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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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sábado, 5 de enero de 2008

LA CONCENTRACION EMPRESARIAL COMO MECANISMO PARA EL CRECIMIENTO CORPORATIVO


LA CONCENTRACION EMPRESARIAL COMO MECANISMO PARA EL CRECIMIENTO CORPORATIVO DANIEL ECHAIZ MORENO * PERU
* Abogado por la Universidad de Lima, recientemente admitido a la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y Asistente de la Cátedra de Derecho Empresarial en la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima.
SUMARIO: I. Introducción.- II. Justificación de su Desarrollo.- III. Definición.- IV. Clasificación.- 1. Con Pérdida de la Personalidad Jurídica.- 1.1. La Fusión.- 2. Sin Pérdida de la Personalidad Jurídica.- 2.1. Las Uniones de Empresas.- 2.2. Las Relaciones de Coordinación.- 2.2.1. El Cartel.- 2.2.2. El Pool Aeronáutico.- 2.2.3. El Consorcio.- 2.2.4. La Asociación en Participación.- 2.2.5. El Joint Venture.- 2.2.6. El Grupo de Interés Económico.- 2.2.7. La Agrupación Europea de Interés Económico.- 2.3. Las Relaciones de Subordinación.- 2.3.1. El Grupo de Empresas.- V. Corolario.
I. INTRODUCCION
Actualmente está gestándose el Derecho Empresarial, por lo que debemos tender a su consolidación, ya que existen temas pendientes. No obstante, todavía persisten quienes no interiorizan que el Derecho debe regular lo que en la realidad se presenta; así, muchas legislaciones se niegan a normar de manera integral al Derecho "vivo" dentro del cual destaca un fenómeno cada vez más interesante: la concentración empresarial1. No debemos olvidar, como nos lo recuerda Manuel Broseta Pont, que la concentración de las grandes empresas (para lograr una posición de dominio sobre el mercado y poder controlar los abastecimientos de materias primas y la formación de los precios) determina la aparición de fenómenos económicos que al Derecho corresponde regular2.
II. JUSTIFICACION DE SU DESARROLLO
Deviene en imperativo partir de una idea marco: la concentración económica es el género y la concentración empresarial es la especie, de modo que entre ambas figuras concentracionistas se establece una relación inclusiva (la primera subsume a la segunda). Oswaldo Hundskopf Exebio es claro al manifestar que "el fenómeno de la concentración económica surge como consecuencia de la expansión de las grandes empresas, impulsadas por el desarrollo tecnológico, el avance del transporte, el perfeccionamiento en las comunicaciones y el deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso de globalización de la economía"3.
Aquí juega un papel muy importante la revolución industrial; en efecto, los comerciantes aprecian que los nuevos inventos y el desarrollo acelerado que empieza a experimentar el mundo son propicios para iniciar empresas de mayor escala, más aún cuando la demanda acrecienta gracias al acercamiento de los mercados, la que se satisface con la producción en masa. Tal coyuntura acarreaba un cambio en las concepciones de la época; ya no había "futuro" para los capitales individuales, reducidos y aislados, puesto que surgía una nueva estrategia: la concentración económica.
Abocados en tal tendencia, los comerciantes deciden acumular ingentes capitales, mediante agresivas inversiones; autofinanciarse a través de emisiones de acciones y bonos; adquirir empresas, incluso de la competencia; buscar socios estratégicos; y vincular empresas a través de mecanismos económicos y jurídicos. Todas éstas son manifestaciones de la concentración económica.
Si bien es cierto que dicha concentración económica aparece en el sector privado, pronto extiende su actuar al ámbito estatal, lo que resulta comprensible en tanto los Estados entendieron que era inadecuado para sus intereses que permaneciesen indiferentes ante el poder que se gestaba alrededor de estas fórmulas concentracionistas. Por ello, el Estado interviene asumiendo una función reguladora según la cual establece políticas de índole económica y social mediante planes de desarrollo que orientan la actividad de las empresas. Sin embargo, ahí no quedó la influencia en el aparato estatal, sino que indujo a que el Estado adoptara otra función, cual es la empresaria; para tal fin, creó empresas públicas, concentrando así su presencia. Rodrigo Uría resume todo este proceso vinculatorio con las siguientes palabras: "la concentración económica se utilizó como un eficaz instrumento en manos del Estado en la función directriz de la economía"4.
Hemos explicado en otro lugar y momento5 que, con el tiempo, fue delineándose un nuevo concepto: la empresa y, con él, una serie de transformaciones en el modo de pensar. Así, la empresa (como nuevo centro de la vida económica) "reclama" su espacio y empieza a convertirse en tema de reflexión, de modo que los comerciantes avizoraron que el fenómeno concentracionista podía y debía ser trasladado a su escenario, para ser aprovechado en el desarrollo de sus empresas. Bajo tal concepción, surgen (y siguen surgiendo) variadas figuras, todas ellas enmarcadas dentro de lo que ha convenido en llamarse como concentración empresarial y en las que se pone en práctica el antiguo (y muchas veces eficaz) axioma "la unión hace la fuerza".
III. DEFINICION
Oswaldo Hundskopf Exebio conceptúa a la concentración empresarial como "el fenómeno por el cual dos o más empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio común"6. Por su parte, Alonso Morales Acosta la define como "la acumulación de medios de producción en un negocio, en una actividad económica o en un titular"7.
Nosotros, tratando de sistematizar lo acotado, expresaremos que la concentración empresarial es un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos (económicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir un beneficio común, diferente al interés empresarial (el cual puede subsistir).
IV. CLASIFICACION
A pesar de la carencia de estudios que hayan profundizado en el tema, parte de la doctrina más autorizada propugna (atendiendo a lo demostrado en la realidad) que dos son las formas en que se exterioriza la concentración empresarial, las cuales por cierto devienen en excluyentes: con pérdida de la personalidad jurídica y sin pérdida de ella. Sin embargo, otros autores manifiestan que el fenómeno concentracionista tiene una clásica doble manifestación: horizontal y vertical. Por nuestra parte, adoptamos la anteriormente mencionada por considerarla más ilustrativa y reservamos esta segunda clasificación para el tratamiento de los grupos de empresas.
1. CON PERDIDA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA
La concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica es la manera más tradicional en que se ha patentizado el tema estudiado y, por lo demás, la que ha gozado de amplia y generalizada regulación legislativa.
El sustento de esta figura radica en que, frente a la competencia en los mercados (que cada vez tiende a ser más fuerte), los empresarios que deseen "sobrevivir" no podrán hacerlo de modo aislado, puesto que ello conduciría al muy probable fracaso, por lo que deberán reunir sus empresas, de manera que la suma de pequeños y medianos configure un ente poderoso, no importando que tal decisión conlleve a perder la autonomía. Y dicha concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica se logra a través de la construcción jurídico-empresarial que por antonomasia le corresponde: la fusión, la cual según Joaquín Garrigues permite conseguir la máxima concentración8.
1.1.LA FUSION
Es común encontrar en doctrina definiciones de fusión similares a ésta: "es aquel acto que consiste en que dos o más sociedades se unen a efectos de que una de ellas se incorpore a la otra, o se cree una nueva sociedad, en virtud de un convenio o acuerdo"9. Pero, buscando mayor precisión, Alonso Morales Acosta explica que la fusión es la concentración de empresas en un solo titular y que se presenta vinculada a la consolidación de la gran empresa10.
Considerando que el primero de los textos glosados contiene la descripción de las dos modalidades que se conocen de la fusión en Derecho Mercantil (circunscribiéndola, además, sólo a sociedades), mientras que el segundo se constriñe a la concentración de titulares (por lo que tiene un alcance parcial), nosotros postulamos que la fusión constituye un medio típico de concentración empresarial, orientada a la más alta reorganización de la empresa y con la cual se unifican patrimonios, titulares y relaciones jurídicas.
Es importante señalar que la fusión comprende tres etapas claramente marcadas: la pre-fusión (referida al estudio del mercado que lleve a determinar con quién fusionarse y, logrado esto, a iniciar las negociaciones entre las partes), la fusión propiamente dicha y la post-fusión (que atañe a la evaluación de los resultados, de modo que sólo cuando éstos se hayan conseguido, podrá pensarse en nuevas posibilidades de concentración empresarial). Por otro lado, la doctrina preponderante11 y la legislación comparada propugnan que son dos las formas de fusión permitidas: la fusión por creación y la fusión por absorción.
En cuanto a la fusión por creación, Luis Pizarro Aranguren sostiene que ella implica que "dos o más empresas se fusionan y crean una tercera, desapareciendo el patrimonio de las dos primeras"12; aquí debemos precisar que, en realidad, el patrimonio de ambas es asumido por la nueva empresa. Ultimamente se han realizado varias de estas operaciones que, en atención a los ingentes recursos económicos involucrados, han sido tildadas de "megafusiones", entre las cuales podemos citar la fusión entre los laboratorios suizos Sandoz y Ciba que, desde diciembre de 1996, forman parte de la firma Novartis, la que se erige como la mayor corporación farmacéutica del mundo; y la fusión entre las empresas peruanas Cervecería Backus y Johnston, Compañía Nacional de Cerveza, Cervecería del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde diciembre de 1996, conforman la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston, líder en el mercado cervecero peruano.
La fusión por absorción significa que una empresa absorbe a otra u otras, extinguiéndose estas últimas, de manera que el patrimonio es asumido por la primera. Entre las recientes operaciones de esta naturaleza, podemos indicar que, durante 1998, el Bankers Trust (de Estados Unidos) fue absorbido por el Deutsche Bank AG (de Alemania), dando origen a la mayor empresa de servicios financieros en el mundo.
La acogida mundial que ha tenido y mantiene la fusión se debe a las ventajas que encierra, por lo que no es de extrañar que la centuria recién finalizada sea calificada por The Wall Street Journal Americas como "un siglo de fusiones y adquisiciones"13. Como primera ventaja sostendremos que facilita la concentración empresarial, finalidad intrínseca desde la perspectiva jurídica; así, Carlos Boloña Behr resalta que el menor riesgo, la infraestructura para el crecimiento, la conservación del capital de inversión y el control son cuatro de las cinco razones que motivan una fusión14, todas las cuales resultan ser manifestaciones de la concentración empresarial.
En segundo término, permite acogerse a beneficios tributarios. En países donde es necesario impulsar la economía nacional, buscando la consolidación de las empresas para que puedan competir en el mercado tanto interno como externo, es común que se dicten disposiciones gubernamentales en el sentido de otorgar beneficios fiscales a las fusiones; es más, constituye recomendación de la XVIII Jornada Latinoamericana de Derecho Tributario el "evitar todo obstáculo fiscal a las operaciones de fusión"15. Bajo tales parámetros, la Unión Europea adoptó el 23 de julio de 1990 la Directiva Nº 434/90/CEE sobre el régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
La tercera razón que alienta las fusiones es su versatilidad, puesto que la utilización de ella es factible en la mayoría de las actividades económicas, tanto en producción o comercialización de bienes como en prestación de servicios. En este sentido, destacan las fusiones entre Exxon y Mobil (sector petrolero), Citicorp y Travelers Group (sector financiero), Daimier Benz-Chrysler y Ford-Volvo (sector automotor), Price Waterhouse y Coopers & Lybrand (sector servicios profesionales integrados), etc.
No obstante lo acotado, hay que considerar que la fusión exige respeto mutuo entre las empresas fusionadas y capacidad de integración, lo que no siempre es fácil de conseguir; precisamente por ello han fracasado varias operaciones internacionales, como las fusiones entre Heinz y Bestfoods, Río Tinto y BHP, Texaco y Chevron, etc.
2.SIN PERDIDA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA
La complejidad y evolución de las empresas hace que éstas persigan (cada vez en mayor medida) la máxima cantidad de beneficios, bajo la premisa de obtenerlos sin el consecuente sacrificio de otras ventajas potenciales o, cuando menos, reduciendo dicho margen de sacrificio al mínimo permisible. Surge así la necesidad de interrelación empresarial para emprender negocios de magnitud creciente, con la consiguiente ampliación de ventajas y reducción de riesgos (ambos, elementos latentes en toda empresa), pero conservando la autonomía (aunque ésta, en algunos casos, sea sólo jurídica), concibiéndose en calidad de alternativa viable a la concentración empresarial sin pérdida de la personalidad jurídica, la cual ha recibido consuetudinariamente el denominativo de unión de empresas.
2.1.LAS UNIONES DE EMPRESAS
Podemos sostener con argumentos fundados que las uniones de empresas son un mundo complejo; decimos esto porque bajo tal nominación se encuadran diversas figuras, construidas inicialmente en la actividad empresarial y recogidas luego por el Derecho. Tal conglomerado temático es susceptible de ser reducido a dos cuestiones básicas: las relaciones de coordinación y las relaciones de subordinación.
2.2.LAS RELACIONES DE COORDINACION
De manera ilustrativa, Enrique Zaldívar, Rafael Manovil y Guillermo Ragazzi expresan que las relaciones de coordinación se patentizan a través de vínculos de colaboración, cooperación y coordinación16. Y, en efecto, éstas son sus características, tanto así que parte de la doctrina (especialmente peruana) titula el tema como "colaboración empresarial". Quizás en un futuro próximo (porque hasta ahora no se tiene noticia de ello) haya alguien que cuestione el epígrafe "relaciones de coordinación" y propugne, por la latente tendencia esbozada, que mejor se hable de "relaciones de colaboración", no faltando quien defienda el rótulo "relaciones de cooperación". Al respecto, creemos que, en principio, las tres características (colaboración, cooperación y coordinación) son de semántica muy similar y la ciencia jurídica poco puede hacer al respecto, por lo que debe aceptar su utilización indistinta; no obstante, siendo rigurosos, consideramos como adecuado el título "relaciones de coordinación", en tanto la colaboración y la cooperación encajan como características de las uniones de empresas y, por ende, tanto de las relaciones de coordinación como de las de subordinación, no siendo privativas de las primeras.
El fundamento de este tema será mejor entendido cuando abordemos su contraparte, esto es, las relaciones de subordinación. Pero, adelantándonos un poco, diremos que la coordinación implica una estructura horizontal dentro de la unión de empresas, de modo que se proscribe el tratamiento jerárquico entre ellas, mientras que la subordinación es precisamente lo inverso, es decir, la estructura vertical dentro de la unión de empresas. Ahora bien, existen varios ejemplos de cómo se manifiestan estas relaciones de coordinación, entre los cuales podemos citar: el cártel, el pool aeronáutico, el consorcio, la asociación en participación, el joint venture, el grupo de interés económico y la agrupación europea de interés económico.
2.2.1.EL CARTEL
Fue principalmente en Italia y Alemania donde, a raíz del aumento de los precios en tiempo de crisis, los comerciantes tienden a asociarse para protegerse de la competencia dañosa, surgiendo así la figura del cártel, el cual es concebido como un pacto de limitación de la competencia, siendo acuñado su nombre por el parlamentario alemán Eugenio Richter en 1879.
El cártel (también denominado sindicato de producción, kartell, armonía comercial y cártel contractual17) pretende regular la competencia de los agentes económicos a través del compromiso recíproco de asumir obligaciones de no hacer, las que versan en la abstención de comercializar en ciertas zonas en las que actúan las empresas cocontratantes, en hacerlo por encima o por debajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas, configurándose así las modalidades de cártel de zona, cártel de precios y cártel de condiciones contractuales, respectivamente18.
En cuanto a las principales características de los cárteles19, mencionaremos en primer lugar la duración determinada, ya que surgen para afrontar la competencia dañosa motivada por alguna situación coyuntural. Asimismo, y en segundo término, destaca la finalidad esencial que es la percepción de ventajas individuales para los integrantes, circunstancia de presencia permanente y que debe ser controlada por el cártel, a efectos que todos los miembros de él cumplan el acuerdo porque, caso contrario, estará destinado al fracaso. Finalmente, es usual la utilización constante por parte de los gobiernos como instrumentos de política estatal, lo que ha acarreado la distinción entre los cárteles monopólicos e ilícitos y los cárteles no monopólicos y lícitos.
Siguiendo a Craig Conrath diremos que el establecimiento de un cártel tiene más probabilidades en aquellos mercados donde concurren las siguientes circunstancias: oligopolio, es decir, la presencia de una reducida cantidad de empresas en el mercado, lo que acarrea poca oferta y mucha demanda; empresas similares respecto a procesos de fabricación, servicios brindados, participación en el mercado, organización, personal, conocimiento técnico, capacidad económica, etc.; oferta homogénea en cuanto a bienes producidos o comercializados y servicios; y demanda inelástica, lo que significa que los consumidores o usuarios demandan el producto o servicio en magnitud semejante aún cuando cambian las características de la oferta inicial.
Habiéndose comprendido que los cárteles atentan contra el buen funcionamiento de los mercados, diversas legislaciones han optado por sancionarlos. Por ejemplo: en Estados Unidos, los antecedentes se remontan al año 1890 cuando se promulgó la Ley Sherman, considerada la primera norma legal antimonopolio y en la cual se prohibían los contratos y las conspiraciones que estuvieran en contra del comercio; en Perú, la Ley de eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, dictada en el año 1991, proscribe este tipo de acuerdos aunque no los nombra expresamente como cárteles.
2.2.2.EL POOL AERONAUTICO
Enrique Mapelli postula que "el contrato de pool tiene un preponderante carácter comercial y, mediante él, las compañías aéreas participantes en el convenio eliminan ciertas posibilidades de competencia y concurrencia, llevando a cabo la explotación de parte de sus líneas aéreas en forma coordinada"20. Explica el autor citado que, en realidad, se trata de explotar una, varias o una red de líneas aéreas de manera conjunta y combinada, negociándose temas como diversidad de horarios, calidad y capacidad de aeronaves, publicidad, organización comercial, material de vuelo, personal, etc.
Resulta interesante tener en cuenta que el pool aeronáutico "implica la coparticipación económica de las actividades parciales de los integrantes"21; en tal sentido, la regulación que dos empresas efectúan respecto a una ruta aérea deberá ir acompañada de la repartición de ingresos, considerando (por ejemplo) el número de pasajeros, la cantidad de carga o la distancia recorrida.
En la mayoría de los países se permite la utilización de esta figura concentracionista, en tanto el Convenio sobre Aviación Civil, aprobado el 7 de diciembre de 1944 y más conocido como el Convenio de Chicago, estatuye que ninguna disposición del propio instrumento internacional impide que dos o más Estados contratantes constituyan organizaciones de explotación conjunta del transporte aéreo, ni organismos internacionales de explotación, ni que mancomunen sus servicios aéreos en cualquier ruta o región (artículo 77).
Inclusive (y a efectos de ilustrar más este tema), podemos comentar que la novísima Ley de Aeronáutica Civil de Perú, aprobada el 9 de mayo del 2000, regula, por un lado, el acuerdo de cooperación comercial como "aquél mediante el cual dos o más transportistas aéreos acuerdan establecer una o más fórmulas de trabajo en conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidades comerciales" (artículo 104.1) y, por otro lado, el acuerdo de código compartido como "aquél mediante el cual dos o más transportistas aéreos comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización" (artículo 104.2).
2.2.3.EL CONSORCIO
El consorcio (también llamado sindicato en Italia, entente en Francia y unión transitoria de empresas en Argentina) persigue la participación en un determinado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunto, asumir cada parte las obligaciones propias que se le encargan y responder por los compromisos convenidos22, es decir, mediante él "se crean y regulan relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes.
Habiendo sido el sistema legislativo italiano el primero en recepcionarlo bajo el denominativo "consorcio para la coordinación de la producción y de los cambios", conviene hacer referencia a la definición que sobre él ofrece en su Código Civil, sancionado en el año 1942: "contrato entre varios empresarios que ejercen una misma actividad económica o actividades económicas conexas y que tenga por objeto la regulación de dichas actividades mediante una organización común" (artículo 2602).
Como dato anecdótico puede decirse que la Ley General de Sociedades de Perú, expedida a finales del ano 1997, ha incorporado al denominado contrato de consorcio (artículo 445), pero ello acarreó cierta discusión doctrinaria en cuanto a si el texto legislado corresponde ciertamente al consorcio o, más bien, al joint venture, pareciendo que la mayoría de tratadistas se inclina por esto último. Así, Hernando Montoya Alberti comenta que se ha optado por el nombre de consorcio, pero sus características responden al joint venture23. Por su parte, Walter Gutiérrez Camacho explica que se trataría del joint venture, ya que ésa fue la intención del legislador, por lo que hubiera sido preferible llamarlo por su nombre castellano: contrato de riesgo compartido y no consorcio24. Ultimamente, está tratándose de superar el problema referido, puesto que en el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado se legisla al consorcio y al riesgo compartido como dos contratos de colaboración empresarial diferentes.
La ventaja de esta figura jurídica la encontramos en el hecho que facilita la realización de negocios de gran envergadura donde es necesaria la suma de ingentes recursos y alta tecnología. Actualmente, es una herramienta muy socorrida en Perú, a propósito de la concesión de los puertos regionales y del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.
2.2.4.LA ASOCIACION EN PARTICIPACION
La asociación en participación (conocida como cuentas en participación, en España, Colombia y Venezuela; sociedad accidental o sociedad de cuentas en participación, en Bolivia; sociedad en participación, en Argentina; y contrato de participación, según cierta propuesta peruana25) crea una comunidad de bienes entre los asociados, a efectos de explotar una empresa permanente o un negocio eventual, estando la conducción reservada al asociante, quien recibe de dichos asociados bienes a título de propiedad.
Un elemento a resaltar y que la diferencia abismalmente de la figura legislada en el Perú como consorcio es que en la asociación en participación "existe un socio oculto que no participa de la gestión y que limita su responsabilidad a sus aportes"26, de manera tal que "el asociante actúa frente a terceros como si el patrimonio fuera propio"27, lo que genera la inexistencia de relación alguna entre los terceros y el asociado.
La asociación en participación, cuya definición legal viene siendo repetida casi de modo inmutable desde el Código Civil italiano (artículo 2549), es una relación de coordinación atractiva porque permite la complementación de recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, etc. para la realización de importantes y complejos proyectos, posibilitando, además, la participación de una pluralidad de sujetos, el adecuado control y desarrollo de sus actividades, armonizar diferentes habilidades y medir la actividad generada28. En tal sentido, es común su utilización en negocios relacionados a la agroindustria, los hidrocarburos, la pesca y la construcción, todos ellos de gran magnitud.
2.2.5.EL JOINT VENTURE
El joint venture (cuyo empleo por primera vez se debe a los gentlemen adventurers, quienes deseaban limitar el riesgo individual en las expediciones que realizaban a los nuevos territorios de Oriente y América29) permite, de acuerdo a José León Barandiarán Hart, "el agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico"; el mismo autor agrega: "más que una integración empresarial debe ser visto como un acto de colaboración, pudiendo hablarse de una affectio cooperationis"30.
De manera similar, Aníbal Torres Vásquez define al joint venture como "el contrato por el cual se unen por cierto tiempo, determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin formar ni crear una persona jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados prósperos o adversos de una actividad económica, realizada en común, dividiéndose el trabajo, los riesgos y las responsabilidades"31.
La doctrina es muy rica cuando se trata de conceptualizar al joint venture y ello se debe a la importancia creciente que detenta. Su practicidad ha hecho que se extienda progresivamente y, de modo esencial, a inversiones de gran envergadura en diversas áreas económicas, tales como la minería32, la metalmecánica33, el entretenimiento electrónico34 y el marketing35, entre otras. No obstante, el éxito de un joint venture dependerá fundamentalmente del compromiso asumido por los partícipes en él, quienes deberán entender el significado de la coordinación.
2.2 6.EL GRUPO DE INTERES ECONOMICO
Mediante la Ordenanza Nº 67-821 del 23 de setiembre de 1967 se creó en Francia el grupo de interés económico, concebido como "una figura que permitía la colaboración interempresarial"36 y que posibilitaría, además, el ingreso francés al extenso mercado comunitario europeo. Para alcanzar tales propósitos se le confería amplia libertad en cuanto a su funcionamiento, beneficios fiscales y otras ventajas, pese a lo cual pareciese que su fracaso es cada vez más cierto; la doctrina postula que la razón radica en el excesivo reglamentarismo que acabó con la inicial libertad y en la pérdida de su carácter atractivo por el surgimiento de otras modalidades empresariales.
El grupo de interés económico es conceptualizado legalmente como una entidad constituida por dos o varias personas físicas o jurídicas, por tiempo determinado, con el objeto de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros y no para realizar beneficios propios (artículo 1), contando necesariamente con un administrador (artículo 9).
Sin embargo, Saúl Argeri discrepa de lo dicho, en el sentido de considerar al grupo de interés económico como un grupo de empresas, donde no hay coordinación sino subordinación y control, denotando una mezcla de dependencia económica y de independencia jurídica entre las empresas participantes37. No aceptamos lo esgrimido porque están confundiéndose dos figuras disímiles y, además, ello no se deriva de la interpretación que se efectúe del texto legal francés.
2.2.6.LA AGRUPACION EUROPEA DE INTERES ECONOMICO
Creada sobre el antecedente francés y regulada en el Reglamento del Consejo de la Comunidad Europea del 25 de julio de 1985, la agrupación europea de interés económico ha buscado "ofrecer un marco jurídico idóneo en el que la cooperación transfronteriza fuere posible"38. Constituye un instituto jurídico al que se le dota de plena capacidad de actuación, pudiendo contar o no con personalidad jurídica y que tiene por finalidad el facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, pero sin ánimo de lucro para sí misma.
Los estudiosos en la materia coinciden al señalar que la agrupación europea de interés económico no puede ejercer, directa o indirectamente, el poder de dirección o control de las actividades propias de sus miembros o de las actividades de otra empresa; es decir y en términos más explícitos, no puede convertirse en "cabeza de grupo".
Cabe mencionar que, siguiendo la inspiración comunitaria, hace sólo una década España expidió la Ley Nº 12/1991, mediante la cual se regulan las agrupaciones de interés económico. Así, en el Preámbulo de la mencionada norma se lee: "El contenido auxiliar de la agrupación sigue el criterio amplio que esta figura ha tenido en Europa Comunitaria ...".
2.3.LAS RELACIONES DE SUBORDINACION
Al referirnos a las relaciones de coordinación, expresamos que éstas presentaban básicamente una estructura horizontal (las empresas intervinientes colaboran en situación de igualdad). Pues bien, en las relaciones de subordinación sucede todo lo contrario: la estructura es vertical. He aquí la diferencia sustancial entre ambos tipos de uniones de empresas.
Las uniones de empresas en las que se establecen relaciones de subordinación han recibido diversos nombres, tales como: grupos de empresas, grupos empresariales, grupos de sociedades, grupos societarios, grupos de empresarios, grupos empresarios, agrupamientos empresarios, grupos económicos, conjuntos económicos, sociedades de empresas, sociedades imbricadas y empresas vinculadas económicamente, entre otros. En nuestra opinión, el primero de estos epígrafes es el más adecuado porque refleja con notoriedad que estamos ante empresas agrupadas, siendo el término "empresas" de carácter amplio y que permite subsumir toda clase de organización destinada a la actividad empresarial39.
2.3.1.EL GRUPO DE EMPRESAS
El grupo de empresas es un fenómeno derivado de la concentración empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal y para lo cual se establecen relaciones de dominación-dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas40.
Son tres las características de los grupos de empresas: autonomía jurídica, relación de dominación-dependencia y dirección unificada. La autonomía jurídica significa que las empresas integrantes del grupo conservan su propio objeto, denominación, titular o titulares, plantel de trabajadores, así como la titularidad de todo derecho que legal o contractualmente les corresponda y las obligaciones que hayan contraído. Por su parte, la relación de dominación-dependencia implica que la dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera para el primero el control y, para la segunda, la dependencia; dicha dominación podrá conseguirse en razón de la propiedad, el ausentismo a las juntas, la existencia de gerentes comunes o algún contrato. La dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa, rigiéndose para tal efecto por el principio del interés grupal41.
Didácticamente, los grupos de empresas pueden clasificarse así: por la actividad del grupo, en financiero e industrial (dependiendo de la actividad a la que se dedica la empresa dominante); por la estructura del grupo, en participacional radial (el sujeto dominante participa directamente en el capital de las empresas dominadas), participacional piramidal (el sujeto dominante participa en el capital de unas empresas y éstas hacen lo mismo respecto a unas terceras), participacional circular (una empresa participa en el capital de otra, ésta repite ello en una tercera y así, sucesivamente, hasta que la última participa en la primera), contractual (hay un contrato cuyo objeto principal42 o secundario es la dominación) y personal (los titulares o los administradores ejercen el dominio efectivo); por la actividad de las empresas agrupadas, en homogéneo (realizan la misma actividad), plural (realizan actividades diferentes pero relacionadas) y heterogéneo (realizan actividades distintas y no relacionadas); por la naturaleza de la relación de dominación-dependencia, en interno y externo (pudiendo ser en ambos casos de derecho, de hecho, directo e indirecto); y multinacional (cuando actúan en diferentes países a la vez)43.
La importancia de los grupos de empresas radica en las consecuencias que se derivan de su actuar: reunión de grandes capitales, desarrollo de nuevas tecnologías, mayor capacidad de producción, amplitud a nuevos mercados, satisfacción masiva de la demanda, crecimiento de las oportunidades laborales, despegue de las economías nacionales, integración de los países y, en suma, todo el progreso que pueda imaginarse44.
V.COROLARIO
La concentración empresarial es un vasto fenómeno (circunscrito dentro de la concentración económica), producto de las nuevas tendencias empresariales, en el cual las empresas han optado por perder o no su personalidad jurídica, surgiendo así las fusiones (en el primer caso) y las uniones de empresas (en el segundo supuesto). Estas uniones de empresas establecen entre ellas relaciones de coordinación o de subordinación; ejemplos de la primera son el cártel, el pool aeronáutico, el consorcio, la asociación en participación, el joint venture, el grupo de interés económico y la agrupación europea de interés económico, mientras que la segunda se patentiza a través de los grupos de empresas.
Las uniones de empresas en las que se implantan relaciones de coordinación han merecido mayor atención en el tiempo, a diferencia de las uniones de empresas en las que se manifiestan relaciones de subordinación, sobre las cuales son exiguos los pronunciamientos doctrinales, escasa la normatividad, prácticamente inexistente la jurisprudencia y grande tanto el desconocimiento como la incertidumbre jurídica. Lo dicho es una realidad comprobable en el Derecho comparado; urge, por lo tanto, esbozar un tratamiento integral del asunto, enfocado desde la perspectiva del Derecho Empresarial, para que así la ciencia jurídica se apareje con la realidad45.
Notas:
1 Cfr. De la Puente y Lavalle, Manuel. "Contenido del Derecho Mercantil moderno". En: Revista Estudios Privados. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, junio de 1997, Año II, Nº 2, p. 14.
2 Cfr. Broseta Pont, Manuel. La empresa y la unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid, Editorial Tecnos, 1965, p. 82.
3 Hundskopf Exebio, Oswaldo. "Regulación jurídica de los grupos de empresas". En Informativo Legal Rodrigo. Lima, Asesores Financieros, noviembre de 1998, Volumen 149, p. XIX.
4 Citado por Hundskopf Exebio, Oswaldo. "La concentración económica y su relación con el tema de los grupos de empresas". En: Informativo Legal Rodrigo. Lima, Asesores Financieros, enero de 1999, Volumen 151, p. XXVII.
5 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. "Las fusiones empresariales". En: Diario Expreso. Lima, 15 de agosto de 1999, p. 39, http://www.expreso.com.pe/ediciones/1999/ago/15/op-ed/oped_03.htm.
6 Hundskopf Exebio, Oswaldo. "Regulación jurídica de los grupos de empresas", citado en nota 3, p. XIX.
7 Morales Acosta, Alonso. "Los grupos de sociedades". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, noviembre de 1994, Nº 44, p. 104.
8 Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México, Editorial Porrúa, 1979, Tomo I, p. 619.
9 Cfr. Noel Gómez, Fernando y otros. "Fusión de sociedades en el Perú (tratamiento legal, tributario y contable)". En: Informativo Tributario Internacional. Lima, Estudio Caballero Bustamante, octubre-diciembre de 1997, Año I, Nº 2, p. 84.
10 Cfr. Morales Acosta, Alonso. "Cambios en el titular de la empresa: transformación, fusión y escisión". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, abril de 1991, Tomo II, Nº37, p. 185.
11 Cfr. Rangel Charles, Juan y Sanromán Aranda, Roberto. Derecho de los Negocios (tópicos de Derecho Privado). México, Thomson Editorial Mexicana, 1995, p. 238.
12 "Se adopta empresa. El mercado peruano se suma a la ola de fusiones empresariales". En: Revista Business. Lima, Mercados Consultora y Publicaciones, setiembre de 1997, Año 4, Nº 36, p. 51.
13 Cfr. "Un siglo de fusiones y adquisiciones". En: The Wall Street Journal Americas, Suplemento del Diario El Comercio. Lima, 31 de diciembre de 1999, p. B-6.
14 Cfr. Boloña Behr, Carlos. "Fusiones y adquisiciones". En: Diario Gestión. Lima, 2 de agosto de 1999.
15 Citada por Arriola, José Tomás. "Reorganización de empresas. Régimen tributario aplicable a los países miembros del Mercosur". En: Informativo Tributario Internacional. Lima, Estudio Caballero Bustamante, julio de 1997, Año I, Nº 1, p. 8.
16 Citados por Morales Acosta, Alonso. "Los grupos de sociedades", citado en nota 7, p. 106.
17 Este último nombre estimamos erróneo porque se constriñe a sólo una de las modalidades de cártel, como veremos más adelante.
18 Cfr. Otaegui, Julio. Concentración societaria. Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1984, ps. 55 y ss.
19 Cfr. Conrath, Craig. "Características de los cárteles". En: Políticas de competencia y el proceso de reformas económicas en América Latina. Lima, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, mayo de 1998, ps. 119 a 121.
20 Tapia Salinas, Luis y Mapelli, Enrique. Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronáutico. Madrid, Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, 1991, p. 509 (voz "contrato de pool").
21 Cfr. Hundskopf Exebio, Oswaldo. "La concentración económica y su relación con el tema de los grupos de empresas", citado en nota 4, p. XXIX.
22 Cfr. Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial. Lima, Editora y Distribuidora Jurídica Grijley, 1999, 10º edición actualizada, Tomo I, p. 749.
23 Cfr. Montoya Alberti, Hernando. "Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del Derecho Mercantil". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, Nº 47, p. 108. En realidad, el autor critica el texto del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, pero aquél no ha variado de contenido en ninguna de las cuatro versiones oficialmente publicadas.
24 Cfr. Gutiérrez Camacho, Walter. "EL contrato de consorcio". En: Estudios societarios & Ley General de Sociedades. Lima, Gaceta Jurídica Editores, junio de 1999, p. 363.
25 Cfr. Cárdenas Quirós, Carlos y Olcese Chepote, Bruno. "Asociación en participación". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, abril de 1991, Tomo II, Nº 37, p. 144.
26 Cfr. Montoya Alberti, Hernando. "Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del Derecho Mercantil", citado en nota 23, p. 106.
27 Cfr. Morales Acosta, Alonso. "El patrimonio empresarial en la Ley de Reestructuración Empresarial". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, Nº 43, p. 49.
28 Cfr. Figueroa Bustamante, Hernán. "Contratos modernos y reforma económica". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, mayo de 1995, Nº 45, p. 13.
29 Cfr. Torterola, Ignacio. "Acuerdos de colaboración entre empresas (joint ventures), praxis contractual y societaria". En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1997, Año 30, números 175 a 180, p. 594.
30 León Barandiarán Hart, José. "El contrato de joint venture". En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, setiembre de 1998, Nº 30, ps. 102 y 109.
31 Torres Vásquez, Aníbal. "Contrato de joint venture". En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1991-1992, Volumen 49, p. 254.
32 Cfr. "Minera Volcán contempla formar joint venture para continuar expansión". En: Diario Gestión. Lima, 9 de agosto de 1999, http://www.gestion.com.pe/archivo/1999/ago/09/1nego.htm.
33 Cfr. "Promoverán joint ventures con compañías de Hong Kong". En: Diario Oficial El Peruano. Lima, 22 de setiembre de 1999, p. 20.
34 Cfr. "Hollywood informatizado. Steven Spielberg y Bill Gates se unen para producir videojuegos". En: Revista Business. Lima, Mercados Consultora y Publicaciones, junio de 1995, Año 2, Nº 9, p. 52.
35 Cfr. "Creativos del futuro. Interandina y Bates se asocian para desarrollar el mercado publicitario". En: Revista Business. Lima, Mercados Consultora y Publicaciones, mayo de 1995, Año 2, Nº 8, ps. 68 y 69.
36 Cfr. Monge Gil, Angel Luis. Las agrupaciones de interés económico. Madrid, Editorial Tecnos, 1993, p. 34.
37 Cfr. Argeri, Saúl. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea, julio de 1982, p. 233 (voz "grupo de interés económico").
38 Cfr. Monge Gil, Angel Luis. Las agrupaciones de interés económico, citado en nota 36, p. 87.
39 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Regulación jurídica de los grupos de empresas en el Derecho Empresarial peruano (bases para una legislación integral). Lima, tesis para optar el título de abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, julio del 2000, ps. 84 a 87.
40 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. "El Derecho y los grupos de empresas". En: Diario Oficial El Peruano. Lima, 8 de noviembre del 2000, p. 28.
41 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. "Características estructurales de los grupos de empresas". En: Banco de Datos Legal Teleley. Lima, desde el 11 de setiembre del 2000, http:/hvww.asesor.com.pe/teleley/tesis-echaiz.htm.
42 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. "El contrato de dominación grupal". En: Informativo Legal Rodrigo & Hernández Berenguel. Lima, Asesores Financieros, enero del 2001 (en edición).
43 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. "Los grupos de empresas en el Perú. Análisis y propuestas para una legislación integral". En: Gaceta Jurídica. Lima, Gaceta Jurídica Editores, setiembre del 2000, Tomo 82-B, ps. 34 y 35.
44 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. "Una ley sobre grupos de empresas". En: Diario Expreso. Lima, 26 de octubre del 2000, p. 22.
45 Una aproximación a esta regulación jurídica integral puede encontrarse en: Echaiz Moreno, Daniel. "Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas". En: Revista Normas Legales. Trujillo, Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, ps. B-13 hasta B-26.