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miércoles, 29 de febrero de 2012

EXCLUSIÓN DE LA SEDE JUDICIAL PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MARCO NORMATIVO SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO: EL ARBITRAJE DE

EXCLUSIÓN DE LA SEDE JUDICIAL PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MARCO NORMATIVO SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO: EL ARBITRAJE DE DERECHO ADMINISTRATIVO
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI (*)
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(*) Gerente de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Peruano (CONSUCODE); Profesor en el curso de Arbitraje en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; Profesor en el curso de Negociación, Conciliación y Arbitraje de la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, Profesor en el curso de Negociación, Conciliación y Arbitraje del Programa de Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados de la Escuela Superior de Administración de Negocios ESAN; Profesor en el co-dictado del curso de Solución de Controversias en el Diplomado de Derecho Ambiental de la PUCP; Profesor en el curso de formación de Arbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de la PUCP; Arbitro inscrito en la lista de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de la PUCP.
El espíritu no saca conclusiones, no concluye y,
si ignora de dónde viene y adonde va, igualmente
se abstiene de encontrar en sí mismo el fundamento que lo autoriza; a diferencia de las sentencias gnómicas y de los preceptos sabios, los malos pensamientos tan sólo se mantienen por la estupidez que desvelan.
André Glucksmann
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES
Como es conocido, en el caso de las contrataciones y adquisiciones del Estado peruano, reguladas desde el año 1998 por la Ley 26850 y sus normas modificatorias y complementarias, quedó constituido el marco normativo correspondiente. Dentro de este marco normativo de derecho administrativo, las vías de arbitraje y conciliación han sido instauradas legalmente, como vías necesarias para la solución de controversias sobrevinientes en la etapa de ejecución de los contratos. La conciliación o el arbitraje sustituyen o excluyen así por mandato legal a las vías administrativa y judicial. Pero estas vías quedan reservadas solamente para la etapa selectiva y para resolver las controversias que en esta etapa se generen. El Artículo 53 de ley de contrataciones y adquisiciones; en adelante: la ley, establece a partir de su segundo párrafo que:
“Las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedimientos de arbitraje o conciliación. Si la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someterse a arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente.
El arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento.
El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes.
Asimismo se comunicará de inmediato al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, quien impondrá las sanciones correspondientes.
Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia”.
En consecuencia, existe una línea divisoria en materia de solución de controversias. Por un lado están los medios que se aplican en la etapa selectiva, donde la vía es la administrativa y eventualmente la judicial, ante la posibilidad de iniciar una acción contencioso administrativa e incluso una acción de amparo. Por otro lado están los medios de solución de las controversias suscitadas en la etapa de ejecución contractual, aplicables desde la suscripción del contrato y hasta que quede consentida la liquidación correspondiente. En este último caso, el marco normativo administrativo de contrataciones y adquisiciones antes mencionado (en adelante: marco normativo), otorga cabida a la conciliación y al arbitraje administrativo, siendo este último medio de solución de controversias al que nos referiremos en adelante.
Procederemos con la finalidad de aclarar sus alcances y demostrar que este tipo de arbitraje no plantea distorsión alguna respecto de la Ley General de Arbitraje, Ley 26572 y más bien, armoniza perfectamente con ésta, principalmente por la especialidad que supone. De otro lado, destáquese en este punto que el marco normativo es de Derecho Público. Se refiere al Estado en sí y a las relaciones de éste con los particulares.
Como tal, dicho marco regla los actos de las personas jurídicas o naturales, cuando se desenvuelven dentro del interés general que tiene por fin al Estado, siempre dentro de los alcances del marco normativo en mención. De donde fluye la necesidad de plantear acá un deslinde con el Derecho Privado(1); lo que en modo alguno implica una conflagración con normas especializadas preexistentes, como la Ley General de Arbitraje, Ley 26572. Por el contrario y tal como veremos mas adelante, el marco normativo propende a la democratización en materia de solución de controversias en la etapa de ejecución de los contratos.(2)
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(1) Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio; RECASENS S., Luis (1946); Filosofía del Derecho; Editorial UTEHA, México, Tomo 1; p.p. 137 – 148.
(2) LATORRE B. Derik (2003);"El arbitraje en las contrataciones publicas" Diario Oficial El Peruano, 31 de mayo de 2003, Sección DERECHO; pág. 15.
LA ESPECIALIDAD EN EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
El artículo 53 de la ley y las consideraciones de Derecho Público antes referidas, deben ser tomados en cuenta sobre la base de lo establecido en el Artículo 4 de la misma ley, en lo que concierne al mandato de rango legal y de Derecho Público, que destaca con precisión la especialidad preeminente de la ley y de su reglamento:
“La presente ley y su reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que fueran aplicables”.
En consecuencia y para el caso específico de los medios de solución de controversias en la etapa de ejecución de los contratos adscritos al marco normativo, este artículo dispone en forma expresa y con jerarquía de ley, que la regulación sobre estas materias será de aplicación necesaria y preeminente. Desde el Derecho Público Peruano, éste constituye un mandato imperativo e irrenunciable para las partes que se encuentren sujetas al marco normativo.
Queda así establecido que la aplicación supletoria a que se refiere el último párrafo del Artículo 53 de la ley, respecto de las leyes de conciliación y arbitraje, operará solamente para los efectos de regular los supuestos no expresamente previstos o reglamentados en el marco normativo o mediante acuerdo de voluntades entre las partes. Debe entenderse acá que dicho acuerdo de voluntades regirá solamente respecto de todo aquello que no vulnere las disposiciones de Derecho Público contenidas en el marco normativo. Dicho criterio ya ha sido acertadamente recogido en una reciente jurisprudencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima(3), la misma que quedó consentida recientemente y que precisó que, en virtud del principio de especialidad y estando a lo establecido en la Ley General de Arbitraje, no constituye causal de anulación de los laudos arbitrales el que los tribunales arbitrales que actúen conforme el marco normativo se encuentren conformados por profesionales no abogados, con exclusión del presidente del tribunal arbitral.
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(3) En efecto, mediante Sentencia del 08.05.2003 recaída en el Expediente No. 1502-02 sobre nulidad de laudo arbitral, se precisa en el segundo considerando: (…)en el caso particular, es de aplicación el Artículo 53 del TUO de la Ley 26850 y el Artículo 189 de su Reglamento, por ser norma de carácter especial, mas no el Artículo 25 de la Ley 26572, por ser una norma de aplicación supletoria. Por tanto, de acuerdo a la norma especial es posible que un tribunal arbitral sea integrado por árbitros no abogados, a condición de que su presidente sea abogado.
Queda entonces configurada la base legal general del arbitraje administrativo, dentro del marco normativo. Dicha base legal se integra con el principio universal de igualdad que debe prevalecer entre las partes, en lo que al arbitraje como medio de solución de conflictos se refiere. Demás está decir que este principio pertenece al Derecho Arbitral. De donde dicha igualdad arbitral deviene en una de las principales garantías axiológicas y jurídicas, para lograr soluciones que se encuentren en plena armonía con el sistema jurídico, con el interés económico subyacente al contrato respectivo, con su respectiva finalidad dentro del Derecho Público y con la finalidad de resolver la controversia dentro del Derecho Arbitral. Precisemos acá que nada tiene que ver este principio de igualdad realizado dentro del arbitraje, con la tradicional relación asimétrica que supone la vinculación “exorbitante” entre el Estado y el administrado, en la concepción clásica del derecho administrativo.(4) El marco normativo supone entonces una democratización, con base en la “simetría arbitral”, en lo que concierne a la solución de controversias cuando el Estado es parte. Lo que finalmente debería redundar en una más elocuente racionalidad económica de este naciente y valioso instituto de Derecho Público.
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(4) Cfr. LINARES, Mario (2002); El Contrato Estatal, Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú; p.p. 1 a 16.
Constituye entonces la ley y su reglamento un hito para dicha democratización y mayor racionalidad económica. Estas evolucionarán paulatinamente y en la medida que el proceso de desarrollo de las contrataciones también se vaya consolidando en el mercado. Sin embargo, advirtamos que esta línea evolutiva a favor de la democratización y mayor racionalidad económica en la solución de controversias, no está libre de amenazas; en particular, aquellas que radican en la intención de mantener modelos decimonónicos y dogmáticos que contradicen las actuales tendencias en materia de gestión de conflictos y el estado actual de desarrollo del derecho administrativo.
OBLIGATORIEDAD DE LA CLÁUSULA ARBITRAL ADMINISTRATIVA POR MANDATO LEGAL, SIMILITUD CON LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN
En consecuencia, el Artículo 41 de la ley precisa en su inciso b), que los contratos incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a
“Solución de controversias; cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.”
Acá debemos tomar en consideración que lo previsto en los artículos de la ley, en materia de solución de controversias en la etapa de ejecución, es de carácter sustantivo. La ley establece así derechos y obligaciones de naturaleza administrativa. Esto deberá ser analizado desde la perspectiva del Derecho Público, específicamente en lo que concierne al arbitraje en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. Este es el argumento principal para sostener que en este caso nos encontramos ante una forma de arbitraje administrativo, que se distingue del arbitraje comercial privado, pero que se ubica armónicamente entre la legislación contenida en el marco normativo de contrataciones y adquisiciones y las normas sobre arbitraje incluidas en el sistema jurídico peruano.
Siguiendo con la referencia a las características establecidas en la ley, también el Artículo 41 precisa que son cláusulas de incorporación obligatoria al contrato, las cláusulas de garantías y de resolución de contrato por incumplimiento. Se completa así la terna de estipulaciones obligatorias e irrenunciables dentro del contrato, expresando taxativamente el interés público del Estado, en lo que concierne a la tutela legal de esta suerte de “santísima trinidad administrativa”. Esta trinidad es de público conocimiento para los futuros cocontratantes del Estado, incluso desde antes de participar en los procedimientos selectivos.
De donde deriva lógicamente que todo aquél que contrate o que tenga intención de contratar con el Estado bajo el ámbito normativo y que sea mínimamente diligente, sabe de la preexistencia de esta “santísima trinidad” y está en libertad de participar o no en los procedimientos correspondientes. Así las cosas, podemos concluir que hay similitudes entre la figura de derecho privado de los convenios arbitrales estándares, previstos en la Ley General de Arbitraje y la “santísima trinidad administrativa” de las estipulaciones obligatorias contenidas en los contratos regulados en la legislación de contrataciones y adquisiciones del Estado, en el marco del Derecho Público.
RELEVANCIA DEL REGLAMENTO, EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO Y LA DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS
Al citar el Artículo 53 de la ley advertimos que éste señala taxativamente que el arbitraje se regirá por el reglamento correspondiente. Existe así una remisión legal expresa. Esta remisión se produce desde una norma con rango de ley y de Derecho Público, hacia el reglamento, un Decreto Supremo, también de Derecho Público. Una remisión legal también puede producirse en sede privada, cuando hablamos de la relación que existe entre los reglamentos de las instituciones que organizan y administran arbitrajes, frente a la Ley General de Arbitraje.(5)
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(5) Cfr. ROCA MARTÍNEZ, José María (1992); Arbitraje e Instituciones Arbitrales; J.M. Bosch Editor. S.A. Barcelona; p. p. 109 – 110.
Un tema específico en el caso del marco normativo sub análisis, es el de la designación de los árbitros. En consecuencia, bajando al nivel de reglamento, pero por vía de remisión legal expresa, el Decreto Supremo 013-2001-PCM ha establecido los requisitos básicos para que dicho arbitraje se lleve a cabo, contando para ello con características taxativamente precisadas en dicha normativa especializada, pero admitiendo variaciones que no atentan contra los principios básicos del Derecho Arbitral, recogidos en el sistema jurídico doméstico e internacional. Una de estas características es la obligación legal de que el arbitraje sea siempre de derecho, como precisa el Artículo 186 del Reglamento. Agréguese a ello que el árbitro único así como el presidente del tribunal arbitral, de ser el caso, obligatoriamente serán abogados, como lo precisa el Artículo 189 del Reglamento.(6)
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(6) Ver cita No. 3.
En consecuencia, en el marco normativo a que nos hemos referido y para tranquilidad de los no abogados, en virtud del principio de especialidad tutelado por este mismo marco normativo así como sobre la base del principio de derecho que señala que no cabe distinguir donde la ley no distingue, es legalmente factible contar con un tribunal arbitral que esté integrado hasta por dos árbitros no abogados y que aún así quede configurado un arbitraje de derecho. Lo contrario; es decir, exigir que todos los árbitros sean abogados, implicaría alentar un ilegítimo monopolio del ejercicio profesional a favor de los abogados. Ese no es el animus legis del marco normativo, manteniendo éste el sesgo a favor del arbitraje de derecho, en orden a que el actuar del Estado constituye una expresión del principio de legalidad y, por ende, las contrataciones y las controversias derivadas de las mismas, estarían sujetas al marco normativo por exclusivas consideraciones de Derecho Público.
Sin embargo, reiteramos, la presidencia del tribunal arbitral siempre debe ser ejercida por un abogado. El marco normativo garantiza así que este tribunal produzca un laudo de derecho, cumpliendo con los requisitos de forma a que se refiere el Artículo 50 de la Ley General de Arbitraje y sin que ello implique la desnaturalización de la lógica labor deliberativa de los árbitros. Este mandato del reglamento promueve entonces la especialización en este tipo de arbitraje y armoniza a su vez y en su integridad, con el Artículo 3 de la Ley General de Arbitraje, cuando ésta detalla que el arbitraje es de derecho, cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable y debiendo el laudo correspondiente adoptar las formalidades legalmente establecidas.
De otro lado, dada la remisión legal contenida en el Artículo 53 de la ley, norma de Derecho Público, cabe concluir que, en virtud del principio de especialidad previsto en el Artículo 4 de la misma ley, el reglamento no se encuentra en colisión con el Artículo 25 de la Ley General de Arbitraje, cuando ésta regula lo concerniente a la calificación legal de los árbitros, pues en este aspecto, el marco normativo obedece a la ratio legis de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y no a la de la Ley General de Arbitraje.
Así los abogados, dentro de estos tribunales arbitrales, se encuentran en la obligación legal y moral de hacer cumplir la ley aplicable para la solución de la controversia, contando además con la ventaja de poder integrar dentro del propio tribunal arbitral a otros profesionales que aporten su criterio especializado. Ello implica preservar la vigencia de las normas especializadas y de Derecho Público en la solución de la controversia.
En este punto debe destacarse que la distinción entre arbitraje de derecho y de conciencia, se registra en países de tradición jurídica romano-germánica, por contraste con los países de tradición jurídica anglosajona, donde dicha distinción no existe o es irrelevante.(7) De ahí que sea imposible pretender la vigencia dogmática de esta distinción, como si se tratara de una realidad universalmente aceptada y menos aún puede ello servir de criterio válido para pretender que los arbitrajes de derecho, en el marco normativo de contrataciones y adquisiciones, necesariamente tengan que ser llevados a cabo por árbitros abogados, en el caso de los tribunales integrados por tres miembros.
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(7) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURU YZAGA, Manuel Diego (1994); El Arbitraje en el Perú (…); Fundación Manuel J Bustamante, Editorial Cultural Cuzco, Lima Perú; p. p. 364 – 367.
En el negado supuesto de aceptar esta hipótesis excluyente, estaríamos dejando de reconocer que el principio de especialidad recogido en el mencionado marco normativo, consagra otras posibilidades igualmente válidas, como es el caso de los tribunales arbitrales integrados hasta por dos profesionales no abogados. De ser así, el marco normativo simplemente no habría regulado de esta manera este tema y habría establecido en forma taxativa la manera como estos tribunales estarían integrados.
Número de árbitros
El reglamento ha establecido la posibilidad que el arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros, según acuerdo de las partes. Nótese que en caso de tribunal colegiado, el número de árbitros se encuentra limitado a tres, no habiendo previsto la norma un número mayor de árbitros, a diferencia de los supuestos que al respecto contiene la Ley General de Arbitraje, que simplemente nos habla de número impar. Ahora bien, a falta de acuerdo o en caso de duda, la norma establece criterios objetivos para definir el número de árbitros.
Si se trata de licitaciones, concursos públicos, adjudicaciones directas para obras y consultoría de obras, los árbitros serán tres. De otro lado, en caso de adjudicaciones directas diferentes a las indicadas así como en el caso de adjudicaciones de menor cuantía, el árbitro es único. Finalmente, en caso de exoneraciones, el número se determinará en función al proceso que correspondería convocar. Reiteramos, el marco normativo solo exige que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral sean abogados.
Pretender que todos los árbitros sean abogados constituye entonces una interpretación que excede al marco normativo a que nos estamos refiriendo. Este admite que las partes designen libremente a cualquier profesional o especialista que sea o no sea abogado. De donde fluye que es responsabilidad de las partes proceder a la designación correcta.
Competencia y responsabilidades de los árbitros
Conforme la Ley General de Arbitraje (Artículo 18), los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones tienen plena independencia y no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando además del secreto profesional. Además de ello, los árbitros cuentan con atribuciones especiales(8) que hacen que el arbitraje sea en gran medida un medio “autocontenido” de solución de controversias. En efecto y por ejemplo, siguiendo el estado actual de la técnica arbitral, la ley señala que los árbitros pueden fijar las reglas del arbitraje, a falta de acuerdo entre las partes.(9)
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(8) Cfr.KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz (2001); Apuntes sobre la Ley General de Arbitraje; En: Revista Advocatus Nueva Epoca; Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Mayo de 2001; p. p. 128 y s.s.
(9)Cfr.CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (1996); Los árbitros en la Nueva Ley General de Arbitraje (Ley No. 26572); En: Ius et Veritas, Año VII, No. 12; p.p. 51-57.
Los árbitros, en virtud del principio Kompetenz – Kompetenz,(10) también pueden decidir acerca de su propia competencia o pueden actuar pruebas de oficio o incluso dejar de actuar pruebas mediante resolución motivada. Sin embargo y de conformidad con la Ley General de Arbitraje, los árbitros están obligados a cumplir con el deber de declaración respecto de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas respecto de su neutralidad e imparcialidad ante las partes, debiendo hacerlo antes de aceptar el encargo o incluso durante la secuela del arbitraje, si fuere el caso y para prevenir la recusación por causal sobreviniente. Corresponde a la debida diligencia de las partes hacer que los árbitros cumplan con llevar a cabo el deber de declaración conforme el Artículo 29 de la Ley General de Arbitraje, contando para ello con diversos medios legales que permiten hacer valer sus derechos ante el incumplimiento por parte de los árbitros de lo establecido en el Artículo 18 antes citado, prohibiendo además la recusación por causal que era manifiestamente conocida y que no fuera invocada oportunamente.
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(10) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego; p. p. 225 y s.s.
Ahora bien, no obstante haber sido remunerados por el servicio a prestar, el incumplimiento del encargo por parte de los árbitros, en lo que concierne a sus obligaciones dentro del arbitraje, como es, entre otras, el laudar dentro del plazo y el garantizar a las partes que no hay causal de recusación que lo inhabilite para ejercer el cargo, dará lugar a la eventual responsabilidad civil a que se refieren los Artículos 29 y 18 de la Ley General de Arbitraje. Sin embargo, la legislación peruana también ha regulado la eventual responsabilidad penal de los árbitros, mediante la Ley 26643, en los delitos de concusión y corrupción, eliminando la inmunidad(11) que inicialmente establecía la Ley General de Arbitraje y adscribiendo a los árbitros a la categoría de “funcionarios”.
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(11) Cfr.sobre inmunidad: METTLER, Andrea (1992); Inmunidad versus responsabilidad en el proceso arbitral; En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones No. 147 – 148), mayo, agosto 1992; p.p. 355 - 378
Ello se aprecia de la tipificación penal contenida en la Ley 26643, actualmente en vigencia. Cabe destacar que éstas son normas poco conocidas y utilizadas, que sin embargo deberían ser de conocimiento de los interesados en recurrir a un arbitraje y de los árbitros, pues finalmente permiten prevenir conductas irregulares y cautelar el “debido procedimiento arbitral”, tal como se deriva de una reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano,(12) que también conviene traer a colación.
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(12) El tema ha sido analizado en los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No.189-99-AA/TC, que en el numeral 4 establece:
“Que en materia de procesos constitucionales, contra resoluciones de la jurisdicción común e incluso de la jurisdicción militar, existe un criterio desde hace mucho tiempo, que ha sido reafirmado en reiteradas oportunidades y que tiene su punto de partida en el texto original del inciso 2) del Artículo 6 de la Ley 23506, que a la letra dispone: “No proceden las acciones de garantía…contra resolución judicial emanada de procedimiento regular” (texto que, por cierto, ha sido modificado –en realidad complementado- por la Ley 27053, pero que no resulta pertinente invocarse en esta oportunidad, por haber sido expedida dicha norma con posterioridad al inicio del presente proceso). Bajo dicho contexto, ‘ procedimiento regular’ –ya lo ha dicho este Tribunal- es aquél en el que se respetan los derechos procesales de rango constitucional y que, como se sabe, son el debido proceso (en sus diversas variantes) y la tutela judicial efectiva. Por el contrario, es ‘procedimiento irregular’ aquél en el que la jurisdicción o sus autoridades distorsionan en alguna forma o simplemente vulneran el contenido esencial de dichos atributos, legitimando por ende su cuestionamiento constitucional. De manera que frente al primer caso y por referencia explícita a los laudos de la jurisdicción arbitral, no será viable articular una garantía constitucional tratándose de laudos derivados de proceso o procedimiento regular. En el segundo caso, en cambio, sí será pertinente el uso de las garantías constitucionales al tratarse de laudos emitidos tras procesos o procedimientos arbitrales manifiestamente irregulares.” En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/0189-1999-AA.html
MATERIA CONTROVERTIDA CONFORME EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Los artículos 190 y 140 del reglamento precisan las materias que pueden someterse a arbitraje y dentro del marco normativo. El primer artículo precisa que es factible arbitrar sobre la validez, invalidez, rescisión, resolución o interpretación de los contratos y, en general, cualquier controversia. Mientras que en el segundo artículo citado, las indemnizaciones de daños y perjuicios por concepto de vicios ocultos, se encuentran excluidas de la sede arbitral. Cabe destacar que llama la atención la “arbitrabilidad” de la rescisión del contrato.
En este caso extremo, nos encontramos ante la nulidad del contrato ab initio, en donde podemos apreciar que habría arbitraje, incluso en el caso de inexistencia formal del contrato, como deriva del supuesto contenido en la causal de rescisión contractual, aportando así una evidencia más a favor de la tesis de la especialidad que comporta este tipo de arbitraje así como de la “voluntad arbitral” del Estado Peruano, incluso ante un supuesto cuasi contrato.(13) También llama la atención la no “arbitrabilidad” del vicio oculto, pues se debería establecer que en estos casos también habría de resolverse la controversia en sede arbitral.
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(13) CABANELLAS B. Y ALCALÁ Z. L. (1979) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; Editorial Heliasta S.R.L., Bs.As; Tomo II, p.p. 427 – 428.
Libertad para establecer el tipo de arbitraje
Siempre que se respeten las normas de Derecho Público que tienen que ver con este arbitraje administrativo especializado, el convenio arbitral y las estipulaciones ahí contenidas, pueden asumir diversas formas o modalidades. Esto va desde la posibilidad que en el contrato se establezca un arbitraje ad hoc, que contenga estipulaciones específicas sobre el arbitraje, hasta la posibilidad de someter el arbitraje a la organización y administración(14) de una institución arbitral.
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(14) ROCA MARTÍNEZ; Ibid.
Cabe precisar que todos estos supuestos se encuentran previstos mediante diversas disposiciones dentro del marco normativo. Y, como ya se ha señalado, conforme el Derecho Público peruano, el número máximo de árbitros será tres, el arbitraje será de derecho y al menos el presidente del tribunal arbitral será abogado, al igual que en el caso del árbitro único. En realidad son éstas las condiciones “mínimas” que contiene el marco normativo al momento de definir al arbitraje de derecho administrativo, como un tipo especializado de arbitraje.
El Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE
Tomando en cuenta la realidad descrita y con base en el Artículo 203 del Reglamento, el CONSUCODE ha aprobado el reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje. Este tiene la finalidad de brindar a las partes las capacidades institucionales y reglas de arbitraje, conforme al estado actual de la técnica y en el marco de los principios axiológicos del arbitraje. Ello permitirá, de ser el caso y de estar así pactado en el convenio arbitral, recurrir a los servicios especializados de organización y administración de arbitrajes administrativos que brinda la institución, en armonía con el Reglamento, donde se precisa que el CONSUCODE podrá proporcionar apoyo administrativo constante o servicios de conciliación y de arbitraje administrativo. Sin perjuicio de ello, el CONSUCODE también viene difundiendo desde los medios que tiene a su alcance, los “convenios arbitrales tipo” de diversas instituciones que organizan y administran arbitrajes. Debemos precisar que el Sistema opera totalmente integrado al aparato administrativo del CONSUCODE, actuando de conformidad con las normas y principios que definen la organización y funciones de la institución.
En tal sentido y en virtud de la Resolución No. 242-2002-CONSUCODE/PRE del 03 de octubre de 2002, el Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje cuenta con una estructura orgánica, funcional y normativa, totalmente integrada al CONSUCODE, aprovechando los recursos institucionales correspondientes y sin duplicar tareas ni funciones administrativas. En esta primera etapa de desarrollo de actividades del SNCA-CONSUCODE se ha venido brindando información especializada a los interesados, además de crear y consolidar las capacidades institucionales, ampliar la lista de árbitros y generar procedimientos internos, alcanzando durante el primer año de operaciones el número de cuarentitrés casos.
Paralelamente, el CONSUCODE pone en práctica las atribuciones que le corresponden en materia de designación residual de árbitros y recusación de árbitros, en los arbitrajes ad hoc. Adicionalmente y en aquellos casos donde se trata de un arbitraje ad hoc donde los árbitros requieren servicios de organización y administración de arbitrajes, el CONSUCODE ha venido brindando su apoyo institucional y recogiendo así diversas experiencias que, a lo largo del año 2002, han sido plasmadas finalmente en el reglamento del SNCA-CONSUCODE. En consecuencia, el CONSUCODE ha diversificado los servicios que le corresponde prestar a los usuarios, en el marco de la legislación de contrataciones y adquisiciones del Estado, asumiendo así el rol institucional que le corresponde, en el marco de la actual diversificación de “competencias arbitrales”, que ya comprende la promulgación de cerca de sesenta normas que regulan el arbitraje y la conciliación especializados en dieciséis sectores normativos tan diversos como transporte, salud, telecomunicaciones, saneamiento, formalización de la propiedad, bolsa de valores, bolsa de productos, energía, contrataciones y adquisiciones, etc.(15)
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(15) RUBIO GUERRERO, Roger; (2002) Desarrollo y posibilidades del arbitraje institucional en el Perú. Lima, Tesis de Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, p.p. 167-174.
CONCLUSIONES
a).- La aplicación de medios alternativos y arbitraje tiende a la especialización e implica la democratización en la gestión de conflictos suscitados en la etapa de ejecución contractual, propendiendo a lograr la eficiencia mediante este tipo de heterocomposición. Esa es la fortaleza principal de esta iniciativa asimilada por el Derecho Público Peruano, donde adquiere relevancia la “simetría arbitral” para la solución de controversias, propiciando la correspondiente racionalidad económica y realizándose en armonía con el Derecho Arbitral
b).- Este es un proceso dinámico y discursivo, que apenas se encuentra en una etapa inicial y, por ende, cuenta con un desarrollo emergente, por lo que los incentivos para su consolidación están en pleno proceso de evolución y de donde la diversificación en los tipos de servicios de gestión de conflictos adquiere un carácter relevante.
c).- Constituye un reto sin precedentes para las partes en el contrato regulado por el marco normativo, el contar con las capacidades necesarias para llevar a la práctica a los medios alternativos y al arbitraje; en particular, por la dimensión económica que ello entraña así como por las características prospectivas a tomar en cuenta en cada caso en particular.
d).- Para el desarrollo y consolidación de dichas capacidades, resulta imprescindible tomar acciones institucionales sostenidas, pero es necesario hacerlo desde una perspectiva pragmática y multidisciplinaria, desterrando toda visión ciclópea y rompiendo de una vez por todas los paradigmas que aún pretenden mantener como única opción válida, a los decimonónicos y trajinados “criterios estáticos” para la solución de controversias.
e).- En el caso del arbitraje en contrataciones y adquisiciones nos encontramos ante un tipo especializado de arbitraje administrativo, que se lleva a cabo sobre la base del marco normativo correspondiente y que debe necesariamente entenderse con características propias que comprenden la concurrencia armónica tanto del Derecho Arbitral como del Derecho Público.