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miércoles, 29 de febrero de 2012

DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y FACULTAD FISCALIZADORA

DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y FACULTAD FISCALIZADORA
DEL EMPLEADOR DE ACCEDER AL CORREO ELECTRÓNICO
DE SUS TRABAJADORES




CESAR A. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ (*)
JORGE CÓRDOVA SANTOLALLA (**)


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(*) Abogado, Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho Civil, Post-Grado en Derecho Aéreo, Miembro de la Comisión Consultiva en Contratos- Obligaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Catedrático del curso de Contratos de las Universidades San Martín de Porres y Universidad Femenina del Sagrado Corazón –UNIFE -, Arbitro en el Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y Conciliador Extrajudicial.

(**) Abogado, Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Conciliador Extrajudicial.




Hoy en día, con el avance y desarrollo de la ciencia y de la tecnología es muy común el uso del internet y el correo electrónico (email) como un medio muy eficaz no sólo de comunicarse, recabar la información requerida de las páginas web que uno visite, sino también el hecho de poder desarrollar transacciones comerciales. Sin embargo, cabe la pregunta ¿Qué sucede si el trabajador en su centro de labores, durante su horario de trabajo utiliza para fines estrictamente personales el correo electrónico de la empresa? ¿Puede el empleador capturar o intervenir dicho correo electrónico, amparándose en su facultad directriz, fiscalizadora y disciplinaria? ¿Se estarían vulnerando algunos derechos constitucionales de los trabajadores? ¿Tiene ciertos límites la facultad fiscalizadora del empleador?


Consideramos que para dar respuesta a las interrogantes planteadas es conveniente partir del origen de la relación laboral, esto es, del Contrato de Trabajo y como tal de las prestaciones que en este tipo de contratos tienen las partes contratantes; así de un lado tenemos al trabajador que coloca su fuerza de trabajo al servicio de su empleador transfiriendo los frutos de su actividad a éste y de otro lado tenemos al empleador que como contraprestación por la labor de su trabajador abona una remuneración a aquel; en consecuencia, nos encontramos, ante un contrato en el que tenemos prestaciones de ambas partes, es decir, ante un contrato con prestaciones sinalagmáticas.


Partiendo de la naturaleza ya descrita del Contrato de Trabajo, y como consecuencia de lo expuesto establecemos que existen también derechos y obligaciones de ambas partes, ahora bien para el presente análisis debemos establecer desde ya que los derechos que se reconocen a las partes no son ni podrían ser absolutos; de otro lado el principal derecho del empleador que se encuentra involucrado en la problemática que se describe es sin lugar a dudas el relativo al poder fiscalizador del empleador, el cual es generalmente conceptualizado por la mayoría de juristas en “la facultad fiscalizadora, la cual permite al empleador verificar, vigilar o controlar que sus ordenes sean cumplidas. Esta atribución resulta un completo necesario de la facultad normativa (que también tiene el empleador), puesto que si se puede organizar y dirigir la fuerza de trabajo de sus empleados- facultad normativa-, debe también estarse en capacidad de supervisar la ejecución de dichas directrices- lo cual implica a su vez poder verificar el adecuado uso de los implementos, herramientas y demás medios brindados por la empresa para la consecución de la prestación de trabajo”.


Pues bien, debemos tener presente que si bien es cierto el artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”, y en la que en dicha norma se pueden apreciar las tres facultades con las que dispone el empleador, a saber: directriz, fiscalizadora y disciplinaria, consagradas por el artículo 59º de la Constitución, no menos cierto es que en dichas facultades se deben tener en especial consideración ciertos límites, tales como: la razonabilidad, la buena fe, y el respeto por los derechos fundamentales de los trabajadores. Es decir, las facultades del empleador se encuentran limitadas por “el respeto a los derechos fundamentales del trabajador”


De otro lado, y en tutela de los derechos de los trabajadores, tenemos derechos constitucionales que no se deben vulnerar, tales como:


a).- El Derecho a la Dignidad.- El cual se encuentra consagrado en el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el cual señala que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” y el artículo 1º de nuestra Carta Magna, que estipula que: “ La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”


Marcial Rubio Correa sostiene que “la regulación de la dignidad en la Constitución Peruana significa no sólo que la persona humana es el centro de la sociedad, en su faceta de individuo, sino que también lo es como sujeto de relaciones sociales”,


César Landa Arroyo, afirma que el derecho a la dignidad “constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de la persona, y por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional”, en consecuencia, subyace y a la vez integra a todos los derechos fundamentales.


b).- El Derecho a la Intimidad.- El presente derecho constitucional se encuentra consagrado en el artículo 12º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales reconocen el derecho a la intimidad, y que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, asimismo el numeral 7 del artículo 2º de nuestra Constitución, el cual reconoce el derecho a la intimidad personal como un derecho fundamental de la persona.


Consecuentemente, el empleador está en la obligación de respetar el derecho a la intimidad del trabajador.


c).- El Derecho a la Inviolabilidad de las Comunicaciones.- El artículo 12º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocen el derecho a la inviolabilidad a la correspondencia. El numeral 10 de nuestra Constitución consagra el secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones, precisando que las telecomunicaciones sólo pueden ser interceptadas o intervenidas por mandato motivado del Juez.


Ahora bien, y respondiendo a las interrogantes planteadas podemos tener dos posiciones al respecto:


La primera, del lado del empleador, argumentándose de que si se tiene en especial consideración que tanto la computadora como el correo electrónico son bienes de su propiedad, agregándose a ello, que el trabajador hace uso de los mismos para fines personales, no laborales, y dentro de su horario de trabajo, se podría sostener que el empleador, en mérito a su facultad fiscalizadora, podría controlar los correos electrónicos que ingresan y salen de los buzones de sus trabajadores, actuando de conformidad con lo preceptuado por el artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.


Es más, adicionalmente, también se podría sostener que la empresa se ve seriamente perjudicada en cuanto a la disminución ó reducción de la productividad de sus trabajadores en razón de que éstos emplean parte de su tiempo de trabajo en actividades que precisamente no son las laborales y por las cuales reciben mensualmente una remuneración.


De otro lado, tenemos la segunda posición, es decir, del trabajador, en la cual, al realizar el empleador este tipo de conductas fiscalizadoras, es decir, tener acceso y control del correo electrónico que la empresa ha otorgado a sus trabajadores, se estaría vulnerando los derechos constitucionales inherentes a la dignidad, a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones que no sólo son del trabajador, sino de toda persona.


Consideramos, que se podría argumentar que el derecho a la dignidad podría ser vulnerado en la medida que se ofende al trabajador al desconfiar de él constantemente, presumiéndose su culpabilidad y falta de seriedad y responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones labores. Así mismo, en cuanto al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones, también se puede considerar que dichos derechos se estarían vulnerando, por cuanto, el empleador al acceder al correo electrónico del trabajador y acceder al contenido mismo de los mensajes, tomaría conocimiento, sin su autorización, de información personal, privada, y confidencial que sólo le compete al trabajador. Cabe señalar que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la intimidad, debido a que su vulneración puede significar también la violación de éste último derecho.



Pues bien, establecidas ambas premisas, y partiendo de la constatación empírica que la cuenta de correo electrónico que el empleador otorga a sus trabajadores, constituye una herramienta de trabajo que se brinda con una finalidad específica, esto es, hacer más rápida la comunicación entre sus trabajadores y entre éstos y sus proveedores y clientes, por lo cual tiene un uso restringido sin que por ello pueda concluirse que tiene un uso único. En efecto, otras herramientas de trabajo que habitualmente brindan los empleadores a sus trabajadores como son vestimenta, teléfono celular o tarjetas de crédito (en el caso de funcionarios que tiene derecho a gastos de representación), sirven como herramientas de trabajo, pero eventualmente podrían ser utilizadas para fines personales por el trabajador.


Pese a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que en algunos casos el empleador puede facultar a sus trabajadores para usar indistintamente las herramientas de trabajo que el proporciona en usos personales, como el caso en los que se permite al trabajador disponer de los bienes del empleador en días no laborales. En todo caso, y salvo directiva expresa o disposición del empleador se debe considerar que las herramientas de trabajo que el empleador proporcione a sus trabajadores únicamente pueden ser utilizadas en las labores ordinarias de trabajo.


En razón de lo referido, resulta categórico afirmar que la utilización de dichas herramientas de trabajo fuera del ámbito para el cual fueron proporcionadas por el empleador configura un uso indebido de dicha herramienta de trabajo, que en caso de comprobarse podría ser legítimamente sancionado por los empleadores.


El problema, sin embargo para determinar la existencia de la falta y poder en consecuencia sancionarla, radica en el uso de los medios de los que se puede valer el empleador para su investigación, toda vez que algunas de estas investigaciones podrían atentar contra el derecho a la intimidad de los trabajadores.


Una vez más el Derecho nos enfrenta al problema de una colisión de derechos, inclusive de derechos reconocidos constitucionalmente como son el derecho del empleador de controlar el uso de los medios o instrumentos de su propiedad que brinda a sus trabajadores y del otro lado el derecho de éstos a su privacidad. En efecto, los empleadores como manifestación del Derecho a la Libertad de Empresa pueden y deben fiscalizar las labores de sus trabajadores a fin de asegurar la competitividad de sus empresas y productividad de sus trabajadores de otro lado, los trabajadores en todo ámbito de su actividad tienen derechos fundamentales que el derecho reconoce y protege.


De este modo, los trabajadores si bien por el hecho de serlo ven limitados algunos de sus derechos mientras dura la jornada laboral diaria no renuncia a sus derechos fundamentales, así la puesta a disposición de la energía de trabajo tiene ciertos límites, por lo que no puede obligarse por ejemplo a estos a realizar trabajos en condiciones que impliquen atentar contra la dignidad del trabajador ni de su salud.


De la misma manera, los empleadores en el uso de sus de fiscalización de las actividades de su trabajadores deben tener en cuenta que dicha facultad no es ilimitada sino que debe desarrollarse dentro de los principios de razonabilidad, buena fe y respeto a los derechos fundamentales de sus trabajadores.


La conciliación entre estos dos derechos, el derecho del empleador a fiscalizar las actividades de sus trabajadores y el derecho del trabajador a su intimidad en consecuencia si bien tiene las limitaciones que se ha citado y expuesto dependerá de las específicas circunstancias concurrentes en cada caso tal como lo ha señalado en España el Jurista Fernando de Vicente Pachés.(1)


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([1]) VICENTE PACHÉS, Fernando. El Derecho del trabajador al respeto de su intimidad. Consejo Económico y Social. Madrid, 1998, pág. 45.


La situación se tiene más complicada si introducimos ciertas variables si introducimos por ejemplo algunas variables tales como el caso en el cual el trabajador fuera de su horario de trabajo y desde una cabina pública de INTERNET accede a su cuenta de correo electrónico que le ha proporcionado su empleador y la utiliza con fines personales o cuando el trabajador recibe en su cuenta de correo electrónico correo no deseado “spam”.


El primer caso, reviste un mayor análisis que no analizaremos en el presente artículo por cuestiones de espacio. Respecto del segundo caso, consideramos que no nos encontraríamos ante un supuesto de utilización de correo electrónico del empleador ya que no hay una conducta activa del trabajador, pues el correo no deseado como ya se ha visto a través del curso puede derivarse de la obtención de la dirección de correo electrónico de una base de datos por parte del Spam.


Establecido todo lo anterior, indicaremos que en nuestro concepto el límite al poder fiscalizador del empleador se debe limitar en el caso en concreto a solicitar al trabajador haga una impresión inmediata de la relación de los correos electrónicos remitidos por destinatario, teniendo la facultad de cancelar la cuenta de correo electrónico en caso el trabajador se niegue a realizar tal impresión.


En tal caso, y con la intervención de la autoridad administrativa de trabajo se debería solicitar nuevamente al trabajador a realizar la impresión de los destinatarios de sus correos electrónicos, siendo que en caso de negativa del trabajador se debe presumir que se ha utilizado la herramienta de trabajo de manera indebida y por lo tanto se ha configurado la falta laboral.


Se debe indicar que la presunción que se propone es utilizada por el Derecho Laboral en otros casos similares, tales como la negativa del trabajador a someterse a un examen toxicológico o de ebriedad en caso se presuma que el trabajador a acudido a trabajar bajo los efectos de drogas o alcohol o la negativa injustificada de someterse a examen médico que sea necesario para determinar la aptitud del trabajador para desarrollar sus actividades.


Asimismo, es necesario precisar que mostrar la lista de destinatarios de correo electrónico no vulneraría a nuestro concepto el derecho a la intimidad del trabajador toda vez que no se revelan los contenidos mismos del mensaje, sino únicamente los destinatarios lo cual es suficiente para establecer la ocurrencia de la utilización de la utilización indebida de esta herramienta de trabajo, como lo es el correo electrónico.



Cabe señalar, que respecto al tema planteado, existe jurisprudencia en otros países, por ejemplo citamos que el 14 de Noviembre del 2000 un Tribunal español, concretamente la Sala de lo Social de Cataluña “confirmó la sentencia apelada que declara fundada la procedencia del despido por falta grave laboral, con la consecuente extinción del contrato de trabajo, sin derecho a la Indemnización ni a salarios de tramitación”, sancionándose de ésta manera al trabajador por el hecho de haberse probado la utilización o empleo del correo electrónico que brinda la empresa, habiendo enviado 140 mensajes con contenido extra laboral durante su horario de trabajo en un período aproximado de mes y medio.


Es evidente, que en la Sentencia en referencia, resulta claramente que el trabajador ha efectuado un uso abusivo y desleal del correo electrónico de la empresa, mas aún si éste lo ha destinado para fines personales y no laborales, ha sabiendas de que ello (en el caso específico español) era considerado como una restricción introducida por el empleador sobre los medios de su propiedad, no obstante, el trabajador continuó por un largo periodo con el uso abusivo del correo electrónico, lo cual conlleva a calificar como incumplimiento de las obligaciones contractuales, y por tanto, susceptible de sanción.


De lo precisado, podemos colegir que no se puede amparar el ejercicio abusivo de los derechos, es decir, no se puede defender en absoluto la invulnerabilidad de los derechos del trabajador, mas aún, si también existen normadas las facultades del empleador contenidas en el derecho a la libertad de empresa a que hace referencia el artículo 59º de la Constitución, concordado con el artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.


Asimismo, si consideramos los avances de la tecnología, es muy posible que el empleador que desee realizar un control sobre los correos electrónicos de su empresa que son utilizados por sus trabajadores, pueda acceder a tomar conocimiento del contenido de los mensajes que éstos envían o reciben y con ello también, podríamos, señalar con justificada razón que se estaría un uso abusivo de su derecho de libre empresa.


De lo expuesto, es evidente que debe existir una normatividad que regule y evite los abusos que cualquiera de las dos partes (empleador y trabajador) pudieran cometer, evitándose así el transgredir los derechos fundamentales de la persona y de la libre empresa, consideramos que una probable solución al caso planteado sería que el trabajador tome conciencia de que la utilización de los medios de propiedad de la empresa (computadora y correo electrónico) para fines que no sean laborales, es decir, estrictamente personales y dentro de su horario de trabajo, deberá ser considerado, en primer término, como una falta, y si ésta es reincidente, podrá ser considerada como grave, no sólo por lo señalado en las líneas precedentes, sino también porque ello significaría que la empresa se vea perjudicada en cuanto a la reducción de la productividad de sus trabajadores en razón de que éstos emplean parte de su tiempo de trabajo en actividades que no son las laborales, asimismo, el control por parte del empleador debe limitarse a conocer el tiempo, frecuencia, tipo de archivos y demás elementos que puedan acreditar la adecuada o inadecuada utilización del correo electrónico de la empresa por parte de sus trabajadores, pero de ninguna manera permitir su acceso a conocer el contenido mismo del mensaje, lamentablemente, el problema radica en poder separar la obtención de éstos dos tipos de informaciones.


Por tanto, podemos señalar que es evidente que no existen derechos absolutos o ilimitados, tales como los anteriormente señalados, es decir, el derecho a la libre empresa o los derechos constitucionales que protegen la dignidad, la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones, anteriormente señalados, y que es muy importante la regulación normativa mediante normas específicas e inclusive en el reglamento interno de la misma empresa, quedando de esta manera establecido y contemplado que el uso inapropiado por parte del trabajador del correo electrónico que le brinda su empleador, dentro del horario de trabajo, será considerado como señalamos en los párrafos precedentes, una falta laboral y si ésta reincide podrá ser considerado como una falta grave, y por tanto, causal justa de despido.


En conclusión, podemos señalar que la controversia entre el derecho a la privacidad de los trabajadores y la facultad del empleador de supervisar la correcta utilización de las herramientas y mecanismos que éste proporciona a sus trabajadores como es la cuenta de correo electrónico, debe partir de el reconocimiento que ambos derechos no son irrestrictos sino que tienen ciertas limitaciones que deben conciliarse, en nuestro consideración dicha conciliación pasa por asumir una posición similar a la que se adopta en el caso de la negativa injustificada de someterse al examen médico por parte del trabajador, es decir, presumir en caso de negativa del trabajador de mostrar su lista de destinatarios de correo electrónico que éste ha utilizado de manera indebida el correo electrónico que su empleador le ha proporcionado.