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domingo, 30 de diciembre de 2007

DERECHO ADMINISTRATIVO PROCESAL: Ensayo para una delimitación conceptual

DERECHO ADMINISTRATIVO PROCESAL: Ensayo para una delimitación conceptual GUILLERMO G. GUERRA CRUZ* - PERÚ
SUMARIO: 0. Introducción.- 1. El Procedimiento Administrativo en los estudios del Derecho Administrativo.- 2. Importancia del Procedimiento Administrativo.- 3. Delimitación Conceptual: Orgánica. Material. Legal. Integración Conceptual. Algunos Conceptos en la Legislación Comparada.- 4. Procedimiento y Proceso: Planteamiento del Problema. Corrientes que niegan naturaleza procesal al Procedimiento Administrativo. Corrientes que consideran al Procedimiento Administrativo como un auténtico Proceso. Nuestra Posición.
I. INTRODUCCIÓN
En las páginas de esta misma revista venimos buscando abrir camino para la afirmación doctrinaria de una disciplina jurídica, el Derecho Administrativo Procesal que, sin exorbitarse de su nido genético, el Derecho Administrativo, se hermana para fines garantizadores con el Proceso o Derecho Procesal, mecanismo específico del servicio de tutela jurídica que se ofrece por la actividad Jurisdiccional.
Queremos, ahora, en el presente artículo ofrecer un desarrollo de conceptos que ya quedaron planteados en el primer artículo sobre la materia. (Perú. Revista Jurídica del Perú. Trujillo - Perú, Normas Legales, enero-marzo 1995, Año XLV, No 1. pp. 169 a 174). Sin embargo, entonces no quedaron más que esbozados de modo muy general y sin cuestionamiento o perspectivas.
En el presente artículo presentaremos cómo se vienen desarrollando los estudios de esta materia, qué importancia tiene para el Estado y la Nación, cuál es el contenido que permite definir un concepto y los cuestionamientos para la precisión de su naturaleza disciplinaria.
El ensayo parte de algunas precisiones doctrinarias y de las articulaciones legales, tanto peruanas como no nacionales; planteando una posición que no consideramos excluyente de ninguna otra y, por el contrario, siempre discutible y perfectible.
El problema de la denominación , como el de los términos, nos lleva a primera vista a una confusión que sólo es posible de disolver por la explicación de sus contenidos. Esto no es exclusivo de esta disciplina, lo es de toda disciplina de las Ciencias Sociales. Esto sucede con las denominaciones de Procedimiento Administrativo y Proceso Administrativo o de Derecho Administrativo Procesal, como Procesal Administrativo.
1. EL PROCEDIMIENTO EN LOS ESTUDIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La sistematización del Procedimiento Administrativo es una tarea emprendida, con decidida preocupación, desde el segundo tercio del presente siglo. Esto no importa negar que ya desde fines del siglo XIX se enfrentara teórica y legalmente esta materia; pero, bien entrado el siglo XX, en algunos países Europeos se manifestaba acentuada ausencia de consideraciones académicas y, hasta una gran resistencia a admitir una legislación procedimental administrativa común, aun en Países de nutrida tradición jurídica, como Francia, Italia y Alemania. Generalmente, se tenían limitadas consideraciones en los tratados o manuales de derecho administrativo, incorporadas a propósito del estudio del acto administrativo o como temas relativos a los recursos contra las decisiones administrativas.
En la literatura jurídica peruana se encuentran referencias remotas a los recursos administrativos , siempre admitidos contra los actos de la administración, como consecuencia de la organización democrática del Estado, incluidos dentro del capítulo relativo al tratado de éstos, como decisiones de derecho de la Administración. Pero, el estudio específico del tema del procedimiento administrativo es reciente, por lo menos de un modo diferenciado y preciso, despegando estos estudios con la dación del texto del Reglamento General de Procedimientos Administrativos (RNGPA), sin descartar la inquietud que esporádicamente se manifestara, antes de este importante texto legal.
En la magistral obra de M.A Fuentes, "Enciclopedia de Derecho" se encuentra una breve mención a los recursos contra los actos del Ejecutivo, en los que incluye la reclamación, de modo brevísimo. Es una muestra de la inexistente preocupación de la organización de un procedimiento administrativo, como institución de subordinación de la Administración a reglas que admitan la cooperación del individuo particular en la formulación del acto administrativo, "facultad eminente de la Administración Pública". M.A. Fuentes. Lima, 1876.

Interesante esfuerzo --el primero, en el País, en orden a sistematizar el estudio del Derecho Administrativo Procesal, aunque no lo reconociera exactamente con este nombre-- fue el del notable jurisconsulto Felipe S. Portocarrero con su trabajo "Derecho Procesal Administrativo" en el que aborda de modo sistemático las categorías sustanciales de lo procedimental.

Felipe S. Portocarrero. "Derecho Procesal Administrativo" Lima, Tipografía Salesiana, 1943. 110 pp.

Resulta interesante referirse al plan de este trabajo, divido en 2 partes. La primera parte consta de ocho lecciones y la segunda parte, de veinte lecciones. En la primera parte trata del acto administrativo, del procedimiento administrativo, de la jurisdicción administrativa, de la competencia administrativa, de las garantías para el funcionamiento de la Administración Pública, de los recursos administrativos, de los Decretos Supremos, Resoluciones y Providencias de Orden Administrativo y de los Términos y de la Prescripción. La segunda parte incluye las Reglas para la Sustanciación de los Procedimientos, Procedimientos para el Remate de Bienes de Propiedad del Estado y para el Alquiler de los Bienes del mismo Estado y de las Instituciones Oficiales, del Procedimiento para la Contratación Administrativa, del Procedimiento de Nacionalización, del Procedimiento de Expropiación Forzosa, Procedimientos Relativos al Reconocimiento de la Propiedad Intelectual e Industrial(de la Propiedad Intelectual, Propiedad Industrial, Registro de Marcas), Procedimientos contra la Infracción de las Leyes Tributarias-Juicios de Comiso, Represión del Contrabando por las Autoridades Aduaneras, Represión del Contrabando por las Autoridades Políticas, Procedimiento sobre la Responsabilidad, Procedimiento para la Redención de Censos y Procedimiento para el Mandato y Cumplimiento de Sentencias Judiciales.

Una mirada ligera a estos temas, aun por la generalidad con la que han sido tratados --como que no podía ser de otro modo dada la finalidad didáctica del trabajo--, nos pone en la evidencia de la inquietud seria con la que se aborda ya el tema, cuyo antecedente se encuentra en el Proyecto de Código de Procedimientos Administrativos que le fuera encargado en 1932.

En 1968 aparece la primera edición de "Procedimientos Administrativos: Normas Generales. Tramitación de Expedientes" de Publicaciones ESADAL, bajo lo dirección de Luis Felipe Mejía Lizarzaburu, trabajado sobre el texto del flamante Reglamento General de Procedimientos Administrativos. La publicación anexa a cada uno de los artículos breves comentarios y concordancias, transcribiendo las partes pertinentes de diversos textos legales que se complican con el RNGPA.

En 1969 aparece el texto de "Comentarios a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos" del Prof. Antonio Valdez Calle, con un prólogo de Raúl Ferrero. El texto desarrolla el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, dando noticias en la parte introductoria del proceso de producción del Reglamento, como miembro que fuera de la Comisión que redactara el proyecto.

Humberto Núñez Borja ensaya aproximaciones a lo procedimental en sus capítulos el individuo ante la Administración y el trámite de los expedientes administrativos, tocando de soslayo el Decreto Supremo No 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Vid. "Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú." Segunda parte. Arequipa 1973. Pero, el procedimiento administrativo está en este trabajo fuera de una inquietud específica.

Gustavo Bacacorzo completa sus esfuerzos permanentes de exégesis normativa en el segundo tomo de su trabajo "Derecho Administrativo del Perú", publicado en 1992, primera edición, por editorial Cusco, al que subtitula substantivo adjetivo y en el cual describe sistemáticamente el Procedimiento Administrativo sobre la base del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y la Legislación sobre Simplificación Administrativa, del cual tiene publicada una edición reciente, actualizada con la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, el profesor Bacacorzo ha venido publicando de vieja data su trabajo sobre las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, texto normativo con comentarios y concordancias, que aparece desde 1974 y cuya segunda edición de 1975 incluye un estudio doctrinario introductorio, breve.

Alberto Ruiz Eldredge incluye una sintética mención al Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos en su Manual de Derecho Administrativo, publicado por el Colegio de Abogados de Lima, 1990.

Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya en el texto denominado "Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú" editado por Grijley, 1996 --texto que viene desarrollando desde 1984--, incluye como una segunda parte del libro lo que denomina Derecho Administrativo Procesal comprendido en 4 capítulos, de los cuales los capítulos XII y XIV se refieren al Procedimiento Administrativo y Procedimientos Administrativos Especiales y el capítulo XIII trata sobre la Justicia Administrativa o Contencioso Administrativo.

Cabe también traer aquí el trabajo del Dr. José Bartra Cavero, el "Procedimiento Administrativo", cuya cuarta edición se ha publicado por Editorial Huallaga en 1997, pero, su primera edición apareció en el mes de julio de 1990.

También es para mencionar el trabajo de Juan C. Morón Urbina intitulado "La Vía Administrativa", publicado por editorial Grijley a fines de 1992. En este trabajo se hacen aproximaciones doctrinales sustanciales, como una introducción a la presentación sistematizada de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, de la legislación sobre simplificación administrativa y directivas relativas de lo que fuera el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

Con esta serie de estudios viene también el texto de Normas de Procedimiento Administrativo de Isaac Espinoza de la Cruz que con el título de "Derecho del Procedimiento Administrativo" ha editado IDEMSA en 1996, en primera edición. Es un trabajo de concordancias y de comentarios, así como de colección de textos normativos conexos.
Por cierto, es denominador común de las publicaciones mencionadas tallar más en la línea normativa que, en la vía de la preocupación de hacer del procedimiento administrativo un instrumento de cambio en la concepción de la organización burocrática y de apertura a los derechos fundamentales de la persona. No digo que no existan indicios de esta preocupación, sino que no afloran como un objetivo de los trabajos, como sí sucede con la descripción y comentario interrelacionado de las normas; así como con las aproximaciones al análisis de las coherencias legales. Son trabajos de exégesis legal, dominantemente. Muy útiles por cierto, dado el enfoque que cada cual imprime.
Desde nuestro punto de vista, el procedimiento administrativo no es asunto que exceda el Derecho administrativo; sino que se comprende en éste como una institución específica del mismo, íntimamente ligada a la actividad del administrador. Es la configuración del actuar administrativo, traducida en productos concretos, según la finalidad inmediata: acto administrativo, norma administrativa o contrato administrativo, aunque en este último hay que distinguir el contrato en sí, del resultado específico del procedimiento para arribar a la formulación contractual, resultado que, innegablemente, es un acto administrativo unilateral, distinto del contrato administrativo a que da lugar.
Es que en la actividad administrativa existen elementos materiales y formales íntimamente relacionados que hacen del Administrador parte y juzgador. Esto, considerando el procedimiento administrativo como desenvolvimiento sistémico de la función administrativa, paralela a las funciones legislativa y judicial.
En el Perú, las normas que se envuelven con la designación de Procedimiento Administrativo, se dirigen a la regulación de la producción del acto administrativo unilateral, concreto y particular, como lo veremos más adelante y, es éste, el procedimiento administrativo que importa de modo específico a nuestro estudio, aunque colateralmente abordemos la actividad normativa de la Administración, objetiva y general. Esto quiere decir que no es excluible un procedimiento administrativo para la formación de la voluntad normativa de la Administración, con participación del ciudadano; pero su desenvolvimiento, desde la iniciación hasta la terminación, responde a características distintas del que podríamos llamar Procedimiento Administrativo, propiamente; en cuanto, en éste, el particular se legitima de un modo concreto, seguro y específico, por propio y en propio derecho, sea por un derecho subjetivo o sea por tener un interés, aun en el caso de interés difuso y, de que actuara como denunciante o cooperante para la consecución de los fines públicos, sea promovido por intereses de solidaridad o de beneficio legítimo individual.
Consideramos que en el Derecho Administrativo concurren 3 aspectos: Uno, material, el QUE; otro orgánico, el QUIEN y; otro procedimental, el COMO; aspectos que no pueden actuar sino en concurrencia; pues, de lo contrario, el QUE, se quedaría en la pura declaración o conceptuación; el QUIEN, sin tener que hacer y el COMO, en el puro ejercicio lúdico o en el solo orden del hacer funcionarial, sin perspectivas para el ciudadano, ni garantía para la Administración como colectivo distinto de los individuos que, por su encargo, manifiestan su voluntad , toman conocimiento o certifican el actuar administrativo. Claro está que no excluimos la discutibilidad de esta nuestra afirmación; pero, que duda cabe que una mirada a la materia que reconocemos como tal no se nos presente de inmediato con este perfil, independientemente de entrar a los sondeos de profundidad en orden a desbrozar la naturaleza jurídica de las normas y de los principios de cada uno de los tres subconjuntos: Derecho Administrativo Material, Derecho Administrativo de Organización y Derecho Administrativo Procedimental (cfr. Bettermann. Das Verwaltungsverfahren en el No 17 de las Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Apud Alejandro Nieto. El Procedimiento Administrativo en la Doctrina y en la Legislación Alemana).
Es distinto el caso al confrontarnos con las posibilidades del Derecho Administrativo Americano de los Estados Unidos de América. Al respecto, vale la pena mencionar esta perspectiva, según nos la refiere Eduardo García de Enterría, desde la visualización de Bernard Schwartz -- distinguido iuspublicista, entonces, profesor de la Universidad de Nueva York-- para quien el Derecho Administrativo se ocuparía de tres aspectos: los poderes con los que se inviste a las agencias administrativas, los principios y requisitos con que esos poderes deben ser ejercidos y las acciones judiciales ejercitables por los agraviados por una actuación administrativa ilegal. Justamente, para el autor mencionado el Derecho Administrativo trata más del segundo aspecto, por cuanto el Derecho Administrativo material no interesaría, sino en lo que fuera relevante para el procedimiento o para el sistema de acciones. Lo que interesa al Derecho Administrativo Americano es sólo los aspectos que importan a las relaciones de gobierno y particulares, es decir lo que se expresa en una relación entre una parte administrativa y otra privada; lo cual se explica por cuanto en los Estados Unidos de América existe un solo sistema de tribunales que conoce de lo público y de lo privado, aplicando los mismos principios procesales, aspecto este último no muy distante en nuestro País (vid. Eduardo García de Enterría. Reflexiones sobre el Derecho Administrativo Norteamericano. Apud. RAP. No 85, enero-abril 1978, p. 246.).
Nuestro estudio no niega la posibilidad de unir en un solo texto los procedimientos para la producción de actos administrativos, como expresión unilateral de la Administración Pública; ni la constitución de relaciones bilaterales convencionales o contractuales; ni la elaboración y expedición de actos normativos de la Administración; precisando las cuestiones definitorias de la Administración como sujeto actor en todas estas relaciones; pero, conservando cada sector sus particularidades. En este caso, vale la pena de referirse ya a un Código o Ley de Procedimientos Administrativos o, también, de la Administración Pública.
Un código así elaborado podría comprender cuatro libros con un conjunto previo de normas comunes; cuyos contenidos podría distribuirse de acuerdo al siguiente esquema: 1. Título preliminar. 2. De la organización y de la competencia. 3. Del Acto administrativo. 4. De los Convenios y de los Contratos Administrativos y 5. De los Actos Normativos de la Administración. Cerrando esta Ley o Código de Procedimientos Administrativos, un conjunto de disposiciones finales y las transitorias, por supuesto.
Seguimos, por ahora, insistiendo en la necesidad de que cualquiera que fuera la opción del legislador para regular el procedimiento administrativo, es absolutamente necesario incluir regulaciones de los aspectos orgánicos, como elementos formales de las competencias, particularmente en lo que se refiere a órganos colegiados o colectivos y a las posibilidades jerárquicas y no jerárquicas (Gobierno Central, Gobiernos Locales, Administración Institucional).
2. IMPORTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La preeminencia de la Administración, en razón de su misión como gerente del bien común y realizadora de los fines colectivos, no puede importar jamás la ignorancia de los eminentes derechos ciudadanos, individual y socialmente considerados. No es posible seguir considerando al individuo como un sujeto subordinado en esencia, por la naturaleza subordinante del Poder público; sino, como el titular de los asuntos públicos, en Administración por otros individuos, igualmente emergentes de la sociedad civil, sede de los primeros; sino, que por razones de orden social, de beneficio individual y colectivo ha de subordinarse a reglas de derecho que han de ser queridas y consentidas por la sociedad civil, en razón del proceso participativo de su origen, elaboración y realización.
La Administración es una abstracción que se realiza por acción humana, la que por naturaleza conlleva la posibilidad del error y de la sobrestimación del propio yo. Resulta una mera presunción, cuando no, una aspiración, la conformidad de la acción humana con la voluntad de la ley, en cuanto imputable a la Administración. De ahí que ordenar el actuar del ciudadano administrador en sus relaciones con el ciudadano-administrado es una necesidad indiscutible, como el de concederle a este último el Derecho de fiscalizar en concreto e inmediato la actitud y el proceder de aquél para la realización de los fines de la ley, en orden a sus intereses específicos o a los de varias personas, comprendidas como interés colectivo o difuso.
Por otra parte, la propia Administración, como ente abstracto, tiene que cautelar el cumplimiento de sus objetivos y de su propia realización como que es ejecución de la ley o es la ley hecha realidad; pero, sólo en la medida de la actuación fiel del individuo que la encarna.
El procedimiento administrativo resulta, por ello, como un complejo de normas garantizadoras de la realización del derecho en sede administrativa y, por ende, seguridad para la Administración y para la Persona. Para la primera, constituye la expresión concreta de la conducta de los funcionarios quienes pueden desviar la acción de la Administración hacia sus propios intereses, favoreciendo a los administrados con lesión del interés público y; para los segundos, en cuanto el funcionario puede incurrir en arbitrariedades, exagerando los niveles que son requeridos para el equilibrio social o para la cautela del interés público o distorsionando el sentido de la ley y hasta actuando en beneficio de unos interesados, en perjuicio de otros, cuando el procedimiento está referido a controversias interpersonales, o buscando su propio beneficio. De aquí deriva la razón que se contiene en el artículo 114o del TUO de la LNGPA, en cuanto advierte la conducta a observar por los funcionarios en la conducción del procedimiento administrativo, cuyo resultado podría ser materia de revisión ulterior en sede judicial, tanto por acción de interesado, cuanto de la Administración, como expresión colectiva.
Estas consideraciones no son especulaciones, ni meras bases teóricas, pues lo turnos políticos en los diversos períodos de gobierno demuestran como se hace del Tesoro Público un botín, particularmente en lo que a remuneraciones de ciertos funcionarios en privilegio se trata; así como, en materia de concesión de incentivos para la promoción de exportaciones o importaciones; licitaciones de obras públicas, etc. concedidos selectivamente como favor político o en contubernio. Más todavía, sin perjuicio de las garantías y acciones que la Constitución de la República posibilita, el procedimiento administrativo se coloca como un valla delante de la Administración para impedirle defenestrar los derechos de los ciudadanos; pues queda obligada por sus reglas a escuchar al ciudadano cuyos derechos limita o lesiona intereses legítimos o le carga obligaciones. Que el Administrador puede (de hecho) hacer barbaridades, eso es una realidad doliente, pero los mecanismos procedimentales emergen y lo ponen en evidencia.
Por supuesto que la gran preocupación jurídica es la búsqueda de ajustar los sistemas para proteger a la Persona, considerando que dentro del gobierno existen los necesarios mecanismos de auto control.
Con razón, Dromi ha expresado que "el principio de legalidad inserto en el Estado de Derecho, brinda a los administrados las garantías procesales directas para la efectiva tutela de sus derechos subjetivos. En ese orden --dice-- la primera figura jurídica con que el administrado se encuentra es el procedimiento administrativo". Vid. José Roberto Dromi. Derecho Subjetivo y responsabilidad Pública. 1980, Buenos Aires, Temis. p. 129.
La LNGPA trae este concepto de protección de los derechos subjetivos e intereses de los individuos, cuya tutela final será asumida por el Poder administrador de la Justicia.
D.S. No 02-94-PCM: Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (TUO de la LNGPA).
"Artículo 114o.- La presente Ley debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por objeto crear las garantías, trámites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la acción que los interesados pueden hacer valer ante el Poder Judicial, siempre y cuando agoten, previamente, la vía administrativa; y, por tanto, cautela igualmente el Derecho de la Administración Pública, dándole oportunidad de encausar (sic) el trámite y su resolución conforme a derecho..."
El término encausar, habrá de ser tomado como el de formar causa y el término trámite, con la acepción de procedimiento y será actividad del funcionario director del procedimiento encauzar la actividad en el orden procedimental, es decir llevar los trámites en sucesión al cauce de la causa procedimental.

Tampoco podemos tomar la fórmula del artículo citado como una condición absoluta de tránsito obligado de la sede administrativa a la jurisdiccional; pues el término" pueden" salva el derecho que en principio cabe a toda persona de recurrir a la tutela jurisdiccional para demandar el control de legalidad, específicamente, en lo que respecta al ámbito de aplicación de esta norma y según lo dispuesto en la Ley.
La importancia de legislar sobre un procedimiento administrativo general o común se ha ido abriendo paso en los últimos 30 años, teniendo como fundamento preciso el balance de poder-derecho; es decir del poder real que se ejerce por la preeminencia que da la Administración, en función de su eminente función para cautelar y realizar el interés público; y, del derecho que tiene la persona para limitar el sacrificio que se le exige para satisfacer esa finalidad o para obtener de la Administración lo que en Derecho y de conformidad con la ley le pudiera corresponder o para exigir que los individuos cumplan con la ley y se preocupen por la protección de las circunstancias colectivas; lejos de pactos indeseables que inducen a la corrupción administrativa.
La Administración siempre ha contado con normas de procedimiento, pero tales normas no estaban concebidas como garantizadoras de las realizaciones de la ley o como medio de desarrollo colectivo e individual; sino como pautas de proceder burocrático para garantizar los intereses del Rey o del Estado que, para el efecto resulta lo mismo. Es la profundización en el concepto de ciudadano o de democracia lo que sensibiliza la necesidad y oportunidad de un tipo de norma procesal, en el extenso sentido del término; es decir, medio de realización del Derecho, en cuyo contexto el Estado es uno de los extremos de la relación jurídica, con obligaciones y privilegios, frente al ciudadano, quien también actúa con obligaciones y derechos.
Bien afirma Fernandes de Oliveira, refiriéndose a las Técnicas de Defensa y Participación de los Administrados en Brasil.
"En el ámbito del procedimiento administrativo puede afirmarse que el dueño del mismo no es el Estado. Éste se comporta siempre en clave autoritaria, prohibiendo el acceso a él de los interesados, la retirada del expediente, e incluso, su mero examen, negando respuestas a preguntas planteadas, etc. El tono autoritario ya tuvo su momento. Hoy ya no es posible mantenerlo, y aunque aún subsista el viejo barniz. La nueva Constitución reconoció para el ámbito administrativo el principio contradictorio y el derecho de defensa con los medios y recursos a ella inherentes (párrafo LV del artículo 5o)."
Apud. RAP., mayo-agosto, 1993, No 131. Madrid. p. 501.
Siempre en esta línea y, como lo refiere Dromi, el procedimiento administrativo indica el conjunto de formalidades y trámites que tiene cumplir la Administración en el ejercicio de la función administrativa y, los particulares en su gestión de tutela individual, con lo cual está prestando su colaboración y participando en la realización de la función administrativa. cuyo contenido, al final son sus asuntos. (Idem. Ibid. p. 130).
Una de las principales objeciones hechas a la formación de un Derecho procedimental es el impacto negativo que las reglas de procedimiento pudieran tener en la eficacia administrativa, pues ésta, la eficacia, se frenaría por satisfacer la relación procedimental. Sin embargo, resulta que la cooperación que el ciudadano y las tradiciones de los juristas dan, alcanzan, por la vía del procedimiento, cautela para esa eficacia y añade, a demás la eficiencia. Son estas objeciones las que se discutieron durante mucho tiempo en Alemania, entendible por la tradición burocrática prusiana, su tendencia a la perfección y su idiosincrasia de colectivo, ajustada a la realización de los fines del Príncipe, que luego resulta el Estado; así mismo en Italia, donde en buena cuenta no se puede hacer referencia, en sentido estricto, a un Derecho Procedimental general o común; sino más bien de fuerte textura especializada; pero siempre realizando ese moderno sentido de hacer transparente el actuar público a sus titulares, los ciudadanos.
Puede afirmarse, sin duda, también, que el procedimiento administrativo es uno de los mecanismos para la realización del imperio de la ley, en el sentido que lo definiera la Comisión Internacional de Juristas, con sede en Ginebra, en cuanto declara como su objetivo:
"El imperio de la ley es la prevalencia de los principios, instituciones y procedimientos, no siempre idénticos, pero sí análogos, cuya importancia para defender al individuo de las arbitrariedades del poder y permitirle gozar la dignidad de ser humano ha quedado probada por la experiencia y las tradiciones de juristas de países diversos, dotados a menudo de diferentes estructuras políticas y económicas."
Comisión Internacional de Juristas. El Imperio de la Ley en las Sociedades Libres. Informe sobre el Congreso Internacional de Juristas, Nueva Delhi, India. del 5 al 10 de enero de 1959. Ginebra-Suiza. Informe redactado por Norman S. Marsch. p 368.
En resumen, el imperio de la ley se explica en la paz social, en la justicia individual y colectiva, por lo que en ese juego de poder-individuo se hace de menester organizar el mecanismo de diálogo y ese mecanismo de instancias, alegatos, disposiciones de dirección y, acuerdos o resoluciones es el procedimiento administrativo que si lo miramos desde la perspectiva del Fundamental Derecho de Petición, entonces podríamos decir que el procedimiento administrativo es la vía de su realización.
3. DELIMITACION CONCEPTUAL
Como sucede con todo objeto, cuya descripción se pretende, aún de naturaleza concreta, no siempre hay acuerdo para ello, de modo que la conceptuación se efectúa desde perspectivas diversas, concluyéndose finalmente en más o menos lo mismo, en lo fundamental. Vale la pena tomar como referencia algunas de estas conceptuaciones.
3.1 CONCEPTUACIONES ORGANICA Y MATERIAL
Trataremos de describir comprensivamente los perfiles de la institución procedimiento administrativo, no sin dejar de mencionar que también nos ubicaremos en los variados puntos de vista.
3.1.1 Orgánicamente, con respecto al procedimiento en sí, diremos:
Procedimiento administrativo es la actividad, secuencialmente ordenada, regulada por la ley, de los Sujetos, agentes portadores de asuntos de Administración Pública, para resolver intereses de éstos, con respecto a sí mismos o a los particulares; o, de éstos, con respecto a aquéllos.
Es esta una descripción subjetiva u orgánica que se centra en los sujetos actuantes, en cuanto órganos de entidades portadoras de administración pública y cuya movilización configura la actividad procedimental, por un lado; mientras que enfoca la finalidad de esa actividad hacia los intereses de la Administración, subjetivamente considerada y del ciudadano o particular, como destinatario de la actividad administrativa, fuera ésta propia de la Administración Subjetiva (órganos del Poder Ejecutivo o Poder Administrador ) o de la Administración en sentido material, derivada de ciertos órganos del Poder Público, no pertenecientes al Poder Administrador.
Sin embargo, hay que reconocer que desde la perspectiva subjetiva, no existe acuerdo en incluir órganos que no pertenecen al Poder Administrador, aunque su actividad conduzca administración en sentido material, pero que carecería de la naturaleza de Administración Pública. Es decir, que subjetivamente u orgánicamente, el procedimiento administrativo se localizaría únicamente en el Poder Ejecutivo, como exclusivo productor de actos administrativos, cual es el fin inmediato del procedimiento. Sin embargo, no siempre los asuntos propios de la Administración Pública quedan alojados exclusivamente en el Poder Administrador, como resulta el caso de la Administración de Centros Penitenciarios que, en ciertos sistemas se encargan al Poder Judicial. Lo importante para nuestra conceptuación orgánica es que el sujeto porte administración de asuntos que demanda el interés colectivo y que puede ser encargada a particulares por autorización o concesión.
Analicemos los términos de esta descripción:
Actividad, en cuanto el término procedimiento da la idea de trabajo, de actuar.
Secuencialmente ordenada, en efecto, el procedimiento se traduce en una serie de acciones sistematizadas, dirigidas a un propósito social, sobre la base de decisiones trámite con un fin mayor.
Regulada por la ley, porque tales acciones tienen su direccionalidad y configuración en la ley, la cual diseña la conducta a observar en cada una de esas acciones. Puede tratarse de reglas para regular un procedimiento común o para un determinado procedimiento en un sector de asuntos que requiere de especialidad. Se entiende, reglas de orden público, de obligatorio cumplimiento.
Sujetos agentes de administración pública, porque no se trata de actividad de todas las personas u órganos calificados como partes del aparato estatal; sino, sólo de un grupo de ellas, en cuanto portadoras de administración, como actividad de realización de fines legales y de interés público. Es más, se trata de sujetos orgánicos, formalmente establecidas para la realización de tales asuntos, sin importar que se encuentren dentro del aparato de gobierno o fuera de él; sino que lo determinante es que se encuentren autorizadas para llevar servicios propios de la actividad pública. Se trata, por ende, de funcionarios o servidores públicos o de funcionarios y servidores no públicos; no en cuanto personas civiles, pero sí, como instituciones o entes o sujetos que tienen el encargo de conducir asuntos propios de administración pública, a la cual se enajenan, en cuanto realizadores de la ley o del beneficio colectivo. Así, por ejemplo la Ley de Procedimiento d Noruega reza en el último párrafo del artículo 1o lo siguiente: " ...sucede igualmente cuando un particular o una corporación privada actúa en nombre del Estado o de una municipalidad con los mismos poderes." Cfr. Ley del 17 de febrero de 1967, referida al Procedimiento Administrativo.
Así, estos sujetos pueden ser funcionarios municipales o del gobierno central o de los órganos autónomos o de las instituciones descentralizadas, como pueden serlo de las Administradoras de Fondos de Pensiones o de los servicios telefónicos o de empresas privadas (sociedades anónimas particulares) de electricidad o de saneamiento o asociaciones o personas naturales prestadoras de servicios educativos primarios, secundarios, superiores no universitarios o universitarios. Es el interés público el elemento determinante. Este aspecto corresponde al Derecho Administrativo de Organización, tan íntimamente ligado al procedimental.
Resolver asuntos de interés de los Sujetos portadores de administración pública, con respecto a sí mismos o a los particulares; o, de éstos, con respecto a aquéllos. No se trata de cualquier actividad; sino, de una tal que importa a la solución de asuntos de Derechos de la propia Administración, como de los particulares. El Estado diversifica su personalidad jurídica, al punto de que las diversas Personas Jurídicas de derecho público parecen completamente contrarias entre sí y hasta entran en conflicto, reclamando derechos de una Administración con respecto de otra, así, por ejemplo, Las Municipalidades entre sí o con el Gobierno Central (Estado). No nos referimos, en este caso, a asuntos que vuelven sobre el mismo sujeto jurídico para resolver asuntos internos; sino entre individuos con personalidad jurídica o autonomía administrativa, autorizados para defender y reclamar sus particulares intereses que importan al cumplimiento de la misión que les hubiera sido asignada. Resolver significa pronunciarse expresando voluntad para conceder o denegar o, simplemente, para certificar o declarar. La cuestión resulta tanto más clara, cuando en ciertas materias sujetas a fiscalización o medidas de policía administrativa, los Sujetos Públicos tienen que someterse del mismo modo que un particular, cual es el caso, por ejemplo, de la adquisición de insumos químicos bajo control (cloro, ácido sulfúrico, etc.), para lo cual los funcionarios deben acreditarse con todas las especificaciones exigibles a cualquier particular, sin importar que actúen como órganos de la Administración y, se expresen con jus imperium. Como en este caso, sucede en infinidad de asuntos. El término asuntos alude al Derecho Administrativo Material, el que determina la naturaleza específica de lo que es de Derecho Administrativo y no de Derecho Privado, o donde comienza éste y donde termina aquél o viceversa.
3.1.2 Materialmente, podemos describir el procedimiento administrativo como:
El cauce formal dentro del cual discurre la sucesión de actuaciones y diligencias, dirigidas a la resolución de asuntos específicos y concretos, en materia administrativa y conforme a reglas de derecho.
Es esta una descripción objetiva, en cuanto dirige su óptica a los movimientos u acciones en sí y hace referencia a su contenido administrativo o a la materia de su contenido. En buena cuenta, se trata del hacer en sí, lo cual no importa ignorar los sujetos de los cuales procede ese hacer. Es sólo una alternativa más para expresar el mismo fenómeno. Este aspecto se identifica o materializa en el Expediente o Causa o Proceso, como suele designarse a esta concreción.
Analicemos los términos comprometidos:
Cauce formal en cuanto el procedimiento es una trayectoria; un camino trazado, prediseñado y conducido de modo ordenado, medido y equilibrado y, por eso formal. En este caso, lo formal no está necesariamente ligado a solemnidades; sino, simplemente al orden legal, independientemente de la discrecionalidad que pueda tener el ordenador y de la necesaria flexibilidad que exige la relación Administración-Ciudadano.
Actuaciones y diligencias, como contenidos dinámicos que se van sucediendo con relativa interdependencia. Sucesión de actos administrativos trámite que ponen en evidencia hechos, conceptos y principios, necesarios para la finalidad procedimental, traducidos en documentos que se incorporan al cuaderno que hace el expediente.
Resolución de asuntos específicos y concretos, pues no se trata de asuntos generales y abstractos, es decir no hace referencia a asuntos impersonales; sino, por el contrario, a asuntos personales, de importancia directa para el sujeto Administración o particular. En este caso, el procedimiento está excluyendo las decisiones de la administración que importan a su función normativa o regulatoria. Es decir que el procedimiento culmina con un producto que importa sí consecuencias jurídicas inmediatas que comprometen el hacer o no hacer; o el dar o conceder de la administración o del particular, en su caso; que puede provocar un litigio jurisdiccional sobre derechos subjetivos del particular y sobre las prerrogativas de la Administración. Es el procedimiento administrativo para la formación del acto administrativo, en su acepción específica, particular y concreta.
Materia administrativa, el asunto debe corresponder a la naturaleza propia de los fines de la Administración Pública, es decir de interés colectivo o público o nacional o social y, declarado por el Derecho administrativo, es irrelevante que esta materia se gestione por la Administración de modo directo o por un concesionario o agente privado autorizado. Decimos materia administrativa y se descarta materia política o normativa; pues, para nuestros fines, estamos abordando el procedimiento administrativo dirigido a la formación de la voluntad de la Administración o a la toma de conocimiento de la misma en asuntos concretos y relativos a derechos subjetivos en estricto sentido.
Reglas de Derecho, destinadas a la Administración y al particular, obligando a ambos a observar una determinada conducta, en relaciones recíprocas y en función de los fines procedimentales y de los principios que informan al Estado de Derecho. Pueden ser reglas de carácter general o especial, según la finalidad perseguida. Estas reglas difieren, de cierto modo, de las normas propias del Derecho Administrativo Material, al cual garantizan; es decir, sus efectos importan al medio de expresión para alcanzar el objetivo, el cual subyace en la teleología de la regla de procedimiento, pero con el cual hacen la unidad del Derecho Administrativo como complejo especializado de normas y como ciencia jurídica.
Este concepto o descripción no tiene porque confundirnos, en el sentido de que estuviéramos considerando el procedimiento y el expediente como la misma cosa; no. Al expresar el término cauce, hay que representarse un flujo diverso de medios dirigidos a un solo fin; es decir productos de la habilidad humana con un propósito específico. Con razón, González Navarro escribe: "las voces "procedimiento" y "expediente" deben ser diferenciadas técnicamente. Por procedimiento entendemos una serie de actos heterogéneos emanados de la Administración o del particular y dirigidos a la producción de un acto administrativo adecuado al Ordenamiento Jurídico o, en su caso, a la efectividad de ese mismo acto."
González Navarro, Francisco. Procedimiento Administrativo y Vía Administrativa. Apud. IEP.RAP. No 51, setiembre-diciembre 1966, p. 184.

3.2 CONCEPTO LEGAL
3.2.1 En la Ley de Normas Generales
En el Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos no se incluye un concepto de modo específico, pero de los artículos 1o, 113o y 114o podemos deducir que hace referencia a ello del modo siguiente:
a) En el artículo 1o hace mención a las actuaciones de orden administrativo de las entidades de la Administración pública.
b) En el artículo 113o hace referencia al acto administrativo como objeto-producto de la ley y lo considera como las "decisiones de las autoridades u órganos de la Administración pública que en ejercicio de sus propias funciones resuelven sobre intereses obligaciones o derechos de las entidades administrativas o de los particulares con respecto de ellas."
c) El artículo 114o hace referencia a la garantía de la administración para encausar (sic) el trámite y la resolución que posteriormente podría ser revisada en el Poder judicial.
d) El quinto aparte del artículo 1o del TUO de la LNGPA incluye en el ámbito de la Administración Pública a las entidades privadas que administran servicios públicos.
Si reunimos las posibilidades de estos artículos podríamos concluir en un concepto como el siguiente:
Procedimiento administrativo es la sucesión de actuaciones de orden administrativo, debidamente organizadas y tramitadas con la garantía de reglas de derecho para producir actos administrativos en cuanto éstos constituyen decisión de autoridades u órganos de la Administración pública, incluidas las entidades privadas que prestan servicios públicos que resuelven sobre intereses o derechos u obligaciones de entidades administrativas o de los particulares con respecto de ellas.
3.2.2 En la legislación de promoción de las inversiones
Para el efecto tomamos la conceptuación ad-hoc que se incluye en el Decreto Supremo No 94-92-PCM, Reglamento del Título IV del Decreto Legislativo No 757, de nominada Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada que a la letra dice:
Procedimiento administrativo o trámite es el conjunto de actos y diligencias realizados ante la administración Pública por los particulares con el objeto de obtener de ésta un determinado pronunciamiento resolución (numeral b del artículo 5o).
Como advirtiéramos, se trata de un concepto ad-hoc, es decir para los fines específicos de esta ley, de modo que sus alcances no abarcan el procedimiento administrativo como una institución; sino, un sector de asuntos con una finalidad particular, cual es la de crear garantías para el inversionista privado; pero, como un procedimiento, incluido como tal en la institución general.
3.3 INTEGRACION CONCEPTUAL
Para nuestros fines y desde las perspectivas de nuestro derecho patrio, trataremos de integrar un concepto con los aportes de la doctrina y de la legislación. Antes diremos que para nuestro caso, partimos de la acepción restringida del acto administrativo, es decir como una categoría de origen unilateral sobre asunto concreto y jurídicamente trascendente de modo directo e inmediato. En tal sentido excluimos de las posibilidades del procedimiento administrativo, como técnica específica, la actividad de la administración para elaborar decisiones generales (reglamentos o disposiciones reglamentarias menores, inclusive directivas con contenido reglamentario). En este sentido diremos:
Procedimiento administrativo es la actividad desarrollada, directa o indirectamente, por órganos portadores de asuntos, material o funcionalmente administrativos, regulados por disposiciones de derecho público; ordenada de modo secuencial y sistémico de acuerdo a reglas de derecho para el pronunciamiento o resolución unilateral de dichos órganos, con efectos jurídicos inmediatos; sobre intereses de sus correspondientes entidades o de otras entidades públicas o de los particulares, con respecto a lo dispuesto por el Derecho administrativo.
En esta descripción se contienen los elementos arriba referidos, de modo que nos remitimos a ellos, dondequiera se encuentren ubicadas. Sólo queremos puntualizar que el término pronunciamiento comprende aquí la toma de conocimiento o la necesaria declaración que hace efectivo el derecho preconstituido y que, al enfatizar en el Derecho administrativo y en las disposiciones regulatorias de la actividad procedimental, estamos incluyendo al particular o a la entidad administrativa que solicita o pretende el pronunciamiento o resolución.
Somos del parecer de integrar el concepto, de modo que el procedimiento conserve unidad desde su inicio --de oficio o por promoción de particular-- hasta las etapas impugnatorias que importan fases procedimentales y no procedimientos autónomos, salvo que la organización del procedimiento reconozca un recurso como medio de promoción o instancia administrativa (procedimiento recursivo) como se comprende en algunas legislaciones. En efecto, la decisión del funcionario competente y la naturaleza jerárquica de la Administración justifican la garantía procedimental que significa la revisión en un nivel o niveles sucesivamente superiores.
3.4 ALGUNOS CONCEPTOS EN LA LEGISLACION COMPARADA
Con fines de constatación y de visualización de las concepciones sobre la materia del Procedimiento Administrativo, quiero traer algunos conceptos derivados de diversas leyes no nacionales:
3.4.1. En la Legislación Alemana se incluye un concepto preciso de procedimiento administrativo en el parágrafo 9,sección primera de la parte segunda de la Ley del 25 de mayo de 1976 y allí refiere: "El procedimiento administrativo en el sentido de esta Ley es la actividad administrativa de las autoridades con eficacia externa, que se dirige al examen de los presupuestos, preparación y emisión de un acto administrativo o a la conclusión de un convenio jurídico público; incluye la emisión del acto administrativo o la conclusión del convenio jurídico público."
Verwaltungsverfahrensgesetz(VwVfG) Vom 25. Mai 1976. Teil II. Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahrensgesetz. Abschnitt 1. Verfahrensgrundsätze. Paragraf. 9.- Das Verwaltungsverfahren im sinne dieses Gesetze ist das nach aussen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist; es schliesst der Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages ein. Alemania. Ley de Procedimiento Administrativo.
La VwVfG es aplicable a la actividad jurídico pública de las autoridades de la Federación, de las corporaciones federales de derecho público, establecimientos y fundaciones de derecho público; de los Estados (Leander), de los Municipios, de las Mancomunidades municipales, de otras personas jurídicas de derecho público subordinadas a la fiscalización de los Estados, en cuanto ejecutan disposiciones federales por delegación de la Federación. En cambio la VwVfG no es aplicable si la ejecución del Derecho Federal se realiza por autoridades cuya actividad administrativa jurídico pública está estadualmente regulada por una ley de procedimiento administrativo (se entiende especial).
3.4.2 En la Legislación Portuguesa
En este caso, el Código de Procedimiento Administrativo Portugués (CPAP), anexo al Decreto 442/91 del 15 de noviembre distingue dos términos para la conceptuación y se refiere del modo siguiente: Parte I. Definiciones Generales. Capítulo I Disposiciones Generales.
"Artículo 1. Definición. 1. Se entenderá por procedimiento administrativo a la sucesión de actos y formalidades encaminadas a la formación y manifestación de la voluntad de la Administración Pública o a su ejecución. 2. Se entenderá por proceso administrativo el conjunto de documentos en que se manifiestan los actos y formalidades que integran el procedimiento administrativo."
Código de Procedimiento Administrativo del Portugal. Como se puede apreciar la definición de este código se afinca en el aspecto material y al referirse a "proceso" se desprende que lo utiliza como equivalente a expediente. Es para resaltar que este código incluye como procedimiento la actividad administrativa de ejecución, criterio no siempre admitido por algunos sectores, considerando que en el momento de la ejecución la voluntad administrativa ya está formada.
No hemos encontrado otras puntualizaciones, como éstas, en otras leyes, las que de inmediato proceden a señalar el ámbito de aplicación de la Ley o los principios generales.
3.5 ENSAYO DE UNA DESCRIPCION INTEGRAL
No queremos concluir sin ensayar una descripción del procedimiento administrativo de carácter general que involucrando las posibilidades de expresión general, concreta y bilateral, se refiera a la realización de sus fines, cuales son los derechos fundamentales del hombre y de la sociedad. Así pues, desde las perspectivas de los derechos fundamentales y, particularmente, desde el ángulo de ese derecho constitucionalizado, desde hace mucho, cual es el de Participación del Ciudadano en las expresiones del Poder y del indispensable Derecho de Audiencia, el que no corresponde exactamente al concepto de Derecho de Defensa, por cuanto éste tienen más bien una acepción de resistencia a lo punitivo o disciplinario; sino que tiene que ver con la naturaleza autoparticipatoria de la sociedad en la Administración de sus asuntos comunes, aunque quien solicita ser escuchado no tenga interés legítimo directo en el asunto. Es una consecuencia o una identificación del derecho de petición.
Procedimiento Administrativo es la actividad organizada del poder público, directa o indirectamente, dirigida a la recepción y realización de los derechos públicos subjetivos, e intereses diversos de las personas o de las colectividades, de carácter administrativo, por la expresión de actos unilaterales concretos, con efectos jurídicos inmediatos; así como, las actuaciones que tienen como fin la realización de los intereses generales, públicos o colectivos por expresiones generales o abstractas o unilaterales y concretas debidamente encausadas en orden a garantizar la audiencia de los interesados.
No se trata de una descripción que corresponda a la concepción específica de Acto Administrativo y, por ende, al respectivo procedimiento administrativo que es el que acogemos en el Derecho peruano; sino de una descripción o concepto que respetando la naturaleza de las diversas categorías que contienen expresiones administrativas (normas, actos administrativos, convenios y contratos) es posible coordinarlas en un solo cuerpo normativo y someterlas a reglas que pueden, también, constituirse en cuerpo de doctrina específico o particular, dentro del Derecho administrativo: Derecho del Procedimiento Administrativo o Derecho Administrativo Procesal, distinto del Derecho Procesal Administrativo que es el orden jurídico de la acción contencioso-administrativa, en su expresión de tutela jurídica específica.
4. PROCEDIMIENTO Y PROCESO
Como en toda disciplina de construcciones intelectuales o de objetos culturales, los términos cobran importancia, pues su entendimiento y acuerdo dependerá de los conceptos a los cuales son aplicables. Se ha entendido que entre procedimiento y proceso sólo existiría una diferencia conceptual de género a especie y esto es correcto, pero en la medida que nos encontremos en el mismo sector de actuación (Proceso constitucional-procedimientos constitucionales; Proceso judicial-procedimientos judiciales; Proceso electoral-procedimientos electorales; Proceso-legislativo-procedimientos legislativos; Proceso gubernamental-procedimientos gubernamentales; Proceso administrativo-procedimientos administrativos).
Habrá un proceso de formación de la Ley, que significa composición para la realización del fin legislativo, pero este proceso se realizará por procedimientos diversos que se refieren propiamente a los trámites específicos, según la particularidad de la ley.
En la Administración de Justicia, el Proceso es la composición general para la realización del fin soberano que es la realización de la declaración del derecho y brindar la garantía definitiva para la realización del mismo, es decir, para conceder Justicia.
En lo concerniente al Ejecutivo, habrá un proceso de formación de la voluntad ejecutiva o un proceso de formación de los actos de la Administración para la realización y concreción de los fines de la ley, es decir, para traducir la ley en realidad, hecho o acción real y concreta y, en cada posibilidad, se supone un procedimiento, como el trámite específico para alcanzar el fin de la ley. En este campo, nadie discutirá estas posibilidades; pero el problema estriba ya en cuanto se pretende refundir la mecánica y dinámica del proceso, como vía de fin jurisdiccional y el procedimiento administrativo, como vía de realización de la ley; y, peor todavía, cuando se las quiere licuar en una misma disciplina de las ciencias jurídicas.
Tal vez, las posiciones anteriores pudieran parecer ingenuas, por cuanto, lo que se pretende es armonizar la producción del derecho con su aplicación y, porque se parte del supuesto que toda posibilidad jurídica requiere de un proceso. Merkl sostiene que:
Todas las funciones administrativas y, en particular, todos los actos administrativos son metas que no se pueden alcanzar sino por determinados caminos. Así, la ley es la meta a la que nos lleva la vía legislativa, y los actos judiciales y los administrativos son metas a las que nos conducen el procedimiento judicial y el administrativo... proceso es el camino --condicionado jurídicamente, de algún modo, en todo caso más que por la mera indicación del fin del proceso--, a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior produce una manifestación jurídica de un plano inferior. Constituyen derecho procesal, todos aquellos elementos del ordenamiento jurídico total, que regulan la vía de producción de actos jurídicos a base de otros actos jurídicos, o, con la terminología tradicional, la aplicación de los preceptos jurídicos... Si nos mantenemos dentro de la división tripartita de las funciones jurídicas en legislación, justicia y administración, resultan tres grandes tipos de procedimientos y tres complejos de derecho procesal.

"Adolfo Merkl. Teoría General de Derecho Administrativo. Madrid. Revista de Derecho Privado, s/fecha. pp. 278 passim.
El problema no estriba en las generalizaciones; sino, en el esfuerzo de procurar y sostener una indistinción entre el procedimiento administrativo (Proceso de administración), como vía de realización concreta de la ley y el Proceso, como categoría judicial, al servicio de los fines de la administración de justicia como facultad soberana de declaración del Derecho, que se deben los sujetos entre sí o uno con respecto al otro, como clausura definitiva de la voluntad del Poder Público, respecto a lo que en el caso dice la ley y los principios del Derecho. En realidad, no existe aspecto de la vida humana que no se produzca por una actividad debidamente ordenada, regulada por ciertas normas o principios y, dentro de la actividad jurídica, tanto en lo privado, como en lo público, se producen los más diversos procedimientos; es decir, exigencias normativas a las cuales se ajusta la conducta humana para producir manifestaciones jurídicas, de otras manifestaciones jurídicas, más o menos libres o restringidas. El real problema es éste: Todas esas "formalidades" deben regirse por los mismos principios y normas y todas tienen la misma naturaleza específica? Claro que es posible, sobre la base de los rasgos comunes de la similitud que plantea Merkl, llevarlas a una teoría común; pero, como los fines son similares y no, los mismos, entonces, surgen las diferencias y la necesidad de una distinción entre éstas. No creo que exista duda alguna en admitir que, partiendo del razonamiento de Merkl existan tantos procesos, cuantas funciones estaduales se admitan. Merkl reduce las funciones a las tres clásicas: Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, en el marco de su razonamiento de derivación sucesiva de categorías jurídicas, se tendrán tres procesos, uno para cada una de estas funciones y tres complejos procesales que se corresponden. Resulta, sin embargo, que si bien el proceso legislativo es un proceso constitucional, emerge también otra función derivada con ese rango que es el control constitucional y que a partir de la Constitución se ha de derivar actos de control de constitucionalidad con lo que tendremos un nuevo complejo procesal, cual es el respectivo al proceso de control constitucional. Ahora bien, y qué con respecto a la función electoral que llamo constitutiva, no le corresponde acaso un proceso en relación a la ejecución de las normas electorales o es qué habrá que anexar esta función a la jurisdiccional, en la parte definitoria de conflictos electorales y a la ejecutiva en la parte de aplicación concreta de la ley electoral. Podemos complicar más el esquema si es que nos referimos a los procedimientos en el Ministerio Público que, en nuestra organización peruana no se anexa al Poder Judicial, aunque se le han asignado funciones en el proceso penal, en lo que actuará como sujeto procesal de Derecho Procesal Penal, pero, en lo que respecta al control de la legalidad ¿ Cuál es su camino? ¿ Cuál es la naturaleza de sus procedimientos?
Así; pues, el Proceso Legislativo, que plantea sus propios retos; y, de igual modo, el Proceso Administrativo y el Proceso judicial tendrán que ver con su denominación y caracterización en cada caso.
El problema no es sencillo de dilucidar; pues, en la doctrina se confrontan dos corrientes opuestas entre sí y en la legislación aparece, en ocasiones, cierta confusión, en cuanto se recurren a las categorías procesales para asuntos administrativos especiales, como ocurre en la legislación peruana, en el ámbito de minería y de sanciones para determinados sectores, pero que no llegan a transformar el procedimiento en un Proceso, de estricta formalización y con producto final inamovible, pese a la utilización de la misma terminología. Particularmente se observa una tendencia, también en la práctica a confundir estas instituciones, como en el caso de las llamadas "jurisdicción administrativa" que se ejerce por cuerpos colegiados, llamados Tribunales o Consejos o Comisiones, cuyas resoluciones son típicos actos administrativos, recurribles en ejercicio de acción contencioso administrativa, en el Derecho peruano (Constitución de la República de 1993, artículo 148o), aunque materialmente tienen carácter jurisdiccional como acto del Poder público, pero impugnable ante la Justicia.
Enrique Hervas Cuartero nos trae interesante exposición con respecto a las corrientes que pretenden explicar el asunto de las identificaciones y diferencias del Procedimiento Administrativo y el Proceso. Cfr. Idem. Ley de Reforma del Procedimiento Administrativo. Cuadernos de Documentación No. 19. Instituto Nacional Prospectiva. Madrid 1980.
4.1 CORRIENTES QUE NIEGAN LA NATURALEZA PROCESAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Al respecto se afirma de que en ambas instituciones se dan rasgos particulares que acusan su diferencial naturaleza; así:
a) El funcionario administrativo actúa como juez y parte; pues el asunto que resuelve es asunto propio, en el sentido de identificación de administración-funcionario. En el proceso, el juez es un tercero en la contienda.
b) El procedimiento es la técnica de la administración para asegurar la realización concreta de un fin público. El Proceso es una función derivada de la soberanía del Estado, ajena completamente del asunto que se discute y cuyo fin es la paz social por la aplicación de la ley, cautelando su adecuación constitucional al caso concreto en litis.
c) El formal tracto procesal no existe en la secuencia procedimental administrativa, subordinado al principio de flexibilidad e informalidad.
d) El procedimiento administrativo es un presupuesto o requisito (vía previa) para la consecución de un proceso jurisdiccional (vía sucesiva).
e) Las normas procesales son garantía final del Derecho, mientras que las normas del procedimiento administrativo se concretan a la realización de una función administrativa que persigue la satisfacción de necesidades públicas múltiples y es garantía para el uso y disfrute de los derechos derivados de la ley o de la actividad administrativa.
f) Las decisiones administrativas hace la cosa decidida o cosa juzgada administrativa; mientras que las sentencias hacen cosa juzgada para el ordenamiento jurídico nacional.
Con estas consideraciones, se concluye, por los más recalcitrantes que las técnicas procesales no son aplicables al procedimiento administrativo.
4.2 CORRIENTES QUE CONSIDERAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO UN AUTENTICO PROCESO
Quienes sostienen esta posición aproximan la acción del Ejecutivo a la acción jurisdiccional, en cuanto a la comunidad de los fines y argumentan:
a) La actuación de la ley se desarrolla por el proceso y esto es una función, en el Estado de hoy, tanto del Poder Judicial, cuanto del Poder Ejecutivo.
b) No existe diferencia entre los actos procesales y los procedimentales administrativos, alegando identidad jurídica entre la resolución judicial final o sentencia y la resolución administrativa o acto administrativo.
c) Entendida la jurisdicción como la facultad de resolver o atender intereses contrapuestos o satisfacer pretensiones, es una función realizable tanto por los tribunales de justicia, cuanto por la Administración; concluyendo, pues, en la identidad de ambas instituciones.
d) El procedimiento administrativo importa al ejercicio de función del Estado, como también lo es el proceso, de modo que su finalidad realiza el derecho desde el primer momento; careciendo de sentido el de hacer diferencias por sucesión o relaciones de antecedente-consecuente; es decir, de considerar al procedimiento administrativo como el requisito procesal para la interposición de la acción contencioso administrativa; pues importa una falsedad, por cuanto es abrir el errado camino de que necesariamente el procedimiento administrativo tendría que desembocar en la jurisdicción contencioso administrativa, cuando no necesariamente es así, ya que producido el acto administrativo tiene abierta la revisión en la misma sede administrativa y, sólo finalmente, concurrirá a la acción jurisdiccional.
Como podemos apreciar no resulta nada fácil una distinción definitiva entre procedimiento administrativo y proceso administrativo, tomado uno en sede administrativa y el otro en sede judicial. Los autores presentan sus perspectivas y razonamientos. Cfr. José Bartra Cavero. Procedimiento Administrativo. Lima, Huallaga, 1994. 3era edición. pp. 16 a 18.
4.3 NUESTRA POSICION
Si bien en nuestra legislación existen aproximaciones de la actividad administrativa procedimental a la actividad procesal judicial; sin embargo se abre un diferencial entre ambas; y, no de mera apariencia; sino de naturaleza. Una identificación de proceso (judicial) y procedimiento nos lleva a licuar funciones que, si bien participan de la misma naturaleza del poder del Estado, sus fines son distintos y, por ende, las vías guardarán sus distancias en esencia y forma. No negaremos que en la unidad del Derecho se encontrarán en lugares que le son comunes, tanto en la Teoría del Derecho como en la Teoría General del Proceso. Se entiende que cuando hablamos de naturaleza o de esencia ( lo mismo para nuestros fines) no nos referimos a que ambas instituciones sean tan radicalmente distanciadas como del hombre al vegetal; sino, dentro del complejo jurídico son distintas entre sí, sin que ello niegue que puedan participar de similares institutos o que la legislación que contiene uno, pueda operar supletoriamente para el otro; pero, mutatis mutandis. En realidad, cuando nos referimos al Proceso, lo comprendemos como la vía de ejercicio de la función judicial, como poder soberano específico y formalizado en un complejo de Organos con atributos de particular adjudicación para declarar lo que es de Derecho y, cuando nos referimos a la Administración Pública, estamos haciendo alusión al realizador de los fines y metas legales para el beneficio colectivo por acciones materiales generales y concretas, marcando prioridades, dando materialmente bienes y servicios de diversa índole; es decir, a otro complejo de órganos ejecutores de la ley y tenedores físicos de la fuerza que el Derecho requiere para su garantía de realización. Por eso, mientras el juez decide sobre la base de una composición en litigio, el administrador sobre el sustento de tener que satisfacer una necesidad concreta sin necesaria composición litigiosa, aunque pueda presentarse, en ciertos casos, controversia de intereses entre dos o más pretendientes al privilegio que la ley pueda conceder. Esto no pretende ni identificar la Justicia con el Proceso, entendido de modo general (actividad ordenada de actos de poder público); ni reducir el actuar administrativo a la pura acción; pues, ésta también dicta normas (secundarias) y también declara lo que es de razón legal.
El problema se resuelve en el origen, es decir en la distinción entre la función justicia y la función administrativa, aspecto que quiero dilucidar sobre la argumentación que nos trae Hernando Devis Echandía:
"Para Carnelutti la distinción se funda en la diferencia entre el interés público en cuanto a la composición de los conflictos y el interés público que existe en el conflicto, o sea entre interés público externo y los intereses públicos internos. La función procesal tiende a satisfacer el primero, y la administración persigue el desenvolvimiento de los últimos." La función administrativa se cumple en el conflicto; la función procesal, en cambio, actúa sobre el conflicto. Por lo tanto la diferencia entre acto procesal y acto administrativo es claramente causal".
"Es decir lo que constituye la diferencia entre jurisdicción y administración es la posición del agente. Es criterio externo porque no se basa en el fin perseguido, sino en el hecho externo de la posición del juez y de la administración al obrar; el primero, frente a las partes; la segunda, como parte".
El concepto de Ugo Rocco se aproxima al de Carnelutti, cuando dice que si el Estado dentro de los límites que el derecho le fija persigue su interés, desarrolla una actividad administrativa, al paso que cuando interviene para la satisfacción de intereses que no son suyos, sino de los particulares y otras entidades, que por sí mismos no pueden lograrlo, existe jurisdicción; que administrar es cuidar intereses propios y perseguir fines directos, y hacer justicia es intervenir en interés de otros y conseguir un fin indirecto".
Hernando Devis Echandía. "Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I." Santafé de Bogotá-Colombia, Editorial A B C, 1996. Décimo Cuarta Edición. pp. 109 y 110.
La Constitución peruana concede al Juez, y sólo a él, la función de adecuación de su decisión al mandato constitucional, contra texto expreso de la ley, en caso de incompatibilidad de ésta con la Constitución, (artículo 138o, segundo aparte) y esta prerrogativa no es extensiva, por lo menos de modo expreso, a la Administración, la que se encuentra subordinada al Reglamento; más acá de la Ley. Sólo el juez puede decidir más allá del Reglamento y de la ley; nunca de la Constitución, de la cual es garantía, en caso sub litis. Por ello, el proceso constituye la vía para el control del principio de legalidad en el actuar administrativo. También se hace preciso, en este caso, aclarar que no se trata de escamotear el principio de legalidad, como subordinante del actuar administrativo; pero, sí, de precisar el ámbito de actuación de la Administración en el orden legal; pues, decir ley no importa restringirse a la ley formal o a sus equivalentes ( Decreto legislativo y Decreto de Urgencia); sino, desenvolverse en el orden normativo, de acuerdo a sus jerarquías. Es nuestra opinión que, de sucitarse contradicción entre la norma reglamentaria o las directivas que la desarrollan para los efectos ejecutivos y la ley, el funcionario debe proceder conforme a lo establecido a su fuente legal próxima, es decir, de acuerdo al Reglamento o hasta a la Directiva, según sus niveles; pues son éstas las normas ejecutivas y mantienen su validez, en tanto no se declare su ilegalidad. En todo caso, al particular le queda acudir a las garantías constitucionales, si se trata de un derecho constitucionalmente protegido o a la interposición de la acción popular, si fuera el caso. En realidad este es un problema serio en nuestra Administración Nacional. Para el caso es posible plantearse las preguntas: ¿Puede el funcionario del tercer escalón inferior resolver contra una Resolución Ministerial normativa, o puede el Ministro resolver contra un Decreto Supremo, reprochándolo de inconstitucionalidad y aun estuviera éste contra la Ley? ¿Es que se puede pretender que la Administración Pública está también autorizada para efectuar "control constitucional difuso" o una especie de control de legalidad ? ¿ Sobre qué bases constitucionales o legales ?
Si bien la Constitución peruana de 1993, en el artículo 51o formula un esquema de la jerarquía normativa, se trata de un enunciado general y difuso que sustenta la jurisdicción constitucional y orienta la actividad legislativa y reglamentaria; pero, no importa una autorización para que se produzca un control de constitucionalidad o de legalidad en sede administrativa, porque se produciría un verdadero caos. El Estado es un orden jurídico y cada elemento del orden jurídico tiene un valor exigible, en tanto mantenga su validez o presunción de ésta.
El artículo 51o mencionado reza: La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado (Perú. Constitución Política del Perú 1993. Título III del Estado y la Nación. Capítulo I Del Estado, la Nación y el Territorio).
Cosa distinta es el resultado de la interpretación que tuviera que hacer el aplicador de la Ley y del Reglamento, sea administrador o juez, contra cuyas decisiones caben los recursos que correspondan. Esto puede resultar frente a un hecho que ha de configurarse con una norma que aparentemente le pudiera ser aplicada; pero que, si se examina desde la relación hecho y ubicación sistemática de la norma, el asunto pudiera estar fuera del ámbito de ésta.
El artículo 114o del TUO de la LNGPA precisa cómo ha de conducirse el procedimiento administrativo, en sustancia y resultado, ya que importará, en su momento y en su caso, a la revisión por el juez competente, concluida que fuera la vía administrativa, principio o presupuesto validado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 23o), la que recoge la acción contencioso administrativa. Esto no importa ni desnaturalización del procedimiento administrativo ni negación de su aproximación a su pariente el proceso. Lo ideal para la sociedad y el propio sistema de garantías de la Ley y del Derecho es que la conformidad de la acción humana con la justicia suceda lo más próximo a quienes sufren lesión o a quienes reclaman lo que consideran de ley o de derecho; pero como esto es sólo un ideal; se abre el campo y la vía en él para la confirmación o la reparación de derecho. Por esta razón, la decisión administrativa causa estado en la esfera de derechos administrativos y allí será cosa decidida; pero, en la esfera del colectivo del sistema sólo será posible una decisión final en el proceso jurisdiccional (cosa juzgada). Precisamente, un avance de los últimos tiempos es limitar el poder del ejecutor de la ley por la discutibilidad jurisdiccional de sus decisiones, aun en lo que suele alegarse como decisiones de gobierno, para ampliar cada vez más la garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las posibilidades de desviación de la decisión administrativa. Es cierto que surge el problema de las razones de eficiencia en el proceso judicial, pero ello es una inquietud compartida doquiera que sea necesario administrar, pues responde a un problema de cultura y de desarrollo social.
Aunque cargada de celos profesionales, vale la pena acotar la opinión de Eduardo de Cabiedes, expuesta en el prólogo del trabajo de Cordon Moreno, refiriendo que "El Derecho procesal, por obvio, hay que recordarlo, es una rama independiente del ordenamiento jurídico y trasluce esa independencia lo mismo en el Proceso Civil que en el Administrativo. Del mismo modo que nadie pretende hoy que el Derecho Procesal Civil sea objeto de estudio por los civilistas, igualmente equivocado es que el Derecho Procesal Administrativo lo sea por parte de los administrativistas..." Apud. Cordon Moreno. La Legitimación en el Proceso Contencioso-Administrativo. Madrid, Universidad de Navarra, 1979. Prólogo p. 12. 289 pp.. La aparente exageración hay que tomarla en el sentido de pretender incorporar el estudio del Proceso (Judicial) Administrativo como parte del Derecho Administrativo, aún se le llamara Derecho Administrativo Adjetivo; con lo cual coincidimos, pero, de allí a negar que un administrativista no pueda abordar el estudio del Derecho Procesal Administrativo, hay serias distancias; como las de negarle al civilista el estudio del Derecho Procesal Civil; por el contrario, es frecuente la conexión del civilista con el correspondiente derecho procesal civil; del penalista con el derecho procesal penal; del laborista con el derecho procesal laboral; y, por la misma razón, del administrativista con el derecho procesal administrativo, en cuanto uno de los subconjuntos del derecho procesal judicial. Claro está que, en tales casos, los estudios se enfocan por los estudiosos como procesalistas, sean civilistas o administrativistas o penalistas o laboristas, pues a nadie le puede estar prohibido estudiar una o más materias.
Manuel María Diez, en su libro Manual de Derecho Administrativo, expresa: " Cuando escribimos el primer tomo de este Manual, dijimos que la obra constaría de dos tomos. Al iniciar esta segunda parte, mi colaborador, el Dr. Tomás Hutchinson, me sugirió, y yo acepté, excluir de este volumen todo lo concerniente al derecho procesal administrativo. De manera que hemos resuelto que todo el Derecho Administrativo se desarrolle, efectivamente, en dos tomos y separar la parte adjetiva de ese derecho que irá en su libro distinto. No porque pensemos que el derecho procesal administrativo no forme parte del Derecho Administrativo sino porque nos pareció que el proceso administrativo --o el "contencioso administrativo" como habitualmente se le llama-- es poco conocido en nuestro país, porque salvo las obras de Fiorini "¿ Qué es el contencioso?..."
Manuel María Diez. "Manual de Derecho Administrativo. 1981. Plus Ultra, Buenos Aires-Argentina." p. 7.
Por supuesto que, desde entonces, mucho se ha discutido en la doctrina y se han clarificado ideas, como que se ha avanzado en los estudios de la doctrina administrativa, de modo que las disciplinas se han ido definiendo y aclarando en sus perfiles.
Por eso, concluimos en la independencia del Procedimiento Administrativo con respecto al Proceso (judicial) y a sus diferencias como instituciones jurídicas de fines distintos y correspondientes a distintas ramas y, por ende, a la indiscutible integración del Procedimiento Administrativo en el seno del Derecho Administrativo, con sus caracteres y peculiaridades que le son propias, ajenas al Proceso Jurisdiccional. Reconocemos, definitivamente, al Procedimiento Administrativo, como una función del procedimiento jurídico e institución específica del Derecho Administrativo, como lo son la Organización Administrativa, la Policía Administrativa, los Servicios Públicos, la Función Pública, el Dominio Público; pero, distinto del Derecho Procesal. Cfr. Adolf Merkl. ibid. loc. cit. .
Tomás Hutchinson hace una aproximación y dice: "El proceso es una pluralidad de actos característicamente coordinados, a través de su recíproca interdependencia. Esta interdependencia es de la esencia del proceso, en que un órgano absolutamente neutral y carente de todo interés en el pleito, preside una contienda entre dos partes que ha de desenvolverse a través de un iter formal".
"Por su parte el procedimiento administrativo, aunque también es un iter, no pretende garantizar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión, sino asegurar la realización de un fin público por la misma Administración con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia y dentro del respeto debido a los derechos de los particulares."

Tomás Hutchinson." Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. I". 1985, Astrea, Buenos Aires - Argentina. p. 1.
Insistimos en que esta diferencia no impide la coordinación entre ambas disciplinas: El Derecho Administrativo Procesal y el Derecho Procesal Administrativo, tanto para los efectos doctrinales, como para los normativos. Es decir, las Leyes de Procedimiento Administrativo pueden hacer remisiones a categorías procesales jurisdicionales, en cuanto éstas tienen una vieja data, pero, tales categorías deben adecuarse al contexto del procedimiento, es decir a los principios que lo informan.
(*) Profesor Principal de la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor Emérito de la Universidad de La Libertad. Trujillo.