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domingo, 30 de diciembre de 2007

LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL EN DETERMINADOS SUPUESTOS DE EUTANASIA

LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL EN DETERMINADOS SUPUESTOS DE EUTANASIAJOSE MANUEL VALLE MUÑIZ Catedrático de Derecho Penal Universidad de Cantabria "Cuadernos Jurídicos". Año 2, Nº 25, diciembre 1994, Barcelona.
SUMARIO: Introducción. RELEVANCIA JURIDICO-PENAL DE LA EUTANASIA. EUTANASIA ACTIVA: Eutanasia activa directa. Eutanasia activa directa consentida. Eutanasia activa directa no consentida. Eutanasia activa indirecta. EUTANASIA PASIVA: Eutanasia pasiva voluntaria. Eutanasia pasiva no consentida.
La eutanasia es un asunto espinoso como pocos. En él se mezclan en dosis variables desde análisis de impecable racionalidad hasta consideraciones enraizadas en las creencias más atávicas. Es un debate para corredores de fondo que carece de una solución fácil. Posiblemente, va siendo hora de que nos enfrentemos a cara descubierta con nuestros propios fantasmas y afrontemos con seriedad y rigor un tema tan delicado.
Introducción
En la problemática jurídica de la eutanasia subyace el debate sobre la disponibilidad de la propia vida y sus límites. A mi juicio, la criminalización de múltiples supuestos de eutanasia a través de las figuras de auxilio al suicidio recogidas en el artículo 409 CP no es sensible al cuadro axiológico constitucional. Esencialmente, podría afirmarse que una protección de la vida, incluso contra la voluntad de su titular, no se encuentra amparada por nuestra Constitución. Comparto la opinión, por tanto, de que sólo la vida libremente deseada encuentra reconocimiento en nuestra Norma Fundamental y, en consecuencia, sólo ella alcanza los presupuestos necesarios para convertirse en un bien jurídico-penal merecedor de tutela(1).
Este trabajo no versará, sin embargo, sobre la apremiante y necesaria reforma de la tutela penal de la vida humana en nuestra legislación. Antes bien, será mi propósito analizar, de lege lata, los posibles supuestos donde a pesar de la tipificación penal pudiera afirmarse la ausencia de responsabilidad.
Ante la evidente ausencia de una regulación específica de la eutanasia en nuestro Código Penal, se hace preciso un estudio de las diferentes categorías típicas de aplicar. Esta tarea exige, no obstante, dada la diversidad estructural de conductas reconducibles a la eutanasia, algunas precisiones conceptuales.
El tema debe ubicarse en el derecho a una muerte digna. Ello implica, no un menosprecio de la protección de la vida, sino una protección de la misma --la única legítima-- respetuosa con el valor fundamental de la dignidad del hombre. Estas coordenadas permiten --a mi juicio, con mayor solidez que los motivos a que pudieran obedecer las conductas eutanásicas, por ejemplo, altruistas, de compasión, solidaridad, etc.-- excluir del ámbito de la eutanasia, y calificarlas sencillamente como vulgares homicidios o asesinatos, las conocidas como eugenésica (eliminación de niños, individuos con deficiencias físicas o psíquicas con la finalidad de mejorar la raza), económica (eliminación de enfermos incurables, ancianos, deficientes mentales, con la finalidad de evitar a la sociedad una carga económica inútil), criminal (eliminación de personas socialmente peligrosas), experimental (para la que la provocación de las muertes posee una finalidad científico-experimental) y solidaria (eliminación de seres humanos para salvar vidas ajenas)(2).
Sin embargo, aun ciñendo el ámbito de operabilidad de la eutanasia a supuestos en que una persona presenta un cuadro clínico irreversible, esto es, enfermedades incurables y en la mayoría de supuestos sufrimientos físicos o psíquicos insoportables, cabe distinguir diversas situaciones. Ante todo, es preciso subrayar que la eutanasia puede responder a los deseos más o menos expresos del sujeto, o bien a otro tipo de consideraciones (respecto a la dignidad del hombre, médico-científicas). Al ser el consentimiento de la víctima esencial en la tipificación penal, en cada una de las diferentes formas de eutanasia habrá que distinguir entre las dos posibles hipótesis: eutanasia voluntaria y eutanasia no voluntaria.
A partir de aquí, me parece esencial no caer en la trampa de la casuística y, por tanto, recoger una clasificación de los diferentes supuestos que, por una parte, sea capaz de aglutinar en su seno todas las especificidades posibles y, por otra, sea compartible por la mayoría de la doctrina. Así pues, diferenciando en la realización de cada una de ellas la hipótesis de que se cuente o no con el consentimiento del sujeto, distinguiré las siguientes clases de eutanasia:
- Eutanasia activa: actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente.
- Eutanasia activa directa: la conducta va dirigida directamente a producir la muerte (dolo directo).
- Eutanasia activa indirecta: aceptación de que los medios terapéuticos empleados causarían, con una alta probabilidad, la muerte (dolo eventual).
- Eutanasia pasiva: la no adopción de medidas tendentes a prolongar la vida o la interrupción del tratamiento médico, en ambos casos, claro está, con resultado de muerte.
Relevancia jurídico-penal de la eutanasia
Eutanasia activa
Eutanasia activa directa
Nos encontramos ante la conducta de un sujeto que ejecuta de manera directa e intencional la muerte de otro. La tipificación penal parece, en principio, clara. Nos hallaremos ante un homicidio (artículo 407 CP), asesinato (artículo 406 CP) o parricidio (artículo 405 CP), según la apreciación de circunstancias concurrentes. Sin embargo, la calificación penal no será tan clara si la ejecución directa e intencional de esa muerte obedece a los deseos expresos de la víctima. La presencia del consentimiento de la víctima, o por lo menos de un determinado consentimiento, ubica la eutanasia activa directa y voluntaria en el seno del tipo recogido en el inciso segundo del artículo 409 CP; esto es, se trataría de un auxilio ejecutivo al suicidio. Ello, no obstante, no siempre es así. En efecto, por un lado, se discute si la presencia en la conducta descrita de alguna de las circunstancias caracterizadoras de los delitos de parricidio o asesinato harían mudar en su favor la calificación típica. Pero, aun cuando esto se niegue --solución que estimo correcta--; esto es, aun entendiendo que el artículo 409 desplaza a los artículos 405 y 406, todavía está por ver que esta modalidad de eutanasia cumple todos los requisitos exigidos por el delito de auxilio al suicidio. En concreto, debemos demostrar que nos encontramos ante un suicidio o, de manera más precisa, ante un auxilio ejecutivo al suicidio.
En virtud del artículo 409 CP, "el que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide será castigado con la pena de prisión mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, será castigado con la pena de reclusión menor". Es decir, el legislador eleva a delito autónomo lo que no son más que formas de participación en un hecho ajeno. Es evidente que, ante la atipicidad de la conducta suicida, era ésta la única forma de incriminar comportamiento de instigación o auxilio al suicidio. También en el caso en que sea el auxiliador el que ejecute la muerte, nos encontramos ante una conducta de participación, si bien en este caso asimilable a la del número 1 del artículo 14 ("los que toman parte directa en la ejecución del hecho"), pues entiendo que este supuesto, siguiendo a Quintero Olivares, expresa ya una causa de extensión de la responsabilidad criminal(3). No comparto la tesis, por tanto, de que en el inciso 2º del artículo 409 se castiga "un homicidio caracterizado por el elemento de que la víctima está de acuerdo con que el autor le quite la vida"(4). También en el auxilio ejecutivo nos encontramos ante un suicidio, es decir, ante la participación en un hecho ajeno(5).
Con todo lo anterior sólo se quiere subrayar que para que la eutanasia activa directa sea encuadrable en el inciso 2º del artículo 409, el comportamiento debe poder ser calificado como suicidio. Pues bien, a juicio de Torio, "suicidio es la muerte querida por una persona imputable", siendo el eje de la definición "la aceptación de la muerte por el suicida"(6).
En lo que ahora nos ocupa --esto es, la eutanasia activa directa en su modalidad consentida--, no plantearía problema alguno el elemento de la voluntad de morir, pues nos encontramos ante una estructura de dolo directo. Sin embargo, participo de la opinión de que la aceptación de la propia muerte no es suficiente para afirmar la presencia de un suicidio. Por otro lado, es también discutible la asimilación de la capacidad para consentir con la imputabilidad. Analizaré las dos cuestiones por separado.
El suicidio implica que es el propio sujeto, y no un tercero, quien dispone de su vida. Es decir, la causación de la muerte se configura como un hecho propio, no como un hecho ajeno aceptado. En la doctrina alemana, donde, como se sabe, no es punible la participación en el suicidio, pero sí el homicidio a petición u homicidio consentido ("será castigado con prisión de seis meses a cinco años el que cometa un homicidio determinado por la petición expresa y seria de la víctima", parágrafo 216 StGB), un sector de la misma acude al criterio del dominio del hecho: habrá participación en un suicidio (impune) si el suicida ostenta el dominio del hecho; por el contrario, si éste es ejercido por el tercero, habrá homicidio consentido. Trasladado esto al Derecho español, significaría que el suicidio exige el dominio del hecho por el suicida(7). Se trata, sencillamente, de configurar el suicidio como una conducta de autoría.
Ahora bien, en el auxilio ejecutivo al suicidio, el dominio del hecho por el suicida no puede interpretarse como la capacidad de interrumpir el curso causal puesto en marcha por el tercero. Tal restricción del concepto de suicidio no se compadece con una interpretación teleológica del tipo y, en honor a la verdad, no es mantenida por ningún autor en nuestra doctrina. En realidad, si con dominio del hecho nos queremos referir al control de la ejecución, en el caso del suicidio, éste se dará cuando el suicida mantenga en todo momento la propiedad sobre la decisión de su muerte. Es decir, en el auxilio ejecutivo al suicidio es preciso un consentimiento expreso y actual, o sea, con eficacia permanente hasta el último instante de la ejecución. Sólo el dominio sobre la decisión final, en el sentido de que hasta el último momento fuere exigible el desistimiento activo, configura la conducta del sujeto como suicida, y la aportación del tercero como participación en hecho ajeno.
Sin embargo, ello no significa que el consentimiento carezca de relevancia. Más bien supone que, en el caso de que no sea el propio suicida quien se dé muerte, la afirmación de la libre disponibilidad sobre su vida exige la presencia hasta el último momento de su voluntad inequívoca de morir. Pues la razón última de la existencia del artículo 409 no puede ser otra, a la luz de nuestro texto constitucional, que dotar de relevancia atenuatoria --aun cuando insuficiente-- al consentimiento de la víctima, esto es, a su deseo de morir.
En otro orden de consideraciones, es de vital importancia para la aplicación del artículo 409.II el hecho de que el suicida tenga capacidad para consentir. Tal requisito suele ser asimilado en nuestra doctrina al carácter imputable del suicida. De tal forma que, cuando el sujeto se halle inmerso en una de las causas contempladas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 8 CP, el suicidio será considerado como no libre y la conducta del auxiliador como un homicidio o asesinato en autoría mediata.
En realidad, si de lo que se trata es de saber cuándo el tercero domina el hecho mediante el dominio de la voluntad del suicida, hemos de reconocer que el criterio de la inimputabilidad no es infalible. Tanto porque podría afirmarse la autoría mediata con instrumento parcialmente imputable, cuanto porque la imputabilidad del instrumento no implica per se la exclusión de dicha autoría mediata. Es decir, parece que debe entenderse que el consentimiento del suicida exige que se apoye en una resolución propia y capaz de advertir la trascendencia real de su acto.
Para ello, evidentemente, no están pensadas las elaboraciones dogmáticas de la inimputabilidad y semiimputabilidad. Sería posible como hipótesis, por tanto, tal capacidad de consentir en un inimputable y no, en cambio, en un semiimputable. A mi juicio, estamos todavía muy lejos de encontrar un criterio general de solución ... El de la capacidad natural de comprensión y juicio me parece vago e impreciso. Puestos a buscar una orientación, me parece más convincente y, sobre todo, más respetuoso con la seguridad jurídica, el de la inimputabilidad.
Por tanto, en principio, cuando un sujeto no esté inmerso en una causa de inimputabilidad, deberá afirmarse el suicidio libre; sólo excepcionalmente, cuando los medios de prueba así lo certifiquen, podrá negarse el carácter libre del suicidio a un semiimputable. Esta conclusión --aun con sus reconocidas deficiencias-- es tremendamente importante, pues, los enfermos con pronóstico infausto que soportan procesos física o psíquicamente dolorosos con frecuencia pueden presentar síntomas de alteración psicológica (depresión, arrebato, agresividad). Sin embargo, me atrevería a decir que ello, antes de ser un síntoma de anormalidad, es todo lo contrario. Es decir, la respuesta psicológica normal a una enfermedad incurable, o incluso a la inminencia de la muerte, no puede llevarnos a negar la capacidad de tomar una resolución propia y capaz del sujeto sobre el momento de su muerte. Con el deslizamiento hacia la semiimputabilidad como criterio para negar el carácter libre del suicidio se corre ese riesgo(8).
En conclusión, en los supuestos de eutanasia activa directa consentida, si el sujeto controla hasta el final la ejecución de su propia muerte y si no está inmerso en causa alguna de inimputabilidad (como criterio base), la tipificación general correcta será la de auxilio ejecutivo al suicidio del artículo 409.II.
Como ya se ha señalado, la ausencia de consentimiento en la eutanasia activa directa deja el camino libre para su tipificación como asesinato o parricidio. Sin embargo, ante la injusticia material que pudiera representar tal respuesta punitiva, algunos autores han sostenido, en todo caso, la calificación típica de homicidio: "[...] la presencia del móvil piadoso en toda muerte eutanásica es incompatible con la culpabilidad propia de los delitos de parricidio y asesinato y que, por ende, los supuestos de muerte eutanásica no son subjetivamente adecuados a las figuras delictivas diseñadas en los artículos 405 y 406"(9).
A mi juicio, y a pesar de lo discutible que pudiera resultar la argumentación dogmática, desde una perspectiva político-criminal y valorativa no puede despreciarse. Ahora bien, tal interpretación tendría como consecuencia algo inaceptable: implicaría en muchos casos (eutanasia voluntaria) la irrelevancia atenuatoria del consentimiento, pues el cómputo de pena terminaría siendo el de reclusión menor tanto si se ejecuta una muerte sin consentimiento pero con móvil piadoso, como si se auxilia ejecutivamente a un suicidio. Tal incongruencia, sin embargo, no se subsana con calificar la muerte piadosa como parricidio o asesinato. Lo que sin duda aparece evidente es la injustificada desproporcionalidad del castigo en la regulación vigente. Es absolutamente insostenible, amén de suponer una flagrante desobediencia de los mandatos constitucionales, mantener el mismo castigo para el homicidio y para el auxilio ejecutivo al suicidio(10). Sin duda, el problema es mucho más amplio y, por lo mismo, inabarcable en este contexto. Se trata de replantearse a nivel general la respuesta jurídico-penal a los ataques contra el bien jurídico vida.
Sea como fuere, la severa e injustificada respuesta penal a las conductas encuadrables en la eutanasia activa directa obligan al jurista, por mor de un afán de justicia material, a forzar todos los instrumentos de la dogmática a su alcance en aras a posibilitar una deseable atenuación o exclusión de la responsabilidad criminal.
Eutanasia activa directa consentida
El punto de partida, sin duda, será la ineludible tipificación penal. Pues, habiendo sido elevado el consentimiento a elemento típico, no es posible que proyecte su eficacia como causa de atipicidad. A partir de aquí, ciertamente, la doctrina no ha dedicado excesivo esfuerzo a estudiar las posibles causas de atenuación o exclusión de la responsabilidad en la categoría de la antijuricidad.
Contrariamente, se entiende que cualquier atenuación o exclusión de la responsabilidad penal debe ser discutida en el ámbito de la culpabilidad. En efecto, es fácil advertir en los supuestos de eutanasia una alteración emotiva importante que podría influir considerablemente en el proceso motivacional del autor(11). En esta medida, por resultar afectada su imputabilidad, sería posible la afirmación de la eximente de trastorno mental transitorio (artículo 8.1 CP, también en forma incompleta, artículo 9.1 CP), y la atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan provocado arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad (artículo 9.8 CP). Incluso, de manera más amplia, se ha hablado de inexigibilidad de conducta en supuestos en que, por ejemplo, el hijo no puede soportar más el sufrimiento del padre enfermo incurable(12). No me parece que haya objeción alguna a tales consideraciones. No obstante, en lo que sigue intentaré demostrar la posibilidad de justificación de la eutanasia activa directa en su forma voluntaria, atendiendo a la apreciación de un estado de necesidad ajeno o auxilio necesario (artículo 8.7 CP).
En esta línea se encamina la posición de Gimbernat. El autor entiende que los distintos casos de eutanasia, en el supuesto probable de que serán típicos en virtud de los artículos 409 ó 489 ter CP, estarán justificados por la eximente de estado de necesidad. Argumenta el profesor de Madrid que la acción eutanásica es la única posibilidad de salvaguardar los siguientes derechos constitucionales: "libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE), dignidad de la persona (artículo 10.1 CE) y prohibición de tratos inhumanos (artículo 15 CE)". Contrariamente, se lesiona el derecho fundamental a la vida (artículo 15 CE), pero, a su juicio, "esa vida que se lesiona está devaluada, en cuanto que su titular renuncia a ella, en cuanto que su final está próximo y/o se ha convertido en un mero padecimiento físico, y en cuanto que, por consiguiente, muchas veces es incompatible la coexistencia de los derechos garantizados por el mismo artículo 15 de la Constitución: el derecho a la vida y el derecho a no soportar tratos inhumanos". Y concluye afirmando que "[...] ese comportamiento [el de eutanasia] está justificado por un estado de necesidad, porque, junto a la lesión de un único (y, en el caso concreto, devaluado) derecho fundamental, supone también una defensa masiva --y prevalente-- de otros numerosos intereses constitucionales (libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, etcétera)"(13).
A mi juicio, sin embargo, la anterior argumentación no puede ser compartida, por las siguientes razones:
- Primero: Ni los derechos constitucionales son realidades normativas inconexas que permiten una comparación en abstracto, ni es posible comparar al mismo nivel derechos fundamentales y principios inspiradores de los mismos, fundamento del orden político y la paz social (por ejemplo, dignidad humana). Tal proceder no evitaría el cuestionamiento de por qué han de primar unos derechos sobre otros (por ejemplo, la libertad sobre la vida).
- Segundo: La resolución del conflicto de intereses no siempre es necesariamente a favor del mayor número de ellos. Es posible que uno solo prevalezca sobre varios. De lo que se trata es de demostrar el o los preferentes.
- Tercero: No comparto la opinión de que la vida está devaluada "en cuanto que su final está próximo". La protección de la vida es idéntica para todos, para el que goza de una salud envidiable y para el enfermo terminal, para el inocente y para el condenado a muerte. Toda argumentación que se apoye en una pérdida del valor vital de la vida es, como ha subrayado Kaufmann, un salto en el vacío(14).
- Cuarto: Por último, la afirmación de que la eutanasia supone la defensa prevalente de otros numerosos intereses constitucionales no es un argumento válido, pues dicho carácter prevalente es lo que se pretende demostrar, en cuanto fundamento de la admisibilidad de la justificación, pero nunca argumento para tal fin.
Y, sin embargo, sigo creyendo que la eutanasia activa directa consentida pudiera ser una conducta justificada por la eximente de estado de necesidad. Veamos cómo puede llegarse a esta conclusión.
En el estado de necesidad existe un conflicto de intereses que exige una ponderación. La regulación legal presupone la existencia de un mal que sólo puede ser evitado mediante el ocasionamiento de otro mal jurídico-penalmente relevante, de tal forma que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Es preciso, por tanto, una comparación entre males, no entre bienes jurídicos dañados, lo cual amplía, evidentemente, los términos de la comparación.
La ponderación de los males no es más que el reflejo de la ponderación de los intereses que el Derecho pretende tutelar(15). Por tanto, el juicio debe nutrirse de valoraciones jurídicas --no de consideraciones ético-sociales, que, por otra parte, están presentes en las valoraciones jurídicas--, cobrando entonces especial importancia las contenidas en el texto constitucional, de cuyo carácter normativo deriva la obligatoriedad de su apreciación.
Las situaciones que abonan las conductas de eutanasia activa directa consentida suelen ser muy trágicas, pues el enfermo, por sí solo, se ve imposibilitado para darse muerte. Veamos los males objeto de comparación: por una parte, tenemos a una persona que, víctima de una enfermedad incurable e impedido para disponer libremente de su propia vida, se ve abocado en el tiempo que le reste de existencia a una vida penosa e insufrible por los gravísimos dolores físicos y/o psíquicos que debe soportar; por otro lado, tenemos la destrucción del bien jurídico vida. Estos males son expresión de intereses jurídicamente apreciables. Así, por una parte, el derecho de la persona a disponer libremente de su vida, el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, el derecho a una muerte digna; por la otra, el interés jurídico de proteger la vida contra la voluntad de su titular.
La primera apreciación en el examen de los intereses en juego es que, mientras que los que afectan al enfermo tienen todos un reflejo en el texto constitucional, consistiendo incluso en la expresión de derechos y libertades fundamentales, el interés jurídico de proteger la vida contra la voluntad de su titular no puede encontrar apoyo en el carácter garantista(16) del artículo 15 CE.
Pues bien, es preciso subrayar que los derechos y libertades fundamentales no son realidades normativas aisladas e inconexas, sino que se articulan y sistematizan de manera dinámica para dotar de contenido y eficacia al principio de la dignidad de la persona, todo ello con un único objetivo: garantizar el libre desarrollo de la personalidad. Esta articulación dinámica supone que las posibles tensiones y conflictos entre los derechos y libertades fundamentales deben resolverse en todo caso bajo el prisma del respeto a la dignidad de la persona.
A mi juicio, en el supuesto que nos ocupa, la ponderación de intereses debe decantarse por la primacía de los que afectan al enfermo, el de no soportar tratos inhumanos y degradantes (que, por cierto, como ha subrayado Díez Ripollés, también puede entenderse como limitativo del derecho a la vida) y el derecho a una muerte digna, desde luego expresión máxima del reconocimiento de la dignidad humana y del respeto al libre desarrollo de la personalidad. La solución opuesta, esto es, estimar preponderante el interés de proteger la vida contra la voluntad de su titular, no respetaría el propio fundamento de este derecho fundamental: la dignidad de la persona.
Así pues, entiendo que la modalidad consentida de eutanasia activa directa es encuadrable en el tipo del inciso 2º del artículo 409 CP, pero su realización podría estar justificada por la eximente de estado de necesidad en su forma de auxilio necesario (artículo 8.7º CP).
Eutanasia activa directa no consentida
La ausencia del consentimiento del enfermo o paciente hace perder validez a la argumentación justificante desarrollada con anterioridad. Entiendo, por tanto, que esta modalidad de eutanasia nunca podrá ser justificada; sólo el titular de la vida puede disponer libremente sobre ella. No obstante, generalmente serán aplicables a este supuesto las consideraciones antes descritas sobre la disminución o incluso exclusión de la culpabilidad del autor.
Eutanasia activa indirecta
Bajo esta denominación viene entendiéndose el comportamiento del médico que, para aliviar los sufrimientos del paciente, le suministra medios analgésicos que, sin embargo, con casi total seguridad o con una alta probabilidad provocan la muerte. Así pues, como afirma Zugaldía, "[...] en la práctica se refiere a los casos en que la medicación calmante de los dolores crea un círculo vicioso entre el hábito y el permanente aumento de la dosis, de tal modo que no se puede excluir ni una lesión tóxica mortal como efecto secundario ni el caso extremo en que una inyección individualizada en la fase terminal conduzca (con dolo eventual) al resultado de muerte"(17).
Respecto a la calificación típica de estos comportamientos, puede afirmarse que, aparentemente, la modalidad no consentida cumpliría el tipo de homicidio (artículo 407 CP), y la consentida, el del auxilio ejecutivo al suicidio (artículo 409.II CP). Esta última tesis --la del suicidio-- encuentra obstáculos en la posición de algunos autores que entienden que el suicidio exige una voluntad de morir análoga a la estructura de dolo directo ("intención de morir")(18). A mi juicio, la psicología del enfermo es distinta en los supuestos de eutanasia directa y de eutanasia indirecta; pero esta diversidad no constituye argumento suficiente para desfigurar la construcción dogmático-penal de la voluntad. Y desde la perspectiva penal, la voluntad, en este caso de morir, existe tanto si hay intención como si el resultado se produce como consecuencia necesaria o con la aceptación de su alta probabilidad(19).
Como en todo tipo de eutanasia, la voluntad del paciente es fundamental. Por ello, si ésta expresa su deseo de soportar la agonía y rechaza todo tipo de analgésico que pudiera provocarle colateralmente la muerte, el médico deberá respetar esa voluntad. Ciertamente, no será frecuente este comportamiento heroico ante la inminencia de una muerte segura. En cualquier caso, el problema se plantea cuando, ante los dolores insufribles del paciente, el médico no tiene otra alternativa que o su mitigación, con peligro de muerte, o la mera inactividad, con el mantenimiento de los dolores (tanto si existe consentimiento como si no es posible su obtención).
Este supuesto de eutanasia es el que menos problemas plantea en orden a excluir la penalidad. Y ello, porque parece indudable que el uso de sedantes o drogas analgésicas en procesos terminales no sólo se adecua al correcto tratamiento médico, sino que, como afirma Kaufmann, "[...] según los casos, cabe que sea punible la actitud del médico que niega a un moribundo con intensos dolores el alivio de los mismos"(20).
Basta con citar aquí el artículo 116 del Código de Deontología Médica de 1979, donde se afirma que "el médico debe esforzarse por aliviar el sufrimiento del enfermo", y los derechos que el artículo 10.1º y 6º de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, reconoce a los enfermos: "respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad; derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, etc.".
Desde luego, el ordenamiento jurídico no puede exigir del paciente un comportamiento sobrehumano, ni siquiera puede permitir el trato inhumano que supondría la negativa a un tratamiento mitigador del sufrimiento. Es indudable que el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona comprende un derecho a la muerte digna y se podría afirmar que también un deber hacia los servicios médicos de hacerla posible.
Entiendo, por tanto, que se trata de una conducta acorde con la lex artis médica, esto es, un tratamiento médico adecuado. Ello podría llevarnos a sostener la justificación de la eutanasia activa indirecta con base en la eximente de obrar en ejercicio legítimo de un derecho u oficio (artículo 8.11 CP). Y, no cabe duda, a su modalidad consentida le es aplicable todo lo dicho para la eutanasia activa directa en orden a la eximente de estado de necesidad.
Sin embargo, estas conclusiones me parecen insatisfactorias. Pues no encuentro justo afirmar la tipicidad de comportamientos que, dentro del más exquisito respeto a la lex artis, no hacen más que cumplir con el mandato constitucional de no infligir tratos inhumanos, de respetar la dignidad de la persona, de hacer posible, en fin, el derecho de todo ser humano a una muerte sin sufrimiento, a una muerte digna.
A mi juicio, la conducta del médico no será típica, no alcanzará relevancia jurídico-penal. Pues la administración de analgésicos en las situaciones descritas no supone la creación de un riesgo no permitido. Esto es, la conducta será atípica por ausencia de imputación objetiva. Esta requiere que la acción cree un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión del bien jurídico, riesgo que deberá materializarse en el resultado típico. Pues bien, la conducta del médico, respetuosa con la lex artis (lo cual implica la obligatoriedad del consentimiento cuando ello sea posible), no sobrepasa el límite de lo social y jurídicamente tolerado.
Eutanasia pasiva
Recordemos que este supuesto va referido a los casos de omisión del tratamiento tendente a prolongar la vida a enfermos terminales. Bien por negativa a su iniciación, bien porque en un momento dado se decide su interrupción. La posible calificación típica varía en función, entre otras cosas, de la presencia del consentimiento del paciente. Así, la modalidad no consentida pudiera colmar las exigencias típicas del homicidio en comisión por omisión o bien de la omisión del deber de socorro (artículo 489 ter CP). Por su parte, la eutanasia pasiva a petición del enfermo o accidentado podría suponer auxilio al suicidio en comisión por omisión (artículo 409 CP) o bien, al igual que la anterior, omisión del deber de socorro.
Eutanasia pasiva voluntaria
El primer problema que plantea este supuesto es el de su propia calificación típica. En efecto, un amplio sector doctrinal opina que la negativa a la iniciación o prolongación del tratamiento médico no es asimilable a un comportamiento suicida, sin duda en la loable intención de eludir la severa respuesta punitiva(21).
Sin embargo, tal proceder no se asienta en una sólida construcción dogmática. A los que evocan la ausencia de intención de morir, ya hemos respondido con anterioridad que el artículo 409 requiere voluntad de morir; esto es, jurídico-penalmente es también suicida el que desea su muerte con dolo de consecuencias necesarias o con dolo eventual. Tampoco me parece convincente la tesis que niega la asimilación basándose en la existencia de un derecho a morir y la inexistencia de un derecho a matarse: "[...] en los casos de eutanasia pasiva, el enfermo terminal, que desea directamente la muerte para poner fin a sus sufrimientos o por una finalidad religiosa trascendente y que por ello rechaza que se le prolongue artificialmente la vida, no es suicida pese a la voluntad directa de morir, pues lo que quiere es una muerte según el curso natural de la enfermedad, no provocada ni acelerada artificialmente"(22). Y no me parece convincente porque la distinción derecho a morir y derecho a matarse adolece de asidero legal alguno. Jurídicamente, entiendo que la Constitución reconoce el derecho a la libre disponibilidad de la propia vida. Además, no existe ninguna, absolutamente ninguna norma jurídica que prohíba el suicidio.
Entiendo por ello que, desde esta perspectiva, no existen obstáculos para afirmar la tipicidad de la eutanasia pasiva voluntaria por morir del artículo 409 CP. Ahora bien, de lo que se trata es de ver si la conducta del médico cumple las exigencias típicas del artículo 409 en comisión por omisión. Para lo cual, será preciso demostrar dos cosas: a) que el médico tenía el deber jurídico de evitar el resultado de muerte, esto es, que ostentaba la posición de garante; b) que la no evitación de ese resultado se corresponde (equivale) a su realización activa.
En este sentido, es mayoritaria la doctrina que niega la posibilidad de comisión por omisión del auxilio ejecutivo al suicidio basado en el segundo criterio de equivalencia. Es decir, la presencia del verbo ejecutar en el inciso II del artículo 409 no permitiría equivalencia en comportamientos omisivos(23). No obstante, dado que tal inconveniente no parece tan claro en el primer inciso del citado artículo 409 ("auxilio no ejecutivo al suicidio")(24), la tipicidad o atipicidad de la conducta guiará esencialmente en torno a la presencia o ausencia de un deber jurídico de actuar que convertiría al médico en garante del bien jurídico tutelado. Caben por supuesto otros planteamientos; y así, con independencia de la presencia de "posición de garante", Del Rosal Blasco sostiene la atipicidad de la participación omisiva en el suicidio basándose en argumentos constitucionales: "El acto suicida es un acto libre, y lo único que podría llevar a fundamentar el castigo de los comportamientos de participación en él sería el que el tercero interviniente, de alguna manera, hubiera contribuido de forma decisiva o definitivamente en la formación de la voluntad suicida [...]. Fuera de esta excepción, no podemos fundamentar un castigo para un comportamiento que no consiste sino en no impedir un acto totalmente libre; es decir, que no consiste sino en no impedir una lesión en un bien jurídico causada por quien tiene todo el derecho a causarla. Incluso aunque, respecto a ese sujeto, el omitente tenga una posición de garante. El garante no puede estar obligado, frente a la comunidad jurídica, a garantizar el bien jurídico contra los actos de plena y libre disposición del mismo por parte de su titular"(25).
Desde la perspectiva general de que la responsabilidad del garante se basa en un compromiso adquirido de afrontar los riesgos que amenazan al otro sujeto y de que, por tanto, este compromiso es remediable, se ha rechazado la posición de garante ante suicidios libres: "Para ello basta con fijar la atención en el acto del suicidio como expresión de una voluntad del paciente de poner fin a la relación de garantía que le vincula al médico [...]; si el paciente, expresa o concluyentemente --con el intento libre de suicidio--, hace patente su voluntad de no ser atendido en lo sucesivo, parece evidente que decaerá cualquier relación de garantía entre médico y enfermo".
Por mi parte, entiendo que no es posible afirmar un deber de actuar del médico cuando el paciente expresa su voluntad contraria al tratamiento. No parece necesario insistir en exceso sobre la configuración garantista de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, sobre el debido respeto a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad; en definitiva, sobre el derecho de la persona a disponer libremente de su vida. Salvo casos excepcionales, cualquier intervención médica requiere el previo consentimiento del paciente, hasta el punto de que su ausencia podría hacer responsable al médico a título de coacciones.
En el caso concreto de la eutanasia pasiva, es indiscutible el derecho del enfermo terminal a una muerte natural y digna, sin tener que soportar medidas de prolongación artificial de su vida. Otra conclusión, no sería más que la instrumentalización del individuo amparada en consideraciones morales o religiosas, todos puntos incompatibles con su dignidad (sin entrar ahora en que ello supondría, además, un trato inhumano y degradante específicamente vetado por el artículo 15 CE).
La tesis que se defiende encuentra refrendo en la Ley General de Sanidad de 1986. Esta disposición normativa, respetuosa con los valores y principios constitucionales que informan nuestro ordenamiento jurídico, reconoce el derecho de los enfermos "al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad" (artículo 10.1); decreta imprescindible el previo consentimiento del paciente para cualquier tipo de intervención (artículo 10.6), y además reafirma expresamente el derecho a negarse al tratamiento (artículo 10.9).
En conclusión, la voluntad contraria del paciente a la intervención médica destruye el pretendido deber de actuar y, en consecuencia, por no existir posición de garante, el médico no responderá por un delito de auxilio al suicidio en comisión por omisión.
Queda por dilucidar, todavía, si la omisión del médico en cuanto tercero pudiera realizar el delito de omisión del deber del socorro del artículo 489 ter CP. Entiendo que no, por dos órdenes de consideraciones. La exigencia típica de una persona desamparada supone un obstáculo insoslayable para afirmar la tipicidad de los supuestos que nos ocupan. Mientras el paciente tenga a su disposición todos los medios asistenciales, terapéuticos y curativos adecuados no procede hablar de desamparo. Antes bien, como se ha subrayado, "[...] aquí la persona desamparada no es aquélla a la que dejan, sino aquélla a la que las sondas, los cables y los entubamientos no le dejan morir"(27). Desde otra óptica, cabe afirmar que sería absolutamente incongruente que el respeto al derecho del paciente a una muerte natural y a no sufrir injerencias tendentes a prolongar su agonía constituya una conducta típica. La ley penal no puede crear deberes cuyo cumplimiento suponga la violación del ejercicio legítimo de derechos constitucionalmente amparados.
Eutanasia pasiva no consentida
Nos encontramos ahora ante una omisión o no prolongación del tratamiento médico sobre enfermos incurables en fase terminal, e inconscientes. Sin embargo, lejos de lo que pudiera parecer, la ausencia del consentimiento del enfermo no cambiará esencialmente la base de la argumentación, en todo caso tendente a afirmar la irrelevancia penal de la conducta. En otros términos, el derecho a una muerte natural, respetuosa con la dignidad del hombre, subsiste aun cuando el enfermo irreversible no pueda manifestar su voluntad.
Los avances de la ciencia y técnica médicas permiten hoy el mantenimiento y prolongación artificial de la vida hasta límites inverosímiles. El hecho de que el enfermo no pueda manifestar su voluntad no es óbice para constreñir el uso de esas posibilidades médicas. En caso contrario, estas condiciones distanásicas supondrían un encarnizamiento terapéutico desde todo punto injustificable. A decir verdad, tal proceder se situaría fuera del ámbito del ejercicio legítimo de la medicina. Como afirma el artículo 117 del Código de Deontología Médica: "El médico debe evitar emprender acciones terapéuticas sin esperanza cuando supongan molestia o sufrimiento innecesario para el enfermo. Respetará profundamente el derecho que tiene el enfermo a una muerte digna, acorde con su condición humana".
Todas estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que, en estos supuestos, no es posible configurar un deber de actuar del médico ni, por tanto, realizar el tipo de homicidio en comisión por omisión. Asimismo, tampoco será aplicable el artículo 489 ter CP, tanto porque no existe persona desamparada, cuanto, y sobre todo, porque no es posible socorro alguno; en otras palabras, el único socorro sería la ayuda a bien morir y no la prolongación irracional y degradante del estado de agonía
Para terminar con el análisis de la eutanasia pasiva no voluntaria, es preciso hacer mención, aunque sucinta, al supuesto conocido bajo el nombre de desconexión del reanimador. Nos encontramos ante una persona que, sin estar cerebralmente muerta en el sentido que marca el artículo 10 del Real Decreto 426/1980, de 22 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y transplante de órganos ("[...] constatación y concurrencia, durante 30 minutos desde el comienzo del coma, de los siguientes signos: 1. Ausencia de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia. 2. Ausencia de respiración espontánea. 3. Ausencia de reflejos cefálicos, con hipotonía muscular y midriasis. 4. Electroencefalograma plano, demostrativo de la inactividad bioeléctrica cerebral"), se halla en coma irreversible sin posibilidad alguna de recuperar la conciencia, y se mantiene su actividad cardiorrespiratoria mediante un reanimador. La pregunta es si la desconexión de la máquina engendra algún tipo de responsabilidad penal.
La doctrina niega mayoritariamente tal responsabilidad. Si bien la argumentación será diferente en función de la consideración del supuesto como una conducta comisiva (Bockelmann, Sax, Samson; en nuestro país, recientemente, Zugaldía) o, por el contrario, omisiva (Geilen, Roxin; en nuestra doctrina, Bajo Fernández y Silva, entre otros). Particularmente, entiendo que se trata de un comportamiento omisivo; esto es, estamos ante la ausencia de prolongación de tratamiento médico.
En este supuesto, al igual que en los anteriores, no existe un deber médico de mantener artificialmente una vida humana, sin la mínima expectativa de curación. Por otra parte, la desconexión del reanimador es una posibilidad contemplada por el Código de Deontología Médica en su artículo 118: "La decisión de poner término a la supervivencia artificial de un coma irreversible sólo se tomará en función de los más rigurosos conocimientos y con la colaboración de una comisión apropiada que autentifique y acepte la irreversibilidad del coma". Son aplicables aquí, por tanto, los argumentos expresados para los otros supuestos de eutanasia pasiva no consentida tendentes a afirmar su irrelevancia penal.
Notas
(1) Sobre ello, ya tuve ocasión de pronunciarme con un trabajo anterior, Vide, Valle Muñiz, J.M.: "Relevancia jurídico-penal de la eutanasia", Cuadernos de Política Criminal, 37, 1989, p. 155 y ss.; un planteamiento constitucional correcto puede verse en estas mismas páginas a cargo de Carbonell Mateu, J.C.: "Constitución, suicidio y eutanasia", Cuadernos Jurídicos, 10, julio-agosto de 1993, p. 26 y ss. En esta línea se ha desarrollado la propuesta de reforma del Grupo de Estudios de Política Criminal: Una alternativa al tratamiento jurídico de la disponibilidad de la propia vida, editado por el mismo Grupo, 1993.
(2) Véase Giusti, G.: L'etuanasia, Diritto di vivere - Diritto di morire, Padua, 1982, p. 13 y ss.; Mantovani, F.: "Aspetti giuridici della eutanasia", en Archivio Giuridico, Filippo Serafin, Moderna: Muchi editore, 1998, p. 67 y ss.
(3) Quintero Olivares, G.: Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona, 1974, p. 73 y ss.
(4) Gimbernat Ordeig, E.: "Inducción y auxilio al suicidio", en Estudios Penales, Madrid, 1990. p. 275; recientemente, Díez Ripollés, J.L.: Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, Valencia, 1993, p. 220.
(5) A partir del entendimiento de que el artículo 14.1 CP expresa una situación de coautoría, Silva Sánchez, J.M.: "Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros", en ADPCP, 1987, p. 451 y ss., considera "[...] que el llamado auxilio ejecutivo al suicidio describe un supuesto en que el suicida mantiene el dominio del hecho (por eso hay un suicidio y no meramente un homicidio), pero el tercero que ejecuta también lo tiene: se da una situación análoga a la del dominio del hecho compartido o cuasi-coautoría entre ambos sujetos" (p. 464).
(6) Torio López, A.: "La noción jurídica de suicidio", en Estudios de Derecho público y privado. Homenaje a D. Ignacio Serrano y Serrano, II, Universidad de Valladolid, 1965, p. 663.
(7) Véase Muñoz Conde, F.: "Provocación al suicidio mediante engaño: un caso límite entre autoría mediata en asesinato e inducción y ayuda al suicidio", en ADPCP, 1987, p. 310: "La aplicación del artículo 409 descansa en la existencia del suicidio como un hecho autónomo y dependiente de la voluntad del suicida, que es quien, en definitiva, decide hasta el último momento sobre su muerte".
(8) Las consecuencias irreversibles del consentimiento en estos casos obligan a ser extremadamente cautos cuando se trata de menores de edad civil (18 años). En efecto, entre 16 y 18 años (por debajo de 16, su inimputabilidad le excluye para otorgar eficazmente el consentimiento) existe responsabilidad penal, por lo que se tiene la tentación de afirmar que si el menor es capaz para delinquir y, por tanto, soportar la imposición de una pena, es también capaz para consentir. Sin embargo, no debe olvidarse que entre los 16 y 18 años se considera que la capacidad para comprender y acatar los mandatos y prohibiciones penales está disminuida. Entre otras cosas, ello fundamenta el trato diferenciado para estos casos, donde el juez aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, pudiendo, en atención a las circunstancias del menor y del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma (artículo 65 CP).
(9) Del Rosal / Cobo / Rodríguez Mourullo: Derecho Penal español, Madrid: PE, 1963, p. 278.
(10) Una argumentación tendente a demostrar indicios de inconstitucionalidad en Carbonell Mateu: "Constitución, suicidio y eutanasia", op. cit., p. 26 y ss.
(11) En este sentido. Romeo Casabona, C.M.: "El marco jurídico-penal de la eutanasia en el Derecho español", y Zugaldía Espinar, J.M.: "Eutanasia y homicidio a petición: situación legislativa y perspectivas político-criminales", ambos trabajos en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1987.
(12) Del Rosal Blasco, B.: "La participación y el auxilio ejecutivo en el suicidio: un intento de reinterpretación constitucional del artículo 409 del Código Penal", en ADPCP, 1987, p. 88.
(13) Todo ello en Gimbernat Ordeig, E.: "Eutanasia y Derecho Penal", en Estudios de Derecho Penal, Madrid. 1990, p. 51 y ss.
(14) Kaufmann. A.: "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?", trad. de Silva Sánchez, Cuadernos de Política Criminal, 31, 1987, p. 46.
(15) Véase por todos, Carbonell Mateu, 1.C.: La justificación penal, Madrid, 1982, p. 58 y ss.
(16) En realidad, todos los derechos fundamentales se configuran en un sentido garantista, en la medida que son normas que vinculan a todos los poderes públicos (artículos 9 y 53 CE). Evidentemente, este dato no agota la argumentación tendente a precisar los límite de tutela; por ello, en el texto se continúa con una explicación más detallada y ambiciosa.
(17) Zugaldía Espinar: "Algunas consideraciones ...", op. cit., p. 4.
(18) Rodríguez Mourullo, G.: La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966, p. 247; Bajo Fernández: Manual de Derecho Penal, PE, p. 90; Roldán Barbero: "Estado de necesidad y colisión de intereses", en CPC, 1983, p. 525.
(19) Romeo Casabona: El médico y el Derecho Penal, Barcelona, 1981, p. 375; Díez Ripollés: "La huelga de hambre en el ámbito penitenciario", CPC, 1986, p. 610; desde la óptica de dominio del hecho, entiende que el dolo eventual basta para conducir el proceso que ha de llevar hasta la muerte, Silva Sánchez: "Causación de la propia muerte ...", op. cit., p. 457.
(20) Kaufmann: "¿Relativización ...?", op. cit., p. 47.
(21) Vide Giusti: L'eutanasia ..., op. cit., p. 13 y ss.; Eusebi: "Omissione dell'intervento terapéutico ed eutanasia", Archivo Penale, 4, diciembre, 1985, p. 523 y ss.
(22) Luzón Peña: "Estado de necesidad e intervención médica (o funcionarial, o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de autolesión: algunas tesis", Revista de Estudios Penitenciarios, 238, 1987, p. 52.
(23) En contra Muñoz Conde: "Derecho Penal. Parte Especial", p. 69: "Creo que si ambos sujetos, el que mata y el que no quiere vivir, se ponen de acuerdo en que la forma de producir la muerte sea dejando de suministrar uno al otro (enfermero-enfermo) una medicina, por ejemplo, no hay inconveniente en admitir la comisión por omisión, siempre que el enfermero tenga el deber, jurídico de suministrar la medicina y la posición de garante respecto a la vida del que quiere morir".
(24) Entienden sin embargo, que el prestar auxilio, por ser sinónimo de dar auxilio, supone también una conducta activa, Díez Ripollés: "La huelga de hambre ...", op. cit., p. 628; Del Rosal Blasco: "La participación ...", op. cit., p. 96.
(25) Del Rosal Blasco: op. cit., p. 96.
(26) Silva Sánchez: "La responsabilidad penal del médico por omisión", La Ley, 23-I-1987, p. 4; con el argumento de la inexistencia de un deber de impedir la muerte del que es perfectamente capaz de decidir libremente sobre su vida, niega la posición de garante, Huerta Tocildo: "Problemas fundamentales de los delitos de omisión", Madrid, 1987, p. 182 y ss.
(27) Gimbernat: "Eutanasia ...", op. cit., p. 53.