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miércoles, 29 de febrero de 2012

"DEFECTOS" EN LOS PRODUCTOS: UTILIDAD VS. SEGURIDAD

"DEFECTOS" EN LOS PRODUCTOS: UTILIDAD VS. SEGURIDAD

OLGA ALEJANDRA ALCANTARA FRANCIA(*)

(*) Abogada. Egresada de la Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Aproximación a la noción de “producto”.- 3. ¿”Defectos” en los productos? (utilidad vs. seguridad).- 3.1. Clases de defectos.- 3.2. Criterios determinantes de la existencia de defectos en los productos.- 4. Acerca de la responsabilidad del proveedor por defectos en sus productos.

Introducción
La producción y consumo masivos de bienes y servicios ha impulsado, desde hace algunas décadas, no sólo la dación de leyes reguladoras de los derechos básicos de los consumidores (como por ejemplo, la salud e integridad física) sino que además, en algunos países se han desarrollado regímenes especiales de responsabilidad civil del proveedor por daños causados por productos defectuosos.

Esto nos da alguna idea de la importancia que ha cobrado la tutela de los consumidores, la cual no sólo involucra a estos últimos sino, principalmente, a los proveedores de bienes y servicios -sean éstos personas naturales o jurídicas- los cuales son los protagonistas obligados a respetar las normas protectoras y a observar determinados estándares de conducta a fin de no causar daños.

Los daños causados por productos, especialmente en campos de actividad necesarios, tales como la producción farmacéutica y alimentaria, nos plantean la urgencia de regular un régimen especial de responsabilidad civil por productos defectuosos que tenga por objetivo no sólo resarcir integralmente a las víctimas, sino incentivar a los proveedores a internalizar los costos de los daños a través de la adopción de seguros.

Estas reflexiones nos han llevado a explicar a través del presente artículo algunos conceptos básicos de la doctrina y jurisprudencia sobre productos defectuosos, los cuales nos permitirán evaluar objetivamente la posibilidad de regular este supuesto especial de responsabilidad civil.

Aproximación a la noción de “ Producto ”
Para la Ley de Protección al Consumidor del Perú, producto , “es todo bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor”.

Esta definición amplia y genérica incluye, sin distinción alguna, a toda clase de bienes bastando únicamente que sean materia de una transacción comercial o actividad mercantil. En este sentido, es de notar que en Latinoamérica existe una tendencia a generalizar la noción de producto , muestra de ello en el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, en el cual, al igual que en nuestra ley, se señala que producto, es cualquier bien, mueble o inmueble, material o inmaterial . Y, la Ley 17.189 de Uruguay, cuyo artículo 5, establece que “producto”, es cualquier bien corporal o incorporal, mueble o inmueble.

La generalización de la noción de producto permite que no se establezca distingo alguno entre un bien mueble o inmueble, y entre los primeros, aquél que es resultado de una elaboración o fabricación, de aquél que no lo es, pero que sí es materia de intercambio pues no se incluye el supuesto de la donación u obsequio. Esto significa que la asociación producto con el resultado de una elaboración, manipulación, procedimiento o fabricación(1) , ha sido superada por aquella que equipara a “producto” con “bien” la cual no excluye a aquellos bienes que sin haber sido sometidos a procesos de fabricación o elaboración, como por ejemplo, las materias primas, suelen ser también objeto de transacciones en las que están involucrados los consumidores.

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(1) Véase RINESI, “Tendencias en responsabilidad por productos”, en Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, N. 3, 2001, pág. 305.

En la Unión Europea desde la entrada en vigencia de la Directiva 85/374 a la fecha, la noción de producto ha sufrido algunos cambios. Inicialmente, la directiva citada establecía en su artículo 2, lo siguiente: “A los efectos de la presente Directiva, se entiende por producto cualquier bien mueble, excepto las materias primas agrícolas y los productos de la caza, aun cuando esté incorporado a otro bien mueble o a uno inmueble. Se entiende por materias primas agrícolas los productos de la tierra, la ganadería y la pesca, exceptuando aquellos productos que hayan sufrido una transformación inicial. Por producto se entiende también la electricidad”.

Las razones que llevaron a los legisladores comunitarios a plantear estas excepciones en la aplicación de la directiva se deben, en primer lugar, a la consideración de que la posibilidad que los productos naturales sean defectuosos se debía muchas veces a factores no controlables por los productores (es decir, defectos en los abonos, contaminación ambiental, etc.). En segundo lugar, dada la rapidez en el deterioro de los productos naturales era difícil determinar si el defecto ya existía en el momento en que se pusieron en circulación, debiendo por ello, responder el productor debido a la dificultad de la prueba de exención de responsabilidad (2). Esta decisión ha sido duramente criticada por cuanto, ha sido el reflejo más bien, de una decisión política que buscaba favorecer al sector agrícola. Como veremos más adelante, actualmente esta situación ha quedado superada.

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(2) Cfr. ALCOVER GARAU, La responsabilidad civil del fabricante …., cit.pág. 69

Otra de las exclusiones importantes que presenta la directiva comunitaria es la que recae sobre los inmuebles , siendo que por el contrario, se regula la responsabilidad por daños causados por bienes muebles incorporados a inmuebles. Como el texto comunitario no brinda un concepto de bienes muebles ni de inmuebles deberá considerarse lo regulado sobre el tema en cada derecho nacional. Así por ejemplo, en el derecho español, se consideran bienes inmuebles a “los lavabos, inodoros, bañeras, radiadores y tuberías exteriores, sean aisladamente muebles, de por sí, desde el momento en que de manera fija se inmovilizan por unión o agregación a un inmueble, pierden su naturaleza peculiar y adquieren la consideración jurídica de bienes inmuebles por incorporación al quedar unidos a él de manera duradera y precisa(3)”.

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(3) Sentencia del Tribunal Supremo de España del 18 de Marzo de 1961, citada en PARRA LUCAN, Daños por productos y protección al consumidor,…. . cit. , pág. 481.

En este punto se presenta el problema de si al quedar incorporado un bien mueble a uno inmueble quedaría considerado como tal, en virtud de las reglas de cada derecho nacional, por lo tanto, quedarían excluidos del ámbito de aplicación de la directiva de responsabilidad por productos defectuosos. Situación que tendría que resolverse con leyes internas relativas a la responsabilidad de los constructores o promotores de inmuebles.

A partir de la dación de la Directiva 1999/34/CE que modifica la Directiva 85/374/CEE,el texto de dicho artículo 2 quedó sustituido como sigue: “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por producto cualquier bien mueble, aun cuando esté incorporado a otro bien mueble o a un bien inmueble. También se entenderá por producto la electricidad(4)”.

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(4) Definición similar ya había sido considerada por la Ley de Protección al Consumidor de Italia, en cuyo artículo 2, define al producto: “1) Producto, para los fines de las presentes disposiciones, es todo bien mueble, aun cuando ha sido incorporado en otro bien mueble o inmueble. 2) Se considera producto también la electricidad”. Véase, ALPA, Responsabilidad civil y daño, Traducido por Juan Espinoza Espinoza, Lima, Gaceta Jurídica, 2001, pág. 422. La modificatoria de la Directiva 85/374 hizo propicia la oportunidad para que la Ley 22/1994 de España (relativa a la responsabilidad civil por productos defectuosos) se adecuara a la nueva norma. En tal sentido, la D.A. 12 Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dejó establecido que la nueva redacción del artículo 2 de la Ley 22/1994 es: “A los efectos de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. También se considerarán productos el gas y la electricidad”.

Como se ve, se ha eliminado la exclusión de la noción de producto a las materias primas agrícolas, los productos de la ganadería y pesca, quedando por lo tanto, a partir de esta modificatoria incluidas y consideradas como productos, independientemente de si estén o no incorporadas a otro bien. Tampoco resulta relevante si han sufrido alguna transformación inicial o no(5). De hecho, el fundamento de la modificación tiene que ver con el otorgamiento de mayor protección al consumidor, puesto que aunque las materias primas y otros productos naturales se adquieren de forma distinta a los productos elaborados no implica menor riesgo(6). Estos productos aun cuando no hayan sido objeto de una elaboración o transformación en sentido estricto, llegan al consumidor “tratados por productos químicos (abonos, insecticidas y agentes de conservación) e, incluso, pueden provocar daños en quien los consume como consecuencia de un almacenaje inadecuado, demoras en la distribución u otros factores distintos(7)”.

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(5) Al respecto, véase GARCIA GARCIA, “Protección de la salud y seguridad de los consumidores ”, en Derechos de los consumidores y usuarios , Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pág. 848.

(6) Esta tendencia ha sido seguida por el Código civil francés, que en su artículo 1386-3, establece claramente que “producto es todo bien mueble, aun cuando esté incorporado en un inmueble, quedando comprendidos los productos del suelo, de la crianza, de la caza y de la pesca La electricidad es considerada como un producto”.

(7) Cfr. PARRA LUCAN, Daños por productos y protección al consumidor…, cit. pág. 490.

Sin embargo, la citada modificatoria a la directiva 85/374 no hace más que guardar una línea lógica con la Directiva 2001/95 relativa a la seguridad de los productos, la cual establece en el artículo 2 que producto es “cualquier producto – incluidos los que entran en el marco de una prestación de servicios-, destinado al consumidor o que, en condiciones razonablemente previsibles, pueda ser utilizado por el consumidor, aunque no le esté destinado, que se le suministre o se ponga a su disposición, a título oneroso o gratuito, en el marco de una actividad comercial, ya sea nuevo, usado o reacondicionado”. De acuerdo a esta definición producto es cualquier bien mueble, mas no inmueble, pues si bien la exclusión no figura de manera expresa, ésta se deduce del análisis integral de la norma por cuanto ésta sólo alude a aquellos productos de consumo directo y que pueden conllevar riesgos para la salud o seguridad del consumidor.

De lo expuesto, podemos extraer como conclusión que producto es un término cuya significación es amplia y abarca a todo bien mueble sin distinción alguna, es decir, si han sido o no sometidos a procesos de transformación o elaboración, y, dependiendo de la legislación de cada país, este concepto incluye también a los bienes inmuebles. Ahora bien, cabría preguntarnos si en dicho concepto amplio se incluyen la sangre y los hemoderivados, toda vez, que en el campo médico y de la salud, tienen una importancia relevante y son de utilización frecuente.

The “Product Liability Fairness Act of 1995” de Estados Unidos, excluye de manera expresa a la sangre y los hemoderivados de la noción de producto que en dicha norma se establece(8). Sin embargo, la Directiva Europea sobre productos defectuosos adopta una posición diferente, pues dada la extensión del término producto bien puede considerarse inmerso en él a la sangre y a los productos derivados de ésta. En este sentido, PARRA LUCAN señala que al ser considerados productos, “darán lugar a responsabilidad por parte de los laboratorios o establecimientos que los preparen, obtengan y suministren, a los que debe considerarse como productores a los efectos de la Directiva(9)”. En el mismo sentido, RUIZ MUÑOZ, opina que al considerarse a la sangre y los hemoderivados con finalidad terapéutica como medicamentos, no quedan excluídos del ámbito de aplicación de la directiva sobre productos defectuosos(10).

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(8) The “Product Liability Fairness Act of 1995”, Sec. 101, Definiciones..

13) Producto:

a) En general: El término producto significa cualquier objeto, sustancia, mixtura, o cualquier material en estado gaseoso, líquido o sólido que,

- sea capaz de llevar en si mismo o en conjunto, en una mezcla o estado combinado o como una parte componente o ingrediente,

- sea producido para introducirlo en el comercio,

-tenga un valor económico intrínseco, y

- sea destinado a la venta o alquiler a personas para uso comercial o personal.

b) Exclusión: El término producto no incluye,

- pañuelos de papel, órganos, sangre, y productos que incluyan el uso de sangre para fines terapéuticos o propósitos médicos, excepto que aquéllos sean sujetos bajo la aplicación de ley estatal, de un estándar de responsabilidad o negligencia,

- electricidad, agua, gas natural, o vapor.

(9) Cfr. PARRA LUCAN, Daños por productos…. , cit. pág. 495

(10) Cfr. RUIZ MUÑOZ, “Sistema español de responsabilidad…”, cit. pág. 772; ALCOVER GARAU, La responsabilidad civil del fabricante…, cit. pág. 67.

La trascendencia que han adquirido hoy en día estos productos, dado el incremento de las transfusiones de sangre y, con ellas, de los riesgos de adquisición de enfermedades como hepatitis o Sida, obligan a su inclusión en el régimen de responsabilidad por productos o servicios defectuosos a fin de sancionar conductas que atentan directamente contra la vida de muchas personas que recurren a las transfusiones de sangre o a otros hemoderivados buscando solución a sus dolencias. En nuestro país, dada la extensión de la noción de producto , es posible incluir también a la sangre y sus derivados puesto que los defectos que éstos puedan presentar (por ejemplo, virus de enfermedades letales) siempre van a poner en riesgo la vida de los consumidores, y sancionar a aquellos que los suministran o producen, así como también procede sancionar al prestador de los servicios médicos, hospitalarios, o laboratorios si debido a mala praxis se produce el contagio de determinada enfermedad o infección(11).

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(11) Al respecto, resulta ilustrativo citar la sentencia del Tribunal de Luxemburgo (TJCE) que se pronuncia por la aplicación de la Ley de responsabilidad por productos defectuosos de España (Ley 22/1994) en lugar de la Ley de Consumidores y Usuarios (LGCU) para resolver el caso iniciado por una paciente que fue contagiada en 1995 por transfusión con el VHC en una clínica privada de Oviedo. El juez que primero estudió el caso planteó ante el TJCE el cuestionamiento respecto a la aplicación de la norma pertinente: si la Ley 22/1994 o si la LGCU. Finalmente el TJCE estableció que la normativa sobre productos defectuosos, promulgada en España en 1994, prevalece sobre la de consumidores –de 1984- en los casos en que se demanden en el ámbito civil los daños ocasionados por medicamentos o productos sanitarios. (véase http://diariomedicovd.recoletos.es ; y, http://www.actualderechosanitario.com )

¿“Defectos” en los productos? (Utilidad vs. Seguridad)
Defecto , según el Diccionario de la Lengua Española (12), significa “imperfección en algo o en alguien”, dicho en otros términos, es la carencia o falta de perfección del producto, la cual se le asocia, normalmente, a la ausencia de seguridad. Esta ha sido la tendencia seguida por los legisladores comunitarios quienes en la Directiva 85/374 han dejado establecida la vinculación defecto-seguridad(13). En igual sentido, la Ley 22/1994 relativa a responsabilidad por productos defectuosos de España, tiene por finalidad proteger tanto el interés personal o material de todo consumidor o tercero –bystander- cuya seguridad se ha visto lesionada por la actuación de un producto defectuoso. Esto significa que la finalidad no se agota en la protección de las partes contratantes como consecuencia de la falta de idoneidad o calidad de un producto que no cumple con el destino para el cual fue adquirido(14), sino más bien por no cumplir con las garantías de seguridad a que tiene derecho el público al que el producto se ofrece(15).

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(12) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, España, Vigésima Segunda Edición, Tomo 4, 2001, pág. 498.

(13) Véase Artículo 6, Directiva CEE 85/374, artículo 6.- 1)Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso: a. La presentación del producto, b. el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto, c. el momento en que el pro ducto se puso en circulación. 2) Un producto no se considerará defectuoso por la única razón de que, posteriormente, se haya puesto en circulación un producto más perfeccionado.

(14) Cfr. ALVAREZ VEGA, “Accidentes por productos elaborados”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario , N. 15, Mayo-Julio, 1997, pág. 154.

(15) Cfr. GARCIA GARCIA, “La reparación del daño causado por productos” en Derechos de los consumidores y usuarios, cit. pág. 862

Ello implica que no sean considerados defectos aquellos menoscabos de la utilidad, funcionalidad o eficacia del producto a menos que de ellos se derive, específicamente, una falta de seguridad (por ejemplo, la falta de eficacia de los frenos de un vehículo). Por ello, tanto en nuestra ley(16), como en la ley española sobre productos defectuosos y en el Código civil francés se establece de manera taxativa que la seguridad que debe presentar un producto para no ser considerado defectuoso es aquella que legítimamente cabe esperar(17), la cual, debe ser entendida como “expectativa o confianza de los consumidores en que el uso o consumo de tal producto no les va a generar daños”(18). La noción de espera legítima es difícil de circunscribir, pues por un lado, “tiene por objeto evitar que se tenga en cuenta el comportamiento individual de la persona dañada en el momento del accidente, como que se superponga totalmente con la problemática de la culpa de la víctima(19)” así como para excluir de la noción de defecto aquellas situaciones en las que el peligro del producto es aceptado y conocido por el público.

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(16) Artículo 32, D. Leg. 716 de Perú.- (…) Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho (…)

(17) Art. 1386-4, Code civil.- Un producto es defectuoso, en el sentido del presente título, cuando no ofrece la seguridad que legítimamente de él se espera. Y, el artículo 3, de la Ley 22/1994 de España, establece lo siguiente: 1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar (…).

(18) Cfr. GARCIA GARCIA, “La reparación del daño….”, cit.pág. 863.

(19) Cfr. RINESI, “Tendencias en responsabilidad por productos” , cit. pág. 329.

La espera legítima implica el nacimiento, como bien señala ALTERINI, de una obligación de seguridad a cargo del productor o fabricante, por cuanto, se entiende que la responsabilidad se apoya en la seguridad prometida al consumidor, o razonablemente esperada por éste, respecto de la inocuidad del producto(20).

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(20) Cfr. ALTERINI, “La responsabilidad civil por productos: estado de la cuestión en el derecho argentino”, en Revista Facultad de derecho y ciencias políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín-Colombia, Abril-Junio, Vol. I, N. 89, 1990, pág. 132.

La delimitación del concepto de defecto “es consecuencia directa de la finalidad de las normas tuitivas que regulan la responsabilidad civil de productos, que es la de eliminar riesgos al consumidor y no la de conseguirle ningún tipo de utilidad(21)”. Es precisamente esta finalidad la que plantea la diferencia entre el concepto de defecto y el de vicio , normalmente utilizado en el campo del derecho civil, específicamente, en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones de saneamiento. Si bien, la existencia de vicios ocultos en los contratos de transferencia afectan la utilidad del bien materia de prestación, los defectos, atentan contra la seguridad del producto causando daños al consumidor y sus bienes. Esto determina que el concepto de defecto no se relacione con la ausencia de utilidad, sino con el de seguridad y peligrosidad.

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(21) Cfr. ALCOVER GARAU, La responsabilidad civil del…, cit. pág. 72.

En este sentido, la noción de defecto no coincide con la de vicio regulada en los códigos civiles a efecto de la obligación de saneamiento. Pues mientras que, por un lado, el vicio convierte al bien en impropio para el uso o consumo al cual se le destina o disminuye de modo apreciable las posibilidades de ese uso o consumo, el carácter defectuoso de un producto –tal como se señala en la directiva comunitaria- “debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público, que la seguridad se valora excluyendo cualquier uso abusivo del producto que no sea razonable en las circunstancias”. Esta sustancial diferencia vuelve inadecuada la utilización del término vicio para referirse o aludir al defecto en un producto(22), en este sentido, algunos estudiosos han manifestado que es “insuficiente la conceptualización doctrinaria que califica al vicio como ‘el defecto oculto del producto que lo hace impropio para su destino', asimilándolo al vicio redhibitorio regulado (…) en el código civil, dado que no engloba al requisito de potencialidad dañosa (..)(23)”

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(22) Al respecto, cabe agregar que la doctrina argentina ha generalizado la utilización de dicho término para referirse a los defectos en los productos. En este sentido, véase ZANNONI, Responsabilidad por productos elaborados, Astrea, Buenos Aires, 1984, FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, cit., etc.

(23) Cfr. AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, “Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos”, en J. A. 1990/IV- pág. 886 y ss. Citado por VENINI, “Responsabilidad por productos elaborados” en Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, N. 3, 2001, pág. 278.

Sin embargo, la falta de utilidad o eficacia de un bien, puede al mismo tiempo significar la falta de seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho . Esto sucede, generalmente, en relación a bienes como los medicamentos, en los que las nociones de utilidad y seguridad aparecen estrechamente unidas o en aquellos cuya función consiste precisamente en proteger al consumidor contra algunos riesgos.

Asimismo, un producto puede ser defectuoso porque no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho y, sin embargo, cumplir perfectamente el uso al que se destina. Tal es el caso de un defecto secundario que no impida al producto obtener el resultado para el que fue fabricado. Es lo que sucede, por ejemplo, con los productos en los que no se advierte la forma correcta de uso, o los riesgos que comporta la utilización del mismo o, sobre todo, aquellos productos que siendo eficaces tienen sin embargo efectos colaterales perjudiciales (por ejemplo, numerosos medicamentos y, en especial, anticonceptivos y sustancias para impedir el aborto)(24). Este supuesto en particular, revela defectos de información en el producto, los cuales, pueden generar daños.

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(24) Cfr. PARRA LUCAN, Daños por productos…., cit. pág. 501

De lo expuesto, se puede concluir que la “medida de valoración de la defectuosidad del producto es la ausencia de seguridad, esto es la composición del conjunto de instrumentos de prevención del daño que se puede legítimamente esperar”(25). Ahora bien, la valoración de la seguridad que cabe legítimamente esperar se realiza en atención a todas las circunstancias(26), lo cual significa que se valorarán la totalidad de circunstancias en el caso concreto, pero, haciendo un análisis de las expectativas del consumidor (consumer expectation test). Este test o prueba de las expectativas del consumidor surge en el derecho de daños norteamericano, y consiste en evaluar lo que razonablemente esperaba el consumidor en relación al diseño de un determinado producto, de modo que si los beneficios de éste han sido ampliamente excedidos por los riesgos, no se toma en cuenta los medios de defensa relacionados con la culpa de la víctima o la mala utilización del producto por el consumidor. Este test implica el establecimiento de un presunción de conocimiento en cabeza del productor, quien, se presume tiene el conocimiento de un experto en la fabricación o elaboración de sus productos, por lo tanto, una actuación razonable de su parte, implica que prevea cómo éstos pueden ser utilizados en el mercado de consumidores(27).

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(25) Cfr. ALPA, “L'attuazione della directiva nei Paesa della Cee”, en La responsabilitá del produttore, Padova, 1989, págs. 30-31.

(26) En este sentido, véase el artículo 32 del D.Leg. 716 de Perú.- “Se considera que un producto es defectuoso cuando ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias, (…)”

(27) Cfr. TANCREDI, “La responsabilidad por daños al consumidor en el derecho norteamericano”, Ponencia presentada en el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en el siglo XXI, Buenos Aires, Octubre 2002, en ( http://www.aaba.org.ar ); véase “Products Liability: Legal Tests of Product Defect” ( http://www.judiciary.state )

Este criterio ha sido desplazado por nuevas teorías o propuestas, dado que la principal crítica que se formula en contra de este test es que resulta muy difícil de aplicar sin recurrir a elementos subjetivos: consumidor concreto en relación a un producto concreto (28).

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(28) Cfr. RUIZ MUÑOZ, “Sistema español…”, cit. pág. 774.

Las nuevas propuestas llevaron consigo la formulación de nuevos tests que permitieran evaluar correctamente las circunstancias que volvían defectuoso un producto. Es así que se desarrolla el test del riesgo-utilidad o coste beneficio (risk utility test, cost-benefit test), y el denominado test o prueba de las dos puntas (two prong test, barrer test). De acuerdo al primer test (coste beneficio), el producto es defectuoso si el riesgo o los daños que genera son mayores que los beneficios que proporciona, asimismo, cuando a pesar de proporcionar más beneficios que daños existen productos alternativos de los que se derivan menos o ningún daño, y, finalmente, si es posible diseñar el producto de manera más segura a un bajo coste o a un coste razonable(29).

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(29) Cfr. RUIZ MUÑOZ, “Sistema español…”, cit. pág. 775; PEREZ GARCIA, La información en la contratación privada, Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pág. 282; véase “Products Liability:Legal Tests of Product Defect” ( http://www.judiciary.state )

El test de las dos puntas combina los criterios anteriores. En función a este test, el fabricante (productor, proveedor) deberá probar que el producto responde a las expectativas del consumidor y que proporciona mayor utilidad que riesgo, a su vez, la víctima asume la carga de probar que el daño procede de un diseño defectuoso o, incluso, la existencia de un diseño alternativo(30).

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(30) Cfr. RUIZ MUÑOZ, cit. pág. 775

A pesar de lo expuesto, hay que recalcar que nuestra ley de protección al consumidor al igual que otras legislaciones inspiradas en la Directiva CEE sobre responsabilidad por productos defectuosos, sigue aplicando el análisis del consumer expectation test como criterio rector en la determinación de la defectuosidad de un producto.

3.1. Clases de defectos

Tradicionalmente, la doctrina alemana ha clasificado los defectos en los productos en tres categorías, a saber:

a. Defecto de diseño ( konstruktionfehler) .- Denominado por la doctrina alemana como defecto de construcción, es aquel que se manifiesta a través de la existencia de fallos en la proyección o concepción(31) del producto. Los defectos de diseño se pueden presentar en un producto que, a pesar de haberse fabricado de conformidad con las líneas, criterios y especificaciones establecidos por el fabricante, no ofrece la seguridad que legítimamente se espera de él.(32)

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(31) Cfr. GARCIA GARCIA, “La reparación del daño…”, cit. pág. 867; RUIZ MUÑOZ, “Sistema español…”, cit. pág. 774

(32) Cfr. TALLONE, “Aspectos relevantes de la responsabilidad por productos elaborados”, en Revista de Derecho de daños, Buenos Aires, N.3, 2001, pág. 91.

Se diferencia de los defectos de fabricación en que el fallo o deficiencia no afecta sólo a un ejemplar aislado, sino que por el contrario, puede reproducirse en toda la serie, lote o ejemplares del producto. Tal es el caso, por ejemplo, del Ford Pinto. El diseño de este vehículo se caracterizaba por tener el depósito de gasolina detrás del eje trasero y no encima de él. Esta especial circunstancia volvía vulnerable al vehículo en caso de ocurrir una colisión trasera, además de presentar otras características que, definitivamente, incrementaban tal vulnerabilidad:

• El parachoques del Ford Pinto era casi ornamental y carecía de estructuras de refuerzo como sí presentaban otros vehículos;

• El conducto de la gasolina estaba diseñado de forma tal que en caso de colisión trasera se desconectaba, propiciando el derramamiento de combustible(33).

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(33) Ejemplo tomado de TALLONE, “Aspectos relevantes…”, cit. pág. 91.

Del ejemplo citado, se puede deducir que tanto el potencial dañoso como las consecuencias derivadas del diseño defectuoso implican consecuencias más graves que en los defectos de fabricación.

b. Defecto de fabricación (fabrikationsfehler) .- Es aquel que, a diferencia del anterior, no se presenta en la fase de concepción o diseño del producto, sino más bien en la etapa de fabricación o elaboración. Se caracteriza porque la falla afecta no a todos los ejemplares de una serie, sino sólo a algunos de ellos. Lo que sucede es que el producto con un defecto de fabricación no satisface la seguridad que debiera haberse alcanzado con el cumplimiento del diseño –que no es defectuoso- concebido por el fabricante. “Se trata de defectos inherentes e inevitables en la moderna producción en masa y que se deben a un fallo humano o mecánico” (SOLE, 1997, p. 572)

De otro lado, la prueba de un defecto de fabricación puede realizarse con relativa facilidad, pues basta comparar el o los ejemplares defectuosos con el resto de la misma serie o con otros productos del mismo tipo(34).

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(34) Cfr. TALLONE, “Aspectos relevantes…”, cit. pág. 93.

Los defectos de fabricación, generalmente, son el resultado del fallo de una máquina o de los trabajadores que intervienen en el proceso productivo o de control. Por ejemplo, un fallo técnico al controlar la presión de gas en una empresa de agua mineral ocasiona que algunas botellas presenten condiciones diferentes de la generalidad, esto es, que puedan fácilmente explotar. Del ejemplo citado, se aprecia que los defectos de fabricación presentan un doble rasgo que los caracteriza: su previsibilidad y su relativa inevitabilidad . Si bien es verdad, que muchos de estos defectos podrían eliminarse usando tecnología avanzada en la producción, también lo es que, siempre en toda actividad productiva exista una alícuota de riesgo de imposible eliminación absoluta(35).

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(35) Cfr. PEREZ GARCIA, La información en la contratación privada, Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pág. 281.

En nuestro país, resulta paradigmático el caso de una consumidora que adquirió una botella de néctar de frutas en una tienda de abarrotes, la cual, al ser agitada dejó ver una mosca en su interior. En el procedimiento se comprobó, que en efecto, el proveedor, es decir, la fábrica de néctares, producía y embotellaba el producto de acuerdo a los estándares de elaboración establecidos en las normas técnicas, sin embargo, eso no lo exoneraba de responsabilidad. En el transcurso del procedimiento administrativo el fabricante no pudo demostrar que el defecto en el producto no le era imputable, llegándose a la conclusión que el insecto se introdujo en la botella durante el proceso de envasado. Definitivamente, la presencia del insecto hizo que un producto inocuo, como es un jugo o néctar de frutas, se volviera defectuoso poniendo en riesgo la salud de los consumidores. “Un factor a considerar adicionalmente en la determinación de la sanción es el relacionado con la naturaleza del producto fabricado por Lindley, el mismo que se destina al consumo humano y cuyos defectos de fabricación podrían significar potencialmente la afectación de la salud humana (36)”.

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(36) Véase la Resolución N. 0277-1999-TDC-INDECOPI (Expediente N. 217-1997-CPC).

c. Defecto de información ( instruktionsfehler) .- Los defectos de información se caracterizan por ser, a diferencia de los anteriores, de naturaleza extrínseca al producto, por cuanto la deficiencia proviene de un hecho externo a éste, vale decir, la ausencia de indicaciones, o informaciones, advertencias, etc., relacionadas con el uso, consumo o manipulación del producto(37).

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(37) Cfr. PEREZ GARCIA, La información….. , cit. pág. 282.

Existen productos que aun habiendo sido correctamente diseñados y fabricados llevan ínsitos una serie de peligros, los cuales, forman parte de su propia naturaleza. En estas circunstancias, el producto no será calificado como inseguro si su expendio va acompañado de instrucciones sobre su uso, información sobre los riesgos que puede acarrear su consumo, advertencias sobre su utilización, etc. Por contra, la ausencia o insuficiencia de esta información puede convertir al producto en defectuoso.

La falta o insuficiencia de información “expone al consumidor a riesgos que para él son desconocidos y, por ende, no adopta las medidas exigidas por el uso del producto o por la prestación de un cierto servicio (38)”. Tal es el caso, por ejemplo, del consumo de cigarrillos.

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(38) Cfr. VEGA MERE, “Daños por falta de información”, en Revista Estudios Privados, Lima, N. 3, Año III, pág. 38.

Si bien es verdad que el consumo de cigarrillos involucra la “presencia de un riesgo justificado es necesario que éste sea advertido a los consumidores, con la finalidad de que éstos efectúen una elección adecuadamente informada(39)”. En este sentido, el artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor, establece que “los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio”. Como se puede observar, el artículo citado “da la posibilidad a los proveedores de poner a disposición de los consumidores aquellos productos o servicios que por su naturaleza contengan un riesgo previsible, pero con las debidas advertencias(40)”. Ahora bien, el contenido de la información acerca de los riesgos debe presentarse de acuerdo a lo establecido en las normas especiales que regulan lo concerniente al consumo de cigarrillos, por cuanto éstas establecen la ubicación y tamaño de la advertencia en la cajetilla, así como el texto que ésta deberá incluir que para el efecto es: “Fumar es dañino para la salud, está prohibido fumar en lugares públicos, según la Ley N. 25357”.

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(39) Véase la Resolución Final N. 008/2002/CPC INDECOPI (Expediente N. 392-2001-CPC). Procedimiento iniciado por el Centro de Investigaciones sobre calidad en el consumo contra las Tabacaleras.

(40) Véase la Resolución Final N. 008/2002/CPC INDECOPI.

Resulta también paradigmático el caso resuelto por la STS de España, el 3 de Diciembre de 1997, el cual partía del hecho que el demandante había adquirido de la importadora demandada, Robert Bosch Comercial Española , una máquina que fue entregada sin manual alguno de instrucciones de utilización ni advertencias sobre los riesgos asociados a su uso. El demandante sufrió daños por usar la máquina de forma inadecuada y reclamó una indemnización al importador. El Tribunal Supremo condenó a la importadora a indemnizar al demandante por cuanto, “la máquina cuya utilización causó el daño no iba acompañada de la información suficiente para su adecuada utilización. (…) De esa falta de información se deduce en la sentencia recurrida la causa del accidente… La acción efectuada por la empresa recurrente de poner en circulación un producto evidentemente peligroso sin haber cumplido con un deber de información adecuado implica responsabilidades”, que resultan del hecho de que “el accidente se ha producido por una utilización inadecuada de la máquina en cuestión, y porque no se dijo o se puso en conocimiento de la víctima o se informó a la misma, cuáles eran las medidas de seguridad y protección para un uso correcto que normalmente deben constar en un manual de instrucciones, el cual no se proporcionó”.

De lo expuesto, resulta que la información que se vierte en relación a los productos no puede convertirse “en una coartada que permita al fabricante exonerarse en todo caso: la información es subsidiaria de un diseño más seguro pero inviable, es decir, constituye un último recurso al que cabe acudir cuando no pueda adoptarse ninguna otra medida de seguridad que elimine el riesgo a un coste razonable(41)”. De acuerdo a este criterio el Tribunal Supremo de Massachussets en 1978 en el caso Uloth v. City Tank Corp. , resolvió que “si un leve cambio en el diseño evitaría daños graves, probablemente fatales, el diseñador no puede evitar la responsabilidad mediante simples advertencias en torno a los posibles daños”. Posteriormente, en el caso Robinson v. G.G.C. Inc, en 1991, el Tribunal de Nevada (el cual es una versión más moderna de Uloth), resolvió el caso de un consumidor que sufrió daños en una mano al extraer un objeto del interior de una máquina utilizada para prensar cajas. La máquina carecía de pantalla de protección y un simple rótulo advertía sobre la necesidad de mantener las manos alejadas de la máquina durante su funcionamiento. El Tribunal condenó al fabricante: “una advertencia no es un sustituto adecuado cuando una medida de seguridad habría eliminado la necesidad de la advertencia. Si los fabricantes pueden elegir entre instalar una pantalla de seguridad eficaz o colocar simplemente un adhesivo sobre el producto, el menor coste incentivará lo último. (…) Las advertencias salvan la responsabilidad de los fabricantes a menos que el defecto pudiera haberse evitado sometiendo la responsabilidad de los fabricantes a menos que el defecto pudiera haberse evitado sometiendo al diseño a un cambio que fuera comercialmente viable en el momento en que el fabricante puso el producto en circulación”.

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(41) Cfr. MARTIN CASALS y SOLE I FELIU, “Defectos que dañan. Daños causados por productos defectuosos”, en http:// www.indret.com/res_articulos/cas/productos_defectuosos

• Criterios determinantes de la existencia de defectos en los productos

En líneas generales, nuestra ley en el artículo 32º, siguiendo la pauta de la directiva comunitaria(42), establece que un producto (o servicio) es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias, entre las cuales destacan:

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(42) Directiva 85/374, art. 3.- “Concepto legal de producto defectuoso.- 1. A los efectos de esta Ley, se entiende por producto defectuoso aquel que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias (…)”

• El diseño del producto.- I nvolucra el análisis de la planificación o proyección acerca de la fabricación del producto y/o prestación del servicio. Ello trae como consecuencia la posibilidad de descubrir un defecto de diseño, e incluso, uno de fabricación, de ser el caso.

• La puesta en el mercado.- El literal b) del artículo 32º del D.Leg. 716 señala expresamente que se tomará en consideración: “la manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencias”.

Este criterio es equiparable al que plantea la directiva comunitaria europea(43) respecto a la presentación del producto , el cual está referido al aspecto externo, lo cual incluye el envase, envoltorio, prospecto de uso, instrucciones de manejo, etc. “A través de la presentación, el proveedor tiene un importante mecanismo de predeterminación tanto de los eventuales usos del producto como de los consumidores a los que va dirigido. Especial relevancia tiene esta cuestión en el supuesto de que se trate de productos socialmente útiles y necesarios, pero que inevitablemente conlleven, al mismo tiempo, una serie de riesgos (p. ej. medicamentos dirigidos a la lucha contra el cáncer o sida)(44)”

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(43) Véase, Directiva 85/374, art. 3.- Concepto legal de producto defectuoso.- 1. A los efectos de esta Ley, se entiende por producto defectuoso aquel que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente: (…)a) La presentación del producto”. En el mismo sentido, el artículo 12º del Código de Defensa del Consumidor de Brasil.

(44) Cfr. ALVAREZ VEGA, “Accidentes por productos elaborados”, cit. pág. 154

Dado que la manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado refiere al aspecto externo o exterior de éste, no cabe duda que se involucra la confianza del consumidor la cual ha sido suscitada por el proveedor que lanza al mercado sus mercancías. Esto significa que el proveedor será responsable en la medida que sus productos no cumplan con las expectativas creadas en un consumidor razonable (de acuerdo al estándar adoptado en nuestro país por Indecopi).

Sin embargo, es de resaltar que uno de los aspectos que no se incluye en este criterio es el del momento de la puesta en circulación del producto, el cual, sí ha sido considerado en la directiva comunitaria europea y en el código de defensa del consumidor del Brasil(45). El momento en que un producto ingresa al mercado es relevante pues a partir de allí es posible analizar el tiempo transcurrido desde su circulación y el uso al que se ha sido sometido. Así, por ejemplo, de un producto distribuido después de ser usado no se puede esperar legítimamente la misma seguridad que de uno nuevo, de un producto deteriorable no se puede esperar que sea seguro tiempo después de su puesta en circulación(46).

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(45) Véase, Directiva 85/374, art. 3.- Concepto legal de producto defectuoso.- 1. A los efectos de esta Ley, se entiende por producto defectuoso aquel que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente: (…) c) el momento de la puesta en circulación (…);Artículo 12º del Código de Defensa del Consumidor de Brasil.-Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que del mismo se espera legítimamente, teniendo en consideración: b) la época en que fue colocado en circulación (…)

(46) Cfr. ALCOVER GARAU, La responsabilidad civil del fabricante, cit. pág. 74.

El momento de la puesta en circulación de un producto es un elemento esencial de la responsabilidad instituida por la directiva(47), pues es a partir de allí se condiciona el momento de apreciación del defecto, la exoneración del responsable, el punto de partida del plazo de prescripción y la aplicación de la ley en el tiempo(48). Respecto a este punto, la jurisprudencia norteamericana destaca como presupuesto necesario para la aplicación de las reglas de responsabilidad por producto que el proveedor haya perdido el control del producto causante del daño mediante su introducción en el mercado(49).

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(47) Cfr. LARROUMET, “La protección de los consumidores y la responsabilidad de los productores en el derecho de la Unión Europea”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Directores: Alberto José Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pág. 373.

(48) Cfr. VINEY, G. VINEY, condensado de un artículo para el Recueil Dalloz 1998, 31º Cuaderno-10-09-98.

(49) Cfr. PARRA LUCAN, Daños por productos y protección… , cit. pág. 527

Estos fundamentos muestran la necesidad de incluir en las circunstancias especiales que determinan la existencia de defectos en los productos, no sólo la puesta en el mercado, sino, el momento en que el producto ingresa al circuito económico; toda vez que a partir de allí se podrá establecer la responsabilidad de los diversos proveedores integrantes de la cadena de comercialización con mayor precisión.

• Uso previsible del producto.- De acuerdo a la Real Academia Española, el término previsible significa “que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales”. Esto implica que es posible equiparar la expresión uso previsible al uso o utilización normal o cotidiana que un consumidor otorga a determinado producto. Tal es el caso por ejemplo, de los juguetes. El público objetivo son los niños, por lo tanto, quien fabrica juguetes debe tomar en cuenta que es normal que se los lleven a la boca; de manera que, si los juguetes contuvieran elementos tóxicos y causaran daños, el productor sería responsable si es que no cumple con realizar las advertencias necesarias.

Ahora bien, el ejemplo citado nos permite diferenciar el concepto de previsibilidad del de razonabilidad , utilizado en la directiva comunitaria(50) europea sobre responsabilidad por productos defectuosos. En el caso planteado, no sería razonable que un niño mastique o muerda un juguete, pues no está cumpliendo la finalidad para la cual fue creado éste último. Sin embargo, aun cuando el uso no es razonable sí es previsible(51).

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(50) Véase, Directiva 85/374, art. 3.- Concepto legal de producto defectuoso.- 1. A los efectos de esta Ley, se entiende por producto defectuoso aquel que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente: (…) b)El uso razonablemente previsible del producto. En el mismo sentido, el artículo 12º del Código de Defensa del Consumidor de Brasil: “Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que del mismo se espera legítimamente, teniendo en consideración: (…)b) el uso o los riesgos que razonablemente se esperan.

(51) Cfr. PARRA LUCAN, Daños por productos y protección… , cit. pág. 514.

Ahora bien, habrá ocasiones en las que, efectivamente, habrá sido el mal uso del producto la causa del daño sufrido por el consumidor, sin que pueda calificarse al producto como defectuoso. Esto nos lleva a afirmar que el uso previsible de un producto está íntimamente vinculado a las advertencias e instrucciones que “sobre su modo de empleo, consumo y riesgos que comporta adjunte o debiera haber adjuntado el productor, así como por el propio diseño del producto (estructura, elementos componentes, materiales,…) cuando un grupo previsible de consumidores usa el producto para un fin distinto a aquél para el que fue elaborado (52)”.

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(52) Idem. Ibid. cit. 515.

• Los materiales, contenido y condición del producto.- El análisis del contenido y la condición del producto pasa por determinar no sólo si es un producto riesgoso o no, sino si, por ejemplo, sus componentes activos (si se trata de un medicamento) son los apropiados para el fármaco de que se trate, pues de lo contrario estaríamos frente a un producto médico con defectos. Tal es el caso, por ejemplo, de la comercialización de un producto adulterado como el fármaco Ventide por una reconocida cadena de boticas en nuestro medio(53). En el procedimiento administrativo quedó acreditado que el defecto consistía en la comercialización de un producto farmacéutico sin uno de sus principios activos, dicho defecto fue identificado en uno de los lotes, el cual, fue incautado por la autoridad administrativa.

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(53) Véase la Resolución Final 208-2002-CPC/INDECOPI (Procedimiento de oficio seguido contra la Botica Torres de Limatambo).

• Acerca de la responsabilidad del proveedor por defectos en sus productos

La doctrina y legislación peruanas, siguiendo la tendencia impuesta en el derecho extranjero y comunitario, se ha pronunciado a favor de la responsabilidad objetiva del proveedor, así se desprende de lo establecido en el artículo 32º del D.Leg. 716 (Ley de Protección al consumidor) en donde se señala que aquél será responsable por “los daños causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos”. Como se observa, se consagra en la legislación especial un régimen específico para sancionar la responsabilidad del proveedor por productos defectuosos en la que el fundamento base de la imputación de responsabilidad es, precisamente, el defecto y no el riesgo.

Como hemos visto, el tránsito de la responsabilidad civil ha conducido a la adopción de factores objetivos de atribución y a dejar lado a la culpa como único criterio de imputación, lo cual, ha originado que en las codificaciones civiles, como la nuestra, se regule el riesgo o peligrosidad de un bien o actividad, como generador de responsabilidad. De este modo, lo encontramos convertido en el criterio de imputación objetivo regulado en el artículo 1970(54) del Código Civil. Con ello, el legislador buscó diferenciar, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, un régimen subjetivo basado en la culpa como único factor de atribución y un régimen objetivo que tiene al riesgo como criterio atributivo de responsabilidad.

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(54) Artículo 1970, CC.- Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.

A primera vista, pareciera que a los supuestos de responsabilidad por productos podrían aplicárseles el artículo 1970 del Código Civil, toda vez que, en líneas generales, los bienes o actividades defectuosas engendran un riesgo o peligro para las personas, quedando sólo por definir qué bienes o actividades pueden ser calificadas como riesgosas o peligrosas. En ese sentido, DE TRAZEGNIES es de la opinión que la norma presenta una noción amplia de riesgo o peligro pues no se ha restringido la responsabilidad sólo a los casos ultrapeligrosos , por lo tanto quedan comprendidas todas las actividades que sean riesgosas de cualquier manera o que en cualquier forma puedan engendrar peligro(55). Así, podrá ser considerado riesgoso manejar un automóvil, o la práctica de ciertos deportes, tales como, el motociclismo, automovilismo, esquí náutico, así como el transporte de productos inflamables, la fabricación de fuegos artificiales, etc(56)

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(55) Cfr. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Sexta Edición, Tomo I, 1999, pág. 173; PAYET, La responsabilidad por productos defectuosos, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Tercera Edición, Tomo II, 1997, pág. 953.

(56) Cfr. FRANZONI y MONATERI, citados por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad…. c it..pág. 270.

Sin embargo, el problema de la responsabilidad del proveedor no se resuelve aplicando las normas civiles sobre responsabilidad por riesgo, pues éstas no toman en cuenta que es “la defectuosidad del producto la que determina la imputación de responsabilidad, no así el riesgo de toda actividad de fabricación”(57). La fabricación o producción de un bien defectuoso no implica necesariamente, que la actividad, en sí misma, sea riesgosa. Como señala WOOLCOTT(58), para considerar a una cierta actividad como “riesgosa” tendría que ser la propia actividad susceptible de generar daños (como sería el caso, por ejemplo, de la fabricación de explosivos) y no sólo uno de los productos obtenidos durante su ejercicio(59).

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(57) Cfr. WOOLCOTT OYAGUE, “Apuntes y reflexiones sobre el régimen de la responsabilidad civil del productor en el Perú”, en Advocatus, Nº5, Diciembre 2001, pág. 92.

(58) Cfr. WOOLCOTT OYAGUE, “Apuntes y reflexiones…” cit. pág. 92

(59) De otro lado, el concepto de actividad peligrosa es relativo, pues depende del estado alcanzado por la ciencia y la técnica en un determinado sector. FRANZONI, señala que, por ejemplo, actividades que en un tiempo eran consideradas altamente peligrosas, gracias al progreso tecnológico ahora se han vuelto inocuas; mientras otras (actividades) que en un tiempo eran inofensivas o hasta inexistentes, como la derivada de un empleo pacífico de la energía nuclear, hoy vienen a ser extremadamente peligrosas. Asimismo, los factores ambientales también pueden contribuir a calificar una actividad como peligrosa, sea en razón de particulares condiciones físicas o climáticas, o sea en razón del lugar en el cual se ejecutan. Al respecto, véase “La actividad peligrosa”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al Profesor Atilio Aníbal Alterini, Directores: Carlos Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pág.125.

El razonamiento planteado lleva a la necesidad de establecer una distinción entre la responsabilidad objetiva por riesgo y la responsabilidad objetiva por producto defectuoso. De acuerdo a lo señalado por la autora citada, quien realiza una actividad riesgosa o utiliza un bien riesgoso tiene el control de la actividad o del bien que generan los daños a terceros; no ocurre así en el caso de los daños causados por productos defectuosos pues el criterio de defectuosidad se configura no sólo en función de la actividad del productor sino también en relación a la actividad desplegada por el consumidor, esto es, la conducta razonable para evitar la producción del daño(60).

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(60) Cfr. WOOLCOTT OYAGUE, “Apuntes y reflexiones…”cit. pág. 94

Estos fundamentos nos llevan a afirmar que no es posible aplicar en todos los casos el artículo 1970 del Código Civil, máxime si la defectuosidad de un producto no proviene del ejercicio de una actividad riesgosa, como podría ser el caso, por ejemplo, de la fabricación de alimentos.