahendo o de los daños e intereses en las convenciones nulas o que quedaron imperfectas", se considera casos de responsabilidad precontractual al seguido a consecuencia de la ruptura de las negociaciones que podrían haber concluido en la celebración de un contrato, y --por extensión-- al originado en la nulidad de un contrato ya celebrado. Esto último, porque la nulidad priva de efecto al contrato con carácter retroactivo, y al considerar que nunca ha existido obsta a que pueda considerárselo causa fuente de responsabilidad.
Hasta hoy, entonces, sin perjuicio de algunas previsiones que efectuaré en la oportunidad correspondiente, la responsabilidad precontractual es predicable de esos dos supuestos: ruptura de las tratativas que podrían haber concluido en la celebración de un contrato y, nulidad contractual.
Debe destacarse, sin embargo, que por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales no genera responsabilidad alguna. Sólo se responde por la ruptura de las pourparlers --que es sólo uno de los casos de responsabilidad precontractual-- si tal quiebre vulnera la buena fe.
En mi concepción los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad precontractual" sólo tienen en común un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficción temporal.

2. LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES O "POURPARLERS"

Considero tratativa precontractual a todo acto voluntario lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a su celebración. Son los que preceden o pueden preceder a la formación de un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad .

Quedan, comprendidos, por ende, tanto los meros actos lícitos a modo de "contacto social" , tal como las comunicaciones entre las futuras partes o adecuar físicamente la cosa objeto del contrato futuro; cuanto los actos jurídicos, v.g. comprar la cosa que se habrá de revender en el contrato que se negocia.

Pueden concurrir en cualquier tipo de contrato aunque son más frecuentes en los discrecionales, y resultan ajenos a los contratos instantáneos, a los contratos en masa o con condiciones generales .

3. DEBERES DE CONDUCTA DURANTE LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES

El "contacto social" torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios generales del derecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta común a todos los actos jurídicos bilaterales, v.g. la buena fe lealtad del art. 1198 del Cód. Civil.

Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre los que menciono el de cooperación y el de información, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos específicos .

3.1. Deber de cooperación

Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones más frecuentes es el proporcionar información. Puede asumirse, entonces que el deber de información configura una especie del de cooperación.

También ubico aquí evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte.

3.2. Deber de información

Durante la negociación precontractual las partes del contrato futuro deben colaborar en el mantenimiento y desarrollo de las tratativas. Una forma clásica de colaborar es intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la celebración del contrato tales como la experiencia del precontratante, las obras realizadas o su presencia en el mercado

Este deber de informar debe satisfacerse bajo diversos aspectos:

a. El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce.

Un tema de análisis es establecer si el negociante debe proporcionar información tanto de circunstancias de hecho como de derecho atinentes a la celebración del contrato.

Por ejemplo, si "A" se prepara a comprar un detector de radar para su automóvil, el vendedor "B" debe informarle que en el ejido municipal está prohibido su uso.

Me inclino por la respuesta afirmativa. No sólo porque ambas informaciones resultan relevantes para la celebración y posterior eficacia del contrato, sino también porque, aunque la ley se presume conocida por todos, la ley no es todo el derecho .

Quedan comprendidas bajo el ítem --informaciones sobre aspectos de hecho y de derecho -- las referidas a la validez y eficacia futura del contrato a celebrarse, particularmente en los contratos gratuitos, ya que en los onerosos ambas circunstancias se encuentran abarcadas en un amplia medida por la garantía de evicción.

No queda excluida la información que el negociante pueda considerar reservada siempre que resulte conducente a la celebración del contrato.

b. El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora

El negociante del contrato debe buscar y obtener la información que no tiene, ya que de lo contrario se estaría favoreciendo una actitud meramente pasiva, que, en definitiva es contraria al deber de cooperación .

Esa información debe ser obtenida a un costo razonable ya que incidirá, en definitiva, sobre el costo del contrato.

3.3. Deber de custodia

Es frecuente que una de las partes del futuro contrato envíe a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe.

No hay allí todavía contrato alguno. En algún caso ni siquiera hay oferta. Tampoco contrato de depósito, pese a lo cual las obligaciones que pesan sobre el receptor se juzgarán por las reglas del contrato de depósito. Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservación, la responsabilidad que se le imputará será de orden precontractual.


4. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana.

También existe la postura que afirma el tercer género.

Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prácticas. Asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual llevará a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripción decenal (art. 4023, Cód. Civil) que en el supuesto de admitirse las teorías extracontractualistas se reduciría a dos años (art. 4037, Cód. Civil).

Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual responda a diferentes naturalezas.

5. MI CONCLUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA

Al analizar la naturaleza contractual o extracontractual de los supuestos abarcados por el concepto se advierte que responden a naturalezas diversas.

El supuesto de responsabilidad por ruptura de las negociaciones (y sus variantes: por no respetarse los acuerdos parciales ya logrados, por dolo, y por iniciarse o continuarse las tratativas sin seriedad) y el de nulidad del contrato celebrado, responden a criterios propios de la naturaleza extracontractual.

En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptación, y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradición. En las vicisitudes de la oferta y la aceptación se trata de actos jurídicos unilaterales (retiro y retractación de la oferta o la aceptación) o de hechos que los afectan (fallecimiento del oferente). En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos sí son convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideración a que la convención guarda una gran analogía con el contrato, mayor aun que la que éste tiene con el acto jurídico unilateral.

6. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Seguidamente revisare los casos de responsabilidad precontractual adecuando a categorías jurídicas los más frecuentes.

6.1. Ruptura intempestiva de las negociaciones

Si bien no existe deber de seguir tratativas precontractuales en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad.

Los Principios de UNIDROIT señalan los siguientes ejemplos que --por su claridad-- juzgo conveniente transcribir en el texto:

1.- "'A' se entera de la intención de 'B' de vender su restaurante. 'A' no tiene la intención de comprar dicho restaurante, pero entabla largas negociaciones con el único propósito de evitar que 'B' le venda el restaurante a 'C', un competidor de 'A'. 'A' se retira de las negociaciones tan pronto como 'C' ha comprado otro restaurante. 'B' logra finalmente vender su restaurante a un precio menor que el ofrecido por 'C'...".

2.- " 'A' quien se encuentra negociando con 'B' la adquisición de equipo militar cuya venta es promovida por las fuerzas armadas del país de 'B', se entera que las autoridades de este país no otorgarán la licencia de exportación que es necesaria para que 'B' pueda cobrar su comisión. 'A' no revela este hecho a 'B' y finalmente las partes celebran un contrato que no podrá ejecutarse debido a la carencia de licencias...".

3.- "'A' celebra largas negociaciones con una sucursal bancaria de 'B' para tramitar un préstamo. En el último momento la sucursal revela que no tiene facultades para firmar y que la oficina matriz ha decidido no aprobar el contrato preparatorio...".

La nota de intempestividad recibida en forma generalizada por la doctrina configura una característica por sí misma.

Intempestivo es lo sorpresivo. De suerte que establecido ello hay sólo un paso para vincular el concepto con el vicio de "sorpresa" en la imputación del pago (art. 775, Cód. Civil). Este vicio de sorpresa en la imputación del pago tiene su origen en Pothier desde donde pasó al art. 1255 del Código Civil francés.

La sorpresa o lo intempestivo vicia el desarrollo de las tratativas precontractuales, y si lo intempestivo es su clausura origina responsabilidad.

La responsabilidad del negociante que interrumpe en forma sorpresiva las tratativas ha sido señalada jurisprudencialmente y también recibió sanción en los Principios de UNIDROIT

Sin embargo de lo expuesto no todos los casos de ruptura intempestiva generan responsabilidad precontractual.

No existe responsabilidad precontractual si la ruptura pese a ser intempestiva reúne las siguientes notas: a) reconoce causa, b) esa causa es justa c) esa causa es comunicada a la otra parte de la negociación.d) esa causa es sobreviniente

La existencia de causa objetiva y razonada aleja el vicio de arbitrariedad.

La causa es justa en cuanto no es imputable a la conducta del propio negociante que quiebra las pourparlers.

Por fin esa causa justa de ruptura de las negociaciones debe ser informada a la otra parte para que pueda juzgar sobre la legitimidad de la conducta del negociante que quiebra las tratativas.

Salvo la concurrencia de estos tres elementos la ruptura intempestiva de las tratativas negociales genera responsabilidad .
En particular se configuran cinco casos -al menos- en los que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales genera responsabilidad. Me referiré a ellos seguidamente.

6.1.1. Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse acuerdos parciales ya logrados

Suele existir un iter negocial en el que se avanza de las prestaciones principales a las accesorias. Y si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos (arts. 1148 y 1152, Cód. Civil) es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociación el negociante que planteó la revisión de lo acordado deberá responder.

Puede decirse, entonces, que existe una suerte de preclusión de los temas objeto de negociación.

La responsabilidad precontractual en este caso no alcanza a quien haya reservado la posibilidad de volver sobre cierto tema o haya hecho de la salvedad de no considerarlo definitivamente acordado..

6.1.2. Responsabilidad precontractual por dolo

En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el contrato.

Destaco que este dolo difiere del que acarrea la nulidad del contrato celebrado --que también origina responsabilidad precontractual-- pues acá la aserción u omisión dolosa evita la celebración del contrato, mientras que la que trataré más adelante, tiene por efecto producir la nulidad del contrato ya celebrado.

Difiere también del supuesto que trataré seguidamente pues en tal caso la omisión dolosa lleva a continuar las tratativas mientras que en el caso que refiero la omisión o acción dolosa lleva a evitar que continúen las negociaciones que podrían haber llegado a buen puerto.

6.1.3. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad

También se incurre en responsabilidad precontractual, por iniciar tratativas negociales en conocimiento que no habrán de culminar en un contrato. Sea porque se tiene una decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso ajena a la parte, que obstará a la concertación.

Este supuesto se extiende a la continuación de tratativas precontractuales luego de haber tomado la decisión de no contratar o de tener conocimiento de la causa que obsta a la contratación.

Como se advierte éste es también un caso de dolo, bien que suele ubicarse como un supuesto de mala fe por reserva mental. Dolo que lleva a iniciar o continuar tratativas inconducentes, supuesto distinto del dolo que conduce el quiebre de las negociaciones por la parte que en definitiva resultará damnificada , y del dolo que lleva a la celebración de un contrato nulo.

Este no es un supuesto de ruptura de las tratativas previas, ya que es probable que sea el propio damnificado que advierta que son inconducentes y por ello las interrumpa. Pero antes de la interrupción ya se había generado la causa que origina la responsabilidad en quien inició pourparlers inconducentes.

Los Principios de UNIDROIT prevén expresamente esta hipótesis al afirmar que "En especial se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo" .

El anteproyecto del "Code Européen des Contrats" prevé en su art. 6º "Devoir de correction" inc. 2º: "Agit à l'encontre de la bonne foi la partie qui entreprend ou poursuit les tractations sans l'intention de parvenir à la conclusion du contrat" .

Corresponde incluir en esta categoría también al caso de prolongación innecesaria o injustificada de las tratativas, se celebre o no se celebre luego un contrato equivalente con un tercero. El hecho de contratar con un tercero en términos equivalentes a los ofrecidos por el negociante preterido es suficientemente demostrativo de la mala fe.

6.1.4. Retractación o revocación de oferta no vinculante

Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer período la oferta no llega a conocimiento del futuro cocontratante por lo que no produjo su efecto recepticio. En esta etapa el oferente puede disponer libremente de la misma. Si la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos términos no origina responsabilidad precontractual.

Distinto sucede en el segundo período. El que media entre el conocimiento de la oferta por el futuro cocontratante y su aceptación. Dejar sin efecto la oferta (art. 1150) o la aceptación (art. 1155) durante esta etapa se denomina "revocación" o "retractación" como lo hace el Código Civil argentino, y hacerlo genera responsabilidad --aun en caso de tratarse de una oferta no vinculante-- si se hace en forma intempestiva, injustificada o arbitraria.

6.1.5. Retractación o revocación de oferta vinculante

El art. 1150 del Cód. Civil argentino considera vinculantes a las ofertas en las que el oferente ha renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada, o -- añado-- hasta el cumplimiento de una condición v.g. mientras haya stock.

En alguna oportunidad el plazo de mantenimiento de la oferta resulta tácito, v.g. si se establece que luego de tal fecha no tendrá vigencia, o cuando se insta a aceptarla en un plazo determinado. En ambos casos puede presumirse por parte del eventual aceptante que la oferta mantiene su eficacia hasta cumplirse esos plazos.

La revocación de la oferta emitida con ese alcance genera responsabilidad.

Los Principios de UNIDROIT establecen en sentido coincidente:

"Artículo 2.4. (Revocación de la oferta). 1) Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación.

2) En todo caso , la oferta no podrá revocarse:

a) si en ella se indica que es irrevocable, ya sea señalando un plazo fijo para su aceptación o por darlo a entender de alguna otra manera;

b) si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta"

Al tratar el mismo tema el anteproyecto de Code Européen des Contrats lo hace en sentido coincidente aunque establece como regla que la declaración de revocación de una oferta irrevocable no tiene efecto.

6.2. Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente

Por regla, la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectará al contrato, salvo que contenga prestaciones intuitu personae

En tal caso, si la aceptación se produjo ignorando el aceptante la retractación de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente (art. 1156, Cód. Civil argentino) y el aceptante realizó gastos o sufrió pérdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el contrato no se perfeccionó se está en presencia de un caso de responsabilidad precontractual. Ahora bien debe distinguirse los supuestos de retractación de la oferta del de muerte o incapacidad.

Si el oferente retractó la oferta adoptó una actitud al menos culposa por lo que el supuesto de responsabilidad precontractual es subjetivo similar a todos los considerados hasta ahora.

Distinto es si los gastos se realizan en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, salvo que se originen en un hecho voluntario.

6.3. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente

Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario.

Al no existir en el sistema jurídico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisión de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual prevista en el art. 1156 del Cód. Civil argentino es de naturaleza objetiva.

Esta conclusión permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teorías que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual.

La responsabilidad fundada en un factor de atribución objetivo es frecuente en el ámbito extracontractual, pero sumamente difícil de hallar en el contractual. En este último apenas se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 24.028) y el factor objetivo deber de seguridad en el contrato de transporte (Art. 184 del Cód. de Comercio) .

Así las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturaleza contractual que admite excepcionalmente un factor objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de atribución subjetivos como objetivos. Yo estoy por esta última postura.

6.4. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercera etapa de las tratativas precontractuales

Hasta aquí sólo me referí a dos etapas en el iter negocial: una primera hasta la oferta, y la segunda desde la oferta hasta la aceptación. Sin embargo esto no es totalmente cierto en derecho argentino.

El art. 1141 del Cód. Civil establece con carácter normativo la categoría de contratos reales que son los que quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versa el contrato. Entran en esta categoría el depósito, el comodato, el mutuo, el contrato oneroso de renta vitalicia, la donación manual y los de prenda y anticresis.

Resulta claro, entonces, que en la letra del Código Civil no hay contrato real hasta que se efectúa la entrega, aunque se haya aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento.
A mi juicio en esta tercer etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por los principios de la responsabilidad contractual, aplicándose a la oferta aceptada de depósito, de contrato oneroso de renta vitalicia, y de pacto de prenda o de anticresis.

La oferta aceptada de comodato y mutuo gratuito carece de todo efecto a estar a la letra de los arts. 2244 y 2256 del Cód. Civil.

Una estricta aplicación de estos principios llevaría a sostener, como lo hace Puig Brutau, que también constituye un supuesto de responsabilidad precontractual "cuando se ha llegado a un acuerdo verbal acerca de la celebración de un contrato que requiere, sin embargo , el otorgamiento de escritura pública, si una de las partes desiste de hacerlo". Adviértase que la categoría de contratos reales es una subespecie de la de contratos formales.

6.5. Nulidad del contrato celebrado

Como la nulidad declarada priva retroactivamente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual.

La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan pie a esta sanción civil.

Particularmente destaco que queda incluido el dolo pasivo consistente en ocultar una causa de ineficacia del contrato tal como lo prescribe expresamente el art. 1338 del Cód. Civil italiano.

La existencia de responsabilidad está prevista por el art. 1056 del Cód. Civil argentino.


7. CONCLUSIONES

En síntesis, puedo concluir que:

Los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad precontractual" sólo tienen en común un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficción temporal.

Las tratativas precontractuales incluyen actos voluntarios lícitos que no siempre son actos jurídicos.

El deber secundario de información durante las tratativas precontractuales comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de derecho respecto del contrato a celebrarse.

El artículo 1156 del Cód. Civil argentino prevé un supuesto de responsabilidad precontractual objetiva.

La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teoría de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana.

La naturaleza de la responsabilidad precontractual es múltiple. Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratativas y de nulidad del contrato. Contractual en los casos de vicisitudes de la oferta y la aceptación, y en el de promesas aceptadas de contratos reales en los que no se efectuó la tradición.

Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual por ruptura intempestiva de las negociaciones a los supuestos de dolo sufrido por quien rompe las tratativas.

Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual a la ruptura de promesa aceptada de contrato real en la que el contrato no se perfeccionó por falta de tradición, salvo los supuestos en los que la ley excluye toda responsabilidad (arts. 2244 y 2256, Cód. Civil).

En derecho argentino la etapa precontractual abarca tres etapas: desde el inicio de las tratativas hasta la oferta; desde la oferta hasta la aceptación; y --en los contratos reales-- desde la aceptación hasta el perfeccionamiento del contrato con la tradición.