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miércoles, 29 de febrero de 2012

DE LA ARMONIZACIÓN DE NORMAS DE CONDUCTA Y OTRAS REVISIONES COMUNITARIAS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS(*)

DE LA ARMONIZACIÓN DE NORMAS DE CONDUCTA Y OTRAS REVISIONES COMUNITARIAS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS(*)




Javier PÉREZ MILLA(**)


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(*) Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación BJU2000-1373. Su publicación en la Revista Jurídica del Perú obedece a las gestiones del jurista Jorge Luis Collantes.

(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza con la calificación de Apto cum laude por unanimidad (1995). Profesor Titular de Derecho internacional privado. Autor de los libros "Fusión internacional de sociedades anónimas en el espacio jurídico europeo" (1996), "La territorialidad en el ordenamiento plurilegislativo español" (1999) y "Notificación judicial internacional" (2000) entre otros estudios jurídicos. Ha hecho estancias de investigación en la Biblioteca de la Comisión de las Comunidades Europeas (Bruselas. Bélgica-1991), en la Biblioteca de la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda-1992 y 1994), en el Institute of Advanced Legal Studies de la Universidad de Londres (Inglaterra, 1999) y en el Centro de Estudios Europeos de la Universidad de Limerik (Irlanda-2001).




CONTENIDO: 1. Globalización, Armonización y Soft Law.- 2. La revisión de la Política de prestación de servicios financieros de la Unión Europea (UE).- 2.1. Proceso de revisión “global”.- 2.2. Revisión diversa en el ámbito de los servicios de inversión.- 3. Proceso de revisión y consumidor financiero.- 3.1. Predominio del principio de control de origen.- 3.2. Delimitación de consumidor de servicios financieros e inversor profesional.- 4. La corregulación en materia de protección del consumidor financiero.- 4.1. Los Códigos de conducta y la prestación de servicios financieros.- 4.2. El proceso de armonización de normas de conducta.




1. GLOBALIZACIÓN, ARMONIZACIÓN Y SOFT LAW

La idea de "globalización" es un posible resultado que necesita desarrollarse para convertirse en realidad. En sus primeras etapas, asistimos a la globalización de la información y de la economía; el Derecho, la pretende. La globalización económica procura difuminar las barreras de la movilidad de capitales, productos y trabajo para intensificar la competencia de estos factores(1) y el efecto de esta situación global es la convergencia(2) que subraya el papel de los flujos de capital para eliminar formas ineficientes de dirección empresarial. Desde esta perspectiva, el factor "legal" (los distintos ordenamientos jurídicos) se considera como una variable cuya manipulación permite una mejor posición competitiva. Los efectos de esta convergencia sobre el Derecho puede generar legislaciones "a la baja" (la constitución de una sociedad se realiza al amparo de aquellos ordenamientos jurídicos con los requisitos menos gravosos y nos ofrece como ejemplo Delaware o el criterio de la incorporación en Derecho comunitario). Pero la globalización jurídica también es susceptible de generar normativas "al alza". Por ejemplo,

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(1) KHANNA, Tarun, KOGAN, Joe, PALEPU, Krishna, Globalization and Corporate Governance Convergence? A Cross-Country Analysis, Octubre 2001, p. 4. (http://www.law.columbia.edu/law-economicstudies/workshops/khanna.pdf)

(2) Vid., sobre este concepto, NOTTAGE, Luke, “Convergence, Divergence, and the Middle Way in Unifying or Harmonising Private Law” en EUI Working Paper Law Nº. 2000/1, Florencia, 2001.


a) en materia de responsabilidad de las sociedades, las "casas-madre" de los grupos multinacionales deben asegurarse de que “el comportamiento de sus filiales en el extranjero responderán a los mismos estándares de conducta que de ellas se esperaría en casa"(3);

b) quedar sometido a códigos de conducta incluso más severos que los requeridos por la ley, también genera una ventaja competitiva(4).


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(3) WARTD, Halina, Transnational Litigation ‘Joining Up' Corporate Responsibility?, 2000 (http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/article7-19.html) o ANDERSON, Michael, Transnational Corporations and Environmental Damage: Is Tort Law the Answer? (http://washburnlaw.edu/wlj/41-3/articles/ande.pdf)

(4) Vid., European Consumer Law Group, Soft Law and the consumer interest. ECLG/071/2001, March 2001, p. 5. (http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/eclg/rep03_en.pdf)


Por último, la convergencia legal, puede originar fenómenos de armonización cuando se constata que las soluciones por las que optan los legisladores nacionales son similares(5). La armonía tiene distintos grados: llega a ser absoluta cuando la norma y su interpretación se conviertan en uniformes; el resto, es una convergencia relativa o en proceso. Este proceso convergente tiene múltiples vectores, pero en un análisis desde el punto de vista normativo se puede observar cómo en la convergencia legal imperan técnicas de “soft law”.

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(5) Vid., Markesinis, B. “Learning from Europe and Learning in Europe” en The Gradual Convergence: Foreing Ideas, Foreing Influences and European Law on the Eve of the 21st Century, Oxford, 1993, p. 30. Otro dato a considerar es que Internet está generando una comunidad con una cierta homogeneidad cultural y de valores lo que genera armonía / armonización jurídica internacional. Vid., PERRIT, Jr, Henry H., Symposium on the Internet and Legal theory: the Internet is changing International Law (http://www.kentlaw.edu/perritt/publications/73_CHI_KENT_L_Rev_997.htm).

Tal vez el ejemplo más conocido de soft law sea el del fenómeno de la “corporate gouvernance”. En el año 1990, el American Law Institute, publica “Principles of Corporate Governance. Analysis and Recommandations”; paralelamente en el Reino Unido, el Cadbury Committee, publica en 1992 el “Code of best practice” y posteriormente, en Francia, aparece el “Rapport Vienot”. Las reglas de comportamiento y las recomendaciones recogidas en estos textos, no constituían sino una reflexión de la manera en la que las empresas deberían estar organizadas para responder correctamente a los intereses de los accionistas y, obviamente, no tenían carácter obligatorio. Sin embargo, su fuerza de obligar se presenta cuando se asume por parte de ciertos organismos públicos. Así en 1993, la Bolsa de Londres exige como condición que las empresas declaren anualmente si respetan este “Código Cadbury”, qué párrafos no respetan y la razones para ello. Se convierte de esta manera el código, en un "instrumento de evaluación de las empresas". En Francia, en 1998 el 65% de las sociedades del CAC 40 habían constituido un comité especial siguiendo las recomendaciones del Rapport Vienot; "en algunos años, la Corporate Governance "se ha constituido en un verdadero cuerpo de normas, ciertamente en principio no imperativas, pero cuyo respeto ésta en realidad sin duda mejor asegurado que el de las reglas del derecho"(6). Con este ejemplo, se demuestra lo infundado de los antiguos temores hacia el fenómeno –que las empresas multinacionales escapen a la regulación tanto nacional como internacional porque se conviertan en sus propios legisladores–(7).

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(6) Vid., L’influence internationale du Droit Française, Conseil d’Etat, Paris, 2001, pp. 47 y ss.

(7) Vid., Oppetit, B., “L’illicite dans le commerce international”, en L’illicite dans le commerce international, Paris, 1996.

Lord McNair, con el término Soft Law, establece negativamente el Derecho “against of hard law"(8), la regulación no obligatoria, el Derecho NO implementado por la fuerza coercitiva de instituciones gubernamentales o intergubernamentales. Pero en el término soft law se conservan dos significados interconectados. El primero deriva de las iniciativas de Derecho Internacional Público cuando lo considera como los materiales prenormativos en el proceso de gestación de la Norma(9). Buena doctrina europea está centrando sus esfuerzos en la destilación de un Derecho Privado Europeo: se intenta un Código civil europeo, un Código de los contratos europeo o un Código de las obligaciones extracontractuales europeo (10).

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(8) Vid., SARCEVIC, Petar, “Unification and "Soft Law"” en Melanges A. von Overbeck, Friburgo, 1990, pp. 89 y ss.

(9) Vid., Shelton, Dinah, Law, Non-Law and the Problem of ‘Soft Law’ (http://www.asil.org/shelton.pdf).

(10) Tanto la destilación de un ius commune europeo como su categorización y conveniencia es el objeto de un gran número de esfuerzos doctrinales. Vid., p.o. Smits, Jan, “A European Private Law as a Mixed Legal System. Towards a Ius Commune through the Free Movement of Legal Rules” en Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1998, p. 328 y ss. , Sánchez Lorenzo, Sixto, Derecho Privado Europeo, Granada, 2002 pp. 141 y ss. o el interesante VVAA, Derecho Privado europeo, Madrid, 2003.


Desde su segundo significado se destaca que estas técnicas carecen de fuerza coercitiva institucionalizada en su proceso de aplicación y se abarcan distintos fenómenos de regulación que se generan en ámbitos donde no se considera necesaria la existencia de hard law. Es Soft Law o regulación soft o Derecho relativo (o por su genérico, self-regulation). En realidad estamos ante mecanismos de convergencia legal que se observan en el inicio de todo proceso de armonización. No es controvertido, que su principal característica consiste en carecer de fuerza legal y sin embargo es curioso observar cómo a pesar de una falta de una "organización normativa" -que se advierte, fundamentalmente, por la ausencia de fuerza coactiva legal- se produce una homogeneidad en el plano de las soluciones previstas.

La prosperidad de estas técnicas se vió favorecida por un entorno cultural y político propicio –gobiernos de Reino Unido y Estados Unidos de los años 80 y las posiciones actuales del Neoliberalismo–(11). Así, hay que destacar como factor de desarrollo todavía presente, la conformación de la Sociedad Civil como fuerza "pública/política" y, paralelamente, un cambio en el papel del “estado soberano" donde sus funciones en el mercado son más de moderador o mediador que de control ya que es el propio mercado el que se autoregula(12). En este sentido, la técnicas de Soft law se caracterizan fundamentalmente por su base privada: su desarrollo incumbe al sector privado y el Estado podrá inhibirse o cooperar en diversor grados.

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(11) Vid., Study to identify best practice in the use of soft law and to analyse how this best practice can be made to work for consumers in the European Union (http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/enfo/enfo02_en.html). Vid., estos cambios plasmados en La gobernanza europea: Un Libro Blanco, Bruselas, 25 de Julio de 2001. COM(2001) 428. (http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/cnc/2001/com2001_0428es01.pdf).

(12) Vid., Schulz, Wolfgang y Held, Thorsten, Regulated Self–Regulation as a Form of Modern Government, October 2001 (http://www.humanrights.coe.int/media/documents/interim-report-self-regulation.pdf). En el mismo sentido, Bendell, Jem, Civil regulation. A new form of democratic governance for the global economy? (http://www.greenleafpublishing.com/pdfs/terms18.pdf) o Ostry, Sylvia, WTO: Institutional design for better governance. Efficiency, Equity and Legitimacy: The Multilateral Trading System at the Millennium, June 2-3, 2000 (http://www.utoronto.ca/cis/WTOID.pdf).

Este criterio –la intervención del Estado en el proceso– es el utilizado para su clasificación, aunque de manera muy diversa(13). Así, se distingue doctrinalmente la autorregulación o regulación voluntaria –general o por sectores– (self-regulation o voluntary regulation) en función de se desarrolle únicamente por el sector privado, y la regulación negociada (negotiated regulation) que es aquella donde intervienen órganos estatales, bien aprobadándola, bien reconociéndola o incluso, incorporándola en el Derecho positivo. A esta diferenciación se añade la corregulación (co-regulation o regulated self regulation) como combinación de regulación tradicional y autorregulación, principlamente en aquellos ámbitos en donde el Estado mantiene un interés en la consecución de un resultado ya que existe un interés prevalente (un sector vulnerable y por tanto, necesitado de una protección efectiva y garantizada -legal-) o cuando la autorregulación se comporta como complemento de la legislación(14).

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(13) Vid., Study to identify best practice in the use of soft law. El National Consumer Council del Reino Unido ha identificado 8 tipos diferentes (unilateral codes of conduct, consumers' charters, unilateral codes by sector, negotiated codes, negotiated codes approved by a State body, recognised codes, official codes, statutory codes).

(14) En este sentido, se distingue entre mecanismos de soft law que imponen unas obligaciones superiores a las establecidas por la ley (autorregulación) y los que son un complemento de la legislación (corregulación). European Consumer Law Group, Soft Law and the consumer interest, ECLG/071/2001-March 2001, pp. 3 y 7 (http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/eclg/rep03_en.pdf).


En materia de protección de consumidores financieros, las líneas divisorias entre estos tipos no es cambiante, pero en el ámbito europeo se puede afirmar que la regulación y autorregulación juegan papeles complementarios. Por ello, se puede analizar cómo existe un proceso de la armonización comunitaria que se fundamenta en la corregulación, en técnicas de soft law.

2. LA REVISIÓN DE LA POLÍTICA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA (UE)
2.1. Proceso de revisión “global”
La libre circulación de personas, bienes, servicios y capital se encuentra en el origen de la Comunidad Europea. La lentitud inicial en la configuración del Mercado Unico se achaca a un propósito de armonización "dirigido a crear un conjunto de leyes comunes, regulaciones y acciones administrativas con amplia base en la EU"(15). Esta estrategia se modificó en 1985 por otra que imprime rapidez en la armonización comunitaria: el mecanismo de control de origen y mutuo reconocimiento, previa implementación de standards mínimos a través de Directivas(16).

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(15) Mitchell, Jeremy, “European Union – Policy and Practice”, en VVAA, Consumers in the Financial Services Sector, V. 2, Septiembre de 1998 (http://finservtaskforce.fin.gc.ca/research/pdf/rr8_v2_e.pdf), p. 13.

(16) Completing the Internal Market – White Paper from the Commission to the Council, COM(85)310 of 14 June 1985, Brussels.

En 1993 se facilita prestación de determinados servicios de inversión en Europa con un "pasaporte único”. La intermediación, el corretaje, la gestión de cartera, la recepción y la transmisión de órdenes del inversor y las actividades de su adscripción/colocación quedaron liberalizados. A esta regulación, se añadió la tradicional armonización de la normativa de los Estados en materia de mercados financieros regulados –Bolsas–. Estos mecanismos jurídicos de liberalización son uno de los factores que explican un crecimiento de entre un 20 y un 25% anual (durante los últimos cinco años) de las operaciones transfronterizas de valores negociables.

En el marco del liberalismo económico de nuestros tiempos, el Consejo Europeo de Lisboa ha impulsado la creación de un mercado europeo de servicios financieros plenamente integrado –señala concretamente que el Plan de acción de los servicios financieros(17) debería concluirse antes del año 2005–. Ello está originando un extensa normativa financiera de la Unión Europea que tratará aspectos como la armonización del contenido y del formato de la divulgación de la información financiera por parte de los emisores, la salvaguardia de la integridad del mercado, la liberalización respecto de los organismos de inversión colectiva, la reglamentación de los mecanismos de compensación y liquidación de las operaciones transfronterizas o la revisión de la Directiva relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables(18).

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(17) Servicios Financieros. Aplicación del marco para los mercados financieros: Plan de acción. Comunicación de la Comisión de 11 de Mayo de 1999. COM (1999) 232. Para ver la consecución del plan, vid., Informe de la Comisión. Plan de acción sobre servicios financieros, Bruselas, 24.11.1999 COM(1999)630 final, Informe de la Comisión. Avances en los Servicios financieros. Segundo informe, Bruselas, 30.05.2000. COM(2000) 336 final y Financial Services An improving climate – but quite some way to go-, Brussels, 3 June 2002 COM(2002)267 (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/actionplan/progress6_en.pdf).

(18) Ya en fase de Propuesta. Vid., Bruselas, 19.11.2002 COM(2002) 625 final (http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/econ/20030127/COM(2002)0625es.pdf).

A ello se añaden toda la normativa ya existente, alguna elaborada con base en la nueva estrategia. Por ejemplo, los servicios financieros quedaron excluidos(19) de la Directiva de protección de consumidores en relación con la venta a distancia(20). La Comisión Europea ha considerado específicamente la protección de los consumidores de servicios financieros. De este proceso, donde destaca el Libro Verde “Financial services: meeting consumers’ expectations”, se concluye la necesidad de elaborar una norma específica en la materia; tras el impulso del Consejo Europeo de Colonia y, fundamentalmente Lisboa y Estocolmo, se culmina una de las nuevas normas de esta etapa: la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores de 17 de julio de 2002(21).

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(19) Uno de los motivos formales de dicha exclusión fue, específicamente, la protección de los consumidores de servicios financieros como se recoge en el Libro Verde “Financial services: meeting consumers’ expectations”. Otra: la presión de los proveedores de servicios financieros; vid., Mitchell, Jeremy, 1998, p. 18.

(20) Art. 3.1 de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 mayo 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DOCE de 4 junio). Estos servicios se enumeran (no exhaustivamente) en el Anexo II.

(21) http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/fina_serv/fina_serv07_es.pdf. Vid., Ancos Franco, Helena “La protección de los consumidores en la comercialización a distancia de los servicios financieros: Una perspectiva de derecho comunitario europeo” en Revista de Derecho Comunitario Europeo nº 10, pp. 627 y ss.

Un objetivo de esta “reforma global” en la prestación de servicios de inversión es claramente económico (la optimización de distintas variables macroeconómicas) pero ello no impide un alto grado de respeto a la protección del inversor. De la conjunción de estos dos objetivos, es ejemplo actual, no sólo la revisión(22), sino la modernización(23) de la Directiva sobre Servicios de Inversión(24), cuya propuesta fué prevista para Diciembre de 2002, su adopción en Junio de 2003. En la Propuesta de Directiva sobre servicios de inversión y mercados regulados(25), la intervención en materia de protección de los inversores, no es quirúrjica sino de un profundo calado. Junto a ello, existen otros cambios estructurales.

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(22) Sobre este proceso desde la revisión hasta la modernización, vid., sucesivamente, Descripción de los ajustes propuestos a la Directiva sobre servicios de inversión (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd_doc1es.pdf), Revision of the investment Services Directive. Anexe I: revised orientations (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd/docs/2nd-revised-orient_en.pdf) y Revisión de la Directiva sobre servicios de inversión. Segunda consulta, (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd/docs/2nd-overview-paper_es.pdf).

(23) Vid., Progress on the Financial Services Action Plan, 22 July 2002. (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/actionplan/annex.pdf).

(24) Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Modernización de la Directiva sobre servicios de inversión, COM(2000) 729 final, 15.11.2000 (http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/pdf/2000/com2000_0729es01.pdf).

(25) 2002/0269 (COD).


2.2. Revisión diversa en el ámbito de los servicios de inversión
La revisión de la Directiva tiene como tarea la actualización de los mecanismos de protección en relación con las nuevas prácticas financieras del mercado; junto a ello, se afianzarán mecanismos de cooperación entre autoridades para la supervisión transfronteriza. La Propuesta de Directiva añade la regulación pormenorizada del problema de los conflictos de intereses entre la empresa de inversión y el cliente que se pretenden resolver con la aplicación del criterio valorativo de la "mejor ejecución" de la operación –art. 19– y obligando a las empresas de inversión a establecer sistemas de organización y administración para tratar estos conflictos de intereses de modo que no repercutan negativamente en los intereses de los clientes; estos sistemas deberán adecuarse a ciertas directrices comunes(26). El art. 18 recoge una pormenorizada regulación en relación con las normas de conducta que “constituyen uno de los pilares principales de la protección del inversor”(27).

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(26) Art. 16.4: “…la Comisión, de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado 2 del artículo 59, adoptará medidas de ejecución para: a) definir las medidas que podría esperarse razonablemente que adoptaran las empresas de inversión para detectar, prevenir, abordar y/o revelar conflictos de intereses en la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares o combinaciones de los mismos; b) abordar conflictos que surgen de cualquier estímulo recibido o del interés personal que surge de la prestación de un servicio de inversión y que pueda comprometer la calidad o imparcialidad de un servicio de inversión conexo realizado en nombre de un cliente o prestado a un cliente”.


(27) COM(2002) 625 final.

También se producirán otras modificaciones para establecer qué es necesario regular(28), qué ámbitos quedan al amparo de un genérico criterio valorativo(29) o en qué otros ámbitos se evita la normación: por ejemplo, los MTF se someten a una regulación modificada por la que, por ejemplo, se les exime del cumplimiento de determinadas obligaciones para con los inversores sobre información o publicidad durante el proceso de negociación –art. 4.1 y 22 Pta. Dva.–; a cambio, se obliga a mantener un nivel de transparencia adecuado –arts. 27 y 28–.

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(28) Por ejemplo, se exige a los sistemas basados en órdenes –order-driven– que revelen parte de su cartera, a los mercados cotizados –quote-driven–, la publicidad de ciertos índices económicos de cotización –art. 41– y a los mercados regulados la publicación de datos sobre todas las negociaciones en instrumentos de renta variable –art. 42–.

(29) “una obligación más exigente de "mejor ejecución", que obligue a las empresas de inversión a realizar una evaluación regular sobre cuál es el lugar de ejecución que ofrece las condiciones más favorables para las operaciones, y a demostrar que negocia en ese lugar para beneficiar a sus clientes”. COM(2002) 625 final.

Nos centraremos en cambios que van a afectar a toda la estructura de los intercambios comunitarios de servicios de inversión. Desde la adopción de la Directiva de 10 de mayo de 1993 relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, se han hecho posibles distintas modificaciones que afectan al ejercicio de la libertad de prestación de servicios financiero. Como ejemplo de esta revisión en pos de una integración plena, la aplicación de la normativa del país de acogida puede suponer un obstáculo a la libre prestación transfronteriza de servicios de inversión basada en el principio de control del país de origen(30); así pues, el objetivo en el marco de este proceso de revisión, es delimitar restrictivamente la operatividad de la normativa del país de prestación del servicio. Por otro lado, la UE erige como como el primero de sus objetivos “un alto nivel común de protección de los consumidores”. ¿Es posible una integración plena y mantener un grado de protección elevado del inversor?

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(30) Vid., Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo sobre comercio electrónico y servicios financieros, Bruselas, 7 de Febrero de 2001 COM(2001) 66 final. (http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/cnc/2001/com2001_0066es01.pdf). Sobre la operatividad del principio de control de origen y reconocimiento mutuo, vid., GARDEÑES SANTIAGO, M., La aplicación de la regla de reconocimiento mutuo y su inicencia en el comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Madrid, 1999 y ESTEBAN DE LA ROSA, Fernando, La protección de los consumidores en el mercado interior europeo, 2003, pp. 74 y ss.

3. PROCESO DE REVISIÓN Y CONSUMIDOR FINANCIERO

3.1. Predominio del principio de control de origen

La existencia de una serie de excepciones a la supervisión única del país de origen en función del "interés general" de la protección del inversor, han limitado la capacidad de las sociedades de inversión de ejercer con amplitud las libertades del Tratado. La diversidad de las normas de conducta que se observa en Derecho comparado, ha planteado problemas tanto respecto de la realización del mercado interior como en relación con el distinto grado de protección del consumidor en la UE dependiendo de la legislación aplicable. Sobre una base de armonización mínima en materia de protección del consumidor, la DSI facultó, como excepción a la aplicación del principio de control del Estado de origen, que “sin perjuicio de las decisiones que se adopten en el marco de una armonización de las normas de conducta, la puesta en práctica y el control del cumplimiento de las mismas seguirán siendo competencia del Estado miembro en el que se preste el servicio” (art. 11.2). En la práctica, la realización de servicios de inversión transfronterizos suponía la aplicación automática de las normas de conducta del país del inversor (país de acogida) y las del país del prestador de servicios. A ello se sumaba, la diferencia de criterios para determinar el lugar de prestación del servicio (país de residencia del inversor, estado donde se incita a la operación o la valoración de donde utiliza el intermediario en los recursos necesarios para prestar el servicio) por lo que una misma operación podía estar sujeta a varios sistemas de protección(31).

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(31) Vid., Comunicación de la Comisión. Aplicación de las normas de conducta de conformidad con el artículo 11 de la Directiva relativa a los servicios de inversión (93/22/CEE), nota 14. Bruselas, 14.11.2000. COM(2000) 722 final (http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/pdf/2000/com2000_0722es01.pdf).

Genéricamente, los mecanismos de protección del inversor –típicamente, las normas de conducta– fundamentaban un interés general que permitía la excepción del principio de control de origen en la prestación de servicios financieros. En los primeros albores de la profunda revisión, la eliminación de la excepción era, cuando menos, problemática: la Comunicación 729 final expresó que “en relación con los inversores particulares, deberá realizarse con prudencia la transición a la supervisión de los servicios de inversión por el país de origen” y la Comunicación 722 final que “por lo que se refiere a los pequeños inversores, subsisten diferencias entre la protección proporcionada por las normas de conducta nacionales: de este modo, las autoridades del país de acogida pueden imponer sus normas de conducta locales a estos inversores con arreglo a los principios del Tratado y al derecho derivado”.

Finalmente, también esta materia va a quedar regida por el principio general. Una de las modificaciones más significativas de la Propuesta de Directiva consiste en que tanto el control del cumplimiento de las normas de conducta relativas a los inversores profesionales como a los particulares dependen del Estado de origen de la sociedad inversora. Este principio también será aplicable sobre las sucursales: excluyendo la supervisión de los requisitos de organización de la sucursal (salvo los relativos a la gestión de conflictos de intereses(32) con la gestión del dinero y de los activos de cliente(33)), se propone que los aspectos relativos al cumplimiento de las normas de conducta sean competencia de la autoridad del país donde esté establecida la sucursal. Razones de proximidad, eficiencia en la detección de infracciones y en la rapidez de intervención aconsejan esta opción: además, la actividad empresa-cliente se desarrolla en la sucursal lo que significa que pueden quedar sometidas fácilmente a las autoridades de acogida en este ámbito.

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(32) En la Descripción de los ajustes propuestos a la Directiva sobre servicios de inversión (1ª Consulta). Documentos de Trabajo de los servicios de la DG de Mercado interior, (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd_doc1es.pdf).

(33) Se añaden en la Revisión de la Directiva sobre Servicios de Inversión (93/22/CEE): Segunda consulta (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd/docs/2nd-overview-paper_es.pdf).


Así se establece en el art. 18.11 (“La autoridad competente del Estado miembro de origen se asegurará de que, cuando presten servicios en otros Estados miembros, las empresas de inversión cumplan las obligaciones de la presente disposición y las medidas de ejecución adoptadas de conformidad con el apartado 9”) y 18.12 (“La autoridad competente del Estado miembro en el que está situada la sucursal hará cumplir las obligaciones mencionadas en los apartados 1 al 8 y las medidas de ejecución adoptadas de conformidad con el apartado 9 con respecto a los servicios prestados por una sucursal a sus clientes”). El predominio del principio de control de origen se generaliza en el art. 33 de donde es destacable su párr. 3º (“sin perjuicio de toda disposición aplicable de la Directiva 2002/../EC [abuso de mercado], el derecho público que rija las operaciones realizadas en el marco de las normas y sistemas del mercado regulado será el de su Estado miembro de origen”).

La aplicación del principio de control de origen indudablemente asegura la libre prestación de servicios financieros, pero no hubiese sido posible sin distinguir dos regímenes jurídicos en función de la "necesidad de protección" del inversor. La clave para la consecución de un alto nivel de protección de los consumidores es ahora la "necesidad de protección"(34)

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(34) Vid., COM(2000) 722 final, pág. 17.

3.2. Delimitación de consumidor de servicios financieros e inversor profesional

La aplicación de los mecanismos de protección del inversor depende de que exista una necesidad de protección y ésta, a su vez, del carácter profesional del inversor. Las novedosas consideraciones ya se desprendían de la propia Directiva(35) relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables aunque no tuvieron un desarrollo suficiente. En el Preámbulo (considerando 32) y en su art. 11.1, se establecía que para la aplicación de ciertos mecanismos de protección del inversor –normas de conducta–, "deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la empresa a la que se preste el servicio". Este criterio no era tenido en cuenta o, por la diversidad reglamentaria, un mismo inversor podía ser clasificado como profesional o no(36).

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(35) Directiva 93/22/CEE del Consejo de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (DOCE 11 de Junio de 1993)

(36) Vid., COM(2000) 722 final.

El concepto de inversor profesional se considera elemento trascendental del nuevo sistema ya que respecto de él, no existe una "necesidad de protección" porque todos los Estados miembros deben mantener una protección suficiente y comparable (armonizada) para los inversores profesionales(37); de ahí que no se plantea excepcionar el principio de control de origen respecto de las empresas de servicios que contraten con ellos. Además de esta justificación debido a una “protección equiparable”, el sistema por el que se ha optado es que los servicios de inversión prestados a los inversores profesionales tengan mecanismos de protección diferenciados y, específicamente en materia de normas de conducta, les serán de aplicación, exclusivamente, las normas de conducta vigentes en el país del prestador de servicios ("país de origen").

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(37) Vid., COM(2000) 722 final, pág. 18.

La definición de lo que debe entenderse por "inversor profesional" determinará a su vez quién es inversor particular (o consumidor financiero), aquél que por su vulnerabilidad necesitará de un grado de protección mayor. Sin embargo, este mayor grado de protección no implicará la aplicación de las normas de conducta del pais de prestación del servicio sino la aplicación unas normas de conducta diferentes (un nivel de protección superior) de las aplicables a los inversores profesionales. Es de señalar cómo el fenómeno de armonización mediante Soft Law –la elaboración de normas de protección comunes por parte del CESR– ha influido en el Derecho: la armonización hace desaparecer el "interés general" en la aplicabilidad de las normas de conducta del país de acogida y por tanto tampoco éstas son una excepción al principio general de la ley de origen.

Los trabajos en el seno del Committee of European Securities Regulators (CESR), han definido quien se debe considerar un “inversor profesional” a los efectos de la aplicación de las normas de conducta(38). El CESR entiende (párr. 9) que "son aquellos que deben ser considerados en posesión de experiencia, conocimiento y habilidad para tomar sus propias decisiones de inversión y apreciar adecuadamente los riesgos en los que incurren". La definición de “inversor profesional” se basa en la lista de inversores eximidos a efectos de la Directiva relativa a los sistemas de indemnización de los inversores(39) (art. 4.2). Y la Propuesta de Directiva, recoge estas consideraciones en su Anexo II “Clientes profesionales a los efectos de la presente Directiva”. La consideración de inversor profesional abarca:

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(38) Vid., A european regime of investor protection. The professional and the counterparty regimes, Julio 2002. Ref. CESR 02-098b (http://www.europefesco.org/DOCUMENTS/STANDARDS/02-098b.pdf).

(39) Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores. DOCE de 26 de Marzo de 1997.


- entidades que deben obtener autorización para operar en el mercado financiero -incluidas entidades autorizadas o reguladas por un estado no miembro- y en particular, instituciones de crédito, entidades de inversión, instituciones financieras de acuerdo al art. 1.5 de la Directiva 2000/12, compañías de seguros, organismos de inversión colectiva o sus sociedades de gestión, fondos de pensiones o sus sociedades de gestión e intermediarios financieros de derivados sobre materias primas;

- grandes compañías que cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: balance superior a 20 millones de euros, ingresos netos de 40 millones y fondos propios de 2 millones

- otros inversores institucionales cuyo objeto social sea el de invertir en instrumentos financieros;

- organismos gubernamentales nacionales o regionales, bancos centrales, instituciones internacionales y supranacionales como el World Bank, IMF, ECB, EIB y otras organizaciones internacionales similares.

Respecto de estas entidades, su catalogación como inversor profesional supone que se le tratará como tal. Pero la empresa y un cliente pueden celebrar un acuerdo por escrito para no ser tratado según el régimen de conducta aplicable a los consumidores financieros sino como un inversor profesional. Como todo acuerdo de cambio de régimen aplicable a una situación con “parte débil”, se somete al cumplimiento de ciertos requisitos de validez.

En primer lugar, existen ciertas obligaciones imperativas: pueden ser considerados como profesionales aquellos inversores que sin cumplir los requisitos para ser considerados como inversores profesionales renuncien por escrito a parte de la protección otorgada por las normas de conducta. Deben precisarse los servicios, operaciones o tipos de productos u operaciones a los que se aplica. Además el acuerdo que fija este menor grado de protección solamente es válido previa valoración por la empresa de inversión de que el cliente es capaz de realizar sus propias decisiones de inversión comprendiendo el riesgo que conllevan. En esta valoración, este tipo de inversores deben cumplir al menos dos de los siguientes criterios: que efectúe en el mercado de valores operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de 10 por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; que su cartera de inversión financiera sea superior a 0,5 millones de euros o el inversor haya ocupado un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o los servicios previstos durante al menos un año.

Por último, existen otros requisitos formales: la renuncia a la protección que otorgan las normas de conducta, total o parcial, debe ser declarada por escrito, deben ser advertidos por la empresa de inversiones, también por escrito, de los derechos que con ello pierden y los clientes, por escrito y en documento distinto del contrato, deben confirmar ser conscientes de las consecuencias de perder tal protección.


4. LA CORREGULACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR FINANCIERO
4.1. Los Códigos de conducta y la prestación de servicios financieros

Básicamente, existen dos ámbitos regulados por códigos de conducta. Por un lado, los códigos de comportamiento comercial cuyo objetivo está dirigido a la autorregulación de las empresas adheridas en relación con su comportamiento en el mercado. Esta salvaguarda del mercado, exige a las empresas de inversión, genéricamente, "a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo... la integridad del mercado; a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo... la integridad del mercado; y a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo... la integridad del mercado". Se comprenderían aquellos aspectos dirigidos a la protección de una leal ordenación del mercado, reprobando la deslealtad, en general, frente al orden concurrencial (si bien las prácticas que regula no tienen por qué constituir ilícitos)(40).

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(40) En Derecho español, fundamentalmente Ley 3/91 de 10 de Enero de Competencia desleal (BOE de 11 de Enero) que "tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado" (art. 1).

Este tipo de códigos de conducta negocial, están referidos a aspectos como los métodos de marketing, prácticas de venta, los métodos de comercialización de ciertos productos en ámbitos especialmente sensibles como colegios u hospitales, la realización de promociones comerciales, ofertas conjuntas o juegos comerciales, la celebración de loterías y subastas simuladas, las ventas piramidales, la venta directa multinivel o las ventas con señuelo, etc. Un ámbito fundamental de desarrollo es la publicidad, y en particular, los alegatos publicitarios sobre los beneficios sociales, sanitarios, sobre el medio ambiente, los "productos milagro", la regulación de publicidad dirigida a niños, el patrocinio de programas educativos, de acontecimientos deportivos o la utilización de prácticas publicitarias sexistas.

Pero sin duda, el ámbito para el que más se han desarrollado estos códigos de conducta son los de protección del consumidor. En ellos, se fija el comportamiento de la empresa frente al consumidor, estableciendo genéricas relaciones de "buena fe", regulando el suministro de información o la asunción de políticas de privacidad de los datos suministrados.

La distinta tipología de normas de conducta ha sido recogida en este proceso de reforma global.

Con independencia de que el concepto de "integridad del mercado" pueda referirse a distintas acciones que distorsionen el orden concurrencial como la publicidad, la comercialización o la venta a domicilio(41), la Unión Europea considera en este proceso de reforma global que la integridad queda seriamente afectada específicamente por acciones de abuso del mercado financiero y ha optado por la técnica de Directiva para conseguir una "cierta convergencia entre los regímenes nacionales"(42). Ahora bien, el planteamiento de base es que las normas de conducta comercial formen parte de las obligaciones y prohibiciones de la directiva de la comisión sobre el abuso del mercado identificando los responsables de su cumplimiento y requiriendo a las empresas para que adopten medidas preventivas para evitar la violación de las prohibiciones(43). En la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), se plantean genéricamente aspectos como la definición de manipulación del mercado o información privilegiada, prohibición de comportamientos de abuso de mercado y criterios sobre los métodos de aplicación y ejecución del control de estos comportamientos. Su finalidad no es sustituir la reglamentación sancionatoria de cada Estado miembro en la materia sino "contribuir a alcanzar cierta convergencia entre los regímenes nacionales mediante el cumplimiento de los requisitos de la directiva".

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(41) Son normas de conducta que “abarca las medidas concebidas para combatir la manipulación del mercado y otras prácticas comerciales no equitativas” pero “no entran en el ámbito de las normas de conducta que rigen la relación entre el prestador de los servicios y el cliente”. Vid., COM(2000) 722 final.

(42) Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado). Bruselas, 30.05.2001COM(2001) 281 final (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/com281es.pdf).

(43) Vid., Descripción de los ajustes propuestos a la Directiva sobre servicios de inversión.


Este proyecto de directiva nada dice sobre los mecanismos de control nacionales (de autorregulación o vía normativa estatal). Sin embargo, en el art. 13 de esta Directiva faculta a las empresas de inversión a realizar “publicidad de sus servicios por todos los medios de comunicación disponibles en el Estado miembro de acogida, siempre que respeten las normas reguladoras de la forma y el contenido de dicha publicidad que hayan sido adoptadas por razones de interés general” y por esta vía, serían de aplicación normas de conducta sobre comportamiento comercial, teniendo en cuenta que la publicidad es uno de los ámbitos de la autorregulación en determinados Estados.

Por otra parte, están las típicas normas de conducta cuya finalidad consiste en la protección del inversor. Desechada la opción de elaborar un detallado catálogo de normas de conducta(44), el artículo 11 de la Directiva 93/22/CEE de 10 de mayo de 1993 relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables(45) es prácticamente una copia de los 7 “International Conduct of Business Principles” realizados por la IOSCO(46). El artículo 11 de la directiva sobre servicios de inversión de 1993 ha establecido mínimos sobre actuar y proceder defendiendo al máximo los intereses de los consumidores, informarse de la situación, experiencia y objetivos de los clientes, trasmitir adecuadamente la información, evitar los conflictos de intereses con los clientes y velar para que reciban un trato equitativo.

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(44) Vid., TISON, Michel, Conduct of Business Rules and their Implementation in the EU Member States, Working Paper Series, Financial Law Institute, 14 November 2000, p. 3. (http://system04.rug.ac.be/fli/WP/wp2000-14.pdf)

(45) DO L 141 de 11 de Junio 1993. Vid., Fernandez Masia, Enrique, “Prestacion transfronteriza de servicios de inversion y normas de conducta aplicables” en Revista de Derecho Bancario y Bursatil, OCT-DIC 2001, pp. 85 y ss.

(46) IOSCO, International Conduct of Business Principles, Enero de 1990 (http://www.iosco.org/docs-public/).

4.2. El proceso de armonización de normas de conducta


En el proceso de revisión de la regulación de los servicios de inversión se pretende conjugar tanto el objetivo de integración plena como un alto nivel de protección de los consumidores. Para desarrollar este objetivo en relación con las normas de conducta, "un elemento fundamental para ello es el establecimiento de normas y prácticas comunes de protección de los consumidores en toda Europa” (“disponer de normas más comunes y sencillas, aplicadas de forma similar en el conjunto de la UE”(47)) lo que “significa pasar de la situación actual, con normas diferentes en cada Estado miembro, a una situación más propicia para la protección de los consumidores en toda la UE". Como expresó la Comunicación 729 final, “para garantizar todas las ventajas de un pasaporte de la UE para las empresas de inversión es preciso avanzar en dos frentes: primeramente, trasladar al país de origen el control de todas las operaciones de inversores profesionales; en segundo lugar, realizar una juiciosa armonización ex-ante de las normas de conducta de los inversores particulares, asociados a acuerdos (no sectoriales) para facilitar la negociación, celebración y arbitraje de relaciones contractuales transfronterizas”.

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(47) Vid., Comunicación de la Comisión. Estrategia en materia de Política de los consumidores 2002-2006. Bruselas, 7.5.2002.COM(2002) 208 final, pág. 10.


En cuanto al primero de los objetivos, se ha visto que la primacía del principio de control de origen afecta no sólo a los inversores profesionales sino también, a los inversores particulares, como establece la Propuesta de Directiva en su artículo 18.11.

En relación con el segundo de los frentes, se debería tener en cuenta que que los ciudadanos tienen una clara preferencia por la armonización comunitaria de las normas de protección de los consumidores en el sector financiero (en el año 2000, un 56,4% es favorable a la armonización total y un 17,2% a la armonización parcial frente al 10% que opta por la no armonización)(48). Atendiendo a esta preferencia social, son destacables dos de las acciones propuestas: "la creación de un conjunto común de normas y requisitos comunitarios, sencillos y claros, sobre la seguridad, prácticas comerciales y derechos contractuales de los consumidores" (respondiendo así a lo que ya el art. 11.2º de la Dva de 1993 preveía -"armonización de las normas de conducta"-) y "un incremento de la responsabilidad de los consumidores y las empresas a través de un mejor uso de formas alternativas de regulación como la autorregulación y la corregulación o la normalización"(49).

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(48) Vid., Eurobarometre 54.0. Les europeens et les services financiers. (http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/fina_serv/fina_serv04_fr.pdf).

(49) Vid., 7.5.2002.COM(2002) 208 final, pp. 12 y ss.

Si nos atenemos a lo que en el proceso de revisión de la Directiva se establece, los artículos 18 a 22 regulan como obligaciones de las empresas de inversión cuando prestan servicios a los clientes: el cumplimiento de las normas de conducta y la obligación de “mejor ejecución”. La consecuencia de todo ello será la integración plena sin menoscabo de los niveles de protección del inversor.

Otro objetivo decisivo de esta revisión ha sido el establecimiento de orientaciones claras y jurídicamente vinculantes y por ello, el artículo 18 recoge una serie de principios generales de actuación de la empresa de inversión. Pero sin duda, un avance significativo lo proporcionaba el hecho de que estos principios puedan ser desarrollados. Así, se establece que la adopción de las normas de conducta se basará en la comitología: “Para asegurar la necesaria protección de los inversores, y asegurar la aplicación uniforme de los apartados 1 al 8, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado 2 del artículo 59, medidas de ejecución para asegurarse de que las empresas de inversión cumplen los principios antes mencionados cuando presten servicios auxiliares o de inversión a sus clientes. Estas normas de ejecución detalladas tendrán en cuenta: a) la naturaleza del servicio o servicios ofertados o prestados al cliente o posible cliente, incluidos los procedimientos y sistemas particulares que las empresas de inversión utilicen para ejecutar órdenes en nombre de los clientes; b) la naturaleza de los instrumentos financieros que se ofertan o se prevé ofertar; c) la naturaleza al por menor o profesional del cliente o de los clientes potenciales” – art. 18–.

Otra vía de actuación consiste en la propia labor de armonización de las normas de conducta y cobran importancia las propuestas del CESR en este sentido. Su tarea ha consistido, basicamente, en delimitar el grado de protección que deben tener el inversor profesional y el consumidor financiero, es decir, en diferenciar regímenes de protección aplicables a unos u otros.

En relación con el régimen armonizado de normas de conducta para la protección de inversores profesionales y el régimen de contraparte(50), las normas de conducta se refieren a la actuación honesta y efectiva de la sociedad de inversión, a la prevención y resolución de los conflictos de intereses, al efectivo cumplimiento del código de conducta, regulación de la información que debe ser suministrada a los clientes, al conocimiento necesario tanto del cliente como de sus necesidades, la entrega de un acuerdo por escrito señalándole los derechos y las obligaciones de las partes, a aspectos relativos a la recepción, ejecución y post-ejecución de las órdenes de los clientes y la administración de su cartera de valores.

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(50) Vid., CESR 02-098b.

La propuesta de armonización de las normas de conducta negocial de protección del inversor particular(51) pretende tres objetivos: asegurar un grado equivalente de protección a los consumidores independientemente de los medios utilizados por los proveedores de los servicios de inversión, eliminar los impedimentos y las distorsiones competitivas en toda la Unión Europea y, por último, fomentar la colaboración y la cooperación de las autoridades en la interpretación y la implementación de las normas de conducta negocial.

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(51) FESCO, Standars and rules for harmonizing core conduct of business rules for investor protection, Consultative paper, ref. FESCO/00-124b, Febrero 2001 (http://www.europefesco.org/DOCUMENTS/CONSULTATIVE/00-124b.PDF).


Se establecen así, principios generales de actuación y normas que desarrollan estos principios. Como principios generales se recogen: la actuación honesta, decente y profesional del sector financiero en beneficio de los consumidores, que los conflictos de intereses no repercutan negativamente en el interés del consumidor, adecuada información al consumidor de los incentivos por la operación que da o recibe la empresa, la empresa debe asegurar, demostrar e implementar el cumplimiento del principio de velar por los intereses de los consumidores y la integridad del mercado, adoptar y cumplir un código de conducta apropiado. Otros principios recogidos en la propuesta afectan a la información suministrada a los consumidores (antes de la operación, sobre la empresa financiera, sobre los instrumentos y servicios financieros, sobre las comisiones, cargas y tasas y sobre los riesgos de la operación), información acerca del consumidor que debe considerar la empresa financiera, conveniencia del servicio o del producto para el consumidor, la realización del servicio contratado pero no de otros, la obligatoriedad de un acuerdo por escrito donde se establezcan los distintos derechos y obligaciones de las partes, adecuar una correcta comunicación con el cliente, realizar de la mejor manera posible las órdenes del consumidor, etc.