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miércoles, 29 de febrero de 2012

La Familia por venir: Entre lo público y lo privado, entre la tradición y la modernidad

La Familia por venir: Entre lo público y lo privado, entre la tradición y la modernidad
(o lo disparatado)
Yuri VEGA MERE (*)
PERÚ
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(*) Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil.
En opinión del autor, no puede negarse la existencia de una brecha entre la opción legislativa del modelo de familia y la realidad circundante; material legislativo que ofrece –en su opinión- una visión corporativa de la familia, enfoque que privilegia el grupo sobre la persona en la cual se ha permitido una fuerte dosis de presencia del derecho público, frente a una subordinación del matiz de lo privado. En este contexto, el profesor Vega Mere efectúa un amplio análisis de la familia, abordando entre otros temas de interés, los referidos a la debacle de su intimidad, el matrimonio de personas del mismo sexo y el divorcio; todo ello orientado a una finalidad concreta: detenerse a repensar dicha rama del Derecho.
SUMARIO: 1. Ideas preliminares.- 2. La constitucionalización del derecho privado familiar a partir de instrumentos internacionales.- 3. La mujer trabajadora y el consenso al interior del hogar. ¿Se debe reconocer como trabajo la labor de crianza de los hijos?.- 4. Los hijos de las guarderías y el reino de las “nanas”.- 5. La debacle de la intimidad familiar.- 6. Las corrientes puerocéntricas.- 7. ¿Familia o familias?.- 8. El matrimonio de personas del mismo sexo.- 9. Sexo sin hijos, hijos sin sexo.- 10. El divorcio: ¿La persona o la familia? ¿La salud o la enfermedad?.- 11. Conclusión.
1. Ideas preliminares
Aun cuando no se trate de una idea novedosa, en medios como el nuestro, en el que se conservan muchas tradiciones familiares, hablar de una privatización de la familia podría generar polémica y hasta rechazo.
Pero la realidad se muestra, en no pocas ocasiones, como un dato que no debe pasar desapercibido. No para convertir el ser en deber ser, sino, por el contrario, para indagar si ese deber ser obedece a razones social y éticamente vigentes, mayoritarias, sólidas.
Creo que a estas alturas nadie puede negar que existe una abierta brecha entre la opción legislativa del modelo de familia y la realidad que nos circunda. ¿Debemos imponer, a todo costo, la estructura familiar que quiso el legislador hace casi veinte años? ¿Debemos re-conocer (si cabe la intención del término: tomar pulso a la familia hoy) que está sucediendo al interior de los hogares?
Los conceptos que nos ofrece el material legislativo responden, a mi juicio, a una visión corporativa de la familia, enfoque que privilegia el grupo sobre la persona en la que se ha permitido una fuerte dosis de presencia del derecho público, con una indiscutible subordinación del matiz de lo privado.
Es cierto, por otro lado, que también existe, simultáneamente, mayor preocupación del Estado por seguir teniendo ingerencia en asuntos familiares. Tengo la impresión, sin embargo, que el continuo crecimiento de normas que afectan al grupo familiar tiene motivaciones distintas y que, a no dudarlo, se relacionan más con la situación de los menores y de las mujeres debido a la violencia que hoy en día se ha descubierto en los hogares y que a la prensa le gusta (no con poco morbo) ventilar en diarios y demás medios.
No puedo dejar de señalar que la crisis se hace patente, sobre todo, en el concepto mismo de familia. Recuerdo haber leído en algún estudio de antropología que la familia tiene una gran capacidad de acoplamiento a opciones que la realidad va configurando, lo que equivale a decir –según entiendo- a que la noción que tenemos de ella quedó rezagada y no se ajusta a hechos que se revelan ante nuestros ojos pero que no queremos ver (menos aceptar).
Es curioso pero cierto. Los cambios legislativos más intensos en la familia siguen dando mayor cabida al Estado al interior de ella, mientras que los cambios conceptuales (y no siempre contradictorios) se acercan a una suerte de privatización de aquella. Vemos qué ocurre.
Para terminar estas ideas iniciales, debo confesar que este ensayo se sustenta en un trabajo ya publicado, pero incorpora apreciaciones adicionales derivadas de la confrontación de ideas a la que tuve acceso con ocasión de participar el año pasado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil que suelen celebrarse cada dos años en la Argentina.
2. La constitucionalización del Derecho Privado Familiar a partir de instrumentos internacionales
La historia del derecho nos enseña que el movimiento codificador fue empujado, entre otros factores, por el anhelo de los corifeos de la Escuela Moderna del derecho natural de contar con una legislación acorde a los dictados de la razón y al derecho natural. Pese a considerar como contingente el derecho positivo, estimaron que el derecho romano podía servir de derrotero para legislar determinados sectores de la realidad.
Es curioso hacer notar que también los miembros de aquella Escuela perfilaron nítidas definiciones que pretendieron separa lo público de lo privado.
Pero hay un dato que es el que mayormente concita nuestra atención. Los Códigos que parió el siglo XIX no plasmaron normas relativas a los derechos de las personas. Posiblemente porque se creyó que ello formaba parte del derecho natural y no era necesario volcar a normas del derecho positivo.
Desafortunadamente la evolución de los hechos contradijo este presupuesto, pues el éxito de la codificación trajo como resultado que muchos creyeran que el derecho había quedado reducido a la ley. Lo que no está en la ley no existe. Y, por supuesto, la ley no contemplaba una regulación de los derechos de la persona ni normas de protección de determinadas facetas de la familia que, por la época, apenas se afirmaba como el modelo nuclear que fue parido por la revolución industrial.
Hubo de esperarse hasta el siglo XX y el paso de algunas décadas, en las cuales los regímenes totalitarios y las confrontaciones bélicas hicieron añicos el respeto a la dignidad de las personas, para que las naciones concertaran esfuerzos por consagrar instrumentos internacionales que sirvieran de acicate a los Estados a redescubrir del rol central de la persona. Convenciones, Declaraciones, Tratados y otros mecanismos fueron (y siguen siendo) muestra de esta preocupación.
Es curioso advertir que a partir de esos instrumentos, las Constituciones que se dieron en muchos países introdujeron largos catálogos de derechos de la persona y de la familia; derechos que, por un lado, o bien fueron olvidados (los de la persona) o bien mostraban una coloración y alcance distintos a los plasmados en los Códigos civiles (como ocurrió con la familia).
En otros términos, la internacionalización de ciertos derechos motivó que, a nivel local, las Constituciones nacionales “constitucionalizaran” ciertos derechos que la legislación de derecho privado había callado. No necesariamente pasó lo mismo con la doctrina y la jurisprudencia. Además, dentro de este proceso, se acogieron nuevas tendencias o soluciones que se enfrentaron abiertamente con normas tradicionales del derecho privado que exigían urgente reforma (p. ej. la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, la igualdad entre varón y mujer en la familia, la protección de las uniones de hecho, etc.)
Debido a ello, muchos Códigos civiles concebidos en la segunda mitad del siglo pasado trasvasaron los aportes de aquellos instrumentos internacionales con el fin de humanizar y democratizar las relaciones familiares. Pero el modelo nuclear, por lo general basado en el matrimonio entre varón y mujer, se mantuvo como escenario de la familia.
Lo paradójico de esta constatación es que, a nivel de la regulación de la familia, el derecho público ha abierto trocha al legislador común.
3. La mujer trabajadora y el consenso al interior del hogar. ¿Se debe reconocer como trabajo la labor de crianza de los hijos?
Uno de los aspectos que quizá goce de más vieja data tiene relación con el papel que le atañe a la mujer en la familia. Para el antiguo derecho codificado –pasando por los Códigos civiles y de comercio- la mujer tenía un protagonismo limitado a cuatro paredes. De la custodia del padre pasaba a la del marido; entre las labores aprendidas en la casa paterna se encontraba, como una de las principales, la de tomar lecciones de atención al marido y cuidado de los hijos: esa era su única contribución y por ello no era importante que tuviera mayor educación superior. El marido era quien debía traer el dinero a la casa.
Los movimientos feministas, pese a sus conocidas expresiones radicales, contribuyeron a liberar a la mujer de las tareas domésticas y de la dependencia económica del marido. La mujer decidió que debía capacitarse, depender de ella misma y salir al mercado de trabajo. Las decisiones al interior del hogar dejaron de tener un matiz exclusivamente masculino (y hasta machista) para pasar a ser motivadas por el consenso. Inclusive, su contribución a la economía familiar le hizo ganar espacios.
El progreso de los niveles de educación de una generación a otra, especialmente en las clases media y baja, sobre todo con el más fácil acceso a la educación universitaria gratuita y a los estudios de especialización (en el caso de los sectores más favorecidos), determinaron el ingreso de la mujer al mercado de trabajo.
Los espacios ganados, inclusive, empujan a un aumento (discreto, por ahora) de los matrimonios convenidos bajo un régimen de separación de patrimonios. De esa manera la mujer cobra más independencia y conserva libertad económica.
Es cierto que en un contexto social como el nuestro aún existe un porcentaje nada despreciable de analfabetismo (que las estadísticas, a mi juicio, esconden) y, especialmente, de pobreza. Y es por estas razones primarias que en los sectores más deprimidos la ausencia de educación afecta con mayor rigor a las mujeres. Pese a que éstas también salen a las calles a “conseguir lo que se pueda” las carencias cognoscitivas se expresan en su innegable desconocimiento de los derechos que la ley le franquea al interior de la familia.
Sin embargo se trata de una constatación relativa y hasta curiosa. Relativa porque las madres de los hogares pobres han aprendido a organizarse y a buscar la cooperación entre ellas para obtener, al menos, los medios más elementales de supervivencia: la alimentación. Lo curioso es que los obtienen fueron de sus hogares y cuando regresan a ello, pese a su invalorable contribución, siguen teniendo voz pero no voto en muchas decisiones familiares, pues éstas suelen ser impuestas por los maridos.
Por cierto, el consenso en las decisiones familiares no debería depender de que la mujer trabaje fuera del hogar. El rol que ella cumple en la casa tiene un costo inapreciable y es un valor que, en mi opinión, debería traducirse en un dato muy concreto en el momento en que una familia se disuelve: su contribución debe “sumarse” matemáticamente al tiempo de repartirse los bienes y si ello no es posible debería recibir una indemnización por el trabajo no remunerado que cumplió, especialmente en lo relativo a la crianza de los hijos.
4. Los hijos de las guarderías y el reino de las “nanas”
Uno de los efectos que ha traído consigo la presencia de la mujer en el mercado de trabajo es su reticencia al matrimonio hasta no haber alcanzado cierta capacitación y estabilidad económica.
Inclusive, después de ello, y tras contraer matrimonio, las mujeres, que ya han gozado de esa independencia, son reacias a dejar de trabajar. Ello supondría dejar de lado el esfuerzo de años, los logros obtenidos, los recursos invertidos, y pasar a administrar la economía familiar con una única fuente de ingresos: la del marido. Ni siquiera cambia este escenario cuando llegan los hijos, si es que la mujer capacitada ha decidido tenerlos, pues no deja de ser un dato a tener en cuenta que las mujeres que dedican energías a su realización profesional empiezan a ser renuentes a tener descendencia.
Cuando la mujer trabajadora o profesional tiene hijos y no puede hacerse cargo de ellos durante la jornada laboral, la familia echa mano a terceras personas para que se hagan cargo del cuidado de los descendientes. O bien se recurre a instituciones organizadas con el fin de cuidar hijos ajenos de padres trabajadores o bien éstos introducen a su casa extraños que terminan teniendo mayor contacto con los hijos que los propios progenitores. No son extraños los casos en que los padres se dan con la ingrata sorpresa que sus retoños adoptan costumbres de las amas que no están dispuestos a aceptar, pero que desgraciadamente se tornan inevitables. Es irónico comprobar, por lo demás, que muchas “nanas” son más amas de casa que las madres. ¿Serán las nuevas reinas de los hogares?
Por otro lado (y debo dejar constancia que esta idea no es mía, en lo absoluto), debo mostrar insatisfacción que la legislación laboral sólo permita descanso pre y post natal a la madre trabajadora sin pensar en la posibilidad de conceder el mismo derecho al padre para que éste asuma y comparta responsabilidades (que muchos cumpliríamos gustosamente).
¿Y qué podría hacer el derecho para evitar tales consecuencias? Bernard Russel ideó, hace varias décadas, una posible solución: que el Estado pague a las madres por criar hijos. No me cabe la menor duda que muchas mujeres no aceptarían esta propuesta (1). Además, ¿y qué de su realización profesional o personal más allá del rol de madre? Esa salida, además, es imposible en países en los que el Estado apenas puede subsidiar los estudios de los hijos de las familias pobres a través de la educación gratuita (por lo general de escasa calidad por la carencia de apoyo a los docentes). Además, significa un empequeñecimiento de la potencialidad y de la libertad de la mujer fuera de cuatro paredes.
¿Y qué ocurrirá cuando los padres se separen o se divorcien?. ¿Serán las guarderías las que se harán cargo de los hijos de padres trabajadores? Sin temor a equivocarme, gran parte del día ocurrirá ello.¿Se dividirá la labor de educación entre los padres y las cunas? Es parte de lo que está pasando.
5. La debacle de la intimidad familiar
La familia, a mi parecer, no deber ser más concebida como un ente abstracto, como una entelequia a la cual sus integrantes hayan de someterse sin más, subordinando y sacrificando sus intereses. No es una corporación sino un agregado de seres portadores de dignidad “individual”.
La familia –se afirma con razón- es un medio de realización de las personas, un ambiente de solidaridad, de afectos, uno de los varios escenarios de concreción de los concurrentes proyectos de vida que todos construimos a lo largo de los años.
Pero también es un ambiente de recogimiento, de experiencias domésticas que deliberadamente se esconde de la mirada de los demás.
Sin embargo, el incontrastable avance del valor solidaridad ha movido al Estado liberal de la indiferencia con que miró los problemas que se suscitaban al interior del hogar, hogar al cual el Estado burgués obsequió el escudo de la intimidad familiar.
Hoy en día el Estado ha promovido una legislación acorde con las aún persistentes diferencias sociales y económicas entre los miembros de una familia, especialmente cuando ellas desencadenan en la violencia contra la mujer o contra los niños. No importa más que se sostenga que se trata de una cuestión “doméstica” que sólo pueda ser resuelta por los miembros de la familia. Al Estado (al menos a través de esa legislación ad hoc) le interesa preservar familias sanas y solidarias -quizá también con un afán de contar con buenos ciudadanos y buenos trabajadores- asumiendo, para ello, el firme propósito de evitar el abuso, la violencia, la humillación y la enorme miríada de consecuencias sociales que se pueden derivar de una familia en la que existe tiranía, explotación o maltrato.
Para ello ha sido necesario penetrar la intimidad familiar, privilegiar la salud de aquellos miembros que son víctimas de flagelación, puesto que la salud, como derecho fundamental, así como el libre desarrollo de la personalidad, gravitan más para el derecho que el escudo de la vida privada familiar. Sin duda, se trata de un atisbo de “publificación” del derecho privado.
6. las corrientes puerocéntricas
El derecho familiar tradicional sujetó a los hijos a las decisiones de los padres anulando, de esa manera, la participación del niño o adolescente en temas de directo interés que atañían más al propio menor que al deseo de los padres. La autoridad de los progenitores, inclusive, se concentró en cabeza del padre.
Los menores eran tratados como incapaces de expresar opiniones propias, de cultivar inclinaciones o tendencias, de profesar credos diversos a los de los padres. Esta situación se encuentra en franco proceso de retirada. Los niños, hoy, parecen ser el centro de atención de los Estados, al menos en cuanto atañe a la profusa normatividad nacional e internacional que hemos venido conociendo en la última década. También se refleja este hecho en la legislación sobre maltrato infantil.
Inclusive, en nombre del denominado interés superior del niño muchas normas del derecho común han sido abiertamente desconocidas. Casos conocidos son aquellos de condena al pago de una pensión alimenticia a cargo de quien no siendo cónyuge aparece mencionado por la madre declarante del nacimiento de un hijo, a pesar de la invalidez de dicha referencia dispuesta por el art. 392 del Código civil peruano, que luego dio pie a una jurisprudencia de exclusión de nombre a favor del varón cuyo nombre fue consignado en la partida.
La legislación sobre menores, además, ha revolucionado conceptos como el de la incapacidad de ejercicio, pues se ha anticipado la habilidad de los adolescentes (y en otros casos a los niños) para obrar válidamente con relativa autonomía al permitirle poner en marcha, defender y ejercer algunos de sus derechos, fundamentalmente ligados a situaciones subjetivas existenciales antes que patrimoniales.
Por otro lado, ello ha supuesto una mayor injerencia de parte del Estado, pues éste es el receptor de las quejas y denuncias de los niños maltratados o bien por medio de los Jueces que deciden, en no pocas ocasiones, el destino de menores cuando existe un conflicto de intereses entre los padres. Todo ello muestra que las decisiones familiares sobre los hijos dejaron de ser un asunto meramente privado.
7. ¿Familia o Familias?
Como parte de la vocación excluyente de la legislación ochocentística, los Códigos civiles -que arrebataron al derecho canónico el modelo familiar basado en el matrimonio y lo convirtieron en convención (lo laicalizaron)- condenaron al exilio legal a cualquier otra forma de constitución de una familia. Los concubinatos fueron perseguidos y deslegitimados al no reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos.
Los hechos han desbordado esta hermética actitud de pasar por alto una realidad que ha ido en incremento. Así, durante el siglo XX se abrió paso a la equiparación de los hijos [una forma indirecta, si se quiere, de reconocer a los frutos de las familias proscritas por la legislación]; se aplicó -como recurso de la propia legislación cerrada- principios del derecho de obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre convivientes cuando se desconocía la contribución de alguno de ellos a la unión more uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas estables libres de impedimento patrimonial–aún de modo mediatizado- una comunidad patrimonial acreedora del régimen de la sociedad de gananciales.
Las parejas estables, han obtenido, en muchos países, legislación protectora o, cuando menos, no han sido exiliadas. Las legislaciones han sido, en no pocos casos, contradictorias al instaurar un régimen cercano al matrimonio, pues con ello se erige un régimen que los concubinos han querido evitar, especialmente cuando tienen el firme propósito de huir de las formalidades y efectos que tradicionalmente estuvieron ausentes en ese tipo de uniones.
Inclusive, muchas Constituciones han extendido su manto de protección a la convivencia sin matrimonio y esa consagración se ha volcado luego en legislación ordinaria que regula no sólo las consecuencias patrimoniales sino también personales, hereditarias y la relación de los convivientes entre sí y ante los hijos; efectos en materia de derecho previsional o derecho tributario.
Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisión por diversos ordenamientos no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones paraconyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos.
Pero también han surgido otras formas de familia. Allí están, como por ejemplo las reconoce la Constitución del Brasil, las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado, separado o viudo. Allí están las familias reconstituidas, formadas por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él. Allí están las uniones de personas que sin ser de sexo opuesto, a aún siéndolo, no tienen vida íntima y confluyen como una unión de asistencia, compañía, afecto y como comunidad de techo, ingresos y gastos (uniones de socorro mutuo).
¿Y cómo regulará el derecho estas familias?; ¿está en crisis la familia o es más bien el concepto de familia del derecho tradicional el que está siendo hecho añicos por la estrechez de su contenido? ¿Cómo se resolverán los conflictos de intereses en esas familias que parecen sociedades de ayuda mutua? ¿Cómo se protegerá la buena fe de los terceros que creen en la apariencia de una relación formal cuando estamos ante un concubinato? ¿Se dejará todo esto a un régimen consensuado, privado, o el Estado intervendrá aportando elementos de derecho público? Lo único cierto es que el legislador no puede seguir anclado a una única forma de constitución de la familia e ignorar vivencias existenciales con potenciales consecuencias jurídicas. Pero también debemos tener por cierto que la verdadera familia crea lazos indisolubles. ¿Esas nuevos uniones serán, realmente, dignas de ser llamadas familias?
8. El matrimonio de personas del mismo sexo
En sociedades diversas, incluyendo la nuestra, hoy en día se advierte una mayor tolerancia hacia los homosexuales y los transexuales. En pleno proceso (en mi concepto, innecesario) de redactar una nueva Constitución (esa especie de enfermedad que me gustaría llamar constitucionitis y que obedece al afán protagónico de los gobiernos de turno) podemos presenciar cómo los homosexuales luchan por obtener el reconocimiento, al más alto nivel jurídico, de un derecho a su “orientación sexual”.
Pero también advertimos una paradoja: mientras la unión de hecho parece erigirse en una opción de los heterosexuales, los gays exigen el reconocimiento de sus uniones al estilo de un matrimonio. Ya países como Holanda, Suecia, Francia, algunos Estados de la Unión Americana, Alemania y legislaciones forales españolas, como la Catalana, Aragonesa o Navarra admiten dichas uniones. Un alboroto conceptual y factual que ha recibido críticas y rechazo por parte de la Iglesia Católica y de organizaciones en defensa de la familia. ¿A dónde nos conducirán estos hechos? Ya legislaciones como la foral de Navarra admite –con sorpresa para muchos- la adopción de hijos por parte de las uniones homosexuales.
Para las legislaciones latinoamericanas, estas uniones no encajan en ninguna institución reconocida en el Código civil, ni siquiera al interior del concepto de concubinato. Y es muy probable que la tradición católica de nuestras sociedades continúe proscribiéndolas.
9. Sexo sin hijos, hijos sin sexo
Esta frase, proveniente de un experto en derecho canónico como Navarro Valls, muestra dos hechos de diferente data: a) la liberación sexual de los años 60 que provocaron que las mujeres dejaran de ser un objeto sexual para convertirse en sujetos de placer y de descubrir que eran capaces de tener vida íntima sin procrear hijos y b) la revolución introducida en la vida y el derecho familiar al aplicar las técnicas de reproducción humana asistida para resolver casos de infertilidad.
La primera de las dos realidades casi no nos llama la atención, pero también ha sido causa, en no pocos casos, de hijos sin hogares, de conflictos familiares e inclusive de la irradiación del sida: una vida sexual sin responsabilidad es potencialmente generadora de desgracias familiares.
La segunda de las revoluciones todavía no encuentra acogida en muchas legislaciones latinoamericanas pese a los muy frecuentes recursos a dichas técnicas por parejas matrimoniales o no.
Este silencio legal no es saludable debido a que el legislador no ha tomado partido por los casos controvertidos como son el de la inseminación artificial o la fecundación in vitro heterólogas; tampoco ha dicho nada con relación a la maternidad subrogada. ¿Tendremos que esperar a ver qué ocurre en los pasillos judiciales? ¿Es que no existen razones de orden público que deberían estar por encima de intereses privados? No está demás decir que estas técnicas, al igual que lo que ha ocurrido con la prueba del ADN (tan temida por algunos políticos), han echado por los pisos una serie de presunciones en materia de maternidad y paternidad alojadas aún en los viejos Códigos civiles.
10. El divorcio: ¿la persona o la familia? ¿la salud o la enfermedad?
Un número nada despreciable de legislaciones latinoamericanas ve con malos ojos el divorcio que no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable al cual se debe sancionar con la disolución del vínculo pues al otro esposo, a la víctima, le resulte indigno seguir compartiendo su vida cuando se ha mermado algunos de los valores o pilares familiares y que podemos descubrir en el entrelineado de las causas de decaimiento o disolución del matrimonio.
Sin embargo, como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una entelequia; no es un sistema corporativista que cercene la individualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad, convirtiéndolos en una pieza más de un engranaje. Y es que, quiérase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a la publicización de ciertos temas de la vida familiar, vivimos una etapa de franco redimensionamiento de la autonomía privada al interior de la familia, especialmente en cuanto atañe a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuando la vieja idea romana del permanente consensualismo matrimonial para sostener la unión conyugal y no sólo basar su subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la ceremonia, el “sí de las niñas”. La pregunta que hoy se suele formular es si puede sostenerse una familia basada en la renunciación a la individualidad bajo el argumento que el divorcio disgrega y destruye a la familia. ¿No existe en ello una confusión entre los conceptos de matrimonio y familia? ¿Es válido sostener una familia insana bajo el argumento de la indisolubilidad “necesaria” del matrimonio? ¿No se está confundiendo el sacramento del matrimonio religioso con el carácter convencional del matrimonio civil?
Una muestra del rescate de “lo personal” es, como dice la Profesora Roca en España, el recorrido de un camino contrario al que ha imperado por décadas; estamos yendo de la casa a la persona, de lo colectivo a lo individual, de la renuncia a la afirmación. Y ello se expresa en la paulatina incorporación, en las legislaciones latinoamericanas, de las causales objetivas de disolución del matrimonio, como es el caso de la separación de hecho o la imposibilidad de hacer vida en común, ya que estas razones no tienen que sustentarse en la existencia de cónyuges culpables o de cónyuges víctimas. Estas puertas de ingreso (más bien de salida) tienen directa relación con la necesidad personal de los esposos de alcanzar espacios de realización que no encontraron en una relación matrimonial, como personas.
En el Perú, país en el que se ha acogido estas causales, ha habido dos posiciones encontradas: los que están a favor y los “contras”. Es curioso que el ex Presidente de la República, Valentín Paniagua, que recibió el Proyecto de Ley sancionado por el Congreso esperase que venciera el plazo para la promulgación de la norma con el deliberado propósito de obligar a la publicación por obra del propio Parlamento. Esa es una muestra de la reticencia latinoamericana a los cambios en materia familiar. Basta pensar que en Chile no existe el divorcio que motiva nulidades matrimoniales a veces de dudosa legalidad.
11. Conclusión
Estas breves anotaciones nos instan a pensar que es menester detenerse a repensar el derecho de familia.
No existe en nuestra intención el deseo de socavar el derecho familiar; mucho menos proponer ideas que se enfrenten irracionalmente con los valores que presiden su regulación. Se trata de una rápida incursión, de un sobrevuelo (en expresión que tomo de Tunc) que pone en evidencia los cambios que vive la familia aceleradamente y que, per se, empujan hacia la necesidad de modificar ciertos esquemas normativos que parecen obsoletos e incómodos a las familias al inicio de este nuevo siglo.
Los cambios, por supuesto, deberán, como ya dijimos, ser confrontados, antes de ser implementados, con las necesarias instancias axiológicas sin las cuales toda proposición normativa podría llegar a ser pura estructura o dar nacimiento a un derecho acromático.
En todo caso, está en juego la dignidad de la persona que, en nuestra opinión, está por encima de los conceptos y los papeles, sin descuida la necesaria protección que merece la familia y su estado ideal: el matrimonio.
NOTAS
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(1) Sin duda la cuestión me recuerda que en algunos países desarrollados de tasa demográfica decreciente, el Estado se hace cargo de la educación del segundo hijo como una forma de aligerar los costos. Pero ese dato es impensable en una sociedad carente de recursos como la peruana.