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miércoles, 29 de febrero de 2012

¡ EL ACOSO SEXUAL EN ELEMPLEO! DOCTRINA INTERNACIONAL, DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIÓN NACIONAL

¡ EL ACOSO SEXUAL EN ELEMPLEO! DOCTRINA INTERNACIONAL, DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIÓN NACIONAL

JULIO HARO CARRANZA(*)

(*) Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo y de la Empresa. Magister en Relaciones Laborales. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Vicepresidente del Instituto de Estudios Legislativos y de Gobierno ILG. Ex-asesor de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República.

CONTENIDO: 1. Marco referencial.- 2. El acoso u hostigamiento sexual.- 3. Marco conceptual.- 4. Antecedentes: normas internacionales, constitucionales y doctrinarios.- 5. Legislación comparada.- 6. Legislación nacional.- 7. Necesidad de prevenir y sancionar el hostigamiento sexual.- 8. Análisis de la Ley N° 27942.- 8.1. Ámbito.- 8.2. Definiciones.- 8.3. Elementos constitutivos del hostigamiento sexual.- 8.4. Manifestaciones del hostigamiento sexual.- 8.5. Procedimiento judicial del hostigamiento sexual.- 8.6. Lamentables omisiones de la norma.- 8.7. La falsa queja.- Reflexiones finales.

1. MARCO REFERENCIAL
Cuando en el mes de junio de 1996, publicara el Artículo “El Derecho Laboral Peruano y El Acoso Sexual” en una revista especializada(1) y en un diario de circulación nacional(2) , no imaginé que ello iba a conllevar –con el transcurrir del tiempo–, a un gran debate nacional, la presentación del Proyecto de Ley Nro. 2842/97-CR, (en el quinquenio 1995-2000) que Previene y Sanciona el Hostigamiento Sexual en el Empleo, propuesto por la Dra. Beatriz Merino Lucero y el Dr. Antero Flores-Araoz Esparza. Esta iniciativa buscaban regular esta problemática en el Perú, tal como se viene realizando en importantes países de Europa y América. A ellos les corresponde el mérito de ser los verdaderos iniciadores del gran debate realizado para la aprobación de la Ley 27942, de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, norma que, aunque incompleta, ordena y regula este drama en los centros laborales.

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(1) HARO CARRANZA, Julio. Artículo “El Hostigamiento Sexual en el Empleo”. Revista Perú Laboral. Mes de junio de 1996.

(2) HARO CARRANZA, Julio. Artículo “El Acoso Sexual en los Centros de Trabajo”. Diario Oficial El Peruano del día 14 de noviembre de 1996

El gran impulsor en materia de investigación y estudio de este fenómeno socio-laboral, es el Dr. Luis Delgado Aparicio –Presidente de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de ese entonces–, quien con gran interés y responsabilidad, se enfrascó en una investigación teórica y jurídica de la legislación peruana, así como también del Derecho Comparado. Su inquietud lo llevó a realizar viajes a Europa y Estados Unidos, para recoger experiencias internacionales sobre la materia y a recopilar información bibliográfica, que generosamente ha brindado para las investigaciones de este tema.

2. EL ACOSO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL

Desde hace mucho tiempo, el hostigamiento sexual en las relaciones laborales es objeto de preocupación, estudio y análisis por legisladores, juristas, psicólogos y operadores del derecho, en razón que este fenómeno social afecta la dignidad y la intimidad de las personas. El denominado comúnmente “Acoso Sexual” ha sido materia de repudio por la sociedad en general, y la tendencia en los países de occidente ha incidido en establecer una normatividad legal que propugne su erradicación y sanción en las relaciones de trabajo.

El hostigamiento sexual en el empleo es un problema social que rebasa en cuanto a sus efectos el ámbito laboral, incidiendo fundamentalmente en la generación de daños para las víctimas que ven frustradas sus aspiraciones legítimas de un ascenso. Asimismo, causa estragos en la salud, como trastornos y problemas psicológicos, que redundan en la productividad en general, creando un clima poco propicio para la paz laboral.

Delgado Aparicio(3) considera que son tres las causas que han contribuido a la investigación del problema, las mismas que han originado la implementación de una legislación especial en diversos países que prohíben el hostigamiento sexual en las relaciones laborales:

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(3) DELGADO APARICIO, Luis. Artículo “El Acoso Sexual en el Trabajo”. Publicado en el diario “El Comercio” 16.09.97

• La participación de la mujer en el mercado laboral, en las últimas décadas, lo que ha significado un notable incremento del número de trabajadoras en legítima y franca competencia con el sexo opuesto;

• La consagración internacional de los derechos humanos, fundamentalmente en cuanto a la igualdad del varón y la mujer, la no discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo, así como el crecimiento y multiplicación de los movimientos feministas en el mundo;

• Los fallos judiciales expedidos por los Tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de casos famosos, en los cuales se consideró por primera vez al acoso sexual por chantaje o intimidación como una discriminación laboral basada en el sexo.

En el Perú el tema ingresa a discusión a partir de una realidad que muchas veces se vive de una manera soterrada en los centros de trabajo, con las graves consecuencias anteriormente señaladas.

3. MARCO CONCEPTUAL

Los especialistas que han tratado el tema, han utilizado diversas terminologías tales como “Hostigamiento Sexual”, “Chantaje Sexual”, “Acoso Sexual”, “Trato Vejatorio”, circunscritas a las relaciones de trabajo.

Para los especialistas(4), la definición que contiene el Informe Rubinstein de la Comunidad Económica Europea, es considerada como la más completa de todas las propuestas. Se define como: “Una conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Esta conducta será considerada ilegal en los siguientes supuestos: a) Cuando el rechazo o la aceptación de tal conducta por la víctima sea utilizada o invocada como amenaza para fundamentar una decisión que afecte a su empleo o condiciones de trabajo; o b) Cuando la víctima está en condiciones de denunciar que tal conducta ha ocasionado un perjuicio a su ambiente de trabajo”.

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(4) CERNA CALVO, María del Mar; Ibídem, pág. 33.

Dicho concepto lleva a diferenciar dos clases de hostigamiento sexual, las cuales cabe precisar, desarrolló la Jurisprudencia Americana y ha sido tratado en la doctrina como Quid pro Quo o Chantaje Sexual y Acoso Sexual Ambiental . Según la especialista Teresa Pérez Del Río(5), define al Chantaje Sexual “cuando el sujeto activo está investido de una posición jerárquica superior a la de la víctima y con poder de dirección propio –empresario, delegado, superiores jerárquicos–, pudiendo ser utilizado el rechazo o la aceptación de la conducta ofensiva como amenaza para fundamentar una decisión que afecta al empleo y a las condiciones de trabajo del sujeto pasivo de esa conducta. En cambio, el acoso sexual ambiental es aquella conducta realizada por compañeros de trabajo de la víctima y que, por consiguiente, se encuentra en igual situación jerárquica, produciendo un perjuicio en las condiciones de trabajo de la víctima”.

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(5) PÉREZ DEL RÍO, Teresa. “El Acoso Sexual en el Trabajo: Su Sanción en el Orden Social” – Revista Relaciones Laborales, Nro. 17, pág. 28 – Madrid, setiembre de 1990.

Según el Movimiento Sindical del Reino Unido “el acoso sexual consiste en actos, comentarios y miradas de carácter sexual, reiterados y no correspondidos, por los que se trata a la persona destinataria como a un mero objeto sexual. Este acoso perjudica la seguridad laboral o las perspectivas de ascenso de la persona destinataria y/o crea una atmósfera de tensión en el trabajo. Es tarea de los sindicatos controlar el acoso sexual utilizando leyes protectoras cuando las haya y formulando acuerdos en el lugar de trabajo cuando no los haya. Por lo general, la persona destinataria es una mujer y el acosador es un hombre, aunque hay antecedentes de hombres acosados; debido a esto las mismas estructuras correctivas que protegen a las mujeres pueden y deben usarse para proteger a los hombres”(6).

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(6) Wise, Sue y Liz Stanley. El Acoso Sexual en la vida cotidiana. Ed. Paidos. 1ed. Madrid. 1992, pág. 49.

De acuerdo al libro "Ley Laboral Internacional", del profesor Lanny Betten: "se deben promover medidas para combatir y prevenir el Acoso Sexual"(7), detallando también que de acuerdo a la Comisión de Expertos en su Estudio General de 1988, el acoso sexual se presenta en cualquier forma de atención sexual no solicitada que incluye: "insultos, bromas, comentarios e insinuaciones inapropiadas respecto al vestido de una persona, su edad o su situación familiar; un agravio a su identidad; invitaciones no aceptadas o que impliquen amenazas y tocamientos como caricias, pellizcos y otros".(8)

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(7) Boletín Oficial Volumen LXVIII 1985 - Serie A, pág. 91.

(8) International Labor Law -Kluwer Law and Taxation Publishers, The Netherlands – Amsterdam.

Según Ellen J. Wagner, "el acosador debe estar en una posición de autoridad sobre el empleado acosado. La casuística nos dice que siempre el acusado es el inmediato superior quien es pasible de acusación al afectar los términos y condiciones del empleo con su conducta".(9)

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(9) WAGNER, Ellen J. Sexual Harassment in the workplace. Amacom. New York. 1992.

4. ANTECEDENTES: NORMAS INTERNACIONALES, CONSTITUCIONALES Y DOCTRINARIOS

La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 de diciembre de 1948, en su Artículo 2º prohibió todo tipo de discriminación, incluso por razón de sexo. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que entró en vigor el 3 de enero de 1976 en el párrafo segundo del Artículo 2º y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que rige desde el 23 de marzo de 1976, en los artículos 2º, 3º y 26º, prohibieron igualmente la discriminación por razón de sexo en términos generales. Cabe precisar, que estos instrumentos internacionales son antecedentes normativos que tratan en forma implícita el hostigamiento sexual, ya que este concepto aún no se había desarrollado y delimitado en su real connotación como en la actualidad.

El Convenio Nro. 111 de 1958 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Discriminación en materia de Empleo y Ocupación, es el instrumento internacional que ha prohibido cualquier discriminación basada, entre otros motivos, en el sexo y que tenga por finalidad alterar o anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. El concepto de hostigamiento sexual según la OIT, se reconoce como una forma particular de discriminación basada en el sexo. Dicho Convenio ha sido ratificado por el Perú y forma parte de nuestro ordenamiento jurídico.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979 aprobó la “Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”, en el que se acordó la aceptación internacional de la definición amplia de discriminación contra la mujer. Cabe resaltar, que dicha Convención al 30 de junio de 1996 recibió 153 ratificaciones de diversos países entre los cuales se encuentra el Perú.

En los Estados Unidos, durante la década de los 70, se desarrolló el concepto como una discriminación laboral basada en razones de sexo, acuñándose por primera vez el término “Acoso Sexual”. A partir de entonces, en los casos judiciales se crean conceptos como la mujer razonable y la persona razonable, como modelos de comportamiento frente a la casuística generada por el hostigamiento sexual.

Los fallos de los Tribunales de los Estados Unidos, tal como lo describe la especialista de la OIT Jane Aeberhard Hodges(10), en los casos Barnes v. Train; Corne and De Vane v. Bausch & Lomb, Inc., y Barnes v. Costle; intentaron recurrir a la protección por discriminación basada en el sexo en caso de insinuaciones verbales y físicas repetidas de carácter sexual, con repercusiones en las condiciones en el trabajo.

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(10) Jane Aeberhard Hodges. Jurisprudencia reciente sobre el Acoso Sexual en el Trabajo. Revista Internacional del Trabajo – Volumen 115, pág. 556 (1996).

Es importante mencionar el caso Barnes v. Costle (DCC 1981)(11), en el que se estableció “que el despido de una trabajadora por negarse a aceptar proposiciones sexuales, equivalía a discriminación sexual porque era perjudicial para el trabajo. Al introducir la famosa prueba de si no fuera mujer (no se le habría solicitado su participación en actividades sexuales), el Tribunal consideró que el acoso sexual constituye discriminación por razón de sexo, aunque era necesario que tuviera repercusiones reales sobre el empleo para considerarla una discriminación lícita”.

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(11) Ibídem – pág. 556.

Posteriormente, en el caso Bundy v. Jackson se determinó, por parte del mismo Tribunal que vio el caso anterior, que podía sancionarse el acoso sexual sin necesidad de demostrar la pérdida de ningún beneficio laboral cuantificable.

Sin embargo, el fallo judicial más importante y que constituyó el primer caso que llegó al Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el año 1991, fue el Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson, en el que se reconoció por unanimidad dos clases de acoso sexual en el trabajo: el Quid pro Quo o “Esto por Aquello”, equiparable al chantaje sexual relacionado con el empleo, en el que el empleador o un jefe solicita favores sexuales a cambio que la víctima mantenga u obtenga alguna ventaja laboral; y otra forma denominada “ Entorno de Trabajo hostil ”, en el que la víctima no es necesario que demuestre una pérdida económica cuantificable, que consiste en insinuaciones sexuales no deseadas que tenga por efecto crear un ambiente laboral intimidatorio, hostil, abusivo, ofensivo o enrarecido.

En octubre de 1987 se dio el mundialmente conocido Informe Rubinstein, elaborado a petición de los Estados Miembros de la Comunidad Europea (cuyos antecedentes son: las Resoluciones del Parlamento Europeo y la Resolución del Consejo del 13.12.84, relativa a Acciones Positivas), que tiene el mérito de tratar el hostigamiento sexual desde una visión y perspectiva de las relaciones laborales. En la Comunidad Europea el hostigamiento sexual se ha planteado fundamentalmente en función de la protección del derecho a la igualdad de oportunidades.

Según una importante investigación(12), la legislación se ha caracterizado por considerar el tema desde ángulos diferentes como una infracción a la igualdad de trato y de oportunidades desde un punto de vista laboral, civil y penal.

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(12) HUSBANDS, Robert – Análisis Internacional de las Leyes que sancionan el Acoso Sexual. Revista Internacional del Trabajo, pág. 120.

Además es interesante mencionar que en el “Directorio de Merrit para los Sistemas de Protección”, existen disposiciones que permiten que los trabajadores estén enterados de las variables y diversidades de este tipo de actos. Este documento se publica en la Oficina Gubernamental de Prensa en Washington D.C. e identifica y desarrolla siete situaciones sobre las que gira el hostigamiento:

“1. Bromas, comentarios, preguntas y chistes, con el sexo de por medio;

2. Presión directa o indirecta para salir a encontrarse,

3. Cartas, notas y llamadas, hoy también e-mail;

4. Miradas, gestos y grafitis de contenido sexual;

5. Tocar, pellizcar, rozar o recostarse;

6. Presión para recibir una atención, reunión o un favor;

7. Hasta un mínimo intento de asalto en el corredor.”(13)

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(13) RUTTER, Peter. Understanding and Preventing Sexual Harassment. Bantam Books. USA 1997, pág. 232.

Asimismo, según algunos estudios recogidos por David Terpstra, las características complementarias del hostigamiento sexual giran en torno a la “edad, status marital, educación y ocupación”(14).

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(14) WAGNER, Ellen. Sexual Harassment in the workplace. AMACOM. New York, 1992, pá g. 7.

En el Reino Unido, la aparición del acoso sexual como un problema social ha sido reciente. Data aproximadamente de 1981 y fue un sindicato, la National Association of Local Government Officers (NALGO) –Asociación Nacional de Funcionarios de Gobiernos Locales- el que comenzó a tratar el acoso sexual como una cuestión merecedora de la intervención sindical.

En España, según los estudios de María del Mar Cerna(15), expresa que han sido las organizaciones sindicales las pioneras que en forma conjunta con el Instituto de la Mujer, iniciaron un proceso de difusión sobre el tema del acoso sexual de las mujeres en los centros de trabajo.

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(15) CERNA CALVO, María del Mar. Acoso Sexual en las Relaciones Laborales. Relasur, pág. 34.

La Unión General de Trabajadores en Madrid en 1987, elaboró una investigación sobre una muestra de 773 encuestas a mujeres de distintos sectores, en el cual un 84% declaró haber sido objeto de hostigamiento sexual en el nivel leve verbal (chistes, comentarios de tipo sexual, silbidos y piropos); un 55% fueron objeto de un segundo grado de acoso –no verbal, sin contacto físico, consistente en miradas lascivas, gestos insinuantes, etc.–; el 27% manifestó haber sido víctima en su forma fuerte verbal (cartas, llamadas de marcado carácter sexual), como el de conducta física (rozamientos, pellizcos, acorralamientos, toques); y por último un 4% expresó haber sufrido en su nivel de contacto fuerte físico (comportamientos dirigidos a consumar el acto sexual). Dichas estadísticas demuestran la dimensión y gravedad del problema en España.

Según el especialista de la OIT Robert Husbands el hostigamiento sexual trae consecuencias financieras para los empleadores. Señala que los costos pueden ser de tres clases. Los derivados del absentismo, de la menor productividad y de la rotación de personal.

En un estudio referente a 160 grandes empresas de los Estados Unidos realizado en 1988(16), “se comprobó que el acoso sexual había costado, por término medio 6,7 millones de dólares al año. Un segundo tipo de costos surge del monto de la indemnización de las víctimas de hostigamiento sexual” . Asimismo, en los Estados Unidos no son infrecuentes sumas considerables por concepto de indemnización.

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(16) HUSBANDS, Robert; Ibídem, pág. 114.

En otros países, como Australia, Dinamarca, Japón, Reino Unido, Suecia y Suiza, las indemnizaciones no suelen superar los 10 mil dólares. Un tercer tipo de costos para las empresas representa el tiempo que lleva la investigación, así como las costas y gastos judiciales correspondientes. Estos suponen una carga considerable para los empleadores.

Si bien es cierto estos datos reflejan realidades de otros países, es posible evitar todos esos costos no deseados si las empresas aplican normas explícitas de prevención del hostigamiento sexual y toma medidas para garantizar su cumplimiento.

Un dato importante a mencionar es el estudio realizado por la Revista Redbook en los Estados Unidos, en el que de 9,000 mujeres interrogadas, el 88% manifestaron haber sido objeto de acoso sexual, mientras que en un estudio realizado en Francia, sobre el mismo tema, arrojó que el 10% de las mujeres francesas habían sido objeto de ello. Esta situación implica e infiere que el acoso sexual depende mucho del grado cultural y valorativo de cada sociedad en particular.

Finalmente, la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce como Derechos Fundamentales de la Persona Humana, que tienen incidencia con el hostigamiento sexual los siguientes: Art. 2º inciso 1), el derecho a la integridad moral, psíquica o física; Art. 2º inciso 2), el trato igual ante la ley sin discriminación de ninguna clase; Art. 2º inciso 15), derecho al trabajo libre con sujeción a la ley; y Art. 2º inciso 22), derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y el descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

Dichos derechos constitucionales se incardinan y desprenden del principal derecho fundamental de la persona humana, consagrado en el Art. 1º de la Constitución, en el sentido que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La Ley Nro. 26772 referida a la Discriminación en el Acceso al Empleo consagra el principio de no discriminación y el de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo, prohibiendo la discriminación por motivos de raza, color, sexo , religión, opinión, ascendencia nacional, condición económica, política, estado civil, edad o de cualquier otra índole.

Cabe precisar, que la norma legal referida tiene su principal fundamento en normas de carácter internacional y constitucional, especialmente el Convenio Nro. 111 de la OIT, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación antes mencionado. La norma solo es aplicable a los casos de discriminación en el acceso al empleo, es decir, no comprende a aquellas personas que se encuentran bajo una relación de dependencia o vínculo laboral.

5. LEGISLACIÓN COMPARADA

El país pionero fue Estados Unidos de Norteamérica, en donde se acuñó y posteriormente se propagó al mundo la expresión “Acoso Sexual”, dándose además las primeras medidas encaminadas a eliminar dicha conducta en el mundo del trabajo. En el Título VIII del Acta de Derechos Civiles de 1964, se prohibe el acoso sexual y la sentencia de la Corte Suprema de 1987 confirma dicha declaración.

Según un estudio de la OIT, de la legislación en materia de acoso sexual en 23 países, la normatividad sobre prohibición y sanción de este fenómeno se concede en virtud de un tratamiento sobre igualdad de oportunidades o desde un punto de vista del derecho penal, civil o laboral.

Las leyes sobre Igualdad de Oportunidades, que prohíben la discriminación sexual en el trabajo y que mencionan en forma explícita el hostigamiento sexual son: Alemania, Australia, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Irlanda, Nueva Zelanda, Reino Unido y Suecia.

En la Comunidad Europea se ha abordado el tema en función de la igualdad de oportunidades. El Consejo de Ministros hizo suya la recomendación de diciembre de 1991, referente al hostigamiento sexual que enfrenta dicho acto como una manera de proteger la dignidad de las mujeres y los hombres en el trabajo. En la recomendación se pide a los Estados Miembros que difundan que el acoso sexual es inaceptable , y propone a los Estados Miembros que informen sobre dicho cumplimiento en un plazo de tres años.

Desde una óptica del Derecho Laboral en su sentido más amplio, como una protección contra los casos de chantaje sexual, se ha recurrido a la legislación contra el despido injustificado para proteger contra un acto arbitrario improcedente, basado en la negativa a aceptar un hostigamiento sexual (Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Portugal). Es importante destacar que en Bélgica la legislación estipula que los empleadores deben proteger a los trabajadores contra el acoso sexual en el trabajo y, más concretamente, contra todo acto de carácter verbal, no verbal o físico del que conste, o deba constar, que ofende la dignidad del personal femenino y masculino.

Un caso de legislación contra el hostigamiento sexual más completas es la de Nueva Zelanda, donde se especifican los siguientes puntos: definición; protección legal establecida; responsabilidad del empleador; medios de reparación; y procedimientos para la presentación de quejas y demandas.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, se ha constatado que la legislación sobre los delitos y cuasi delitos, depara cierta protección a las víctimas. En estas legislaciones el hostigamiento sexual es considerado como un acto ilícito respecto del cual un tribunal puede disponer una reparación, habitualmente en forma de una indemnización por daños y perjuicios a favor de un tercero que ha sufrido un daño. Sobre este punto, en varios países de habla inglesa se rigen por el common law o por la jurisprudencia. Se prohíbe el acoso sexual en virtud del derecho civil en países como Estados Unidos, Canadá y Reino Unido.

El Derecho Penal es igualmente aplicable en los casos de hostigamiento sexual. Francia es el país que ha promulgado una ley penal específica sobre abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones de trabajo, en ella se establece modificatorias al Código de Trabajo y Código Penal y estipula que el acoso sexual constituye un delito punible, siendo castigado con la pena de un año de prisión y multa de hasta 25 mil Francos Franceses.

En España se ha tratado el tema desde un punto de vista administrativo–sancionador. En 1988 se promulgó la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Lisos), que califica como infracción laboral muy grave los actos de los empleadores que agravien la intimidad y el respeto a la dignidad de los trabajadores. Asimismo, es importante resaltar que en Sudáfrica el aviso Oficial Nro. 804 de julio de 1996, denominado “Libro Verde sobre la Equidad en el Empleo”, prohíbe el acoso sexual en el trabajo.

Costa Rica, en febrero de 1995, promulgó una ley especial contra el hostigamiento sexual en el empleo y la docencia. La importancia de esta ley en el ámbito americano, reside en que se desarrolla conceptualmente el hostigamiento sexual estableciéndose definiciones, medidas de prevención, responsabilidades, el procedimiento judicial y sanciones para el hostigador.

En Argentina también se ha establecido que el hostigamiento sexual está prohibido en el servicio público. En Uruguay, recientemente se ha prohibido este fenómeno social en cualquier sector de la actividad laboral.

6. LEGISLACIÓN NACIONAL

El hostigamiento sexual en el trabajo en nuestro país, ha sido materia de legislación en el campo laboral a partir del 31 de mayo de 1986, a través de la Ley Nro. 24514 que en el inciso h) del Artículo 25º lo consideró como una falta del empleador en agravio del trabajador.

El Decreto Supremo Nro. 003-97-TR que ordena el Decreto Legislativo Nro. 728, denominado Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aborda el tema estableciendo en el inciso g) del artículo 30º, que el hostigamiento sexual constituye un acto de hostilidad equiparable al despido. Asimismo, el último párrafo del artículo referido establece que el trabajador, antes de recurrir al órgano jurisdiccional, debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el hostigamiento sexual, concediéndole a éste un plazo de seis días naturales para que realice su descargo o enmiende su conducta.

La norma vigente, en primer lugar, considera al hostigamiento sexual como un acto de hostilidad y no como una discriminación por razón de sexo en el trabajo. En segundo lugar, tomando en consideración una interpretación literal de la norma, solo podría imputársele el hostigamiento sexual al empleador. Resulta obvio que la normatividad vigente es limitada, en razón que no considera como sujetos activos de dichos actos de hostilidad a otras personas: compañeros de trabajo, jefes inmediatos, etc.

Asimismo, la escasa regulación del tema se convierte en un elemento que, en vez de coadyuvar a la sanción del hostigamiento sexual, lo limita y lo frena, en razón que el trabajador víctima de hostigamiento sexual, no encuentra las garantías y los mecanismos legales para no sufrir un perjuicio dentro de su centro de trabajo por la interposición de una demanda.

Finalmente la Ley 27942, promulgada recientemente, que modifica la Ley de Productividad y Competitividad Laboral antes mencionada tratando de dar facilidades para la investigación y sanción de estas lamentables faltas.

7. NECESIDAD DE PREVENIR Y SANCIONAR EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL

Tal como se ha descrito anteriormente, el hostigamiento sexual en los centros de trabajo es una realidad que acontece cotidianamente en las relaciones laborales y que produce efectos de diversa naturaleza, en el orden social, laboral, económico y en la salud de los trabajadores.

La legislación nacional vigente analizada, es precaria en el tratamiento del tema. Ello implica que el trabajador afectado de actos de hostigamiento sexual no se ve estimulado para enfrentar el problema por temor a las represalias, a un proceso judicial que establezca garantías mínimas y a la falta de políticas preventivas sobre la materia en las relaciones de trabajo.

Lo expuesto determina y explica el escaso tratamiento judicial en los tribunales, lo que no significa que el hostigamiento sexual no se esté produciendo en los centros de trabajo. Los estudios determinan que este fenómeno social esta íntimamente relacionado con el derecho a la seguridad, la salud y la integridad física y moral de los trabajadores.

Es importante precisar, que el hostigamiento sexual afecta a la dignidad de las mujeres y de los hombres y viola la libertad sexual de las personas, pues consisten en comportamientos no deseados. Tal como lo recomienda la Comisión de las Comunidades Europeas, en el Código de Conducta para Combatir el Acoso Sexual, se dice con fundamento que la libertad sexual se debe considerar como un bien jurídico a proteger y que presenta dos vertientes(17): “una positiva, que atiende a la libre disposición por una persona de sus propias potencialidades sexuales; y otra negativa, que es el derecho de la persona a no verse involucrada sin su consentimiento por otra persona en un comportamiento sexual” .

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(17) Código de Conducta para Combatir el Acoso Sexual. Protección de la Dignidad de la Mujer y el Hombre en el Trabajo, pág. 8.

Asimismo, “en muchos casos de hostigamiento sexual, las personas hostigadas se ven afectadas en un rango que va desde el stress hasta serios problemas emocionales y físicos que tienen costos altísimos para el afectado y su rendimiento”.(18)

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(18) Attorneys William Petrocelli y Barbara Kate Rapa. Sexual Harassment on the job, USA, 1994, pág. 1/13

Desde un enfoque económico, tal como lo explica una ex Congresista autora de un Proyecto sobre la materia Dra. Beatriz Merino Lucero, citando a Gary Becker, premio Nobel de Economía(19): “el hostigamiento sexual en el empleo genera costos no deseados, que sufren los trabajadores, las empresas y la sociedad en general” . En una economía de libre mercado, los recursos humanos constituyen uno de sus valores más preciados, y tal como lo afirma el investigador Robert Husbands de la OIT, el trabajador requiere contar con condiciones mínimas de paz y cooperación, que se ven perturbadas por los actos de hostigamiento sexual.

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(19) MERINO LUCERO, Beatriz. Artículo publicado en El Comercio: “Efectos del Acoso Sexual”, del 30.1.98.

La productividad laboral en el centro de trabajo asimila el impacto en razón a que el trabajador víctima de este fenómeno, ve mermada su capacidad de producción, lo cual implica que dicha pérdida en la producción, en cuanto a generación de costos, se traslada al propietario de la empresa y a la sociedad en general, por los niveles de eficiencia que no son los mismos que los generados por una persona libre de un ambiente de tensión permanente.

Los empleadores cumplen un importante papel en crear un clima en el trabajo, sano y aceptable, debiendo transmitir a sus empleados que el acoso sexual es inaceptable. Esto tiene que ver con las políticas, que las oficinas de recursos humanos tienen que difundir para que todos conozcan que un hecho, de esta naturaleza, no cuenta con el respaldo de la empresa y que además la Ley vigente establece responsabilidades para quien violenta una conducta considerada ofensiva.

Después de transmitir a través de boletines, vitrinas, volantes, afiches y otros, deben hacer de conocimiento de su personal que una conducta así es inaceptable, y a quien padezca un agravio de la magnitud que contempla el proyecto, debe recibir todo el soporte y la ayuda de su empresa, que acogiendo la queja debe colaborar en dar trámite a la misma.

Como lo ha demostrado el Informe Rubinstein preparado para la Comisión de Comunidades Europeas (ECSC – EEC, Bruselas – Luxemburgo 1993), por su naturaleza, el acoso sexual puede, dentro de sus canales normales de desarrollo, presentar dificultades por el temor, miedo y revancha que pueda sentir el afectado. Así, un procedimiento formal debe redactarse para que se sepa a quien hay que acudir, que alternativas hay que tomar, y recibir la debida asistencia desde el primer instante, para asegurar que la conducta no deseada, termine. También debe contemplarse, que la investigación interna previa a la denuncia del hecho debe ser manejada con absoluta discreción por la oficina correspondiente, por lo que es necesario un entrenamiento de la oficina que tiene esta responsabilidad, por personal competente y conocedor de los alcances de esta Ley.

8. ANÁLISIS DE LA LEY N° 27942

8.1. Ámbito

La norma denominada “Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, y su aplicación comprende los siguientes ámbitos:

• En los Centros de Trabajo Públicos y Privados; a los trabajadores o empleadores, el personal de dirección o de confianza, al titular, asociado, director, accionista, socio de la empresa o institución; asimismo a los funcionarios públicos, cualquiera sea su régimen laboral.

• En las Instituciones Educativas; a los promotores, organizadores, asesores, directores, profesores, personal administrativos, etc.

• En las Instituciones Policiales y Militares; al personal policial y militar, al personal civil que trabajan en dichas instituciones, al personal de servicio o auxiliar, etc.

A las demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral, como por ejemplo la locación de servicios, los programas de capacitación para el trabajo, etc. Se ha considerado que los trabajadores de una empresa de servicios y socios de cooperativas de trabajadores que prestan servicios en una empresa o institución usuaria y que se consideren sujetos pasivos de hostigamiento sexual respecto a la entidad usuaria, tienen el derecho de incoar la acción judicial en la vía correspondiente.

8.2 Definiciones

El Artículo 3° considera como hostigador (sujeto activo) a toda persona, varón o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual señalado en la presente Ley.

El hostigado (sujeto pasivo) es toda persona, varón o mujer, que es víctima del hostigamiento sexual.

La norma en su Artículo 4° conceptúa al Hostigamiento Sexual Típico o Chantaje Sexual a la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y /rechazada realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquiera otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan esas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales.

8.3 Elementos constitutivos del hostigamiento sexual

La norma estipula que para que se configure hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos siguientes:

El sometimiento: es la condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral.

El rechazo: son conductas dirigidas a evitar el hostigamiento, que genera que se tomen decisiones que afecten a la víctima en cuanto a su situación laboral.

8.4 Manifestaciones del Hostigamiento sexual

El hostigamiento sexual se manifiesta mediante las siguientes conductas:

A.- Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.

B.- Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explicita una conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su dignidad.

C.- Uso de términos de naturaleza o connotación sexual, insinuaciones, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.

D.- Acercamientos corporales, roces tocamiento u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima, y

E.- Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas.

8.5 Procedimiento judicial del Hostigamiento Sexual

La víctima tiene treinta (30)días naturales, de producido el hostigamiento, para actuar judicialmente.

La demanda por hostigamiento sexual en el empleo, se sujeta al trámite del Proceso Ordinario Laboral ante el Juzgado de Trabajo, tal como lo establece la Ley Procesal en esta materia (Ley 26636).

La Demanda por hostigamiento con todas las pruebas correspondientes se presenta ante el Juzgado de Trabajo. Este corre traslado al empleador quién la contestará en término de diez (10) días. Dentro de los quince (15) se realiza la Audiencia Única, en la que se realiza el saneamiento procesal, intentándose la conciliación y si ésta fracasa se actúan las pruebas de las partes. En el Término de quince (15) se emite la sentencia, la misma que se pronunciará de la siguiente manera:

. Si es por cese de hostilidad, por su cese, por el pago de remuneraciones si correspondiera y la imposición de una multa al empleador.

. Si es por Despido indirecto, por la indemnización que es igual a la de despido arbitrario; es decir una y media remuneración mensual por cada año de servicios.

8.6 Lamentables omisiones de la norma

A. No se contempla el Hostigamiento Sexual Ambiental

La norma al conceptuar el Hostigamiento Sexual sólo se ha referido al Típico o también conocido al Chantaje Sexual , dejando de lado lo que se conoce en la doctrina internacional como, el Hostigamiento Sexual Ambiental , denominado comúnmente Ambiente Hostil o Acoso Sexual Ambiental.

En efecto, el hostigamiento sexual se puede presentar con frecuencia entre los trabajadores de igual nivel jerárquico o que no tengan la representación ni sean trabajadores de confianza del Empleador. En este caso, se ha debido considerar en la norma, la sanción al hostigador, cuya conducta debería considerarse como grave y por consiguiente, le correspondería el despido.

Las causales por falta grave establecidas en el Artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. 003-97-TR, no contempla en ninguno de sus literales el hostigamiento sexual entre trabajadores. Creemos que este error se debe enmendar proponiendo la adición de un literal más para esta grave falta laboral.

B. No se ha considerado el cambio temporal de puesto de trabajo del hostigado

Consideramos como lamentable la omisión de considerar la facultad que debe tener el trabajador hostigado para solicitar el cambio temporal de puesto de trabajo, cuando el hostigador labore en la misma oficina o ambiente que el hostigado.

Cuando ocurre la demanda contra el hostigador, éste puede tomar represalias de diferentes maneras, por lo que se hace necesario brindarle protección y facilitarse garantías necesarias para su desenvolvimiento laboral.

8.7 La Falsa Queja

Los legisladores han previsto en la norma, los posibles excesos de tuitismo , para evitar abusos de la supuesta (o) hostigada (o). Ya en su Décima disposición final y complementaria se ha establecido lo que en la doctrina se conoce con el nombre de la queja o demanda dolosa , es decir, cuando se formulan acusaciones por hechos irreales o fantasiosos, con el objeto de causar daño al empleador y/o trabajadores. En los casos no probados, el supuesto acosador tiene expedito su derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios, el mismo que será fijado por el Juez competente.

Reflexiones Finales

Creemos que todas las normas son bien intencionadas y perfectibles, por lo que podemos rescatar lo positivo y no olvidar las omisiones para, en el futuro, tenerlas en cuenta para su subsanación correspondiente