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miércoles, 29 de febrero de 2012

NUEVO REGIMEN DE LAS GARANTIAS BANCARIAS

NUEVO REGIMEN DE LAS GARANTIAS BANCARIAS
Enrique FERRANDO GAMARRA *
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* Abogado. Socio Principal del Estudio Osterling. Como probablemente ya debe ser de conocimiento, el 22 de octubre de 2002 se publico en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 27851, mediante la cual se ha modificado nuevamente el articulo 172 de la Ley Nº 26702 (en adelante Ley de Bancos), relativo a las garantías bancarias.
Ahora, con la nueva modificación, el primer párrafo del articulo 172 de la Ley de Bancos ha quedado redactado como sigue: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía". El articulo 172 de la Ley de Bancos, en su versión original, establecía que con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario.
Esta disposición fue modificada por Ley Nº 27682, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10 de marzo del presente año, en consideración a que la versión original del citado precepto, y su aplicación practica, atentaban contra los derechos de los consumidores. Por esta razón, la Ley 27682 dispuso que el primer párrafo del articulo 172 de la Ley de Bancos quede redactado como sigue: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario". Si bien el nuevo texto del articulo 172 de la Ley de Bancos, vigente desde el 23 de octubre de 2002, ha restituido la licitud de la garantía sabana, esta nueva versión difiere de la original en lo siguiente: No se excluyen las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios. La versión original si lo hacia. La garantía se convierte en sabana por pacto expreso. Antes adquiría esa calidad automáticamente, a menos que se pactara en contrario. La nueva garantía sabana no incluye las deudas indirectas.
La versión anterior extendía la garantía a las deudas directas e indirectas del deudor y del propietario del bien. Las garantías constituidas por persona diferente al deudor solo respaldan las obligaciones expresamente señaladas por el otorgante.
En la versión original, respaldaban las obligaciones presentes y futuras, directas e indirectas, propias y del deudor, salvo pacto en contrario. Las idas y venidas del Congreso de la Republica en relación a la garantía sabana determinan que actualmente existan tres regímenes diferentes de garantías frente a las empresas del Sistema Financiero, sujetos a sus propias reglas, a saber: Garantías otorgadas a favor de empresas del Sistema Financiero antes del 10 de marzo de 2002.
Las garantías sabana otorgadas bajo el imperio del articulo 172 de la Ley de Bancos, versión original, constituyen acuerdos validos y exigibles hasta el 10 de marzo de 2002, fecha en la cual entro en vigencia la Ley 27682. Por consiguiente, las obligaciones presentes y futuras, directas e indirectas del deudor o del constituyente de la garantía sabana, nacidas desde la fecha en que esta fue otorgada hasta el 10 de marzo de 2002, quedaron comprendidas dentro de los alcances de la garantía sabana otorgada. Desde el 10 de marzo de 2002, fecha en que entro en vigor la Ley 27682, los efectos sabana de las garantías pre existentes devinieron nulos por ser contrarios a una norma de orden publico. Como quiera que esta Ley no tuvo efectos retroactivos, no afecto en modo alguno los efectos sabana de las garantías otorgadas con anterioridad a la misma, efectos que continuaron produciéndose hasta el 10 de marzo del presente ano.
A partir de dicha fecha, los efectos sabana de las garantías constituidas con anterioridad cesaron, subsistiendo dichas garantías únicamente para respaldar el cumplimiento de las obligaciones nacidas con anterioridad al 10 de marzo de 2002, así como de aquellas otras que habiéndose originado con posterioridad a dicha fecha, estuvieran expresamente estipuladas en el acto constitutivo. Las nuevas obligaciones, directas o indirectas, nacidas con posterioridad al 10 de marzo de 2002 y que no estuvieron expresamente estipuladas en el instrumento de la garantía, quedaron excluidas de sus alcances.
Aun cuando la Ley 27851 haya restituido la validez de las garantías sabana - con las diferencias ya anotas - el hecho de que tales estipulaciones se encuentren permitidas desde la vigencia de dicha Ley no implica que recobren vigencia los pactos relativos a garantía sabana que devinieron nulos al entrar en vigencia la Ley 27682. En otras palabras, la nulidad sobreviniente de los efectos sabana de las garantías constituidas hasta el 10 de marzo de 2002 son permanentes. Garantías constituidas a favor de empresas del sistema financiero después del 10 de marzo de 2002. Estas garantías se constituyeron bajo el imperio del articulo 172 de la Ley de Bancos, modificado por la Ley 27682, que como hemos expresado, prohibió la garantía sabana al señalar que las garantías constituidas a favor de empresas del sistema financiero solo podrían respaldar el cumplimiento de las obligaciones y deudas expresamente asumidas para con ellas por quien las otorgara, dejando fuera de sus alcances a las demás obligaciones presentes o futuras directas o indirectas no estipuladas expresamente. Por consiguiente, las garantías nacidas bajo el imperio de la Ley 27682, no tienen efectos sabana. Estas garantías no adquirirán automáticamente efectos sabana por el hecho de que la ley 27851, publicada el pasado 22 de octubre, permite nuevamente el pacto en ese sentido. Para que las garantías antes señaladas adquieran esa característica, tendría que mediar pacto expreso entre el constituyente y/o propietario de los bienes dados en garantía y la institución del sistema financiero acreedora. Garantías constituidas a partir del 23 de octubre de 2002 a favor de empresas del sistema financiero. Las garantías que se constituyan a partir de la fecha indicada a favor de las empresas del sistema financiero, podrán respaldar el cumplimiento de obligaciones propias, existentes o futuras, asumidas para con ella por el deudor que las otorgue, siempre que ello se estipule expresamente en el contrato.
A falta de pacto, las garantías solo respaldaran el cumplimiento de las obligaciones expresamente señaladas en el instrumento respectivo. Si bien el nuevo texto del articulo 172 de la Ley de Bancos no prevé la posibilidad de que por pacto el deudor le otorgue a la garantía sabana mayores alcances de los que la propia disposición legal permite, no existiría razón aparente para suponer que ello no sea posible, toda vez que el texto legal bajo análisis es, en lo que respecta al deudor, de naturaleza permisiva, lo cual implicaría que no sea valido aplicar el argumento "a contrario" en su interpretación, vale decir, sostener que lo que no esta permitido, se encuentra prohibido, toda vez que una interpretación así colisionaría con lo dispuesto por el articulo 2, inciso 24, numeral a) de la Constitución, según el cual nadie esta impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Y en el presente caso, la norma que prohibía (articulo 1 de la Ley 27682) ya fue derogada.
No obstante lo expuesto, es preciso tener en cuenta que aun cuando en La Ley de Bancos vigente puedan no subsistir ya prohibiciones o limitaciones explicitas a las garantías sabana otorgadas por el propio deudor, el Código Civil si las contempla, al consagrar principios tales como el de especialidad o el de accesoriedad de las garantías reales. En ese sentido, debe concluirse que la libertad contractual que confiere la Ley de Bancos al deudor para otorgar garantías sabana a favor de instituciones del sistema financiero no es absoluta, pues termina donde el Código Civil, supletoriamente, empieza a prohibir. De otro lado, si el otorgante de la garantía es persona diferente al deudor, las que otorgue solo respaldaran las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. En este caso no seria posible que por pacto el propietario de los bienes acepte conferirle a las garantías mayores alcances de los que la norma permite, pues el precepto bajo análisis dispone con toda claridad que tales garantías "solo" respaldaran las obligaciones expresamente asumidas, lo cual permite colegir que un pacto mas lato colisionaría con la limitación categórica impuesta por la propia ley. Enrique Ferrando