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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL ANÁLISIS ECONÓMICO COMO "ÓRGANO"

EL ANÁLISIS ECONÓMICO COMO "ÓRGANO"DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES *
Roque CARRIÓN WAM **--------------------------------------------------------* Ponencia presentada al “III Congreso de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Análisis Económico del Derecho”. **Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo - Venezuela.
Al final del siglo XX, hay, entre otros, dos ámbitos del conocimiento teórico y práctico que copan nuestra escena histórica: uno es el Derecho y el otro es la Economía. En nuestra tradición cultural el Derecho ha sido considerado el instrumento por antonomasia de la organización social; sus fines y objetivos han guiado la construcción de las instituciones y orientado las acciones cotidianas de los hombres. Los valores intrasistemáticos del Derecho se han insertado en los contenidos contingentes de la vida social humana. La formalidad legal ha revestido de legitimidad a los objetivos sociopolíticos de las organizaciones sociales; así, el Derecho y la Justicia sancionan la vida misma a través de la formalidad, (es decir por medio del procedimiento racional) de los sistemas jurídicos.
Como ha venido sucediendo desde el siglo pasado, el reclamo, cada vez más urgente, de hacer pasar a primer plano las necesidades contingentes de los hombres, a partir de las cuales se organiza la sociedad, ha ganado terreno y ardientes defensores: las necesidades humanas estarían mejor comprendidas y ordenadas por medio del estudio económico de las mismas. Ahora bien, mientras por un lado el Derecho llegó a identificarse con el "Derecho positivo", es decir con una determinada interpretación de los fines y funciones de una sociedad concreta; por el otro, la Economía ha venido perfilando su campo de acción como una ciencia y técnica orientada a escoger la decisión más ajustada a satisfacer las necesidades humanas. El estudio de estas necesidades y sus particulares formas de satisfacerlas originaron diferentes enfoques económicos. Pero, tanto el Derecho como la Economía han participado de un mismo ideal científico: la "puridad" de sus formulaciones teóricas, es decir, han propugnado, con mayor o menor énfasis, la validez formal de sus métodos y de sus propias definiciones.
Hoy, el Derecho está cada vez más cerca de ser concebido como un ámbito de la acción humana que estudia la corrección e incorrección de la misma; el Derecho es así una forma evolucionada de la razón práctica. Y, si éste es el caso, entra a formar de lleno parte de la "Política" y de la "Etica". En este contexto, el análisis económico del derecho (AED)se nos presenta como portador de un análisis útil, no sólo como una experiencia de las consecuencias cuantificables de las acciones humanas, sino también como una teoría que pretende orientar la elaboración de los constructos jurídicos. Es decir, el AED parecería proponer un instrumento, un órgano formal y de validez universal para la constitución del aparato conceptual de las ciencias jurídicas y sociales.En lo que sigue intentaremos discutir esta pretensión del AED confrontándolo con a) una particular expresión de una aún vigente tradición jurídica, b) poner de relieve una particular visión política económica liberal, que está en la base del AED, c) analizar la propuesta, en el ámbito de AED, de un Derecho y Jurisprudencia pragmáticos y d) precisar el alcance del "método" del AED como un "órgano" de las ciencias jurídicas y sociales.
1. Creo que un ejercicio de confrontación entre el AED y un determinado paradigma del Derecho, nos hará ver la pretensión teórica y práctica del primero. Una tendencia, todavía hoy presente aunque un tanto desfigurada, en el espíritu de los juristas de nuestra tradición, puede formularse en términos en que la expresó Rudolf Stammler. Este autor representa una específica línea racionalista del concepto de Derecho, y, en este contexto, definió los ámbitos que cubre el término "Derecho". Así, las "relaciones concretas que están sometidas a la regulación jurídica..." son "... la materia empírica o histórica del derecho" (GD 48)(1). Por ello, "todo lo que se refiere a las necesidades humanas y a la forma de su satisfacción está sometido a continuo cambio" (EC,19)(2). Esta variabilidad histórica a la que se refiere el Derecho es denominada "Derecho positivo", y constituye la parte empírica del derecho. Por el contrario, el Derecho como concepto formal es "un método de ordenación armónica" y esta "unidad de ordenación, es el prius necesario para poder encauzar científicamente todos los fenómenos jurídicos que la realidad puede ofrecer" (GD, 49)(3). Las convenciones sociales no convierten a éstas en Derecho; sólo los "actos de la voluntad humana que tengan notas características permanentes", obtenidas "sometiendo a inspección crítica nuestra conciencia hasta descubrir la posibilidad de ordenación unitaria" constituye el Derecho formal (GD, idem.). En primer y lógico lugar está el "Derecho Formal", que reconoce como derecho a un derecho positivo, es decir a un derecho concreto. La medida de la efectividad del Derecho "sólo puede interesarnos en relación con un Derecho positivo" (GD,52)(4). De aquí que Stammler afirmara rotundamente que "no hay una sola garantía legal que exista necesariamente en virtud de su contenido positivo" (EC,19)(5). Si la efectividad del derecho se refiere a la materialidad histórica de su contenido, lo "objetivamente justo" del derecho se ubica en el nivel del "método formal de validez universal" (EC,19)(6).
-----------------------------------------------------------------------------------1 STAMMLER, Rudolf. La Génesis del Derecho. (Trad. W. Roces). Calpe, Madrid, 1925. (GD)2 STAMMLER, Rudolf. La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho. (Versión española de Ernesto Garzón Valdés). Universidad Nacional de Córdoba, Argentina 1958. (EC).3 STAMMLER, Rudolf. La Génesis del Derecho. (Trad. W. Roces). Calpe, Madrid, 1925. (GD)4 idem.5 La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho. (Versión española de Ernesto Garzón Valdés). Universidad Nacional de Córdoba. Argentina. 1958. (EC).6 idem.
Ahora bien, para Stammler, "El Derecho condiciona lógicamente la Economía social" y esto no quiere decir que ambas "se influyan recíprocamente". No se trata de ver aquí condicionamientos casuales, ni, por ello, ver a la Economía social como "el 'cimiento' de la sociedad sobre el que se levanta el 'edificio jurídico y político" (T.F.D.,145)(7). Es la "voluntad vinculatoria" la que hace posible distinguir una "cooperación" de varios individuos que se orientan hacia una economía social. Es una "voluntad exterior" a las "distintas aspiraciones" la que determina lógicamente la "actividad vinculada" concreta. De aquí que "no es concebible una ley última que rija exclusivamente la vida económica sustraída al orden jurídico concreto que la condiciona. Ni cabe, por consiguiente, una Filosofía de la Economía independiente de la Filosofía del Derecho" (T.F.D. 148)(8). Pero Stammler también fijó sus conceptos de lo que el denominó "Economía social", como la "cooperación entre individuos para la satisfacción de sus necesidades" e identifica a éstas como "aspiraciones unidas" para cuya satisfacción había que elegir "los medios más adecuados para la consecución de estos fines" (TFD,136)(9).
---------------------------------------------------------7 STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho. (Trad. de W. Roces). Editora Nacional, México, 1974. (TFD).8 STAMMLER, Rudolf. Op. cit9 idem.
Así, toda economía social se "halla condicionada por la noción de fin", de aquí que "el estudio científico de los problemas económico-sociales comprende, pues, por su esencia, a la ciencia teleológica" y no al "método que las ciencias naturales consagran a las percepciones físicas" (TFD,137)(10). Lo que se investiga son "relaciones entre individuos cuyos fines se combinan de modo amistoso u hostil" (idem). La economía social se orienta así hacia el estudio de la "posibilidad de ordenar armónicamente los diversos fines y medios vinculados" (TFD,138)(11). Stammler insiste en la "modalidad específica de cooperación" de las cuales señala expresamente la economía unitaria, que pueden ser socialistas y comunistas porque "centralizan la producción de un modo exclusivo" y, además, "organizan también en común y coactivamente el consumo de lo producido", y el "orden social basado en la libre cooperación" llamado individualista, liberal o burgués (TFD,149-150)(12).
----------------------------------------------------------------------10 Op. cit11 Op. cit12 Op. cit.
En su momento Stammler indicaba que por encima de estas modalidades económicas se encuentra el "problema de la concepción fundamental, que nos dé la pauta para juzgar científicamente de la legitimidad de una determinada regulación" y aquellos modos de economía "no nos dicen tampoco por sí solas mediante qué procedimiento técnico concreto ha de acometer su misión la legislación en cada caso" (TFD,153)(13). Obviamente, la posición de Stammler, ligeramente reseñada, nos recuerda que el Decreto predomina sobre la Economía en el sentido en que una definición del Derecho es portadora de la justificación de los fines del hombre; en otras palabras, Stammler nos incita a pensar que la cuestión económica es dependiente de lo que entendamos por Derecho. Nos parece que el AED no puede obviar, sin más, confrontarse con esta posición que aún corre entre líneas en nuestra larga tradición cultural, si el AED pretende ser algo más que un mero procedimiento técnico con valor relativo a un tipo de efectividad de un concreto derecho positivo.
------------------------------------------------------13 Op. cit.
2. Desde la consolidación de los ideales modernos, cuyos origenes históricos más cercanos se expresan eufóricamente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, hasta la definición, más o menos clara, de la estructura del Estado moderno manifestada en la idea de "Estado de Derecho", las sociedades humanas se han esforzado para alcanzar cierto tipo de fines a los que ha revestido de un significado casi sagrado y justificatorio: la "humanidad misma" (todos los seres humanos sin distinción de credo, raza y cultura) persiguen la justicia, la libertad y la igualdad. Hasta hace poco tiempo, esta tarea de fundamentar, definir, precisar y concebirlas en una estructura social concreta estaba en manos de filósofos, filósofos del derecho, y, en el límite, teóricos de la política. Toda las utopias sociales se construían sobre bases apriorísticas y deducidas de una estructura racional. A continuación vinieron los revolucionarios que ya no sólo querían pensar el mundo, sino también transformarlo. Todos los fines que hasta ahora habían orientado a la humanidad, exigían un efectivo grado de realización práctica, para lo cual se intentó reactivar ciertos objetivos básicos, condiciones necesarias y suficientes, para, a partir de ellas, garantizar el camino correcto de la humanidad. Tales objetivos se definieron como "derechos humanos". Pero tales derechos no se convirtieron en obligaciones sociales concretas de los estados y gobiernos; entonces se buscaron paliativos a través de ciertos modelos organizativos de reforma de las estructuras sociales, los mismos que permitirían alejar el uso de la fuerza de las revoluciones políticas. Se pensó entonces que debería haber una manera racional y pacífica de realizar la justicia social. América Latina ha sido, desde los años 60, el ámbito geográfico-social donde se implementaron tales modelos: desde la Alianza para el Progreso, pasando por la idea del Cambio Social a través de la reforma del Derecho y de su enseñanza, y, recientemente por medio del "uso alternativo del derecho", se ha intentado hacer ver al derecho como el instrumento que lograría instaurar una estructura social más justa y equitativa. En esta época de crisis finisecular se pone en circulación teorías políticas y políticas públicas cuyas bases, se afirma, pueden ser más sólidas por más realistas, puesto que se afincan en un valor básico que serviría de soporte a los otros valores y soportes de la humanidad. Tal valor es, según uno de sus defensores, Friedrich A. Hayek, "la libertad económica que es el requisito previo de cualquier libertad" (CS, 135)(14).
----------------------------------------------14 HAYEK, Friedrich A. Camino de Servidumbre. Alianza Editorial, Madrid, 1978. (primera edición inglesa 1944; primera versión española 1946). (CS).
Durante la segunda guerra mundial Hayek levanta su voz de protesta contra el entusiasmo planificador socialista y nacional-socialista que, según testimonia Hayek, comenzaban a doblegar la conciencia política europea. Estas corrientes políticas revelaban claramente el "predominio de la política sobre la economía" (CS, 144)(15), y hacía entrar a la humanidad por los caminos de servidumbre. Al estado socialista y nacionalsocialista oponía el Estado liberal como Estado de Derecho. Así, según Hayek, "El Estado de Derecho sólo se desenvolvió conscientemente durante la era liberal, y es uno de sus mayores frutos, no sólo como salvaguardia, sino como encarnación legal de la libertad" (CS,114)(16). El temor frente a una tiranía arbitraria y planificadora de la vida de los hombres se conjuraba con una correcta interpretación de los que es, desde el punto de vista liberal, un Estado de Derecho, cuyos lineamientos apuntan a un "límite al alcance de la legislación" y a una reestructuración de las leyes formales excluyendo la "legislación dirigida directamente a personas en particular o a facultar a alguien en el uso del poder coercitivo del Estado con mira a esa discriminación", este poder "sólo puede usarse en casos definidos de antemano por la ley, y de tal manera que pueda preverse cómo será usado", e "implica el reconocimiento del derecho inalienable del individuo, de los derechos inviolables del hombre" (CS, 116-117)(17). Tales derechos son, en esencia, los "derechos individuales".
---------------------------------------------------------15 Op. cit16 Op. cit.17 Op. cit.
De este modo sólo una sociedad organizada como un Estado de Derecho liberal puede salvaguardar el "respeto por el hombre individual qua hombre, es decir, el reconocimiento de sus propias opiniones y gustos como supremos en su propia esfera" (CS,42)(18). El individualismo, soporte del Estado liberal de Derecho es "una actitud de humildad ante este proceso y de tolerancia hacia las opiniones ajenas, y es exactamente lo opuesto de esa presunción intelectual que está en la raíz de la demanda de una dirección completa del proceso social" (CS, 205)(19). Consiguientemente, el liberalismo económico afirma que el "mejor uso posible de las fuerzas de la competencia" permite "coordinar los esfuerzos humanos", ajustar las actividades de cada uno con las de los demás "sin intervención coercitiva o arbitraria de la autoridad" (CS,65)(20), y si "el uso eficaz de la competencia como principio de organización social excluye ciertos tipos de interferencia coercitiva en la vida económica", en cambio, "admite otras que a veces pueden ayudar muy considerablemente a su operación e incluso requiere ciertas formas de intervención oficial" (CS,65)(21).
-----------------------------------------------18 Op. cit.19 Op. cit.20 Op. cit.21 Op. cit.
El sistema legal de un Estado liberal individualista de Derecho está pues orientado a "preservar la competencia y a lograr que ésta opere de la manera más beneficiosa posible". (CS,66)(22). Vistas las cosas desde la particular circunstancia histórica en la que Hayek previene a la humanidad del peligro totalitario y planificador, su propuesta de reactivar el individualismo en un orden social regido por un Estado liberal de Derecho, aparece como salvadora del valor del hombre qua hombre, posición que, según Hayek, está enraizada en el cristianismo, la filosofía de la antigüedad clásica y en el renacimiento (CS,42)(23). En este horizonte "la democracia es esencialmente un medio, un expediente utilitario para salvaguardar la paz interna y la libertad individual" (CS,101)(24). Y, precisamente, para defenderse de todo peligro totalizador, arbitrario y coercitivo, el Estado democrático de Derecho liberal individualista no propugna "una regla moral", pues sobre esta cuestión la "gente, o no tiene opiniones definidas, o tiene opiniones opuestas ... porque en la sociedad libre en que hemos vivido no ha existido ocasión para pensar sobre ellas y todavía menos para formar una opinión común" (CS,89)(25). En una sociedad que protege al individuo, se debe respetar a éste como supremo juez de sus fines y creer que sus propios fines gobernarán sus acciones, lo cual "constituye la esencia de la posición individualista" (CS,90)(26). Por esto, cuando el Estado se convierte en una "institución moral" es decir, en "una institución que impone a sus miembros sus propias opiniones sobre todas las cuestiones morales", este Estado es colectivista y "moral". Por oposición a este tipo de Estado, el estado liberal no es un estado moral. Este breve recuento de las tesis liberales expuestas por Hayek, nos importa en la medida en que dichas tesis fueron instrumento de lucha política. "Camino de servidumbre" fue un "libro político", como lo afirma su autor (CS,19)(27) y como tal es un libro que defiende una teoría de la libertad humana y, por ello, la posición de Hayek hace de la economía una tesis política e, inevitablemente, al defender el individualismo como base de sus planteamientos económicos, nos está diciendo cómo debemos comportarnos si creemos en la libertad del hombre qua hombre.
-------------------------------------------------------22 Op. cit.23 Op. cit.24 Op. cit.25 Op. cit.26 Op. cit.27 Op. cit.
2.1. Si por un lado la tradición racionalista de Stammler nos plantea el predominio del derecho sobre la economía, por otro lado la tesis claramente política de Hayek afirma el predominio de la política sobre la economía, sólo que aquí "política" es un término para designar un valor moral, un postulado ético. Así, la economía liberal individualista está basada en un principio ético cuya fundamentación escapa al análisis económico. Por el contrario, una afirmación como la siguiente: "en realidad debido al predominio de los juicios de valor individualista, en nuestra sociedad se ha aceptado generalmente que una función de bienestar social debe ser una función creciente de las utilidades de los individuos" (BC, Harsanyi,64)(28), revela una posición en la que no se está apuntando a la fundamentación de la tesis ética implicada, puesto que llevaría a un "innecesario compromiso metafísico" (idem), sino más bien a apreciar la posibilidad de su efectiva realización en tanto puede ser considerada como una proposición que permite su operatividad matemática. Y por este camino parece que el análisis económico transforma los principios éticos de la economía en una cuestión puramente económica. Por eso Hicks llama la atención sobre el hechos de que los "bienes liberales son bienes, valores que ... deben ponderarse contra otros valores" y, en consecuencia, "es preferible pensar que la actividad económica es un medio para la construcción de estos fines, y no un medio para la consecución de otros fines que le pertenezcan en exclusiva" (Hicks, 131-132)(29).
-------------------------------------------------------28 HARSANYI, John C. "El Bienestar Cardinal, la Etica Individualista y las Comparaciones Interpersonales de Utilidad", en, ARROW, Kenneth J. y SCITOVSKY, Tibor (Comp.). La Economía del Bienestar. Fondo de Cultura Económica, México, 1974.29 HICKS, John R. "Prefacio-y un Manifiesto", en, La Economía del Bienestar. cit.
Pero aunque la posición liberal se asiente en el reconocimiento de un valor tan evidente como la "salvación del hombre" de todo tipo de control totalitario y coactivo, en la defensa del hombre qua hombre cierra "los ojos a los defectos de la competencia" al considerar a esta última como un "sistema competitivo ideal, diseñado en el cielo" (Hicks,130)(30). Así, la defensa de la libertad individual encuentra obstáculos en su realización práctica y, según Dunn, "no puede darse en la actualidad bajo ninguna teoría clara y dominante acerca de los prerequisitos políticos necesarios para ese propósito" (Dunn,63)(31). Si las cosas son así, ni los principios éticos liberales, ni la economía liberal, pueden sostenerse como, diría Hayek, impuestos por una "necesidad histórica" que garantizarían la libertad humana; en consecuencia, los propósitos del AED centrados en esta perspectiva no están exentos de una crítica radical sobre sus objetivos técnicos inmediatos cuantificar las acciones humanas en términos de costo-beneficio.
----------------------------------------------------------------30 HICKS. op. cit.31 DUNN, John. "La libertad como valor político sustantivo", en El Liberalismo como problema. Monte Avil Editores. Caracas, Venezuela, 1992
3. En sus inicios, el AED se presenta como una preocupación muy ligada a los concretos problemas jurídicos, como, por ejemplo, al de la "responsabilidad civil" vinculada a las consecuencias de los "accidentes de tráfico, al aumento de las primas de los seguros, así como la pretensión de algunas compañías aseguradoras de cubrir los riesgos normales" (Calabressi,23)(32) todo lo cual originó, según Calabressi, una "situación de controversia política importante" (idem). La perspectiva del análisis se centraba en el "problema de la divergencia entre el coste privado y el coste social de cualquier actividad económica" (Calabressi,11)(33). Cualquier sistema de responsabilidad civil de be ser justo y debe reducir los costes de los accidentes; y un sistema jurídico justo está basado en "el sentido de justicia del crítico y de la comunidad" (Calabressi,296)(34), lo cual, para la conformación del criterio de justicia, no sólo tiene en cuenta el carácter racional de la misma, sino que no debe "olvidar esa otra dimensión sensible" (Calabressi,246)(35) pues, sentencia Calabressi, "toda responsabilidad civil que estimule la realización de actos malos será interpretada como injusta, tanto por el criterio como por la comunidad, a pesar de que sea realmente eficiente desde el punto de vista económico" (C.296)(36). Hasta aquí, teniendo en cuenta los principios enunciados por Calabressi, el AED parece una recomendación de buenos criterios para otorgar un valor económico a las conductas humanas; pero si la eficiencia se mide en dinero, ésta no se constituye en el único criterio válido para juzgar las soluciones jurídicas respecto de este tipo de conflictos la justicia parece tener preminencia y constituirse como criterio último de validez de las soluciones.
-----------------------------------------------------32 CALABRESSI, Guido. El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Editorial Ariel. S.A., Barcelona. 1984.33 CALABRESSI. op. cit.34 CALABRESSI. op. cit.35 CALABRESSI. op. cit.36 CALABRESSI. op. cit.
Posteriormente Polinsky precisa lo que se entiende por "eficiencia" y "equidad". La primera tiene que ver con la relación entre los beneficios totales de una situación y los costes totales de la misma, y la segunda se refiere a la distribución de la renta entre los individuos (IA.18)(37). La cuestión, entre otras, que ahora sale a relucir en el AED, es que las normas jurídicas sólo pueden redistribuir la riqueza en los conflictos extracontractuales; mientras que la eficiencia debería regir los litigios originados en una relación contractual y aún en el caso de costes de transacción positivos (versión ampliada del teorema de Coase), "la solución eficiente no podría producirse con independencia de la norma jurídica elegida", la misma que debe reducir al mínimo los efectos de tales costes (IA.25)(38). No obstante estas buenas recomendaciones, el propio Polinsky reconoce que "el problema más difícil en la aplicación del análisis económico a la política jurídica y a las normas probablemente sea asignar valores monetarios a los costes y beneficios relevantes" y, por ello, "los valores monetarios deberían determinarlos los individuos afectados" (IA.138)(39). De ser así las cosas, creo que la advertencia de Polinsky podría ser admitida para, como él lo señala, quienes "usan el análisis económico" y no para el "propio análisis económico" (IA.141)(40).
---------------------------------------------------37 POLINSKY, A. Mitchell. Introducción al Análisis Económica del Derecho. Editorial Ariel, S.A., Barcelona. 1985.
38 POLINSKY. op. cit.39 POLINSKY. op. cit.40 POLINSKY. op. cit.
Sin embargo, estas pacíficas manifestaciones de dos pioneros del AED han sido alteradas por divergentes maneras de apreciar el alcance del AED. Así, recientemente, en el ámbito latinoamericano, se ha abierto una disputa respecto a los objetivos del AED. Por un lado, se señala que al AED tiene una "pretensión epistemológica" cual es la de "constituirse en una teoría del derecho con su propio arsenal conceptual y con una metodología ad hoc que le permita una capacidad heurística superior a la de otras teorías que, por lo mismo, podrán ser objeto de refutación" (Vásquez, 145)(41). Para el AED, según Vásquez, la ciencia jurídica es un conocimiento empírico, lo que determina que el concepto de Derecho "sea definido en relación con hechos sociales y que, por otra parte se excluyan de su definición propiedades tales como la validez y la justicia"(idem). Tradicionalmente la ciencia jurídica se ha constituido sobre el criterio de "validez de las normas jurídicas y de una clara distinción entre el mundo del ser y el mundo del debe ser" y, además, entre el derecho y la moral existe una relación "conceptual y necesaria" (idem). Para esta versión crítica del AED (crítica dirigida a la posición asumida por el Prof. Andrés Roemer del ITAM, expuesta en su "Introducción al Análisis Económico del Derecho". México 1994) éste se erigiría sobre las bases del individualismo metodológico evidenciado en su intento de explicar los fenómenos sociales en términos que sólo tiene en cuenta los " hechos acerca de los individuos"; y puesto que el objetivo es la maximización de los intereses y preferencias de los individuos, es posible que tal objetivo se logre por medios inmorales. Por ello, afirma Vásquez, el "papel del derecho no es perfeccionar ni suplantar al mercado" y, consiguientemente, el "deber del juez no es servir al mercado, sino determinar si este debe prevalecer" sobre la equidad y la justicia, muy especialmente cuando "se pone en juego la autonomía y la dignidad de las personas" (Vásquez, 151-152)(42). De aquí que, según Vásquez, el Derecho no puede dejar de lado ciertos principios éticos regulativos como la autonomía, dignidad e igualdad de las personas fundados en valores tales como la responsabilidad, tolerancia y solidaridad. Por esta razón el Estado y el "activismo judicial" deben garantizar y promover dichos principios en el marco de un Estado democrático (idem).
--------------------------------------------------------------41 VASQUEZ, Rodolfo. "Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del análisis económico del derecho", en, ISONOMIA. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, ITAM, México. N° 5, 1996.42 VASQUEZ op.cit.
El Prof. Andrés Roemer ha definido su tesis del AED admitiendo que "una vez definidos los principios inviolables del individuo, y establecidos de manera condensada los objetivos de política social y comunitaria, aparecen las herramientas del AED con criterios de eficiencia y metodología de evaluación de 'costo-beneficio' "(Roemer,156)(43). Para esta posición, el AED no es más que análisis del derecho desde la perspectiva de la economía neoclásica y, en tanto tal, se alimenta de la teoría económica a partir de la cual analiza la ciencia jurídica a través de sus específicas manifestaciones (derecho civil, penal, económico, laboral, agrario, mercantil, constitucional o público) (idem), y propugna que el derecho y la Economía marchen interdisciplinariamente contribuyendo, el Derecho, a la eficiencia del mercado y que la economía de mercado "contribuya al logro eficiente de los valores y objetivos vislumbrados por la disciplina jurídica" (R.159)(44). De aquí que el AED pueda apreciarse como "una herramienta que coadyuva de manera puntual al fortalecimiento del orden legal, y por ende, al desarrollo económico y humano de la sociedad" (idem).
---------------------------------------------------------43 ROEMER, Andrés. "Réplica a los comentarios de Rodolfo Vásquez", en, ISONOMIA, cit.44 ROEMER op. cit.
4. Roemer introduce dos conceptos para reforzar su visión instrumental del AED, al proponer un "Derecho Pragmático" y una "Jurisprudencia pragmática", a partir de considerar al Derecho como un depósito de ideales y valores humanos, como un campo de batalla donde se definen los intereses personales y de grupo por conseguir beneficios propios y como un instrumento importante para alentar la eficiencia y sus beneficios (Roemer 158). Sobre esta base, el Decreto Pragmático sería "un punto de enlace entre el ámbito normativo y el positivo" y analizaría el derecho en su estructura y función y en función y en el tipo de incentivos que genera; pero, además, tendría que ver con la valorización de la justicia, lo que permitiría abrirse a los cambios que el derecho necesita (idem). Consecuentemente, una jurisprudencia pragmática "debe visualizar el Derecho ejecutado a la medida de los seres de carne y hueso, sustentado en valores inviolables, así como en objetivos convenidos por la sociedad" (idem).
La "Pragmática" se ha convertido en una expresión que, por causa de su uso indiscriminado, ha desdibujado sus originales propósitos. Nuestra más cercana tradición nos recuerda a Charles Morris como el propulsor del análisis pragmático de los signos en el contexto de su teoría de los signos (Morris, 1938)(45), posteriormente revisada y ampliada por su propio autor en su obra de 1946, "Signs, language, and behavior"(46); en esta obra, después de advertir las restricciones y ambigüedades en que cayó la pragmática la redefine como "la parte de la semiótica que trata del origen, usos y efectos de los signos dentro de la conducta en que se hace presente" (SLB,241)(47). Pero la pragmática, como toda la semiótica morrisiana, sigue siendo un análisis formal de los signos, y por ello no trata de proponer significados, ni valores, ni finalidades últimas que orienten la conducta de los hombres. Desde esta perspectiva no es válido afirmar, sin más, una pragmática no formal y, por ello, empírica que propugne ideales relativos a las funciones del Derechos y la Economía de Mercado. Esta no es una tarea de la pragmática, y no puede serlo porque es contradictorio imaginar una "pragmática normativa". Cabe, si, un análisis pragmático empírico de las condiciones relativas al uso del Derecho.
------------------------------------------------45 MORRIS, Charles. Foundations of the Theory of Signs. Vol. 1. Number 2. Foundations of the Unity of Science. Toward an International Encyclopedia of Unified Science. The University of Chicago Press. Chicago and London, 1938.46 MORRIS, Charles. Signs. Language and Behavior. Prentice-Hall. INC. New York. 1946. (SLB)47 MORRIS, Charles. SLB Op. cit.
Creo que si las precisiones que hacemos respecto de la pragmática son válidas, entonces los defensores del AED tienen que intentar fundamentar su propuesta normativa y, con ello, entramos una vez más a la discusión, que ya apuntaba R. Vásquez, entre deontologistas y utilitaristas.
5. Desde Aristóteles la humanidad occidental ha concebido el ideal de un órganon como instrumento formal para pensar la realidad. La lógica de Aristóteles fue el órganon de la antigüedad clásica. Una pretensión semejante reaparece con la tesis de Charles Morris (1946) para quien la "semiótica (que incluye la lógica), se torna en su forma amplificada el órgano esencial de la filosofía" (Morris. 261)(48). Este ideal se ha reiterado, algunas veces con clara pretensión y otras ambiguamente, en los momentos cumbres del marxismo, del análisis lógico del lenguaje, de la lingüística, del estructuralismo, y de todas las otras manifestaciones de la razón humana que tienden sus lazos totalizadores. Pero toda pretensión científica con vocación de órgano del pensar, no ha podido sino constituirse como instrumento formal ajeno y distante de la vida misma. Y nada puede, por ejemplo, en el caso de admitir "un supuesto conductual que maximice la riqueza", y que a la vez "una de las partes del intercambio engañará, robará o mentirá cuando el resultado de esa actividad sea mayor que el valor de las oportunidades alternas que se le ofrezcan" (North, 47)(49). El mundo del análisis económico es variado, y en la expresión que se nos pone como paradigma, la economía de mercado, requiere, de hecho, un equilibrio social y certeza frente a la arbitrariedad; estos valores no son, en principio, independientes de su básica constitución ética y proyección prescriptiva moral. Por ello creo que David Gauthier acierta al decirnos que la "economía, en su tarea de formular y evaluar alternativas políticas no debería dejarnos ninguna duda respecto al carácter profundamente prescriptivo y crítico de la ciencia." (Gauthier.17)(50).
---------------------------------------------------------------------48 MORRIS, Charles. SLB. Op. cit.49 NORTH, Douglass C. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. Fondo de Cultura Económica, México, 1993.50 GAUTHIER, David. La Moral por Acuerdo Editorial Gedisa. S.A. Barcelona. 1994.
Al finalizar esta ponencia, no puedo menos que reafirmar que, en el contexto de nuestros países obligados a asumir una economía de mercado como rasero para medir nuestros acciones orientadas a salir del subdesarrollo, lo que está en discusión no es, en primer lugar, la conversión de nuestro aparato judicial para garantizar la supuesta certeza de las normas jurídicas que deberán proteger las inversiones capitalistas, sino que nuestra autonomía en tanto hombres qua hombres nos pone la exigencia de la revisión crítica de los fundamentos de las teorías económicas y de los programas de políticas públicas impuestos a las sociedades humanas que, ilusionadas con esta nueva utopía, confían en dejar atrás su miseria económica haciendo la vista gorda ante la miseria moral, es decir, ante la necesidad de discutir abiertamente sobre qué estamos hablando, cuando nos referimos a los fines que queremos alcanzar efectivamente.
Y aquí, me parece, está la relativa novedad de la contribución teórica y metodológica de una perspectiva que toma prestado un metalenguaje de la teoría económica y de la teoría de las decisiones, como un instrumento transdisciplinario que puede servir para replantear la cuestión básica de los principios éticos en términos de su posible realización en la vida social (51). Pero de esto no hemos hablado todavía.
--------------------------------------------------------51 Cfr. NOZICK, Robert. La Naturaleza de la racionalidad. Paidós. Barcelona, Buenos Aires, 1995. "El debate filosófico no ha tenido mucho efecto en la conformación de la política pública en gran parte del mundo, ni se le ha tomado particularmente en cuenta en la mayoría de las obras de economía" Martha C. Nussbaum y Amartya Sen (Comp.) La Calidad de Vida. The United Nations University. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pág. 17.