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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS EN EL TRÁFICO COMERCIAL INTERNACIONAL. LA SITUACIÓN ARGENTINA (*)

EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS EN EL TRÁFICO COMERCIAL INTERNACIONAL. LA SITUACIÓN ARGENTINA (*)





PAULA MARÍA ALL - BEATRIZ PALLARÉS (**)


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(*) Ensayo cedido para esta edición por el Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila.

(**) Profesoras de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Argentina.

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Regulación de las garantías mobiliarias.- 2.1. El sistema del Uniform Commercial Code norteamericano y la Personal Property Security Acts canadiense.- 2.2. La situación en la Unión Europea.- 2.3. La labor de Uncitral y Unidroit.- 2.4. La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.- 2.5. La labor de la CCI.- 2.6. Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado.- 3. La situación en Argentina.- 3.1. El sistema normativo argentino como barrera al ofrecimiento de los bienes muebles en garantía.- 3.2. Derecho aplicable a la garantía real de prenda.- 4. Armonización o unificación normativa.




1. INTRODUCCIÓN


El incesante flujo de bienes que transitan de un país a otro y la necesidad de los actores económicos de acceder al crédito comercial para financiar sus operaciones presenta un escenario en el cual a veces coexisten y otras se enfrentan una variedad de garantías reales sin desplazamiento, garantías que tienen diferentes grados de desarrollo y aceptación en los países, lo cual genera a su vez regímenes jurídicos integrados por normas que las someten a las más diversas regulaciones.


La carencia de una regulación específica sobre garantías mobiliarias sin desplazamiento se visualiza – desde esta perspectiva- como obstáculo al tráfico externo. En tiempos en que la celeridad, la seguridad, la existencia de reglas jurídicas claras, ágiles y flexibles constituyen valores esenciales en la motorización del comercio internacional, el derecho de las garantías se presenta como un tema complejo y de vastas aristas que merece ser considerado.


Los sujetos que intervienen en una transacción comercial de carácter internacional generalmente recurren a diversos mecanismos o modalidades de pago tendientes a financiarla. Sin embargo, los riesgos de incumplimiento generan la necesidad de resguardar de la mejor manera posible la seguridad de las operaciones. Si bien es cierto que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores, en ciertas ocasiones esta garantía colectiva puede resultar insuficiente para asegurar el cobro de los créditos y, con el objeto de evitar tal riesgo, se utilizan garantías que constituyen un modo certero de proteger a una de las partes de situaciones tales como el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones que haya contraído la otra parte en virtud del contrato.


Desde un punto de vista técnico-jurídico es posible conceptualizar a las garantías como “aquellas medidas o modos de asegurar el cumplimiento de una obligación mediante la creación de un derecho subjetivo que se yuxtapone al derecho de crédito cuya satisfacción se quiere asegurar”(1). La utilización de garantías reporta ventajas tanto para el acreedor como para el deudor. El acreedor seguramente no contratará con un deudor que eventualmente pueda llegar a no responder por la deuda y no otorgará plazos medianos o largos para la restitución del crédito a quien no se encuentre garantizado; por su parte, el deudor también querrá brindar certezas suficientes a quien le concede una línea de crédito ya que de la garantía brindada dependerá también el otorgamiento de la suma dineraria.(2)


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(1) ARAMENDIA, Javier. “Las garantías del préstamo” en Régimen jurídico de los préstamos sindicados internacionales (seminario), Consejo Superior Bancario, Madrid, 18 y 19 de junio de 1979, pág. 172.

(2) Ver al respecto el análisis sobre las razones actuales de la creciente utilización de las garantías en las relaciones patrimoniales y su función y justificación económica en el derecho moderno efectuado por Alegría, Héctor. “Reformas del Derecho de Garantías en el Código Civil Argentino”, Versión escrita de la ponencia expuesta en el II Congreso Internacional de Derecho Civil, Arequipa, Perú, agosto de 1999, en http://alterini.org/to_ah1.htm



Tradicionalmente las garantías se han dividido en dos grandes grupos: de un lado las personales (fianza, aval bancario, contrato de seguro de caución, seguro de responsabilidad, depósito en garantía, fideicomiso en garantía, apertura del crédito documentario, garantías a primera demanda, carta de crédito stand by, etc.), que son aquellas que otorgan al acreedor la potestad jurídica de exigir una conducta del deudor para satisfacer el interés del acreedor, es decir, acuerdan al acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la deuda junto al deudor o que lo sustituye, ya que el tercero compromete su patrimonio reforzando el compromiso patrimonial del deudor y, de otro, las reales (sea que recaigan sobre bienes muebles o inmuebles) que otorgan al titular un derecho de tal carácter sobre un objeto(3), de manera que el acreedor cuenta con un derecho de persecución en el supuesto de que el bien objeto de la garantía se encuentre en poder de terceros y con un derecho de preferencia frente a otros acreedores por el pago de su crédito.


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(3) BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A. “Lineamientos generales sobre las garantías de la obligación en el derecho privado” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 2, Garantías, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1995, pág. 19.



Las garantías pueden ser internas o internacionales. Centrándonos específicamente en las de tipo real, podemos afirmar que dicha “garantía” se torna internacional cuando algunos o todos sus elementos relevantes se encuentran situados o localizados en diversos territorios nacionales. Así, cuando se localicen en distintos Estados el lugar de situación del o de los bienes objeto de la garantía (ya sea en forma inicial o por traslado posterior de los mismos), el domicilio del garante, el domicilio del acreedor, el lugar de registro de los bienes, etc. Ahora bien, cuando se alude a las garantías reales suele hacerse referencia específicamente a las figuras de la hipoteca (que recae en principio sobre bienes inmuebles), la prenda (que recae sobre muebles) y la anticresis (en la cual se entrega la posesión de un inmueble autorizándose a percibir sus frutos). Es decir que no sólo los bienes inmuebles pueden constituir el objeto de una garantía sino que también pueden serlo los muebles y, en este sentido, cobra particular importancia referirnos a las garantías mobiliarias cuyo auge es verdaderamente notorio en estos tiempos.


Genéricamente puede definirse a la garantía mobiliaria como “aquella que surge cuando un deudor o un tercero da en garantía bienes de los que es titular, o en los cuales tiene por lo menos ciertos derechos (…), como garantía de pago o cumplimiento de una obligación (…).(4) Esta definición puede criticarse en el sentido de que no delimita específicamente el bien sobre el que recae la garantía y, así, resulta más preciso el concepto dado por Kreuzer, según el cual la garantía mobiliaria es “todo derecho real sobre una cosa mueble, otorgado por contrato a un acreedor en garantía del pago de una deuda”.(5) Dentro de las garantías mobiliarias sin desplazamiento cabe distinguir por un lado, aquellas en las cuales el deudor recibe la posesión inmediata del bien afectado (leasing, reserva de dominio, transferencia fiduciaria de la propiedad) y, por otro, aquellas en las cuales el deudor mantiene la posesión que ya ostentaba (hipoteca mobiliaria, prenda sin desplazamiento). El primer grupo se caracteriza por constituir figuras contractuales que utilizan la propiedad con fines de garantía mientras que el segundo grupo está basado en el derecho de prenda, con todas las consecuencias que de ella derivan.(6)


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(4) Vid. KELLY, Julio A. “Derechos de garantía sobre bienes muebles. Prenda con registro. Leasing”. Edit. Heliasta, Bs. As., 1989.


(5) KREUZER, Karl. “La propiété mobilière en droit international privé”, Recueil des Cours, 259, 1996, pág. 230.

(6) Es decir que tales garantías sólo podrán crearse y generar un efecto jurídico real en aquellos supuestos contemplados en forma expresa por el legislador (criterio del número cerrado o numerus clausus) y siempre que cumplan los requisitos de forma y de publicidad registral estipulados.

Es preciso reflexionar acerca de la internacionalidad de las garantías mobiliarias sin desplazamiento, ya que esa calificación incidirá en el derecho que resulte aplicable.(7) Así, puede suceder que ab inicio la garantía sea internacional en aquellos supuestos en los cuales al momento de constituirse la garantía, el bien objeto de la misma se encuentre situado en un país diferente al del establecimiento o residencia del acreedor o del deudor. Por otra parte, una garantía que inicialmente presenta todos sus elementos relevantes localizados en un mismo Estado -y por tanto es calificada de interna- puede tornarse internacional con el transcurso del tiempo si, por ejemplo, el bien afectado se traslada a un país diferente o si es vendido a una persona que se encuentra en un Estado extranjero.


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(7) No es lo mismo –señala Nuria Bouza- pronunciarse sobre la validez y eficacia de una garantía cuando las partes, en el momento de su constitución, conocían o podían conocer el derecho vigente en el lugar de situación del bien afectado a la garantía, que cuando en el momento de su creación las partes observaron los requisitos necesarios para dotar a su acuerdo de eficacia real según la única ley aplicable, sin que pudieran prever que luego el bien sería desplazado a otro sitio y, por ende, resultara sujeto a un derecho diferente. Vid. BOUZA VIDAL, Nuria. “Las garantías mobiliarias en el comercio internacional”, Marcial Pons, Madrid, 1991, pág. 246.



En el marco de los contratos comerciales internacionales se evidencia por parte de los operadores económicos una preferencia por las garantías personales sobre las garantías de tipo real. La naturaleza de las garantías reales hace que las mismas tengan ciertos límites(8) y que ellos sean los causantes de dificultar su eficacia internacional; sin embargo, este tipo de garantías conserva su función en el tráfico transnacional aunque sujeto a determinadas limitaciones.(9)


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(8) Con relación a este tipo de garantías se han suscitado casos en los cuales las garantías reales que se habían constituido en un país extranjero, al ser desconocidas por no tener equivalente en la lex fori, han generado que los tribunales les negaran efectos jurídicos, es decir, los jueces se negaban a reconocer garantías de naturaleza real constituidas en un Estado extranjero. Por otra parte, a veces el deudor no posee bienes en el territorio donde reside el acreedor y esta circunstancia hace que la prenda o la hipoteca, por ejemplo, queden desechadas. Estas garantías están sujetas a requisitos formales y de publicidad que suelen plantear dificultades entre las normas que regulan la obligación principal y la lex rei sitae del lugar de ubicación de los bienes.

(9) SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. “Garantías reales en el comercio internacional (Reserva de dominio, venta en garantía y leasing)”. Civitas, Madrid, 1993, pág. 65 y ss.

El análisis de las garantías mobiliarias utilizadas en el comercio transnacional se torna sumamente complejo si se advierte que éstas se mueven dentro de un espacio en el cual juegan principios e intereses diferentes: por una parte el campo contractual, en el cual la autonomía de la voluntad de las partes adquiere una importancia prevalente y por otro, el ámbito propio de los derechos reales, caracterizado por el principio de tipicidad, publicidad y protección de los terceros.


Pretendemos en este trabajo exponer algunas reflexiones respecto a las distintas alternativas de regulación de las garantías mobiliarias, haciendo énfasis en el sistema argentino y en la necesidad de reformular el régimen de tales garantías para posibilitar el acceso al crédito por parte de los operadores económicos.


2.REGULACIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS


2.1. El sistema del Uniform Commercial Code Norteamericano y la Personal Property Security Acts Canadiense


El estudio del artículo 9 del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos (UCC) adquiere una trascendencia indiscutible a la hora de analizar el régimen jurídico de las garantías mobiliarias ya que constituye –paradigmáticamente- un cuerpo normativo que logra unificarlas de manera global y unitaria. El objetivo perseguido por la sección 9 del UCC (10) fue doble: por un lado sistematizar y reordenar las garantías a través de un único concepto (Security Interest)(11) sin perder de vista su función económica y, por otro, simplificar un régimen de garantías mobiliarias fragmentado, desordenado y a la vez costoso que existía en ese país. El UCC efectúa así una recalificación funcional de las garantías en razón de la distinta función económica que cumplen. El UCC sólo rige para garantías convencionales (12), de manera que los privilegios, las retenciones y las preferencias de origen legal quedan excluidos y fuera de su ámbito de aplicación. En el mercado norteamericano la sección 9 UCC intentó mitigar de manera especial la territorialidad de los instrumentos de publicidad de las garantías que requerían de una inscripción registral para considerarse perfeccionadas. El hecho de que el sistema de garantías que antecede a la sección 9 UCC esté reorganizado funcionalmente contribuye, en mayor medida que las disposiciones de Derecho Internacional Privado, a brindar cohesión económica a un sistema de garantías en un mercado integrado. Por otra parte, sirve para establecer reglas que brindan soluciones satisfactorias para aquellas garantías que fueron pactadas fuera del ámbito de ese mercado, a través de la implementación de mecanismos de transposición que resultan funcionales.(13)

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(10) Para un análisis detallado del sistema imperante en Estados Unidos ver GARRO, Alejandro M. “The reform and harmonization of personal property security law in Latin America”, Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico, Vol. 59, Nro.1, Puerto Rico, 1990, pp. 24 y ss.

(11) El término “Security Interest” designa cualquier derecho constituido sobre un bien mueble o inmueble por destino, cuyo fin es garantizar el pago o la ejecución de una obligación. Bajo el concepto security interest, el artículo 9 agrupa tanto a las garantías posesorias como a las garantías sin desplazamiento que existen en Estados Unidos; así, comprende: pletge, assignement, chattel morgage, trust deed, factor´s liens, equipment trust, conditional sale, trust receipt y floating lien. Vid. BOUZA VIDAL, Nuria. Op.cit., pp. 82-83.

(12) Highton sostiene que se requiere la intención concreta de las partes de constituir una garantía, que exista un acuerdo en tal sentido y que quien otorgue la garantía esté legitimado para darla, es decir, que tenga derecho sobre la colateral. Por otra parte es necesario que exista una contraprestación o causa para el otorgamiento de la garantía (aunque no es necesario que la obligación garantizada sea contemporánea al nacimiento de la garantía ya que puede tener un origen anterior). Es decir, la colateral debe existir para que pueda nacer la garantía: así –dice la mencionada autora- es necesario que las cosechas futuras estén plantadas, las crías concebidas, el mineral extraído. Una garantía genérica o sobre cosas futuras queda condicionada a la existencia y actualidad de la cosa y a su carácter mobiliario. Puede verse el análisis efectuado sobre el tema de la constitución de la garantía y su perfeccionamiento en HIGHTON, Elena I. “Panorama del Régimen de las Garantías en el Derecho Estadounidense” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 2, garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, pp. 202- 206.

(13) SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Op.cit., pág. 287.

Las normas de Derecho Internacional Privado del UCC están en función del contenido material de la recalificación del sistema de garantías y se orientan, por tanto, al reconocimiento en el foro de las garantías creadas en el extranjero a través de un proceso de transposición basado en la equivalencia funcional de los distintos tipos de Security Interest recogidos en el UCC.(14) De este modo el UCC logra combinar una armonización material intracomunitaria de todo el régimen de garantías, apareciendo soluciones de corte conflictual para aquellos supuestos de garantías constituidas fuera del ámbito o de las relaciones intracomunitarias.


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(14) SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Ibídem., pág. 285.



Se observa entonces que con la normativa del artículo 9 se logra una estructura simple y unificada en materia de garantías sobre bienes muebles; las disposiciones sobre este tema otorgan flexibilidad a las operaciones de financiación debido a que las nuevas formas de garantía que puedan surgir y desarrollarse encuentran cabida en la definición amplia de “interés en la garantía”.(15)



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(15) El término “interés en la garantía” sustituye a una multiplicidad de vocablos descriptivos de gravámenes (así, prendas con o sin desplazamiento de la posesión, prendas con registro, prendas flotantes, hipotecas mobiliarias, depósitos, fideicomisos, traspasos de tenencia, consignaciones, cesiones de créditos, locaciones, etc.). Puede verse al respecto el análisis efectuado por HIGHTON, Elena I. “Panorama…”, Op.cit., pp. 199 y ss.



Es necesario que exista un contrato o un acuerdo de garantía por escrito y firmado por la persona del deudor para que la constitución de una security interest sea considerada válida y ejecutable tanto contra el mismo deudor como contra terceros. Si el objeto de la garantía no ha sido entregado al acreedor, entonces el acuerdo deberá especificarlo. Ahora bien, en supuestos de embargo o de quiebra del deudor, para que el acreedor pueda hacer valer su derecho de prioridad y preferencia frente a los demás acreedores, resulta necesario que la security interest se haya perfeccionado. La manera más común de perfeccionarla es a través de la inscripción de una “declaración de financiación” en un registro público.(16) Las normas existentes sobre reconocimiento interfederal, condiciones materiales de validez, rango de las diferentes garantías(17) y sistema de registración completan el sistema americano de garantías mobiliarias.


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(16) Bouza Vidal señala que una security interest puede –según el tipo de garantía y la obligación principal de que se trate- perfeccionarse de diversos modos. Así, tomando posesión de la cosa afectada en garantía, mediante la inscripción de una declaración de financiación en el registro público correspondiente, a través de la anotación de la garantía real en el certificado del título y mediante su perfeccionamiento automático. Para ampliar estos conceptos ver BOUZA VIDAL, Nuria. Op.cit., pp. 83-84.

(17) Con relación al rango de las garantías, la regla general es que la garantía real perfeccionada prevalece sobre los privilegios legales creados con posterioridad a la fecha de perfección, sobre las garantías reales no perfeccionadas (aunque hayan sido creadas con posterioridad y el acreedor conociera su existencia) y también sobre las garantías reales perfeccionadas creadas con posterioridad (salvo que se tratare de una garantía real por el importe de la compra).

El éxito alcanzado por el artículo 9 UCC(18) condujo a que Canadá dictara una Ley Modelo de Garantías Reales sobre Bienes Muebles (Personal Property Security Acts, PPSA) que fue adoptada por las provincias canadienses de tradición jurídica anglosajona, las cuales, al modelar sus respectivas legislaciones sobre la base de la Ley Modelo agregaron algunas mejoras como, por ejemplo, la instauración de un sistema registral adaptado a los modernos sistemas de computación de datos.(19)


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(18) Luego de la reforma del sistema de garantías reales mobiliarias, en Estados Unidos los bancos otorgan sólo el 40 % del crédito privado y alrededor del 90% de los créditos por montos inferiores a U$S 100.000 están garantizados con bienes muebles. En Argentina, por el contrario, más del 90% de los créditos son otorgados por bancos privados. Ver, al respecto FLEISIG, Heywood; DE LA PEÑA, Nuria; GARRO, Alejandro M. y MUGUILLO, Roberto en PIAGGI DE VANOSSI, Ana I. (Directora de investigación), Poder Judicial, Desarrollo Económico y Competitividad en la Argentina, T. II, Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 4-5.

(19) Puede consultarse el análisis efectuado sobre la implementación del Código Civil de Quebec y específicamente sobre el funcionamiento del Registro de derechos reales mobiliarios en PLEAU, Yves. “Balance de la implementación del Código Civil de Quebec” en Revista de Derecho Comparado Nro. 3, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, pp. 207- 218.

2.2. La situación en la Unión Europea


En el ámbito de la Unión Europea merece destacarse la Propuesta de Directiva sobre armonización de legislaciones en los Estados miembros sobre reconocimientos de garantías mobiliarias sin desplazamiento y reservas de dominio insertas en contratos de venta de bienes muebles.(20)


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(20) Esta Propuesta de Directiva del año 1973 preparada por la Comisión de las Comunidades Europeas se inspiraba en el Proyecto de Convenio relativo a los efectos extraterritoriales de las garantías mobiliarias sin desplazamiento hecho en 1970 por la Federación Bancaria de la Comunidad Económica Europea. Motivos de diversa índole condujeron a que tanto la Comisión como la Federación Bancaria se abocaran al tratamiento de las garantías mobiliarias; pueden señalarse como factores gravitantes, entre otros, los siguientes: la mayor circulación de bienes gravados con este tipo de garantía, la situación de transferencia de sede de las sociedades y el ejercicio temporal de actividades fuera del país de la sede de la entidad, el riesgo en el supuesto de que el bien gravado fuese desplazado de un país a otro, etc.



En 1979 y 1980 se prepararon Proyectos de Proposición de Directiva comunitaria sobre los efectos legales de la reserva de dominio. El proyecto de Proposición de Directiva de 1979 no llegó a buen término; el Proyecto de 1980, por su parte, establecía junto a un derecho material uniforme mínimo, un pretendido sistema armónico de normas de conflicto.


Existe también una propuesta de constituir una “Garantía Comunitaria Europea”. Sobre este tema existen varias posiciones y, entre ellas, merece destacarse la efectuada por Kreuzer, quien propone crear una “garantía mobiliaria europea” (ESR), sobre el modelo de la patente europea comunitaria. Esta garantía estaría supuestamente diseñada para operar en casos internacionales y presentaría la ventaja de no exigir una armonización de los derechos materiales nacionales sobre sus sistemas de crédito y de garantías, permitiendo una expansión hacia otros Estados parte a través de la firma de un Convenio ad hoc, lo cual resolvería la situación problemática del reconocimiento de las garantías pactadas en el extranjero.


Podría calificarse de escéptica o descreida la opinión de los doctrinarios en torno a la viabilidad de una armonización internacional en el marco de la Unión Europea debido a que existe una distancia considerable entre los sistemas de garantías nacionales imperantes en los distintos Estados miembros. Sin embargo, a pesar de que la armonización material pueda parecer imposible, lo cierto es que se presenta como absolutamente necesaria en el marco europeo. El modelo ideal consistiría –en opinión de Sánchez Lorenzo- en una armonización material de los sistemas de garantía de manera progresiva tanto a través de las Directivas como de la consecución de un Convenio comunitario sobre quiebras y otros procedimientos análogos. Según el mencionado autor, el peligro o el riesgo que entrañan las soluciones intermedias a corto plazo –como la ESR- es el de petrificar una solución que aparte o deje de lado, en forma definitiva, proyectos más difíciles pero a su vez más ambiciosos de lograr.(21)


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(21) SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Op.cit., pp. 273-274.



Si bien es cierto que los países comunitarios poseen normas comunes sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales y competencia judicial y reconocimiento de decisiones (Convención de Roma de 1980, Convención de Bruselas de 1968 y Convención de Lugano de 1988), no es menos cierto también que ninguno de estos cuerpos normativos contiene disposiciones específicas que regulen y reglamenten el funcionamiento internacional de las garantías mobiliarias.(22)


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(22) Puede verse sobre este tema el análisis efectuado por FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. “Garantías Mobiliarias en el Comercio Internacional”, Relato (Sección Derecho Internacional Privado), Asociación Argentina de Derecho Internacional, XVI Congreso Ordinario y XII Congreso Argentino de Derecho Internacional, Dr. José Amadeo Conte Grand, San Juan, Septiembre de 2001. Del mismo autor, “Las Garantías Mobiliarias en el Derecho del Comercio Internacional de nuestros días”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado Nro. 10, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, Noviembre de 2001, pp. 11-58.

.3. La labor de UNCITRAL y UNIDROIT


Desde 1969 la temática de las garantías mobiliarias ha sido objeto de tratamiento por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; el estudio efectuado por el profesor alemán Ulrich Drobnig y otros trabajos preparados por la Secretaría analizaron la posibilidad de formular un sistema de normas uniformes en torno a este tipo particular de garantías.(23) Dar lugar a una Ley Modelo era sin lugar a dudas un proyecto sumamente ambicioso si se toma en consideración la complejidad de la temática regulada, las necesidades de adaptación de los derechos internos de los distintos Estados a la Ley Modelo, los estrechos vínculos que existen entre las garantías reales y el derecho concursal, etc. El análisis de todos estos elementos generaron, en cierta medida, que en 1980 se llegara a sostener que era utópico pretender una regulación uniforme de las garantías reales a nivel mundial y se decidiera finalmente abandonar esta temática.(24) UNCITRAL ha sido el seno en el cual se han gestado y dictado normas de especial relevancia, tales como la Convención sobre garantías a primera demanda y cartas de crédito contingente de 1995(25), la Ley Modelo sobre aspectos jurídicos del intercambio de datos y otros medios conexos de comunicación de 1998 y la Convención sobre cesión de créditos en el comercio internacional del 12 de diciembre de 2001.(26)


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(23) Vid. al respecto: Doc. A/CN.9/1311 de 15 de febrero de 1977, Informe del Secretario General (“Garantías reales, posibilidad de establecer normas uniformes para ser utilizadas en la financiación del comercio”), Doc. A/CN9./165 de 17 de mayo de 1979, Informe del Secretario General (“Garantías reales, cuestiones que deben considerarse en la preparación de normas uniformes”), Doc. A/ CN)./186 de 16 de mayo de 1980.

(24) Vid. Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, vol. XI, Parte I, 1980, pág. 10.

(25) El 11 de diciembre de 1995 la Asamblea General de Naciones Unidas abrió a la firma de los Estados el Proyecto de Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes. Vid. NACIONES UNIDAS, Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la obra realizada en su vigésimo octavo período de sesiones (2-6 de mayo de 1995), A.G., Doc. Oficiales, XXV período de sesiones, Supl. 17 (A150117), Nueva York, 1995, pp. 94 y ss.

(26) La “Draft Convention on the Assignment of Receivables in International Trade” puede consultarse en www.uncitral.org. Vid. también Spiros Bazinas, Uncitral Draf Convention on Assignment on Receivables in International Trade: Lowering the Cost. The Promise in the Future UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade, 9 TUL. J. INT’L &COMP.L. 259, 271, 2001.



A pesar de que hacía mucho tiempo de que el tema de las garantías no era tratado de manera específica, en el 33° período de sesiones del año 2000, la Comisión examinó un informe del Secretario General sobre la posible labor futura en materia de operaciones de crédito financiero garantizado. La opinión generalizada en el seno de la Comisión fue que “una legislación moderna sobre operaciones de crédito garantizado podía surtir importantes efectos en la oferta y el costo de crédito financiero y, por lo tanto, en el comercio internacional (…) Esa legislación podía reducir las desigualdades en el acceso a crédito a bajo costo entre partes de países desarrollados y de países en desarrollo. (…) No obstante, se advirtió que esas leyes, a fin de ser aceptadas por los Estados, tenían que llegar a un equilibrio adecuado en el tratamiento de los acreedores privilegiados, los acreedores con garantías y los acreedores comunes. Se señaló también que, habida cuenta de la diversidad de criterios imperantes en la materia en el derecho interno de diversos Estados, sería aconsejable adoptar un planteamiento flexible que apuntara a preparar una serie de principios complementada por una guía, y no una ley modelo”. En el 34° período de sesiones celebrado en 2001, la Comisión examinó un nuevo informe de la Secretaría y se convino en que debía iniciarse la labor en materia de garantías reales, dado el impacto económico favorable que tendría un régimen moderno del crédito financiero garantizado. Con respecto a la forma de la labor, la Comisión entendió que una Ley Modelo brindaría quizás un marco demasiado rígido y tomó nota de las sugerencias formuladas en el sentido de que se compendiara un juego de principios aplicables en esta temática, complementado por una guía legislativa. Tras un debate, la Comisión encargó a un grupo de trabajo la tarea de elaborar un régimen eficiente para los derechos de garantía sobre bienes que fueran objeto de alguna actividad comercial, incluidos los bienes inventariados, a fin de determinar qué cuestiones habrían de tratarse. La Secretaría preparó con la ayuda de expertos un primer proyecto preliminar de guía legislativa sobre operaciones garantizadas con la finalidad de facilitar la labor del Grupo de Trabajo.


En dicho proyecto de guía legislativa se incluyen los siguientes temas: Capítulo I. Introducción, Capítulo II. Objetivos clave de todo régimen eficiente de las operaciones garantizadas(27), Capítulo III. Criterios básicos en materia de garantías reales, Capítulo IV. Constitución de Garantías Reales, Capítulo V. Publicidad, Capítulo VI. Publicidad por inscripción, Capítulo VII. Prelación, Capítulo VIII. Derechos y obligaciones de las partes previos al incumplimiento, Capítulo IX. Incumplimiento y vía ejecutoria, Capítulo X. Insolvencia, Capítulo XI. Conflicto de leyes y aplicación territorial, Capítulo XII. Cuestiones de transición.


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(27) Entre los objetivos claves de un régimen eficiente de operaciones garantizadas pueden mencionarse los siguientes: explotar al máximo el valor de los bienes para obtener el crédito, obtención sencilla y eficiente de una garantía, reconocer la validez de las garantías reales sin desplazamiento, establecer un orden de prelación claro y previsible, facilitar la ejecución oportuna de la garantía del acreedor con la debida previsibilidad, tratar por igual a los acreedores nacionales y extranjeros, reconocer la autonomía contractual, fomentar comportanientos responsables por medio de la transparencia, etc.

El proyecto de Guía Legislativa -y la Guía que finalmente se adopte- persigue como objetivo primordial prestar asistencia a los Estados en el desarrollo de un derecho moderno de las operaciones garantizadas, a fin de promover la disponibilidad del crédito garantizado a un costo que sea asequible para las empresas comerciales que negocien en esos países; por otra parte, se intenta prestar un servicio a aquellos Estados que aún no disponen de regímenes eficientes de operaciones garantizadas, así como a aquellos países que, aunque lo tengan, desean actualizarlo o modernizarlo o, simplemente, armonizar o coordinar su propio derecho con el de otros países con el objetivo de lograr un mutuo reconocimiento de las garantías reales válidamente creadas en el territorio de otros Estados. La propuesta de Uncitral es formular un régimen que se eleve sobre las divergencias que puedan existir entre los diversos regímenes, sugiriendo soluciones pragmáticas y eficaces que sean susceptibles de ser aceptadas y aplicadas por países con diversos ordenamientos jurídicos.


El informe del Secretario General pone de relieve que la Guía se apoya sobre la labor de Uncitral y de otras organizaciones internacionales; así, la Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional de 2001, el Convenio relativo a las garantías reales internacionales sobre bienes de equipo móvil, aprobado en noviembre de 2001, la Ley Modelo sobre operaciones garantizadas del BERD, el estudio sobre la reforma del régimen legal de las operaciones garantizadas en Asia preparado por el Banco Asiático de Desarrollo de 2000, la Ley Modelo Interamericana de la OEA sobre operaciones garantizadas de 2002, el Convenio de la Conferencia de La Haya sobre la ley aplicable a los actos de disposición que conciernan a garantías reales constituidas sobre valores bursátiles y los estudios del Unidroit sobre garantías reales constituidas sobre valores bursátiles.(28)


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(28) Vid. al respecto el documento de Uncitral A/CN.9/WP.VI/WP.2/Add.1 de marzo de 2002.



El UNIDROIT también ha encarado el estudio de las garantías; así, puede mencionarse el Proyecto de Convenio relativo a aspectos internacionales de las garantías mobiliarias sobre bienes de equipo. Este Convenio no tiene por finalidad regular de manera exhaustiva las garantías mobiliarias internacionales, sino lograr que las garantías mobiliarias -creadas de acuerdo con la ley declarada aplicable en virtud de las normas de conflicto del Convenio- sean reconocidas y eficaces en los demás Estados parte.(29)


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(29) Vid. sobre este tema el análisis efectuado por Bouza Vidal, Nuria. Ibídem., pp. 88 y ss.



2.4. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado


Dentro de la agenda de trabajo de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado las garantías mobiliarias no han constituido una temática ausente, sino que la misma ha sido tratada en los años ochenta, aún cuando a fines de esa década se decidió eliminarla finalmente. Si bien es cierto que no se ha retomado específicamente el tema, en el año 2000 se ha incluido a las garantías dentro de los temas de trabajo de la Conferencia(30); el documento que data de enero de 2001 seguramente constituirá la base para adoptar el texto definitivo.


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(30) Vid. al respecto el Proyecto de Convención de ley aplicable a la disposición de títulos por intermediarios. Este Proyecto opta por elegir la ley del lugar de situación del intermediario contra el cual se puede hacer valer el crédito, dejando de lado la aplicación de la lex rei sitae. El documento puede consultarse en www.hcch.net



2.5. La labor de la Cámara de Comercio Internacional.


La Cámara de Comercio Internacional (CCI) es un organismo de derecho privado con sede en París, fundado en 1919 que reúne a productores, industriales, comerciantes, transportistas, aseguradores y banqueros de todo el mundo. La misión principal de la CCI es tratar de conciliar criterios, codificar las prácticas comerciales y recomendar la adopción de las mismas a sus afiliados.(31) A pesar de que la CCI nunca trató el tema de las garantías reales, sí ha recopilado normas sobre garantías en general; así pueden mencionarse las Reglas Uniformes para las garantías contractuales de 1978 (Brochure Nro. 325), las Reglas Uniformes para las garantías a primera demanda de 1991 (Brochure Nro. 458), las International Standard Practices sobre cartas de créditos contingentes de 1998 (Brochure Nro. 590).


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(31) STOUFFLET, J. “L’oeuvre normative de la Chambre de comerce internationale dans le domaine bancaire”, Melanges Berthold Goldman, Litec, Paris, 1982, pp. 361 y ss. ROWE, Michel. “The contribution of ICC to the Development of International Trade Law”, The Transnational Law of International Commercial Transactions, Kluwer, Deventer, 1982, pp. 51 y ss.



2.6. Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado.

La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias


La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias -en el marco de la VI Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP VI)(32) - pretende modernizar el régimen de garantías para la concesión de créditos a productores, intermediarios y distribuidores de productos comerciales e industriales creando una garantía mobiliaria convencional(33). La normativa citada tiende a que exista un mayor acceso al crédito y para ello establece una regulación sencilla, de manera que puedan otorgarse en garantía bienes muebles de carácter corporal o incorporal y que la garantía pueda extenderse a otros bienes que deriven del propio bien originalmente dado en garantía.(34) De este modo se propicia que el derecho real de prenda se transforme en un derecho personal. Se prevén también mecanismos de registro sencillos y procedimientos rápidos, baratos y confiables en los supuestos de que resulte necesario –ante el incumplimiento o mora del deudor- hacer efectivas las garantías.(35)


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(32) Ver, al respecto, FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. “La CIDIP cabalga de nuevo (Algunos comentarios sobre hechos y circunstancias de la próxima CIDIP), Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones (Nros. 185 a 188), Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 231-249 y SIQUEIROS, José Luis, “La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI), Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado Nro. 11, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, mayo de 2002, pp. 9-26.

(33) El art. 1 del Proyecto de Ley Modelo definía a la garantía real mobiliaria unitaria como “un derecho real sobre bienes muebles que garantizan el cumplimiento de una obligación, incluyendo transacciones en donde una persona en posesión original de los bienes, o que extiende crédito, se reserva el dominio, vende por medio de contratos de consignación, es una arrendadora financiera (por un término superior a un año), es un acreedor hipotecario de una hipoteca industrial destinada a financiar la compra de bienes muebles, provee crédito garantizados por descuentos en libros, es cesionario de créditos destinados a servir como garantías de un préstamo, es acreedor prendario de prendas comerciales realizadas por la entrega de la factura, o está garantizada con bienes muebles incorporados o adheridos a un inmueble, siempre y cuando la garantía real mobiliaria haya sido perfeccionada antes de que dichos bienes se incorporen o adhieran al inmueble"..

(34) El artículo 2 de la Ley Modelo dispone que “Las garantías mobiliarias a que esta Ley se refiere pueden constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corpóreos o incorpóreos, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación y sin importar quien sea el titular de la propiedad.

Cuando a una garantía mobiliaria se le de publicidad de conformidad con esta ley, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.”

(35) Vid. PEREZNIETO CASTRO, Leonel. “El panorama del Derecho Internacional Privado en materia comercial en México en los umbrales del Siglo XXI”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Número Especial 2000, Academia Mexicana de DIPr. y Comparado, México, 2000, pp. 178-183.

Según el Informe Final de la Segunda Reunión de Expertos preparatoria de la CIDIP VI, la creación de un sistema de garantías mobiliarias debía basarse en siete principios jurídicos esenciales; ellos son:


1. Creación de una garantía mobiliaria única y uniforme.

2. Extensión automática del gravamen original a otros bienes adquiridos con posterioridad.

3. Posibilidad de la extensión automática del gravamen al producto de la venta de los bienes originalmente gravados y las nuevas generaciones de bienes de reemplazo o transformados.

4. Segregación de aquellos bienes futuros que sean adquiridos en virtud de un crédito por el precio de la compra.

5. Excepción del comprador en el curso ordinario de los negocios.

6. Establecimiento de un sistema de ejecución ágil y efectivo, incluyendo la rápida reposición o adjudicación de la garantía y la disposición privada del bien dado en garantía.

7. La publicidad por registro, dividido en dos puntos: la expansión del concepto de bienes muebles sujetos a una garantía sin desposesión y el principio de publicidad o notificación adecuada, por un lado, y el registro de deudores y la descripción de la garantía, por otro.(36)


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(36) Informe Final de la Segunda Reunión de Expertos (REG/CIDIP-VI/doc.6/00 corr.1).



El texto definitivo de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias aprobado en la VI Conferencia Interamericana en febrero de 2002(37) difiere del Proyecto de Ley Modelo presentado por Estados Unidos y Canadá, resultando técnicamente superior a éste último(38). Por otra parte se han solucionado algunos defectos de redacción, cuestión ésta que fuera señalada oportunamente por un gran sector de la doctrina internacionalista. Si bien el Proyecto no ha sido reproducido en su totalidad, la normativa aprobada sigue dejando traslucir una posición favorable al acreedor. Las normas no reflejan la necesidad de que un sistema de garantías debe también beneficiar a la parte más débil de la relación jurídica que, en este caso particular, es el deudor que necesita en forma acuciante lograr financiación para solventar sus operaciones.


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(37) Los temas que se discutieron en la CIDIP VI (Washington D.C., 4 al 8 de febrero de 2002) fueron los siguientes: 1. Documentación mercantil uniforme para el transporte internacional, con particular referencia a la Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, de 1989, y la posible incorporación de un protocolo adicional sobre Conocimiento de Embarque. 2. Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual, con énfasis en el tema de la jurisdicción competente y las leyes aplicables respecto de la responsabilidad civil internacional por contaminación transfronteriza. 3. Contratos de préstamos internacionales de naturaleza privada y, en particular, la uniformidad y armonización de los sistemas de Garantías Mobiliarias, comerciales y financieras internacionales. Documento OEA/Ser.K/XXI.6.CIDIP-VI/doc.24/02rev.2 de 5 de marzo de 2002.


(38) El proyecto estadounidense fue preparado por el National Law Center de Arizona; dicho proyecto recibió numerosas críticas debido a, entre otras cosas, se siguió el método típico del common law sin tomar en cuenta que dicho Proyecto de Ley Modelo estaba dirigido a países latinoamericanos que, en su mayor parte, siguen la tradición romana del derecho codificado. Vid. al respecto Pereznieto Castro, Leonel “Comentario al Proyecto México-Estadounidense para una Ley Modelo en materia de garantías mobiliarias”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado Nro. 10, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, noviembre de 2001, pp. 59-66.



La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias se divide en ocho títulos. Ellos son los siguientes: “ I. Ámbito y Aplicación general, II. Constitución y Disposiciones Relacionadas, III. Publicidad y Disposiciones Relacionadas, IV. Registro y Disposiciones Relacionadas, V. Reglas de Prelación, VI. Ejecución de la Garantía, VII. Arbitraje, VIII. Conflicto de leyes y alcance territorial de la aplicación de esta ley”.


El artículo 1 de la Ley Modelo establece que: “La presente ley tiene por objeto regular garantías mobiliarias para garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.

Los Estados podrán declarar que esta Ley no se aplica a ciertas garantías que expresamente indiquen.

El Estado que adopte esta Ley Modelo deberá crear un sistema de registro único y uniforme de garantías mobiliarias para dar efecto a la misma.”


No pretendemos hacer aquí un análisis pormenorizado de la normativa de la Ley Modelo, sino sólo señalar algunos aspectos relevantes.


La normativa interamericana sobre garantías mobiliarias tiene un ámbito de aplicación amplio ya que se refiere a todas las obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables, garantizadas con garantía mobiliaria. Ahora bien, el segundo párrafo del art. 1 dispone que los países que adopten la Ley Modelo podrán declarar que la misma no se aplica a ciertas garantías que expresamente se indiquen; finalmente merece destacarse la obligación que deben asumir los Estados contratantes en orden a adoptar un registro único y uniforme, ya que sólo un registro con tales características puede brindar el soporte necesario para que el sistema de garantías planteado pueda funcionar correctamente. La Ley Modelo contiene una serie de calificaciones autárquicas; así, en el artículo 3 define lo que debe entenderse por registro, deudor garante, acreedor garantizado, comprador (o enajenante) en el curso ordinario de las operaciones mercantiles, bienes muebles en garantía, cualquier bien mueble, bienes muebles atribuibles, formulario de inscripción registral, inventarios, garantía mobiliaria de adquisición y crédito. La garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el deudor garante y el acreedor garantizado (art. 5), contrato que debe ser hecho por escrito y que debe contener- como mínimo- los datos que se establecen en el artículo 7.(39)


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(39) Artículo 7: El contrato de garantía por escrito deberá contener, como mínimo: I. Fecha de celebración; II. Datos que permitan la identificación del deudor garante y del acreedor garantizado, así como la firma por escrito o electrónica del deudor garante; III. El monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria; IV. La descripción de los bienes en garantía, en el entendido de que dicha descripción podrá realizarse de forma general o específica; V. La mención expresa de que los bienes muebles descritos servirán de garantía de una obligación garantizada; y, VI. Una descripción genérica o específica de las obligaciones garantizadas.

La escritura podrá hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje constancia del consentimiento de las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el telex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico, y medios ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables en esta materia y teniendo en cuenta la resolución de esta Conferencia que acompaña esta Ley Modelo (CIDIP-VI/RES. 6/02).



La oponibilidad frente a terceros de los derechos que confiere una garantía mobiliaria se efectiviza solamente cuando se otorga publicidad a dicha garantía (art. 10). La publicidad de una garantía mobiliaria se podrá dar, ya sea por su inscripción en un Registro, entrega de la posesión o el control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por dicho acreedor.


El Título III de la Ley Modelo establece de manera minuciosa cómo se debe efectuar la publicidad de la garantía para que ésta resulte válida frente a terceros.(40) Con relación al Registro, el art. 35 señala que la garantía mobiliaria a la que se dé publicidad mediante su inscripción en el Registro, será oponible frente a terceros desde el momento de su inscripción.(41) Para inscribir tales garantías resulta necesario llenar el formulario registral al que se refiere el art. 38.(42) La inscripción de la garantía mobiliaria puede ser realizada por cualquier persona, siempre que se encuentre autorizada por el acreedor garantizado y el deudor garante; para inscribir una prórroga bastará que cualquier persona autorizada por el acreedor garantizado la efectúe (art. 36). La vigencia de la inscripción registral se establece en cinco años, pudiendo renovarse por períodos de tres años (art. 39).


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(40) Título III. Publicidad y Disposiciones Relacionadas. Cap. I. Reglas Generales (arts. 10-11), Cap. II. Garantía Mobiliaria de Adquisición (art. 12), Cap. III. Créditos (arts. 13-20), Cap. IV. Obligaciones No Monetarias (arts. 21-22), Cap. V. Créditos Documentarios o Cartas de Crédito (arts. 23-26), Cap. VI. Instrumentos y Documentos (arts. 27-29), Cap. VII. Bienes en Posesión de un Tercero (art. 30), Cap. VIII. Inventario (art. 31), Cap. IX. Derechos de Propiedad Industrial (art. 32), Cap. X. Obligaciones de un Acreedor en Posesión de los Bienes en garantía (art. 33).

(41) Asimismo, el art. 47 establece que el derecho conferido por una garantía mobiliaria sobre o contra bienes en garantía es oponible a terceros sólo cuando se ha cumplido el requisito de su publicidad.

(42) Artículo 38. El formulario registral deberá seguir el formato y médium estandarizado prescrito por reglamentación. Dicho formulario, deberá permitir entrada de los siguientes datos: I. El nombre y dirección del deudor garante; II. El nombre y dirección del acreedor garantizado; III. El monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria; IV. La descripción de los bienes en garantía, misma que podrá ser de forma genérica o específica. Cuando exista más de un deudor garante otorgando una garantía sobre los mismos bienes, todos los deudores garantes deberá identificarse separadamente en el formulario registral.

La normativa establece que el Registro será público y automatizado, dotado de un folio electrónico que se ordenará por nombre del deudor y que dicho Registro será operado y administrado por la entidad designada por cada Estado (art. 43). Asimismo, en cada Estado el Registro contará con una base central de datos constituido por los asientos registrales de las garantías mobiliarias inscriptas en el país (art. 44). Si una persona quisiese inscribir una garantía o buscar información, el Registro autorizaría el acceso remoto vía electrónica a la base de datos del mismo, debiendo contar los usuarios con una clave confidencial de acceso al sistema del Registro (arts. 45 y 46).


Se prevé también que las garantías mobiliarias sobre bienes se inscriban en un registro especial en aquellos supuestos en que una ley o una convención internacional así lo disponga; en ese caso, la inscripción especial deberá realizarse en el Registro correspondiente de conformidad con la legislación que resulte aplicable (art. 37).


Las reglas de prelación de las garantías se encuentran reguladas en el Título V de la Ley Modelo. Se establece allí que, por un lado, la prelación de una garantía mobiliaria se determina por el momento de su publicidad y, por el otro, que la garantía mobiliaria confiere al acreedor garantizado el derecho de persecución sobre los bienes en garantía con la finalidad de ejercitar las prerrogativas que la garantía otorga (art. 48). La Ley Modelo establece también diversas reglas según sobre lo que recaiga la garantía mobiliaria. Finalmente, en el art. 53 dispone que el acreedor garantizado podrá autorizar al deudor garante a que disponga de los bienes en garantía libre de gravamen, sujeto a los términos y condiciones acordados por las partes.


En caso de incumplimiento del deudor garante, el acreedor garantizado que pretenda dar comienzo a una ejecución, deberá efectuar la inscripción de un formulario registral de ejecución en el Registro. Si la obligación garantizada ha sido incumplida, el Título VI de la Ley Modelo establece en sus arts. 55 a 67 el procedimiento a seguir para que el deudor garante pague la cantidad adeudada. Con respecto a las desavenencias que pudieran presentarse, el artículo 68 establece que cualquier controversia que se suscite respecto a la interpretación y cumplimiento de una garantía, podrá ser sometida por las partes a arbitraje, actuando de consenso y de conformidad con la legislación de este Estado.


Finalmente, la Ley Modelo dedica su último Título a la regulación del conflicto de leyes y al alcance territorial de la citada normativa. Así, el artículo 69 dispone que en el caso de que una transacción garantizada esté vinculada con más de un Estado, la ley del Estado en que estén ubicados los bienes en garantía al momento en que se crea la garantía mobiliaria rige las cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de:


I. Una garantía mobiliaria sobre bienes corpóreos muebles, salvo bienes muebles del tipo al que se hace referencia en el artículo siguiente.

II. Una garantía mobiliaria posesoria sobre bienes muebles incorpóreos.


Ahora bien, si los bienes en garantía se trasladan a un Estado diferente a aquel en el cual se le dió publicidad previa a la garantía mobiliaria, la ley del Estado de la nueva situación regirá las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la garantía mobiliaria frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran derechos en la garantía tras el ingreso de los bienes. No obstante, la prelación de la garantía registrada conforme a la ley del lugar anterior de ubicación de los bienes dados en garantía subsiste si dicha garantía se registra conforme a la ley del Estado de la nueva ubicación dentro de los 90 días del traslado.


Si una transacción garantizada se encuentra vinculada con más de un Estado, el derecho del Estado en el cual el deudor garante se encuentre localizado en el momento de la creación de la garantía, rige las cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de:


I. una garantía mobiliaria sin desposesión sobre bienes incorpóreos; y

II. una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos si dichos bienes permanecen en posesión del deudor garante como equipo utilizado en el curso ordinario de su negocio, o como inventario mantenido para su arrendamiento.


Cabe preguntarse qué sucede si el deudor garante se traslada a un Estado diferente de aquél en el cual se le dió publicidad previa a la garantía mobiliaria. Este supuesto se encuentra contemplado en el artículo 70, el cual establece que el derecho del Estado de la nueva localización del deudor garante regirá las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la garantía mobiliaria frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran derechos en la garantía tras la fijación de la nueva localización. No obstante, -continúa diciendo la citada norma- la prelación de la garantía registrada conforme a la ley del lugar de la localización anterior subsiste si a dicha garantía se le da publicidad conforme a la ley del Estado de la nueva localización del deudor garante dentro de los 90 días del traslado.


Debido a que el derecho del Estado donde se localiza el deudor garante resulta gravitante a los fines de poder aplicar la norma del artículo 70, debe tenerse en cuenta que un deudor garante se considera localizado en el Estado donde se ubica el centro principal de sus negocios. En el supuesto de que el deudor garante no operase un negocio o no tuviese un centro de negocios, debe considerárselo localizado en el Estado de su residencia habitual (art. 72).


Por último, el artículo 71 establece que la prelación de una garantía sin desposesión sobre bienes muebles incorpóreos negociables frente a terceros que adquieran derechos posesorios sobre dichos bienes, se rige por la ley del estado en donde se ubiquen los bienes en garantía al momento de la adquisición de los derechos posesorios.(43)


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(43) Vid. lo siguientes trabajos: FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. y KLEINHERSTERKAMP, Jan. “CIDIP VI- Un novedoso paso en el camino de la integración jurídica interamericana”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, XI, 2002, pp. 107-144; PEREZNIETO CASTRO, Leonel. “La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado Nro. 11, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, mayo de 2002, pp. 31-46; PEREZNIETO CASTRO, Leonel. “La uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado Nro. 6, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, abril de 1999, pp. 21-34 (especialmente pp. 30-34).



3. LA SITUACIÓN EN ARGENTINA


El prestamista (de carácter público o privado), al acordar una determinada suma de dinero debe prever con antelación de qué manera el deudor hará frente al pago del crédito. Como regla exigirá garantías y, en el supuesto de no hacerlo, seguramente otorgará créditos pequeños a tasas de interés elevadas, por plazos exiguos y a personas que le resulten conocidas. Ahora bien, el acreedor cuenta con la facultad de solicitar garantías o seguridades que recaigan sobre los bienes del deudor, tanto muebles como inmuebles. Los bienes muebles adquieren una importancia decisiva en el proceso de producción y resulta innegable la trascendencia económica que significa la posibilidad de dar bienes de este tipo en garantía, ya que de esta forma el prestamista puede efectuar ciertas consideraciones que inciden en el otorgamiento mismo del crédito.(44) Generalmente, al contar con una garantía, las entidades crediticias ofrecerán préstamos por mayores sumas, por plazos temporales más largos y a menores tasas de interés. Es decir que las garantías que se ofrezcan –o que se exijan- harán variar de manera considerable las estipulaciones o condiciones de los empréstitos debido a que cuanto mayor es la garantía con que cuenta la entidad crediticia, menor será la tasa de interés y mayor la línea de crédito y el plazo de devolución de la suma dineraria acordada al prestatario.


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(44) Así, por ejemplo, el prestamista podrá determinar en forma inmediata el valor de los bienes y su relación con el crédito concedido y fijar las tasas de interés adecuadas.



Debido a que los bancos y las empresas tienen límites de asistencia crediticia y de afectación patrimonial, se torna una exigencia ineludible la ponderación tanto de la capacidad de pago como del riesgo que lleva ínsito cada operación y, como lógica consecuencia, la constitución de garantías adecuadas constituye la herramienta básica para poder efectuar concesiones de crédito.(45)


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(45) VILLEGAS, Carlos G. “El Crédito Bancario”, Buenos Aires, 1988, pp. 96-97.



El tráfico económico y el devenir de los negocios –tanto internos como transnacionales- exigen que los actores económicos puedan disponer del crédito comercial. Estudios efectuados en países latinoamericanos indican que un sistema moderno de garantías mobiliarias(46) alentará a la economía de un país al aumentar el capital disponible, reduciendo el costo del crédito, fomentando la inversión e incrementando considerablemente de esta manera su Producto Bruto Interno.(47)


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(46) John Wilson Molina señala que para crear un sistema jurídico efectivo para la constitución de gravámenes mobiliarios se debe ignorar –por un momento- la mayoría de los principios que rigen en materia de garantías mobiliarias. En su lugar, deberíamos imaginar un sistema unitario y uniforme en el cual los elementos muebles (tangibles e intangibles, presentes y futuros) derivados de la inversión o movimiento de las cantidades obtenidas por el deudor –del acreedor- en virtud del crédito, préstamo o financiamiento concedido, puedan ser grabados (parcial o totalmente), así como todos o algunos de los demás bienes muebles propiedad del deudor; esto sin perjuicio de que el deudor pueda disponer de ellos y sustituirlos en el curso normal de sus operaciones y conforme a su actividad preponderante, sin necesidad del consentimiento del acreedor (salvo pacto en contrario). Ver Wilson Molina, John. “Gravamen Mobiliario”, en http://www.natlaw.com/pubs/spmxsc2.htm

(47) En nuestro país el débil marco que existe para el crédito con garantía de bienes muebles restringe el crédito privado; éste rondaría entre el 15 y el 25% del P.B.I.



3.1. El sistema normativo argentino como barrera al ofrecimiento de los bienes muebles en garantía


Las leyes y las instituciones jurídicas de nuestro país limitan la posibilidad de que tanto el deudor como el acreedor utilicen los bienes muebles como garantía del crédito. La típica garantía real en nuestro sistema que recae sobre bienes muebles es la prenda(48); a pesar de que este derecho real esté previsto normativamente (49) hay ciertos problemas que tienen incidencia directa en su constitución, en la manera o forma de establecer su rango de prioridad, en el sistema registral y en su ejecución.(50)


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(48) Según Mariani de Vidal, el término “prenda” se utiliza en diferentes sentidos en nuestro Código Civil; así a) como sinónimo del derecho real que afecta una cosa mueble para garantizar un crédito (arts. 3203 y 3235); b) para mencionar al contrato de prenda, es decir, al acuerdo que da origen o nacimiento al derecho real de prenda (art. 3217); c) para denotar el objeto sobre el que recae el derecho real, esto es, la cosa mueble afectada al pago de la deuda (arts. 3220/22). MARIANI DE VIDAL, Marina. “Curso de Derechos Reales” T.III, Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1975, pág. 98. Debe recordarse que la prenda es el derecho real de garantía que versa o recae sobre una cosa mueble o un crédito que entrega el constituyente al acreedor o a un tercero designado por ambos de común acuerdo en seguridad de una deuda. Es indispensable la entrega de la cosa al acreedor (o a un tercero que actúe como depositario) ya que hasta el preciso momento de la entrega sólo existe un acuerdo de voluntades de las partes, pero no el derecho real en sí que se origina con la entrega misma. Ver también AREAN, Beatriz. “Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención”, 3ra. Edición ampliada. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 615-623.

(49) Puede verse el análisis de Alegría sobre la duplicidad de la legislación argentina según que la prenda sea calificada de civil o comercial. ALEGRÍA, Héctor. “Las Garantías Autoliquidables”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro.2, Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pp. 155-159.

(50) Vid al respecto el análisis sobre estos aspectos efectuado por FLEISIG, Heywood; DE LA PEÑA, Nuria; GARRO, Alejandro y MUGUILLO, Roberto. Op.cit., pp. 15 y ss. y FLEISIG, Heywood W. y DE LA PEÑA, Nuria. “Argentina: Cómo las Leyes sobre Prenda limitan el acceso al crédito”, L.L., 1997-B, Secc. Doctrina, pp. 902-906.



a. Constitución de prenda


La normativa argentina no contempla operaciones económicas o clases de bienes de importancia; así, el artículo 583 del Código de Comercio establece que pueden ser dados en prenda “bienes muebles, mercaderías u otros efectos, títulos de deuda pública, acciones de créditos negociables en el comercio”. Por ende, sólo pueden ser objeto de prenda las cosas o créditos susceptibles de ejecución forzada, que existan al momento de constituirse la garantía, ya que son las únicas que podrían entregarse al acreedor. Cabe preguntarse entonces qué sucede con las cosas futuras; la respuesta es que dichos objetos se encuentran excluidos y sobre este tipo de cosas sólo podría válidamente contraerse la obligación si aquellos objetos futuros llegasen realmente a existir. En síntesis, el contrato real solamente podría perfeccionarse y hacer nacer el derecho real de prenda si las cosas futuras llegasen efectivamente a existir y se produjese el desplazamiento de las mismas de una parte contractual a la otra.


La prenda con registro tiene las mismas características que la prenda tradicional regulada en el Código Civil, con excepción del desplazamiento; es decir que este tipo de prenda confiere al acreedor el derecho de cobrarse con privilegio sobre el producido de la subasta de bienes muebles, no desprendiéndose de éstos.(51) La prenda flotante está restringida al comercio y a la industria y se encuentra limitada a los préstamos presentes y futuros hasta 180 días (art. 14 de la Ley de prenda con registro 12962 de 26 de marzo de 1947). La ley acota la capacidad de prendar bienes que van a ser adquiridos en el futuro (arts. 3213 y 2316 Cód. Civil) y no permite más de una prenda sobre un mismo bien (art. 7 de la ley 12962). Por otra parte, la normativa prendaria en el art. 5 inc. e limita la tasa de interés que puede cobrarse en un crédito con garantía de prenda con registro a 2 puntos por sobre la tasa de interés del Banco Nación, pero lo cierto es que la tasa de interés de mercado es mucho más elevada.


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(51) Fernández y Gómez Leo señalan que las ventajas económicas de este clase de prenda son muy grandes ya que no se priva de ninguna manera al constituyente del uso y disfrute de los bienes afectados a la garantía. En muchas ocasiones, tales bienes son mercaderías, frutos, máquinas, materias primas y útiles necesarios para el desenvolvimiento normal de las actividades del dador de la garantía; por tanto, el desplazamiento de tales objetos entorpecería o, en el peor de los casos, imposibilitaría el normal devenir de sus negocios. Vid. FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, Tomo III-C, Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 119-120.




b. Rango de prioridad


Nuestro sistema legal no brinda de manera coherente un orden o rango de prioridad de los créditos, lo cual genera que el prestamista no pueda determinar con claridad su orden de prioridad con respecto a la garantía y eso incide, a su vez, en la falta de determinación del valor de los bienes muebles afectados.


c. Sistema registral


Uno de los inconvenientes con relación al sistema registral lo constituye el hecho de que los registros llevan un folio real y esto requiere que los bienes muebles que se han dado en prenda sean clasificados e identificados; esta tarea genera elevados gastos y en ciertas ocasiones da lugar a errores; por otra parte, el folio real para bienes muebles puede llegar a constituir un obstáculo en la registración de gravámenes flotantes. Otro problema que merece ser destacado es que en nuestro país existen varios registros prendarios separados que no se encuentran vinculados entre sí, lo cual puede llegar a originar fraudes en las transferencias.


d. Ejecución


El art. 39 de la Ley 12.962 sólo permite a las instituciones financieras obtener órdenes judiciales inmediatas de secuestro y llevar a cabo la venta privada de los bienes. La disposición legal argentina prohibe expresamente en el art. 36 a las partes acordar en forma privada otros procedimientos que los establecidos. Se observa entonces que el procedimiento judicial de los bienes en garantía es lento, costoso y complicado, hasta tal punto que en ciertos casos el costo de la venta judicial puede llegar a superar el valor mismo del bien.


Uno de los principales problemas a los que se enfrentan las empresas y los productores es el referente a la disponibilidad del crédito.(52) Si observamos qué tipos de seguridades exigen los prestamistas a la hora de otorgar un crédito veremos que existe una marcada preferencia por las garantías que recaen sobre bienes inmuebles; en líneas generales, los prestamistas privados no otorgan préstamos garantizados solamente por bienes muebles (maquinarias agrícolas, ganado, inventario de productos, etc.). Esta tendencia a exigir bienes inmuebles para garantizar la operatoria da lugar a graves consecuencias en la distribución del crédito debido a que no todas las personas o entidades que solicitan financiación son propietarias de inmuebles, sino que muchas veces desarrollan sus actividades desde inmuebles alquilados. Estos “potenciales prestatarios”, aunque estuviesen dispuestos y fuesen capaces de llevar adelante una empresa rentable, no podrían obtener el capital necesario para comenzar el negocio. Por otra parte, es posible que las personas o entidades que solicitan el crédito tengan ya gravado con anterioridad su inmueble y, de esta manera, no se dejaría lugar a otro financiamiento adicional. Sumado a ello, gravada o no gravada, el valor de una propiedad inmueble tiende a mantenerse relativamente inmodificable en comparación con las maquinarias, el ganado, los inventarios, etc., lo cual genera en los bancos e instituciones financieras una actitud reacia hacia la admisión de los bienes muebles en garantía.(53)


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(52) CIURO CALDANI, Miguel Ángel. “Problemática jusfilosófica de la empresa en el fin del milenio” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 21, Derecho y Economía, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 95.

(53) Vid. GARRO, Alejandro. “Practical concerns with respect to secured lending in Latin América. Why Law Reform Matters”. Seminar: Emerging Markets and Secured Transactions”, European Bank of Reconstruction and Development, October 5-6, 1995 and Seminar: “Doing Business in Latin América”, New York, April 23, 1996. Garro pone de relieve que estudios empíricos realizados en Argentina, Bolivia, Honduras, Perú y Uruguay por parte del Banco Mundial de Desarrollo evidencia que la mayoría de los bancos e instituciones financieras de Latinoamérica buscan garantías sobre bienes inmuebles como fuente alternativa de reembolso. Según el análisis efectuado por el mencionado Banco, en la mayoría de los países latinoamericanos los préstamos garantizados con bienes muebles son considerados como créditos sin garantía, en los cuales los riesgos son asumidos por el acreedor.

Fleisig y De la Peña sostienen que las leyes argentinas sobre prenda limitan el acceso al crédito. Las disposiciones que regulan este instituto generan serias consecuencias; así:

a-) ciertos bienes muebles no puedan utilizarse con fines de garantía;

b-) los costos económicos para constituir una garantía real sobre bienes muebles son demasiado elevados, lo cual muchas veces no se compadece con el valor relativamente escaso que tienen los bienes otorgados;

c-) los procedimientos legales establecidos para el secuestro y la venta de bienes muebles son muy lentos y onerosos, generando que muchos de esos bienes pierdan gran parte de su valor económico durante el proceso de ejecución. A diferencia de los inmuebles, los activos muebles son propensos a perder valor con el transcurso de los meses, las semanas y los días; esta situación se agrava si se tiene en cuenta que aún los pequeños o moderados gastos de administración y justicia provocados por los procedimientos de ejecución pueden llegar a consumir una gran parte del valor residual del bien mueble.

d-) los registros públicos no se adecuan a las necesidades de publicidad para financiar bienes muebles.


Como corolario de lo anterior se comprende la postura de los prestamistas privados al exigir garantías que versen sobre bienes inmuebles, los cuales mantendrán su valor durante el proceso de ejecución y tendrán un precio alto en comparación al costo que generará la ejecución en caso de incumplimiento.(54)

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(54) FLEISIG, Heywood W. y DE LA PEÑA, Nuria. “Argentina…”, Op.cit., pág. 899.

Todo lo que hemos venido exponiendo puede ser aplicable en la órbita de las relaciones puramente internas; sin embargo, el mismo análisis es susceptible de ser aplicado a las operaciones internacionales ya que actualmente el fenómeno del financiamiento transfronterizo adquiere una marcada relevancia.(55) En las relaciones comerciales de índole internacional los riesgos se multiplican en forma exponencial porque, a los peligros comerciales corrientes, se le suma el hecho de la distancia, el diferente domicilio o lugar de establecimiento de las partes, los riesgos monetarios de cambio y también las contingencias políticas, con lo cual la temática de las garantías exigidas para asegurar una operatoria adquiere aristas complejas.


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(55) HIGHTON, Elena I. “Introducción al estudio de las garantías en los contratos de empresa”, J.A. 1988-III, pp. 754-755.


3.2. Derecho aplicable a la garantía real de prenda


La determinación de la ley aplicable al contrato o acuerdo por el que se constituye el derecho real de prenda suscita varias cuestiones. De un lado, al tratarse de contratos es indudable que rige en este campo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y por ello los sujetos contratantes podrían, ante todo, elegir el derecho aplicable al convenio. De otro, no debe perderse de vista que la prenda afecta cosas muebles y que éstas, por regla general, están sometidas a la lex rei sitae y, en supuestos de excepción, a la lex domicilii.(56) Por ende, aunque las partes hubiesen elegido un derecho para regular el contrato constitutivo de prenda, la ley del lugar de situación de los bienes objeto de la garantía terminará prevaleciendo –la mayoría de las veces- sobre aquélla en aspectos tales como la entrega del bien, la inscripción del derecho, el contenido real del derecho entre las partes contratantes, etc.


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(56) Según el art. 11 del Código Civil “los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar donde están situados; pero los muebles que el propietario lleva consigo o que son de su uso personal, como los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por las leyes del domicilio del dueño.” Encontramos en esta norma una calificación autónoma o autárquica de Derecho Internacional privado, apta para funcionar en casos iusprivatistas multinacionales. Por tanto, los bienes muebles de situación permanente son regidos por la lex situs, mientras que los bienes muebles que el dueño lleva consigo o que son de su uso personal quedan amparados por la lex domicilii del dueño.



La casi totalidad de los sistemas jurídicos nacionales hacen de la lex rei sitae(57) el principio básico o la regla general para la regulación de los derechos reales en el Derecho Internacional Privado y tal cosa no es casual sino que responde a determinados lineamientos del derecho de cosas y a la fuerte presencia de los intereses estatales o públicos(58) sobre los bienes que puedan ser objeto de las garantías.(59) Ahora bien, la validez o modo de constituirse el derecho real de garantía de prenda se rige por la lex rei sitae ya que a ella le cabe determinar en qué momento y bajo qué condiciones se considera creado o constituido dicho derecho real.(60)


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(57) Con respecto a los derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles, el punto de conexión casi universal es el del lugar de situación de los mismos. Vid. SANCHEZ LORENZO, Sixto. “Garantías reales…”, op. cit., pp. 69-70. Según Javier Carrascosa González, las razones que avalan la regla de la “lex rei sitae” son las siguientes: 1) esta regla permite el control estatal de los procesos económicos que se verifican sobre los bienes situados en su territorio, ya que se somete dichos bienes a la ley de ese país; 2) esta regla conduce a soluciones previsibles ya que el punto de conexión “lugar de situación” permite identificar con facilidad la “ley aplicable al bien” debido a que la localización física y la localización jurídica del bien coinciden y esto resulta de suma utilidad para dotar a las transacciones comerciales de índole internacional de seguridad y estabilidad legal; 3)el hecho de que la regla de la lex rei sitae se encuentre positivizada en la mayoría de los sistemas normativos de Derecho Internacional Privado refuerza la seguridad jurídica de las operaciones relativas a los bienes, creando, en cierto modo, una espontánea armonía internacional de soluciones, ya que con independencia del Estado cuyos tribunales tengan competencia para conocer y decidir un caso, los bienes en definitiva se regirán por el derecho del país donde se encuentren situados. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. “Derechos reales” en AAVV, Derecho Internacional Privado, Volumen II, Granada, 1998, pp. 510-511.

(58) En el campo de los derechos reales adquiere un papel esencial el orden público, de manera que las disposiciones normativas tienen carácter imperativo. Ver, al respecto, el planteo efectuado por KIPER, Claudio M. “El análisis económico del Derecho y la regulación de los Derechos Reales”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 21, Derecho y Economía, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pp. 218-219.

(59) Vid. VIRGÓS SORIANO, Miguel. “Las Cosas y los Derechos Reales” en AAVV, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, 6ta. Edic. revisada, Eurolex, Madrid, 1995, pág. 243 y CURA GRASSI, Domingo C. “El objeto de los derechos reales” en J.A. semanal, 12 de septiembre de 2001, Nro. 6363, pp. 23-26.

(60) SANCHEZ LORENZO, Sixto. “Régimen General de la Contratación Internacional (Garantías reales) en Fernández Rozas, José Carlos (editor), Derecho del Comercio Internacional, Eurolex, Madrid, 1996, pág. 290.



Con respecto a los bienes muebles, si bien es cierto que los mismos se rigen por la lex situs (art. 11 Cód.Civil), puede suceder que tales bienes se trasladen de un lugar a otro y que nos encontremos en presencia del denominado problema del “conflicto móvil” ya que al cambiar las cosas de ubicación cambiará también el derecho aplicable a las mismas, máxime en los casos de tráfico comercial internacional. En estos supuestos deberemos determinar temporalmente el punto de conexión y tendremos que hacerlo tomando en cuenta el momento en que se produzca el hecho gravitante que cause la adquisición, modificación o extinción del derecho contemplado en el tipo legal de la norma de conflicto.(61) En el concreto supuesto de los bienes muebles será el derecho del lugar en el que se encontraba el bien al momento en que se produjeron los hechos que determinaron su adquisición, el cual será –en la práctica-, la ley del lugar en el que se encontraba el bien objeto de la garantía al momento de perfeccionarse el contrato (título contractual) que creó o dio nacimiento a ese derecho real.


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(61) BOGGIANO, Antonio. “Derecho Internacional Privado”, T.I, Abeledo Perrot, 1991, pág. 477.


La característica particular de movilidad del bien mueble genera que el lugar de situación del mismo sea mutable y que, por tanto, se originen situaciones disímiles en las cuales entren en escena distintos derechos con vocación para regir todo o parte del régimen de derechos reales del bien mueble. En el ámbito de las garantías mobiliarias de origen convencional, los aspectos reales y contractuales aparecen generalmente entremezclados, por lo cual resulta necesario efectuar una labor de delimitación entre la lex rei sitae y la ley rectora de las obligaciones contractuales.(62)


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(62) SANCHEZ LORENZO, Sixto. “Garantías reales…”, op. cit., pp. 69-70.



Será necesario considerar dos cuestiones diferentes:


a) por un lado, las condiciones de validez intrínseca del contrato en sí mismo como acuerdo de voluntades que obliga a las partes, se rigen por la lex contractus. Es decir que para que el derecho real de garantía tenga eficacia internacional se requiere que el título contractual del cual surge sea válido de acuerdo a la ley rectora de las obligaciones contractuales (lex contractus) y,

b) por otro, las condiciones de creación de un derecho real (constitución, modificación o transmisión del mismo) y fijación de su alcance (tanto entre las partes como con relación a terceros) regidas por la lex situs. Esta ley del lugar de ubicación de la cosa regirá también las condiciones de contenido, forma y publicidad (instrumento público o privado, registro) que deben llevarse a cabo para que se produzca el efecto real.(63)


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(63) Vid. el análisis efectuado por Virgós Soriano sobre la hipótesis de un bien gravado con un derecho real de garantía que es trasladado a un país diferente de aquel en donde se constituyó dicho derecho real. VIRGÓS SORIANO, Miguel, op.cit., pp. 265 y ss.




El dilema básico que se plantea en este sector del comercio internacional es la heterogeneidad de los sistemas de crédito y de garantías nacionales. Esta heterogeneidad no es sólo de normas o contenidos sino que se arraiga, fundamentalmente, en los principios esenciales de la rama de los derechos reales.(64)


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(64) Highton señala que en el ámbito de los derechos reales –a diferencia de lo que sucede con los derechos personales- no hay casi margen de aplicación para la autonomía de la voluntad de las partes. En este sentido, el art. 2502 Cód. Civil prescribe que “Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. El principio del numerus clausus impide a los sujetos constituir derechos reales, con lo cual el sistema normativo impone una limitación importante a la libre disposición jurídica ya que niega la constitución de nuevas garantías (o variantes de las ya conocidas) que pretendan tener validez como derechos reales. Es decir que el régimen argentino no tolera ni siquiera la modificación de los tipos existentes; éstos últimos están encorsetados por tipos rígidos y sólo pueden ser creados por disposición del legislador. Vid. HIGHTON, Elena I. “Introducción al estudio…”, op. cit., pág. 756.




Ahora bien, en el marco internacional se evidencian ciertas incoherencias y desajustes en los sistemas de créditos nacionales internos y también incompatibilidades importantes en los sistemas de garantías de los Estados. Esta incompatibilidad de normas o de principios jurídicos básicos genera incertidumbre sobre el derecho aplicable y por ende causa una gran inseguridad jurídica en los operadores. Las necesidades de financiación y la característica transnacional del crédito constituyen una realidad que no se puede soslayar; por otra parte, es imprescindible analizar la situación en la que pueden encontrarse los operadores económicos necesitados de tutela y protección y la repercusión que determinadas fórmulas de garantía pueden generar en ciertos sectores de la economía de un país. El hecho de que las transacciones internacionales se celebren en un mundo de compartimentos jurídicos aumenta los riesgos de los intercambios y eso genera inseguridad (65), lo que llevado al terreno del acceso al crédito se manifiesta en mayores tasas de interés y menores plazos temporales para la devolución del empréstito.


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(65) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. “El régimen normativo de las transacciones privadas internacionales: una aproximación económica”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XLVII (1995), Nro.2 (julio-diciembre), Madrid, 1995, pág. 21.


Sánchez Lorenzo señala con acierto que los problemas de índole internacional que suscitan las garantías mobiliarias no se reducen únicamente a una simple diversidad de normas materiales internas (transferencia de la propiedad, por ejemplo), sino que en el fondo subyace una incompatibilidad de los principios fundantes de los sistemas de crédito y de garantías. Por este motivo, determinar a ciencia cierta cuál es el derecho aplicable no elimina la inseguridad acerca de la continuidad o reconocimiento de los derechos de garantía constituidos en un país extranjero. Dicho de otra manera, no es suficiente establecer normas conflictuales que unifiquen el mecanismo de localización o que resuelvan el inconveniente del conflicto móvil; es necesario además que se efectúe una correlativa armonización de los derechos materiales ya que el método conflictual no puede dar íntegramente una respuesta adecuada a los supuestos de tráfico externo en materia de garantías sobre bienes muebles.(66)


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(66) SANCHEZ LORENZO, Sixto. “Garantías…”, Op.cit., pág. 258.




En el ámbito argentino existe un Proyecto de Ley de Garantías Muebles del Banco Central; este proyecto es extenso(67) y regula diferentes aspectos de los derechos de garantía. En el Capítulo VI (Disposiciones varias) se advierte que el artículo 82 que lleva el título de “normas de conflicto” resulta altamente cuestionable. En primer lugar se subraya la oscuridad de la redacción. Del texto del precepto no surge de manera clara y precisa cual es el derecho aplicable a cada supuesto. En segundo lugar y a pesar de que el proyecto denomina “norma de conflicto” a este único precepto dividido en varios incisos y parágrafos, sólo uno de los supuestos descriptos recibe una regulación conflictual. Las demás disposiciones son, o normas que establecen el ámbito de aplicación (material o espacial), o normas materiales. Apareciendo inclusive y para un supuesto específico, una norma de policía. Se impone la revisión de esta parte del Proyecto del Banco Central de la República Argentina ya que las consecuencias de las normas contenidas en el art. 82 son radicalmente diferentes de las que emanarían si realmente se tratara de una norma de conflicto.


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(67) El Proyecto consta de 87 artículos divididos en seis capítulos; ellos son los siguientes: Cap. I (Disposiciones generales), Cap. II (Constitución del derecho de garantía), Cap. III (Perfeccionamiento y propiedades), Cap. IV (Declaración financiera), Cap. V (Derechos y obligaciones en caso de incumplimiento del deudor), Cap. VI (Disposiciones varias) y Cap. VII (Disposiciones transitorias).



4. ARMONIZACIÓN O UNIFICACIÓN NORMATIVA


Desde una perspectiva internacional, la meta de la unificación aparece como una necesidad imperiosa entre aquellos Estados que conforman áreas de libre comercio o mercados comunes. Es decir, la tendencia actual se encamina hacia la simplificación y unificación de las normas jurídicas, procurando una mayor coherencia entre los sistemas normativos. La armonización debería, por una parte, asegurar la eficacia y la viabilidad de las garantías ofrecidas cuando un acreedor domiciliado en un país concediese una préstamo a un deudor que se asienta en otro Estado; por otra parte, debería intentar mejorar las condiciones de competencia en sectores de la economía como el industrial y el comercial, favoreciendo el empleo de garantías simples y baratas. En este sentido, una legislación moderna sobre el crédito mobiliario debería tener en cuenta ciertos criterios de política jurídica; así, pueden mencionarse a título ejemplificativo, la promoción del acceso al crédito a todo tipo de deudores, la posibilidad para el deudor de constituir una garantía real sobre todo tipo de bienes muebles (independientemente de que dichos bienes se encuentren dentro del patrimonio del deudor al momento de constituirse la garantía real o sean adquiridos por el deudor en el futuro), la simplificación y abaratamiento del costo de constitución y perfeccionamiento de una garantía real sobre bienes muebles, el diseño de un régimen de prelaciones que otorgue certezas al acreedor en cuanto a su rango, el establecimiento de una vía de ejecución rápida y eficiente del bien otorgado en garantía.(68)

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(68) Vid. GARRO, Alejandro. “El régimen de garantías reales bajo la legislación uniforme de los Estados Unidos y el Canadá: un panorama general y comparado”, Estudios de Derecho Comercial, Nro. 13, Carlos Vicino Editor, San Isidro, Buenos Aires, 1997, pp. 72-73.



No cabe negar razón a quienes sostienen que la Ley Modelo constituye un método adecuado para el establecimiento de un sistema moderno de garantías mobiliarias. La Ley Modelo permitiría incluir en los sistemas jurídicos nacionales una normativa con vocación internacional, generando a su vez, la armonización con otras legislaciones nacionales.(69) Lo que deberá evaluarse cuidadosamente es en qué medida la normativa de la Ley Modelo resulta congruente con la sistemática jurídica argentina y cuáles son los aspectos deben ser revisados o reformulados.


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(69) Así, PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Ponencia: “Algunos comentarios en torno al nuevo sistema de garantías mobiliarias en una Ley Modelo; posibles relaciones con el sistema jurídico mexicano actual”, XXIII Seminario Nacional de DIPr. y Comparado, Universidad Anahuac de Jalapa, Veracruz, Academia Mexicana de DIPr. y Comparado, octubre de 1999.



No debe en ningún momento perderse de vista que para garantizar que la regulación de un determinado tema presente soluciones idénticas y no disímiles ante casos similares, resulta indispensable la intercomunicación entre las fuentes internas e internacionales.(70) En este sentido, la viabilidad de la armonización en esta materia exige, por una parte, determinar las coincidencias en los sistemas de crédito y garantías y, por otra, superar las diferencias de fondo, respetando –en la medida de lo posible- los particularismos fundamentales de cada régimen normativo. Detrás de cada sistema de créditos y de garantías se ocultan decisiones económicas de gran envergadura como la organización misma del crédito, el control de la propiedad sobre los bienes muebles del deudor, el equilibrio de la posición en el mercado de los operadores económicos, la protección de determinados grupos o sectores con intereses definidos, etc. Factores políticos, culturales y hasta emocionales juegan un papel importante en la lucha por la armonización y unificación del derecho, a tal punto que “la búsqueda de una fórmula normativa armónica con la propuesta por otros sistemas jurídicos suele mezclarse, casi inevitablemente, con la búsqueda de la mejor norma o regla para enfrentar problemas similares”.(71)


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(70) Vid. MAEKELT, Tatiana. “El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Américas” en http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm

(71) GARRO, Alejandro M. “Armonización y unificación del Derecho Privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones (Nros. 145 a 159), Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 352.



Todo sistema legal de garantías reales a nivel nacional suele optar entre dos principios: la autonomía de la voluntad –conciliable con la tendencia a un número abierto de derechos reales- o el principio de tipicidad –representado por el numerus clausus-. Sin duda, adoptar uno u otro criterio para la construcción de un sistema de garantías concreto resulta vital a la hora de brindar respuestas de Derecho Internacional Privado, especialmente si se tiene en cuenta “la posibilidad de exportación de los derechos de garantía sobre la propiedad, afectando, de forma particular, el reconocimiento o validez de las garantías creadas en el extranjero”.(72)

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(72) Vid. UZAL, María Elsa. “Algunas reflexiones sobre la ley aplicable a las garantías internacionales y su situación frente al concurso del deudor”, XVI Congreso Ordinario y XII Congreso Argentino de Derecho Internacional, Dr. José A. Conte Grand, San Juan, Septiembre de 2001.

La normativa nacional deberá ser repensada en este marco profundizando al mismo tiempo el estudio de las disposiciones internas a fin de definir situaciones, brindar soluciones simples, económicas y rápidas y, en definitiva, decidir a favor o en contra de la adopción de textos normativos (internos o convencionales) sobre garantías mobiliarias. Desde esta perspectiva consideramos que resulta necesario modernizar la legislación argentina en materia de garantías mobiliarias y analizar las modificaciones que resulten pertinentes ya que, como señalara Rivera, Argentina tiene “un sistema de garantías reales que huele a naftalina”.(73)


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(73) RIVERA, Julio César. “Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro.2, Garantías, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 188.




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