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miércoles, 29 de febrero de 2012

PROBLEMAS ACTUALES DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS

PROBLEMAS ACTUALES DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS
NATIVIDAD FERNÁNDEZ SOLA(*)
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(*)Licenciada y Doctora en Derecho. Profesora titular de Derecho internacional de la Universidad de Zaragoza. Profesora responsable del Módulo Europeo Jean Monnet , “La integración a través de la Comunidad Europea”. Ha sido profesora DEA de Derecho comunitario de la Université Sciences Sociales de Toulouse (Francia) y del Institut d'Études Politiques de dicha Universidad. Profesora del Institut International des Droits de l'Homme de Estrasburgo (Francia), 2002 y 2003. Ha realizado stages de investigación en el Consejo de Europa (Estrasburgo), en el Centre for Studies and Research in International Law and International Relations, Hague Academy of International Law (Holanda) y en el Consejo de la Unión Europea. Es autora de los libros El reparto de competencias entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros en el ámbito de las relaciones exteriores (Zaragoza, 1988), La dimensión humana en la CSCE , (Madrid, Civitas-PUZ, 1993), La protección internacional de los derechos del niño (Zaragoza, El Justicia de Aragón, 1994) y El pensamiento internacionalista del profesor Miaja de la Muela (Zaragoza, Mira ed., 1999) y coordinadora de Los derechos de la infancia y la adolescencia (Zaragoza, Mira ed., 2000) e Inmigración y derechos (Zaragoza, Mira ed., 2001). Es autora de numerosos artículos publicados en revistas científicas españolas y extranjeras.
CONTENIDO: Introducción. I. Contenido de la protección jurídica internacional. II. Insuficiencias de la regulación internacional actual y del enfoque tradicional. El papel del ACNUR. III. La importancia de los procedimientos para determinar la condición de refugiado en la situación actual. IV. Enfoque para la solución de los problemas crecientes que plantea el asilo en la actualidad.
Introducción
Bosnia-Herzegovina, Kosovo, Albania, Liberia, Somalia, Eritrea, Mozambique, Sudán, Congo, Palestina, Afganistán, Haiti, Sri Lanka, Timor,… Podríamos seguir trazando el mapa de los refugiados en el mundo. Y es que los profundos cambios de la sociedad internacional y los nuevos conflictos que han generado han tenido una repercusión en el número y el tipo de refugiados actuales.
La polémica en torno al tratamiento internacional de los refugiados se reaviva en nuestros días por el recrudecimiento de la situación ante la cual se suscitan sentimientos encontrados entre el deseo de ayuda y el temor a lo desconocido y masivo, a lo inmanejable; sentimientos que refleja la opinión pública y que pueden ser adecuadamente explotados por quienes disponen del poder legislativo para regular la cuestión. Asimismo los Estados, aunque generalmente reconocen el valor positivo de las migraciones internacionales, incluidos los asentamientos organizados de refugiados, se alarman con los movimientos migratorios irregulares, particularmente cuando implican llegada de personas de culturas desconocidas, con poco capital financiero o social. El crecimiento del número de demandantes de asilo que aspiran a la condición de refugiado va parejo al de migraciones en general aunque sus raíces sean diferentes [1] .
En este trabajo nos centraremos particularmente en los problemas planteados por el tratamiento jurídico-internacional ante la necesidad de protección de los desplazados en masa y de los desplazados internos.
I.- Contenido de la protección jurídica internacional .
Los refugiados constituyen una categoría personal protegida por el Derecho internacional. Así, el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) declara que toda persona tiene el derecho a buscar y disfrutar de asilo en otro país en caso de persecución. Este derecho encuentra también reconocimiento en la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su artículo 22.7 y 8; no así en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ni en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Sí consagra el derecho de asilo la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (artículos 18-19).
No obstante, ha de precisarse que el asilo es un derecho del Estado soberano, no un derecho subjetivo del individuo. Aquél decide discrecionalmente a quién concede asilo en su territorio sin más obligación internacional que las que excepcionalmente puedan resultar de acuerdos regionales. Ni la citada DUDH, ni la Declaración sobre el asilo territorial [2] limitan ese poder del Estado. La Conferencia sobre asilo territorial de 1967, auspiciada por la ONU no llegó a la adopción de un convenio mundial por el rechazo de los Estados a ver limitada su soberanía en este punto.
Más de cincuenta años tiene el principal instrumento de protección de los refugiados, la Convención sobre el Estatuto de los refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951, que ha permitido socorrer y garantizar los derechos de millones de personas forzadas a huir de sus países. 145 países han ratificado el Convenio, 139 el Protocolo de 1967 y, por tanto, han aceptado su definición de refugiado (artículo 1) y la obligación fundamental de no devolución (artículo 33), también consagrada en el artículo 7 del PIDCP y en el artículo 3 de la CEDH. No obstante y pese a su aceptación generalizada, las críticas a este tratado internacional han sido la constante desde su adopción, comenzando por la limitación temporal de su aplicación a las necesidades ya surgidas dejando en situación de desprotección jurídica a los refugiados aparecidos como consecuencia de acontecimientos posteriores a 1951; limitación que contrariaba el espíritu del nuevo Derecho internacional de los derechos humanos. Esta situación se supera con la adopción del Protocolo adicional al Estatuto, de 16.12.1966, adoptado por resolución 2198 (XXI) de la AGNU, vigente desde el 4.10.1967.
Si el Estatuto resultaba escaso en su redacción original para hacer frente a las necesidades de las personas que buscaban refugio, por ejemplo, como consecuencia de situaciones derivadas de la guerra fría, por el contrario, la filosofía posterior a la gran conflagración de 1939-45 queda patente en la exclusión del régimen establecido para los refugiados de los colaboracionistas o presuntos criminales de guerra. Los autores de delitos comunes graves y de actos contrarios a los principios de la Carta quedan también excluidos. Se manifiesta así la discrecionalidad reservada a las autoridades nacionales puesto que, ante estas causas de exclusión, no cabe apelación a órgano internacional alguno, como sí ocurría con el Organismo internacional para los refugiados, dependiendo la elegibilidad de los beneficiarios únicamente de dichas autoridades. No hay una garantía internacional ante situaciones de indefensión de las personas a las que se deniegue su consideración como refugiados. Entendemos criticable esta regulación por cuanto que las garantías jurídicas deben conferirse a toda persona ante una decisión de este tipo. Pese a esta exclusión, entendía Miaja de la Muela que sería factible la aplicación del Estatuto a criminales de guerra u otras personas excluidas si hubieran sido juzgadas y cumplido sus condenas, por aplicación del principio non bis in idem [3] .
Como es sabido, los caracteres básicos que configuran al refugiado son los que se extraen de su definición. A saber, estar fuera de su propio país de origen, no poder o no querer quedar bajo la protección de dicho país, debido a fundadas sospechas de ser perseguido; persecución que tiene lugar exclusivamente por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opinión política. Los Estados buscan medios efectivos para proceder a la determinación de las personas en quienes concurren estas características. Los conceptos más ambiguos o "porosos" de la definición de refugiado son los relativos a la persecución y a la pertenencia a uno de los citados grupos. Esta ambigüedad, que permitiría una adaptación del Convenio mediante su interpretación conceptual a las nuevas necesidades sociales, también conlleva el riesgo hoy manifiesto de que los Estados se acojan al contenido más reduccionista de sus términos produciéndose incluso un retroceso con respecto a momentos anteriores.
El Estatuto también es censurable en la determinación de los derechos reconocidos a los refugiados, de acuerdo con la nueva orientación del Derecho internacional hacia la protección de los derechos humanos. Los Estados firmantes se reservan una gran libertad de acción y, en vez de establecer nítidamente los derechos de los refugiados se limita a asimilar su trato al dado a los nacionales, en unos casos, o a los demás extranjeros, en otros [4] . Esta regulación en países de acogida no respetuosos de los derechos fundamentales supone un paso atrás con respecto a la DUDH que reconoce de forma genérica y rotunda estos derechos. Hubiera sido preferible la fijación por el texto internacional de un estatuto mínimo de derechos subjetivos y de garantías jurídicas aplicables, abstracción hecha de la nacionalidad o estatuto jurídico de sus beneficiarios.
Finalmente, la incoherencia de la Convención sobre el Estatuto de los refugiados con la finalidad protectora perseguida queda de manifiesto en la existencia de excepciones ambiguas, y por tanto susceptibles de arbitrariedades, al principio de non-refoulement. Basta la sola conceptuación de una persona como peligrosa para la seguridad del Estado de residencia, calificación hecha normalmente sobre la base de motivaciones políticas, para su posible devolución. Por ello, en conjunto, el Estatuto se calificó de sumamente tímido y lleno de cautelas, lo que se explica si atendemos a la voluntad de universalidad con que lo concibieron sus redactores. Cuestiones ambiguas o indeterminadas en el Estatuto e insuficiencias para las necesidades presentes.
II .- Insuficiencias de la regulación internacional actual y del enfoque tradicional. El papel del ACNUR
L as lagunas legales existentes en la normativa internacional se traducen en insuficiencias de la protección ofrecida a las personas que la requieren. Si a ello se suma la interpretación restrictiva hecha por los Estados de las previsiones del Derecho positivo representado por el Estatuto y su Protocolo, obtenemos el cuadro de insuficiente protección a los refugiados y demandantes de asilo en la actualidad. Nos referiremos a la especial situación de desplazados en masa y de desplazados internos en quienes recaen las consecuencias de una interpretación restricitiva del Estatuto de los Refugiados de 1951 y de una laguna normativa, respectivamente.
El reto del ACNUR consiste en ampliar el ámbito de protección del Convenio para colmar las lagunas detectadas en la práctica, sin desvirtuar el asilo y evitando abusos. Para ello baraja tres posibilidades:
- promover la adopción de formas de protección que complementen el asilo. ACNUR debe establecer con los Estados un trato mínimo para estos regímenes complementarios de protección manteniendo la principal obligación de no-devolución
- promover el desarrollo de mecanismos de protección en el interior del país que minimizan los efectos negativos de los controles de migración tales como los requerimientos de visado y las sanciones a los transportistas. Cabría la creación de visados especiales de refugiados que extenderían embajadas y consulados, o el establecimiento de oficinas de ACNUR en los países de origen donde los candidatos pedirían protección. La experiencia demuestra fallos en esta modalidad de acción
- estudiar la factibilidad de establecer mecanismos de protección regional que tienen la utilidad de disuadir a los que, junto a la persecución, buscan huir también de unas condiciones socioeconómicas indeseables. El asilo en países vecinos de similar nivel económico exige de la responsabilidad financiera compartida y, eventualmente del compromiso de reasentamiento de una proporción de los que piden protección.
1. Desplazados en masa. Problemas del retorno
Es conocido el estrecho ámbito de la definición de refugiado del Convenio de 1951 al referirse sólo a personas con fundados temores de persecución por unas causas determinadas, quedando fuera del concepto aquéllos que huyen de conflictos, violencia o abusos generalizados. Cubiertos por la Convención de la OUA y por la Declaración de Cartagena de 1984, el ACNUR los considera población de atención o de su incumbencia ( people of concern ), pero los Estados no aplican de forma consistente el criterio amplio [5] .
Fruto normalmente de los conflictos armados internos se generan dos tipos de “refugiados”. Los que lo serían en el sentido de la Convención de 1951 (población bosnio-musulmana ante la limpieza étnica) y los que simplemente huyen para evitar los daños colaterales del conflicto y que podrán volver a sus lugares de origen tan pronto como la estabilidad quede garantizada. Se utiliza asimismo el término “desplazados” o “refugiados en masa” para personas que escapan de situaciones que alteran gravemente el orden público (violaciones masivas de derechos humanos, catástrofes…). Esta situación de flujos masivos permite a los Estados excepcionar la admisión en frontera, la no expulsión o devolución obligatoria en concepto de razones de seguridad nacional o para salvaguardar a la población [6] .
Al no encuadrarse en el Estatuto de Refugiado, se les ofrece un estatuto humanitario, protección temporal que tiene carácter graciable u obligatorio de Derecho interno pero no internacional; protección aceptada por los Estados como responsabilidad humanitaria. Desde hace años, la comunidad internacional a través de la AGNU y del Comité Ejecutivo de ACNUR ha pedido al Alto Comisionado que proporcione protección y asistencia a los refugiados “no convencionales”, como los que huyen de los efectos indiscriminados de los conflictos armados o de los desórdenes internos. Sin embargo, aparte de los instrumentos regionales en Africa y Latinoamérica, otros Estados no manifiestan ninguna voluntad de asumir internacionalmente obligaciones internacionales hacia estos refugiados.
A juicio de algunos, se estaría formando una costumbre internacional que impone a los Estados implicados dar protección temporal a estas personas [7] . Entre la doctrina existe consenso acerca de que la protección temporal debería permitir a los gobiernos suspender por un tiempo los procedimientos de asilo (para poder discernir individualizadamente quienes reúnen los requisitos para solicitar estatuto de refugiado) y de que se trata de una situación abocada al regreso. Aceptando esa suspensión temporal de los procedimientos de asilo se trata de compaginar los intereses de quienes buscan protección con los del Estado de acogida. No obstante, hay desacuerdos en cuanto a los derechos a otorgar y a la duración de dicha protección, así como en el reparto de la carga.
Dentro de las discrepancias sobre los derechos a reconocer parece claro que a quienes huyen de un conflicto armado les serían aplicables las normas de población civil del Derecho humanitario así como el artículo 84 de la Convención contra la tortura que impide la expulsión o devolución de personas a Estados en los que puedan ser sometidas a estas prácticas. Más allá de esto, las posturas de los Estados van desde la asimilación al estatuto del refugiado con plena aplicación de la Convención de 1951, más los instrumentos complementarios regionales y los tratados de derechos humanos, el Derecho internacional humanitario y la resolución del Comité Ejecutivo de ACNUR nº 22 [8] , hasta las que propugnan un estatuto más reducido en cuanto a derechos a reconocer.
Los desacuerdos se producen asimismo, no sólo en el estatuto a conferir a los desplazados en masa sino en la propia calificación jurídica dada a los mismos, como refugiados o no. Así, en los desplazamientos masivos se plantea de forma más cruda e injusta el origen o agente de las persecuciones. Puesto que el Convenio de Ginebra no especifica si las persecuciones deben proceder de autoridades públicas o no, el criterio sostenido por ACNUR ha sido que la base para una protección internacional es la ausencia de protección nacional contra la persecución [9] . Sin embargo, alguna jurisprudencia nacional ha interpretado que las persecuciones procedentes de particulares, organizados o no, sólo darían lugar al reconocimiento como refugiado si son consentidas o apoyadas por la autoridad pública [10] . Se elimna así la posibilidad de obtener el asilo para los perseguidos por particulares no controlados por las autoridades o cuyos actos no son capaces de atajar y proteger a la población que lo requiera. De este modo puede ocurrir que un desplazamiento masivo de personas que huyen de un conflicto armado en su país pueda tener dos acogidas diferentes en un mismo país tercero, en función de que se huya de la facción gubernamental o de la sublevada.
Otra interpretación restrictiva del Convenio que afecta particularmente a los desplazados en masa es la que se refiere a la naturaleza de las persecuciones pues viene exigiéndose que las mismas sean personales, suficientemente individualizadas. Esto excluye a miembros de una minoría o de una religión o etnia discriminada por las autoridades públicas o a los miembros de una misma familia si cada uno de ellos no puede demostrar ser objeto personal de persecución. Esta exigencia resulta contraria al espíritu del Convenio que se refiere a raza, religión, etc que son nociones colectivas que implican que las persecuciones pueden realizarse a grupos enteros [11] .
Esta situación, divergente según los Estados, lleva al ACNUR a manifestar su opinión según la cual, con este “estatuto B” el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones de derechos humanos es cuestionable y se frustran las esperanzas de encontrar solución al problema de los refugiados.
Existe una importante regulación regional de la UE sobre desplazamientos en masa, pionera en este terreno. En la UE, y como resultado de la crisis de la ex-Yugoslavia, el tema se abordó tempranamente con una primera resolución de 1995 y una Decisión de 1996 que repartían las cargas derivadas de estos flujos masivos [12] . Más que un régimen general es un sistema de reparto de carga. En la actualidad y consecuencia de los compromisos acordados en el Tratado de Ámsterdam, el tema se regula por la Directiva 2001/55/CE, de 20.7.2001 relativa a normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida [13] .
La International Law Association (ILA), basándose en buena medida en las medidas adoptadas por la UE de quien reconoce la importancia del trabajo normativo realizado al respecto, ha contemplado la situación de estas personas necesitadas de protección temporal y ofrecido unas pautas directrices (no un convenio) para los Estados, con la idea de que en el actual contexto restrictivo no es conveniente abrir a la firma un Convenio que correría el riesgo de ser ignorado.
i) Concepto de protección temporal: el concepto de protección temporal está situado en el marco del Derecho internacional de los refugiados y del Derecho internacional de los derechos humanos No es un concepto establecido del Derecho de gentes sino un instrumento práctico desarrollado para afrontar una situación. Por tanto, no deroga obligaciones derivadas del Convenio 1951 y del Protocolo de 1967.
Tiene un carácter excepcional y subsidiario respecto al régimen de refugiados. Sólo resulta apropiado en situaciones de desplazamiento masivo de refugiados en sentido amplio. Pueden recurrir a ella los Estados como medida ad hoc o como instrumento de su política de asilo. En este sentido, la directiva de la UE instaura un dispositivo de emergencia que se activará en los casos en los que los Estados miembros no puedan estudiar las solicitudes de asilo a través de sus sistemas habituales ante la gran cantidad de solicitantes.
La protección temporal es un elemento en el marco de una aproximación global a los desplazamientos masivos que requieren esfuerzos concertados de la comunidad internacional: asistencia al Estado más afectado por la oleada y esfuerzos por alcanzar una solución al conflicto interno y permitir el retorno. La solidaridad puede concretarse en una asistencia financiera o en un reparto de la carga. En sus conclusiones 80 y 85 de 1996 y 1998, el Comité ejecutivo de ACNUR establecía ese deber de cooperación del Estado pero sin proponer mecanismos específicos para ello debido a la falta de un sistema institucionalizado universal de reparto de carga (que sólo existe a escala regional y con limitaciones). Por tanto, se limitaba a hacer una llamada a los Estados miembros de la ONU para asistir a los Estados necesitados de dicha cooperación. Entendemos que el resultado conseguido al sustituir el deber de cooperación de los Estados por un llamamiento para asistir a los Estados necesitados de esa cooperación es la conversión de una presunta obligación actual y de resultado en una obligación de comportamiento en el mejor de los casos, sin posibles vías de reacción en caso de incumplimiento y ni siquiera medios para apreciar ese incumplimiento. Con esta llamada más programática o voluntarista que normativa puede ocurrir que los desplazados de un determinado conflicto sean aceptados por todos los Estados como víctimas del mismo y se apresten a colaborar con los países de acogida (Bosnia), que los de otros sean también reconocidos generalmente pero se produzca una falta de implicación insolidaria (¿ilegal?) (Grandes Lagos), y que otros no cuenten con el mismo nivel de simpatías y los Estados que debieran manifestar su solidaridad y cooperación se nieguen a hacerlo y animen a otros a seguir su ejemplo (Afganistán y pro/anti- talibán).
ii) Beneficiarios : pueden ser tanto personas que reúnan los requisitos de refugiados según el artículo1 a) 2 del Convenio de 1951 como personas que escapan de los efectos indiscriminados de los conflictos armados o situaciones de violencia generalizada (que integrarían la noción amplia de "refugiado" recogida en la Convención de 1969 de la OUA o en la Declaración de Cartagena de 1984).
Si la mayoría fueran refugiados en el sentido de la Convención, el Estado de acogida debe estudiar la determinación como tal de todo el grupo. Para designar los grupos de personas a los que es aplicable la protección temporal resulta adecuada la consulta al ACNUR, lo que ayudará a definir los criterios para determinar quienes pertenecen a ese grupo [14] .
Cuando se producen desplazamientos masivos originados por conflictos armados existe el riesgo de introducción camuflada de elementos armados que resulta problemática para los civiles porque dificulta su aceptación como refugiados y porque provoca falta de seguridad en el grupo en cuyo seno pueden producirse fácilmente incumplimientos de la ley, violaciones de derechos humanos, reclutamientos forzados, abusos sexuales, etc. Los campos militarizados se convierten en blanco de los ataques enemigos. La gravedad de la situación ha llevado al Consejo de Seguridad a considerarla una amenaza a la paz y seguridad internacionales [15] . La responsabilidad principal incumbe al Estado de acogida quien debe cumplir las disposiciones de Derecho internacional humanitario, de Derecho internacional de los derechos humanos y de Derecho internacional de los refugiados que le obligan a separar los elementos civiles de los combatientes, a internar a éstos en lugar seguro, lejos de la frontera, lo cual constituye una norma consuetudinaria general, si es necesario con apoyo del Consejo de Seguridad. Los desplazados que mantienen las actividades militares no pueden acceder al estatuto de refugiado, los demás sí pero sobre base individual, no grupal. En cualquier caso, los miembros de sus familias deben ser considerados civiles.
Aunque no es fácil distinguir un combatiente en conflicto interno, el ACNUR da una definición: miembro del ejército u organización militar, regular o irregular, participante en actividades militares u hostilidades, persona que recluta a otras o al mando de una organización militar o que porta armas o uniforme militar o que atravesando la frontera como civil actúa como elemento combatiente [16] . Pese a todo, no es fácil en la práctica proceder a la distinción por lo que resulta preferible la adopción de medidas preventivas tales como el alejamiento de la frontera,, el control policial y el desarme en el punto de entrada. Los internados quedan fuera del mandato de ACNUR, bajo la responsabilidad del Estado de acogida que respetará la no devolución y la asistencia del CICR si el conflicto es internacional. En la práctica no se realizan estas medidas por falta de recursos. La necesidad de apoyo internacional se ha puesto de relieve en las Consultas Globales. Este debe provenir de organizaciones humanitarias y, sobre todo, de operaciones de mantenimiento de la paz y del Consejo de Seguridad [17] . En este foro se plantean dudas sobre la creación de una agencia de asistencia y apoyo y/o cooperación inter-agencias (CICR, OIM, ACNUR) y se presenta la propuesta de utilizar la experiencia de policía civil de Kosovo.
Si los ex combatientes piden asilo nunca se les concederá si cometieron atrocidades que los excluyen. En estas circunstancias son posibles las medidas provisionales previstas en el Estatuto Refugiados (artículo 9).
El ACNUR debe desarrollar pautas para atender demandas de los refugiados en contextos de desplazamientos masivos cuando hay elementos a excluir. La Agenda para la protección pide a ACNUR que revise las Directrices de exclusión de 1996, que los Estados apliquen las cláusulas de exclusión sin perjudicar las demandas de los miembros de la familia del excluido y que incluyan estas cláusulas en su legislación nacional
iii) Contenido de la protección : los desplazados en masa tienen el derecho de entrada en el territorio sin discriminación, el derecho a pedir asilo, el non-refoulement y los derechos humanos reconocidos por instrumentos internacionales y por el Derecho internacional humanitario. Además en las Consultas Globales se propone por alguna delegación la aplicación íntegra del Estatuto de 1951 (tal y como hacen la Convención de la OUA de1969 y la Declaración de Cartagena), atacar las causas que provocan los desplazamientos y la rápida presencia operativa de ACNUR.
La no expulsión es la garantía imprescindible para proteger a la persona que huye de su país. Se parte de la ficción de que se aplica a los refugiados según los procedimientos nacionales y a los demandantes de asilo u otros que solicitan protección internacional, en tanto su solicitud de asilo no ha sido rechazada. La aplicación sobre esta base puede tener su justificación respecto de los desplazados en masa que puedan llegar a alcanzar esa condición pero no respecto de los demás; razón por la cual consideramos que esta garantía debería consagrarse independientemente de la petición del estatuto de refugiado, de su concesión o rechazo; si bien ambos procedimientos, protección temporal y derecho de refugio deben estar coordinados.
En cuanto a contenido de la protección, la citada regulación de la UE sobre desplazados en masa confiere una protección de un año, prorrogable por otro y excepcionalmente por un tercero. Durante este tiempo se permite la presentación de demandas de asilo y los Estados miembros procederán a su examen una vez finalizado dicho régimen. Aquí encontramos el punto débil de esta normativa pues no habría que privar del estatuto de refugiado a quien reúna los requisitos para ello y así lo solicite. Junto a esta modalidad de protección temporal debemos distinguir la protección subsidiaria a proporcionar a quienes claramente necesitan protección pero quedan al margen del estatuto de 1951 a los que se debiera reconocer la no-devolución interpretada conforme al CEDH y el Convenio de las Naciones Unidas contra la tortura, armonizarse la duración de la protección en todos los países UE y el tratamiento a acordar [18] .
Analizada la normativa europea, la ILA propone varios modelos compatibles con el Derecho internacional:
- conferir protección temporal tras rechazo del estatuto de refugiado
- libre elección de las personas implicadas
- determinación automática del estatuto de refugiado después de un período de protección temporal
- procedimientos de determinación del estatuto de refugiado tras terminar el período de protección temporal.
Todos ellos presentan sus inconvenientes y ventajas. Lo que no se puede hacer es descartar a las personas protegidas temporalmente que reúnen los requisitos de la Convención de 1951 porque ello iría en contra de dicho texto al reconocerles menos derechos; salvo, claro está, que los derechos reconocidos en la protección temporal se incrementen gradualmente hasta alcanzar el nivel del estatuto de los refugiados y se extienda la garantía de non-refoulement a estos procedimientos distintos del asilo.
Además de contar con un estatuto jurídico, los beneficiarios de protección temporal disfrutarán de un mínimo de garantías establecidas por el Comité Ejecutivo del ACNUR en 1981 [19] y que deberán incrementarse gradualmente: protección contra la discriminación, adecuado nivel de vida y sanitario, educación, libertad de movimiento, reunificación familiar y acceso al empleo para estancias prolongadas. No olvidar que se trata de extranjeros que se hallan legalmente en el territorio.
La terminación de la protección temporal se decidirá cuando la situación en el país de origen permita el regreso seguro y con pleno respeto a la dignidad. La noción de regreso seguro y con dignidad está recogido en el Manual del ACNUR sobre repatriación voluntaria y comprende la seguridad legal, material y física. Es deseable una supervisión internacional del retorno para garantizar estos extremos. Lo idóneo es el retorno voluntario y sobre una base individual [20] . Punto 13 (ILA 2002), requisitos mínimos para el retorno. Uno de los problemas más agudos que origina el retorno es el de la restauración de propiedades. Tanto este como los demás problemas que puedan surgir deben ser objeto de acuerdos entre el Estado de origen y los retornados, si es preciso con participación de ACNUR. Si el retorno no se puede realizar al mismo lugar de origen, podría canalizarse hacia otros puntos seguros del país, pero es preferente la vuelta al mismo lugar como garantía contra las medidas indirectas de limpieza étnica. Si la situación no permitiera el regreso tras una prolongada estancia en protección temporal, el Estado de acogida contemplará la consolidación de situaciones duraderas como el reasentamiento en otros Estados o su admisión regular en el Estado de refugio; esta última salida exige el estudio de las demandas de refugiado, salvo que se haya alcanzado un nivel igual de derechos para todos los protegidos, la aplicación de la legislación de extranjería conforme con los derechos humanos, el reconocimiento de la condición de refugiado y el asilo permanente.
No obstante lo dicho, la protección temporal deja planear una mayor sombra de duda sobre el futuro y el conjunto de derechos que reconoce es limitado.
A juicio del ACNUR, la mejor solución al problema que plantean estas personas sería la adopción de un instrumento global convencional que complementase al Convenio de 1951 y al Protocolo de 1967, pero esto, como hemos apuntado anteriormente, es irrealizable en la práctica porque los Estados no se quieren comprometer internacionalmente en este campo más allá de lo que lo están en la actualidad. No obstante, la Agenda para la protección pide a ACNUR un estudio comparativo de las distintas respuestas a los flujos masivos cara a una armonización de las prácticas estatales y explorar la necesidad de otro texto obligatorio en el sentido de la Convención de la OUA de 1969. Una segunda opción sería la de los complementos regionales que es, finalmente, lo que constituye la citada Convención relativa a los aspectos propios de los problemas de los refugiados en África.
En las Consultas Globales un gran número de delegaciones propone reconocer prima facie el estatuto de refugiado sobre una base colectiva; solución difícil de poner en práctica para países cuyos sistemas exigen un reconocimiento individual. La Agenda propone clarificar los aspectos procesales para la exclusión en un contexto de determinación sobre la base colectiva.
La Agenda para la protección surgida de las Consultas Globales encarga al Comité Ejecutivo trabajar en una guía sobre el contenido de las formas complementarias de protección y su compatibilidad con la Convención de 1951. También pide a los Estados que consideren, como propugna ACNUR, la conveniencia de establecer un procedimiento único para examinar, en primer término, la posible concesión del estatuto de refugiado y, cuando fuera necesario, el eventual otorgamiento de formas complementarias de protección [21] .
El registro de los desplazados en masa realizado por ACNUR y responsabilidad del Estado de acogida aparece como instrumento de protección [22] , garantizando la confidencialidad de los datos cuyos objetivos son el mantenimiento de la identidad personal y nacional, facilitar el acceso a sus derechos y servicios esenciales por parte de los desplazados así como su reunificación familiar y evitar apatridias.
Un problema de especial relevancia en los desplazamientos en masa es el que presentan las mujeres refugiadas . En primer lugar porque la mujer cabeza de familia representa una desproporcionada parte de los refugiados que se producen en ciertos contextos. La feminización de la migración es una manifestación más del fenómeno de “feminización de la pobreza”. En estos movimientos masivos, la mujer suele resultar una víctima más fácil de violaciones de derechos humanos tanto en las fronteras que atraviesan como en el país de acogida o en los mismos campos de refugiados, no sólo por población territorial sino por los propios refugiados.
Aunque pueden darse persecuciones por razón de género, por ejemplo, las mujeres que huyen para evitar la aplicación de sanciones por transgresión de normas morales, cuando nos referimos a un contexto de desplazamientos de población masivos, podemos encontrarnos con formas de persecución a través del género. Es paradigmático en este sentido el recurso a la violación como instrumento de limpieza étnica dentro de una práctica genocida; práctica tipificada por el Derecho penal internacional en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Aunque este tipo de conductas no plantea los problemas conceptuales de las persecuciones por razón de género pues está muy clara cual es la causa de la persecución cuando se procede a una limpieza étnica, el Comité Ejecutivo del Alto Comisionado ha destacado que la violencia sexual resulta también contraria al artículo 2 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres.
Estas razones reclaman que tanto la regulación internacional como la práctica estatal y de ONG deba atender a las necesidades especiales de la mujer. La resolución del Consejo de la UE de 1995 sobre protección temporal de desplazados en masa preveía una mayor protección en el procedimiento de determinación de la condición de refugiado para mujeres y menores no acompañados. Así, por ejemplo, la regulación de la reunificación familiar intenta conciliar ésta con las necesidades de las mujeres admitiendo su solicitud de asilo separada tras un año de residencia en la UE, lo que permite su protección en caso, de malos tratos familiares u otras circunstancias negativas.
El ACNUR ha establecido unidades especializadas para mujeres y niños refugiados, cosa que no existe con las migraciones internacionales. La Agenda para la protección propugna el pleno cumplimiento de las pautas de ACNUR sobre protección de mujeres refugiadas de 1991, violencia sexual contra la mujer, de 1995 y el establecimiento de un mecanismo de quejas y de prevención en los campos de refugiados. Pide a los Estados que adopten medidas legales y de rehabilitación de víctimas de violencia.
Otra cuestión relevante en los desplazamientos en masa es la del trato que jurídicamente debe dispensarse a los menores , tanto si tienen estatuto de refugiado como si no es así. Cada día aumenta el número de niños refugiados o desplazados internos no acompañados [23] . Su vulnerabilidad se duplica por su condición de refugiados y de niños. No sólo debe procurarse su seguridad sino también subvenir a sus necesidades de desarrollo (salud, educación y rehabilitación psicosocial).
Desde un punto de vista jurídico, el estatuto jurídico del niño refugiado y sus derechos vendría determinado por el Estatuto de 1951 y el Protocolo de 1967 donde no se hace distinción en función de la edad. También como a los demás refugiados, se le aplicarán los convenios de derechos humanos si bien, en estos casos, se añade como destacada peculiaridad la aplicabilidad de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), texto que se aplicará, como hemos indicado, tanto si el menor tiene la condición jurídica de refugiado como si no es así. En consecuencia, los derechos del niño refugiado son, junto a los que puedan derivar en su caso de los textos internacionales específicos sobre refugiados, más los reconocidos en las normas de Derecho internacional humanitario y los contenidos en los convenios de derechos humanos, los que recoge la Convención de Derechos del Niño y ello, pese a que, en los trabajos preparatorios, se propuso una reducción de los derechos reconocidos al niño refugiado. Finalmente el artículo 22 impone a los Estados la obligación de prestarles la protección y asistencia humanitaria adecuada para el disfrute de todos los derechos enunciados en la Convención, para lo cual están obligados a adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra índole (artículo 4).
Pese a esta afirmación de principio y más en un contexto de desplazamiento en masa, como señala Salado Osuna, determinados derechos del CDN resultan difícilmente resguardados. Tal es el caso del derecho a adquirir una nacionalidad, garantizado por la CDN, por el PIDCP y por el Convenio de 1961 para evitar los casos de apatridia. En este sentido, el Comité de Derechos del Niño ha puesto de relieve los problemas de falta de inscripción de los niños nacidos en campamentos de refugiados, lo que les priva de derechos o acceso a servicios sociales. De las referidas obligaciones convencionales puede extraerse que los Estados deben atribuir su nacionalidad a estos menores si, en aplicación de las distintas normas nacionales, quedasen sin nacionalidad [24] .
En todo caso y para el pleno disfrute de sus derechos, la Asamblea General urge a la rápida identificación y registro por los Estados y organismos de las Naciones Unidas de los menores refugiados, incluido el Representante del Secretario General para las personas desplazadas internas.
Finalmente, los niños constituyen la principal víctima de los conflictos armados y la cantera de donde se nutren muchos de los grupos armados que reclutan menores para sus actividades. De ahí que la AGNU haga un llamamiento a los gobiernos para que diseñen políticas para su cuidado y bienestar (tanto de refugiados como de desplazados internos) mediante la necesaria cooperación internacional, en estrecho contacto con ACNUR y UNICEF [25] .
iv) Compartir la carga (burden sharing)
Compartir la carga generada por los desplazamientos en masa es una cuestión financiera, un concepto humanitario y una necesidad práctica [26] . Y es que los grandes desplazamiento de personas que buscan refugio más allá de las fronteras de su Estado provoca un considerable impacto en el Estado de acogida; impacto social, en infraestructuras, en economía y sobre el medio ambiente.
Compartir la carga no es una obligación jurídica más allá del soft law . Así, la exigencia de solidaridad de otros Estados y de medidas que procedan para aligerar la carga de un Estado que experimente dificultades para dar o seguir dando asilo, se contiene en la citada Declaración sobre el asilo territorial de 1967 (artículo 2.2) y es una manifestación más específica de la genérica obligación de cooperación internacional contenida en la Carta de las Naciones Unidas y desarrollada en la Declaración sobre los principios de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta (resolución 2625, XXV, de 1970).
El grupo de trabajo de alto nivel de la UE sobre asilo e inmigración ha adoptado un enfoque positivo del problema. Para soluciones duraderas resultan imprescindibles las medidas preventivas de los flujos promoviendo el respeto de los derechos humanos, la erradicación de la pobreza, el fomento de la democracia, etc.
Puesto que la idea de establecer cuotas de refugiados por países preacordadas, como se hizo en Kosovo, es cara y raramente factible, resulta evidente la necesidad de que el reparto de la carga se haga a través del apoyo financiero y, por tanto, de un fondo de emergencia para los refugiados a modo del creado en la UE, con la participación de los países donantes. Igualmente, el reparto de la carga puede venir de la mano de medidas de aligeramiento de la deuda externa de los países receptores de flujos de refugiados.
Aunque a título excepcional, el ACNUR se ha involucrado también en el retorno a sus países de origen de los demandantes de asilo rechazados a los que resulta difícil para el país de destino hacer que regresen; situación que mina la credibilidad de los procedimientos nacionales. De esta manera contribuye al funcionamiento efectivo de los sistemas de asilo [27] . Su tarea consiste tan solo en un control pasivo del regreso que no implica intervención de ningún tipo salvo que tenga noticias de malos tratos sobre algún demandante de asilo. También puede difundir información sobre la situación en el país de origen, asegurar asistencia post-retorno, etc.
Por otra parte, los programas de repatriación de refugiados pueden incluir a estos demandantes rechazados. El ACNUR ha comenzado a implicarse levemente desde 1997 a través de un control pasivo, es decir, sólo actúa si recibe información de que un retornado puede enfrentarse a malos tratos.
2. desplazados internos
Junto al problema que supone la determinación del estatuto jurídico de los flujos masivos de refugiados, se plantea el de los desplazados internos.
El Convenio de Ginebra de 1951 sólo se refiere a las personas que ya están fuera del territorio, no a los refugiados en su propio país. El dilema es que en muchos casos, salir del país exige de los refugiados violar las normas de inmigración. Así, a diferencia del positivo tratamiento dado en otras latitudes, principalmente latinoamericanas, (Declaración de San José sobre refugiados y personas desplazadas de 1994, Declaración de Tlatelolco sobre acciones prácticas en el Derecho de los refugiados en América Latina y el Caribe, de 1999 y Declaración de Río sobre la institución del refugio, de 2000) incluyendo en la protección a refugiados y personas desplazadas, que ha permitido el retorno masivo de miles de refugiados e iniciado la búsqueda de soluciones duraderas en un marco de respeto de los derechos humanos., la construcción de la paz y el desarrollo económico y social y la participación de los implicados en su retorno o reasentamiento, en el ámbito europeo asistimos a un reforzamiento de controles y restricciones que lejos de aliviar el problema contribuye a desviarlo por cauces menos deseables e incompatibles con la protección de los derechos humanos.
La definición de los desplazados internos fue dada por la Comisión de Derechos Humanos [28] : personas o grupo de personas que se han visto obligadas a abandonar sus lugares de residencia habitual de manera imprevista como consecuencia de un conflicto armado, de una disputa interna, de sistemáticas violaciones de derechos humanos o de desastres naturales provocados por el hombre y que no han cruzado una frontera.
En estas circunstancias, cualquier intento de la comunidad internacional por intervenir puede contemplarse como injerencia en asuntos internos de un Estado. No obstante, también requieren de protección. Así lo han considerado, junto al Secretario General de la ONU, instituciones científicas como la ILA o el IHLADI [29] . La primera aprobaba en 1984 un Estándar mínimo de París sobre normas de derechos humanos en un estado de emergencia y en 1998 el proyecto de declaración de principios de Derecho internacional sobre desplazados internos (última versión de 2000) y los principios que guían los desplazamientos internos.
Con las crisis complejas de los años noventa, no sólo se presta asistencia a la población que huye sino también a la que no lo ha hecho mientras continúan los enfrentamientos. Las crisis de los años noventa demuestran que la línea distintiva teórica y práctica entre refugiados y personas desplazadas internas se ha ido borrando. También ha cambiado el concepto de intervención y suele considerarse que cualquier situación interna que genera éxodos masivos a países vecinos constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales. De este modo lo ha entendido el Consejo de Seguridad autorizando la asistencia y protección de personas dentro del territorio del propio Estado. Por otro lado, si en principio la responsabilidad de gestionar estas crisis migratorias recaía sobre ACNUR, hoy se ven involucradas otras Organizaciones y agencias internacionales, de seguridad, militares, de derechos humanos, etc.
Al no ser posible su protección bajo el Estatuto de refugiado de 1951, ésta procederá del Derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario. Así, si los desplazados son consecuencia de un conflicto armado han de recibir como mínimo el trato que para la población civil establece el Convenio de Ginebra de 1949 (artículo 3) y el Protocolo de 1977 (artículo 17) cuyo artículo1 remite, a falta de regulación, a los principios de humanidad y de la conciencia pública. El artículo12.2 PIDCP, por su parte, reconoce a toda persona el derecho a salir de un país.
Ningún organismo internacional tiene el mandato de subvenir a su protección pero, desde los primeros años noventa se suceden iniciativas en este sentido. Diversas resoluciones del Consejo de Seguridad, como la resolución 688 de 1991, han extendido la protección a desplazados internos o establecido áreas seguras para ello poniendo en cuestión el tradicional principio de no intervención en asuntos internos y reconociendo que las acciones que provocan éxodos masivos hacia territorios vecinos amenazan la seguridad internacional.
Los desplazados internos cuentan también con la ayuda y protección suministradas por la AGNU, el ECOSOC, y organismos especializados como UNICEF, FAO, OMS.
En 1992 se procedió al nombramiento de un Representante Especial del Secretario General para las personas desplazadas, a instancia de la Comisión de Derechos Humanos.
Este Representante del Secretario General sobre desplazados internos presentaba en 1998 sus principios orientativos en la materia [30] por los que se crea un estatuto legal separado como subvíctimas de violaciones de derechos humanos La perspectiva adoptada por estos principios orientativos es, sin embargo, limitada omitiendo referirse a una serie de problemas prácticos que plantean los movimientos de desplazados internos. Propugna la concesión a éstos de los mismos derechos y libertades que el Derecho internacional y el Derecho interno reconocen a los demás habitantes del país.
El ACNUR se ha ido involucrando progresivamente desde los años setenta, fecha en la que ve extendido su mandato para ocuparse de los desplazados internos en Sudán, tras la guerra. La AGNU en su resolución 48/116 basaba la ampliación del mandato del Alto Comisionado en su relación con el tema de refugiados.
Para la intervención del ACNUR en una crisis de desplazados internos es necesario el consentimiento del Estado afectado y el respaldo de la AGNU, del Secretario General o del Consejo de Seguridad, sin que pueda interferir en ello la solicitud de asilo por parte de las personas implicadas. La labor del ACNUR se solapa en ocasiones con la del CICR; también intervienen la OMS, el Programa Mundial de alimentación, la OIM, etc. Todas ellas deben coordinar su actuación a través del Comité Permanente Inter-Agencias convocado por el Departamento de Asuntos Humanitarios.
A nivel regional, el tema se ha abordado en el ámbito de la CEI [31] , de la OEA [32] y africano [33] .
Sin embargo subsisten importantes obstáculos para su protección y asistencia, entre ellos, el concepto tradicional de soberanía y la política de recursos restrictiva. La ausencia de un régimen internacional sobre desplazados internos amenaza a los derechos fundamentales así como a la paz y seguridad internacionales.
Vistos los problemas que plantea la aplicación de la regulación jurídica internacional en los casos de flujos de refugiados y en los de desplazados en masa, cara a reforzar la protección internacional del refugiado, el ACNUR lanzaba el proceso de Consultas Globales al que nos hemos referido implicando a Estados parte en el Estatuto de Ginebra, a expertos y al propio Comité Ejecutivo. Ante la lagunas e imperfecciones del sistema se han desarrollado estas Consultas Globales para identificar esas lagunas y llegar a una interpretación común que refuerce el asilo. De las mismas surge la Agenda para la protección en cuyo desarrollo se trabaja en la actualidad a través de la iniciativa “Convention Plus” de ACNUR que persigue la conclusión de acuerdos multilaterales especiales para completar la Convención de Ginebra de 1951. Precisamente entre los temas sugeridos para dichos acuerdos especiales figuran los planes de acción globales para asegurar respuestas más eficaces y previsibles a los flujos masivos de personas y la ayuda al desarrollo cara a conseguir un reparto de la carga más equitativo con los países que acogen a un gran número de refugiados.
III.- LA IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA DETERMINAR LA CONDICIÓN DE REFUGIADO EN LA SITUACIÓN ACTUAL
Una de las cuestiones no expresamente reguladas por las normas internacionales es la relativa a los procedimientos para la concesión o retirada del asilo. En un contexto donde prevalecen las interpretaciones restrictivas de las normas internacionales aplicables a los refugiados y demandantes de asilo y en un marco jurídico internacional de creciente importancia de la protección de los derechos humanos, reviste la mayor trascendencia una determinación clara de las garantías que tales procedimientos ofrecen a los demandantes de asilo para evitar, por esta vía, un vaciamiento de facto de la protección internacional y la máxima eficacia de los instrumentos de protección existentes. El Derecho positivo representado por el Estatuto sobre los Refugiados y su Protocolo únicamente reitera la regla del non-refoulement .. Es evidente la necesidad de unos estándares mínimos al respecto.
Como hemos podido apreciar, el Derecho internacional de los derechos humanos ha ejercido su influencia sobre la protección de los refugiados que hoy se extiende también a aquellos que, de volver a su país, afrontarían un riesgo sustancial de ser sometidos a tortura [34] . La protección que garantizan el Convenio de 1951 y el Protocolo de 1967 es asegurada incluso por países que no han ratificado estos instrumentos. En estas circunstancias resultan de la mayor importancia los procedimientos nacionales para la correcta valoración del riesgo que corre el refugiado que determina el estatuto de refugiado, y sus garantías de objetividad, imparcialidad, así como su transparencia y eficiencia. En último término, como hemos indicado, son estos procedimientos los que pueden asegurar el efectivo cumplimiento interno del Convenio de 1951 [35] . Si atendemos a la práctica de los Estados en la determinación del estatuto de refugiado y a la pujante doctrina y jurisprudencia de derechos humanos puede afirmarse que el Derecho internacional, a diferencia de lo que ocurría hace décadas, está cada vez más imbricado en los estándares procesales adoptados.
1.- Orientaciones internacionales del Alto Comisionado para los Refugiados y de la International Law Association
El ACNUR preparó a petición de los gobiernos en 1979 un Manual de procedimiento, no vinculante pero ampliamente reconocido por los Estados como guía práctica [36] . Había sido precedido por un conjunto de recomendaciones dado por el Comité Ejecutivo en 1977 que incluía una guía para el demandante, pautas para los intérpretes y la garantía de un tiempo razonable para apelar una decisión negativa [37] En 1983 este mismo órgano consideraba necesario el establecimiento de procedimientos expeditos para demandas manifiestamente mal fundadas o abusivas con las necesarias garantías procesales.
Hoy estas garantías son consideradas en la práctica como el mínimo imprescindible para todo proceso de identificación de refugiados, si bien la experiencia revela el valor de una aproximación más profunda a las garantías del debido proceso para dictar decisiones creíbles y defendibles. Cuando se procede al reconocimiento del estatuto de grupos o categorías, los Estados deben asegurar que ningún individuo sea excluido sin un examen de sus alegaciones.
Tras las Consultas globales se reconoce la conveniencia de una nueva conclusión del Comité Ejecutivo sobre procedimientos de determinación del estatuto de refugiado.
Por su parte, la ILA estableció un Comité sobre procedimiento de refugiados en 1992 y en 1996 presentaba su primer informe preliminar donde se recogía lo esencial de las recomendaciones del Comité Ejecutivo y destacaba algunos problemas específicos no abordados: el derecho al proceso debido, la apelación o revisión como garantía de efectividad de las obligaciones internacionales, el acceso a los procedimientos a la luz de la práctica consolidada del país tercero seguro, la atribución de responsabilidad para decidir sobre demandas de asilo y el creciente número de acuerdos de readmisión. Se constata la enorme variedad de procedimientos nacionales (administrativos, judiciales o quasi) y cuestiones necesitadas de tratamiento más profundo como el ámbito personal y sustantivo de los procedimientos de asilo, el del principio del proceso debido o las demandas de protección específicas de menores no acompañados.
En la sesión de 2000 se toma nota de los avances en el ámbito de la UE tras la adopción del Tratado de Ámsterdam. Ya una resolución del Consejo de la UE de 1995 establecía unas garantías mínimas para los procedimientos de asilo que iban más allá del estandar previsto por el Comité Ejecutivo de ACNUR y por el Consejo de Europa, aunque sin carácter vinculante [38] Para superar este inconveniente, la Comisión propone la adopción de una directiva del Consejo sobre estandares mínimos de procedimiento [39] .
Todas estas novedades y el resultado de las consultas globales del ACNUR llevan a la ILA a considerar adecuada la actualización y revisión de las conclusiones del Comité Ejecutivo sobre procedimiento de asilo. Se considera que cada Estado parte en el Convenio y en el Protocolo deben adoptar las medidas necesarias para asegurar la contestación a las demandas de forma clara y rápida, incluso adoptando la legislación o los mecanismos institucionales apropiados para la determinación de los refugiados, la apelación y la revisión.
El proyecto de declaración incluye unas normas de acceso al procedimiento y principios básicos y unos estándares procedimentales. Con ellos se pretende que toda persona tenga acceso al procedimiento, que la tramitación se realice de forma individualizada, plenamente informada de los distintos pasos, que sea posible la apelación, la gratuidad, la asistencia letrada y la audiencia personal, con plena confidencialidad de la información.
Si la apelación de una decisión negativa no tuviera efecto suspensivo, el derecho fundamental a un recurso contra violaciones de los derechos fundamentales quedaría sin efecto. La apelación se debe realizar ante órgano independiente del órgano decisor que pueda examinar tanto los hechos como los fundamentos de Derecho y ante el que pueda estar representado el demandante. La decisión deberá ser objeto de supervisión por un tribunal.
Como los Estados parte tanto en el Convenio como en el Protocolo se han comprometido a colaborar con el ACNUR debiera considerarse la posibilidad de autorizar su presencia en todos los procedimientos como observador o como interviniente.
2.- La respuesta europea: Consejo de Europa y Unión Europea
2.1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sistematizado en su jurisprudencia algunos elementos de consideración obligada en los procedimientos nacionales de expulsión de demandantes de asilo. La primera es la imposibilidad de proceder a la expulsión si la persona puede ser objeto de tratos inhumanos o degradantes contrarios al artículo 3 del CEDH. La segunda, meramente procedimental pero no por ello menos importante, se refiere al posible pronunciamiento de medidas cautelares por el Tribunal (artículo 39 del Reglamento interior) pidiendo al Estado que paralice un procedimiento de expulsión de un demandante de asilo hasta determinar si se conculcan en el caso derechos fundamentales garantizados por el Convenio. En este sentido, el asunto Cruz-Varas y otros c. Suecia presenta un interés doble por cuanto por primera vez el Tribunal [40] se pronuncia a favor de la aplicación del artículo 3 del Convenio en relación con un demandante de asilo, y por otro lado, sistematiza la práctica de la Comisión referente a la utilización de las medidas cautelares. En este caso y tras proceder a un primer examen de la demanda, la hoy desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos pidió a las autoridades suecas la suspensión de la expulsión del chileno Cruz Varas durante el período necesario para proceder al examen de fondo de la demanda. Las autoridades suecas se negaron a ello y el demandante fue expulsado. La demanda fue declarada admisible por la Comisión y elevada al Tribunal. Aunque en el caso no se apreciara actuación contraria al artículo 3 del Convenio, la negativa de Suecia a aplicar las medidas cautelares decretadas por la Comisión planteó un serio debate doctrinal y judicial acerca del valor jurídico de las mismas. El pronunciamiento del Tribunal viene a precisar que, si bien las mismas no son jurídicamente vinculantes para los Estados parte, si son desoídas y la persona expulsada es objeto de tratos inhumanos o degradantes, el Estado será condenado.
Para valorar la conformidad de una determinada expulsión con las exigencias del artículo 3 del Convenio, el Tribunal ha venido a precisar el método a seguir tanto por el mismo como por los Estados parte para determinar cuando concurren las circunstancias para apreciar que la expulsión a un país tercero acarreará tratos inhumanos o degradantes. Así en el caso Vilvarajah y otros c. Reino Unido [41] , el Tribunal indica que los órganos de control del Convenio deben fundarse en todo tipo de pruebas documentales, testimonios presentados por las partes y en aquellos elementos que se procuran de oficio procedentes de diversos organismos e instituciones internacionales ya sean gubernamentales, intergubernamentales o de organizaciones humanitarias. Por su parte, el Estado que decide expulsar a un demandante de asilo debe estar al tanto de la situación política imperante en el país de destino en el momento de expulsarle. Pero esta sentencia es particularmente importante por la exigencia de control jurisdiccional de las decisiones denegatorias de demandas de asilo, exigible en los ordenamientos internos conforme al artículo 13 del Convenio [42] . Esta disposición garantiza la existencia en Derecho interno de un recurso adecuado capaz de amparar los derechos y libertades proclamados por el Convenio. Sin afirmarlo de manera explícita, la jurisprudencia de Estrasburgo distingue entre los países miembros del Consejo de Europa y el resto del mundo [43] . En el caso de que se trate de una expulsión hacia un país miembro del Consejo de Europa existen a priori , menos posibilidades de constatación de una violación del artículo 3 que en los demás casos, puesto que se trata de Estados democráticos y respetuosos en teoría de los derechos humanos. En el segundo caso, el que sostiene ser oponente al régimen político del país de destino podrá fiablemente estimarse en situación de riesgo si es expulsado, independientemente de que sus actividades sean indeseables y peligrosas [44] y también aquí el CEDH va más allá que el artículo 33 del Estatuto de 1951 pues el carácter absoluto de la obligación que impone el artículo 3 impide la expulsión de los condenados por delitos graves en el país de acogida. Es preciso probar esta calidad de oponente, por parte del demandante mismo, ante el TEDH, y eso no es tarea fácil. Aunque la procedencia de un país con un régimen autoritario constituye una prueba importante del peligro de malos tratos, la existencia de un régimen democrático externamente tampoco impide interrogarse sobre una posible violación del artículo 3, por ejemplo, en el caso Paez c. Suecia, donde se trataba de una expulsión hacia Perú, la Comisión aceptó la tesis del Estado defensor que constataba los esfuerzos de democratización de Perú y concluyó la ausencia de violación del artículo 3. Recordemos que una simple posibilidad de malos tratos no entraña en sí una infracción del artículo 3 del Convenio; es preciso que los mismos alcancen un cierto nivel de gravedad [45] .
Puesto que los derechos garantizados en el CEDH deben respetarse en toda persona sometida a la jurisdicción del Estado, esta obligación abarca a las personas que se encuentran en las zonas de tránsito de los aeropuertos, cuyo estatuto extraterritorial es rechazado por el Tribunal [46] . En el Consejo de Europa, tras un informe elaborado por la Asamblea Parlamentaria en 1991 [47] , el Comité de Ministros daba unas pautas que debían inspirar la práctica de los Estados en casos de demandantes de asilo que llegaran a sus aeropuertos pidiendo el trato con arreglo a los principios de los derechos humanos, el desarrollo legislativo y de una estructura administrativa sobre recepción de los demandantes de asilo, la posibilidad de envío a un país tercero respetando el Convenio de 1951, el examen de las demandas con diligencia, la regulación legal del período máximo de detención y el control judicial de la misma [48] . Incluso si el Estatuto de los Refugiados de Ginebra prevé la expulsión de refugiados o demandantes de asilo por razones de seguridad nacional, la misma debería respetar la conformidad con lo exigido por el artículo 3 del Convenio, tanto si la persecución procede de agentes estatales como de particulares [49] .
Otra importante consideración que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal en relación con los procedimientos de determinación o denegación de la condición de refugiado hace referencia a su antiformalismo. Concretamente, en el asunto Jabari c. Turquía, de 11.7.2000, el Tribunal critica la actitud de los tribunales turcos que han denegado todas las peticiones de la demandante por el sólo hecho formal de haber incumplido el requisito de presentar su solicitud de asilo en 5 días (mera evaluación de la legalidad) sin evaluar los hechos que fundamentan sus temores de ser deportada a Irán. Esta actuación viola no sólo el artículo 3 del Convenio sino también su artículo 13 pues los recursos accesibles en Derecho turco no han permitido a las instancias competentes analizar las causas alegadas de temor a persecución en su país ni, en consecuencia, posibilitar la suspensión de la decisión de deportación [50] . Con respecto a los recursos disponibles para atacar una denegación del estatuto de refugiado, el Tribunal ha afirmado que, para ser eficaz, el recurso disponible ha de tener carácter suspensivo [51] .
Finalmente, el Tribunal se pronuncia sobre las detenciones practicadas a demandantes de asilo en zonas fronterizas cara a su expulsión o mientras se tramitan sus demandas para afirmar que las mismas son detenciones en el sentido del artículo 5.1.f CEDH cuya finalidad es proteger al individuo contra la arbitrariedad; por tanto, sólo son aceptables para prevenir la inmigración ilegal mientras el Estado cumple con sus obligaciones internacionales de acuerdo con el Convenio de 1951, no deben prolongarse excesivamente y, aunque la decisión se tome por autoridades administrativas o policiales, su prolongación debe controlarse judicialmente [52] . La Asamblea parlamentaria adoptaba recientemente una recomendación [53] pidiendo el trato humano a los extranjeros expulsados, en particular prohibiendo la utilización de mordazas, gas o tranquilizantes, formación y asistencia de quienes tienen que proceder a la expulsión forzosa, procedimientos transparentes, mínima duración de la detención y fuera del ámbito carcelario y posibilidad de recursos para quienes se estimen maltratados en el procedimiento. Por su parte, el Comité de Ministros adoptaba sendas recomendaciones sobre las condiciones sanitarias de los migrantes y refugiados en Europa propugnando un marco político coherente y completo basado en los principios de equidad, dignidad humana y participación; una recomendación sobre la migración de tránsito en Europa central y oriental y otra relativa a los demandantes de asilo en los aeropuertos europeos subrayando la importancia de la formación de los funcionarios que entran primero en contacto con los demandantes de asilo; recomendación trasladada a la Comisión Europea y al ACNUR [54] .
2.2.- En el marco de la Unión Europea, el Tratado de Ámsterdam establecía como uno de los objetivos de la UE la determinación de unos estándares procesales mínimos para las demandas de asilo (artículo 63.1.c). Si todos los Estados miembros van a reconocer las decisiones sobre el examen de las demandas efectuado por los demás deben existir unas garantías mínimas de procedimiento. Pese a no haberse aprobado todavía la norma comunitaria relativa a las normas de procedimiento de determinación de la concesión o retirada del asilo , la propuesta modificada de Directiva comunitaria de 19.6.2002 [55] "empeora" la propuesta inicial de 2000 y la resolución del Consejo de 1995 para tener en cuenta el interés de los Estados miembros receptores "abrumados" por las demandas de asilo, más que los derechos humanos y la dignidad de los demandantes.
La resolución del Consejo de 1995 establecía una serie de principios generales con los que se iba más allá de lo exigido por el Comité Ejecutivo de ACNUR y por el Consejo de Europa, respetando claro está el Convenio de Ginebra y su Protocolo, al exigir la información precisa al demandante sobre sus derechos y obligaciones, la interpretación y asistencia letrada y, en su caso, un recurso efectivo en conformidad con el artículo 13 CEDH pudiendo permanecer en el territorio mientras se resolvía. Únicamente suscitaba problemas prácticos la interpretación del término “demandas manifiestamente mal formuladas” [56] .
Un primer documento de trabajo de la Comisión de 1999 [57] , elaborado con total transparencia y consultando al ACNUR y a las ONG implicadas, proponía una restricción del concepto de “demanda manifiestamente mal fundada” y recogía salvaguardas adicionales para la aplicación del concepto de “país tercero seguro” llegando incluso a propugnar la abolición del concepto de “país seguro de origen”. Este documento chocó con la oposición de los Estados miembros de la que se desprendió la imposibilidad de proceder a una armonización amplia de los procedimientos aplicables en líneas con las propuestas de Tampere, lo que llevó a adoptar una propuesta de armonización de mínimos.
La propuesta de directiva presentada por la Comisión en 2000 para hacer frente al problema de las demandas manifiestamente mal fundadas que acarrea un serio perjuicio para los demandantes de asilo no abusivos, procedía a una definición común de los casos inadmisibles y manifiestamente infundados y establecía claramente los plazos de resolución en estos procedimientos acelerados [58] . Resulta reveladora del espíritu de la propuesta la referencia expresa al CEDH, e implícita a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, concretamente la inclusión en la calificación de demanda manifiestamente infundada a aquellas presentadas por solicitantes al margen del Convenio de Ginebra o del artículo 3 del CEDH. Mientras se tramitan tales solicitudes, los interesados podían permanecer en la frontera o en el territorio del Estado de acogida. Tras la decisión por la autoridad competente se preveía un órgano de revisión y un tribunal de apelación. Sin embargo y debido a las presiones estatales señaladas, la propuesta no pretendía obligar a los Estados a aplicar procedimientos uniformes. Por otro lado, se aplicaba sólo a los demandantes de asilo en el sentido del Convenio de Ginebra de 1951 y quedaba a la discrecionalidad de los Estados miembros el extender su aplicación a otras personas necesitadas de protección internacional. Finalmente, entre los derechos a reconocer a todo solicitante de asilo se incluía el derecho a no ser detenido pero tan trufado de limitaciones que se veía despojado de su significación, pese a las garantías de revisión de las órdenes de detención conforme al artículo 5.4 del CEDH. Como ha sido puesto de relieve, la detención de un solicitante de asilo choca con la prohibición del artículo 31 del Estatuto del refugiado de no penalizar las entradas ilegales en el territorio, con el artículo 5 del CEDH que garantiza el derecho a la libertad y seguridad personales y con las pautas dadas al respecto por el ACNUR [59] . En definitiva, la propuesta de Directiva comentada no garantizaba la identidad de resultado ante demandas de asilo en los distintos procedimientos nacionales.
Meses más tarde, se adoptaba solemnemente la Carta de Derechos Fundamentales de la UE cuyo artículo 18 reconoce el derecho de asilo con el debido respeto a las normas de la Convención de 1951, del Protocolo de 1967 y de acuerdo con el TCE [60] . Quedaría por determinar con exactitud que añade esta última referencia pero una cosa es evidente: la remisión a la exigencia de normas procesales mínimas requerida por el Tratado.
Paradójicamente, la propuesta modificada presentada a mediados de 2002 se orienta en una línea más restrictiva. En ella, con el fin de conseguir procedimientos eficaces se introduce la obligación de los Estados de establecer procedimientos específicos para las demandas inadmisibles, entre las que se encuentran las procedentes de países terceros o de origen seguros, procedimientos que pueden ser acelerados [61] ; los Estados están autorizados a mantener procedimientos nacionales de determinación en frontera siempre que se preserven determinadas garantías; es posible la detención de los solicitantes de asilo para una rápida toma de decisiones. En esta propuesta modificada, se suprime la exigencia de decisión en un plazo razonable en los procedimientos ordinarios, impidiendo de esta forma, que el silencio prolongado del órgano competente se considere negativo y abra la puerta a un recurso contra el mismo; previsión que puede ir en contra de las garantías exigidas por el artículo 6 del CEDH. También suprime el previsto sistema de recurso en dos niveles limitándose a recoger el derecho de todo demandante a la tutela judicial efectiva y quedando en manos de las autoridades nacionales la determinación de si, ante una decisión de rechazo corresponde una revisión o un recurso jurisdiccional. Finalmente, los citados recursos sólo tendrán carácter suspensivo en los procedimientos ordinarios, no en los acelerados.
Resultan dudosas sus previsiones acerca de la retención de los demandantes de asilo (máximo dos semanas) y sobre recursos efectivos contra la decisión (omitiendo expresamente la apelación). El derecho a un recurso eficaz ante un órgano jurisdiccional es elemento esencial del Estado de Derecho. La rapidez y la eficacia de los procedimientos deben entenderse siempre como una garantía más del justiciable y nunca como un recorte de sus derechos fundamentales. En todo caso, una detención arbitraria generará un derecho a la indemnización, tal y como establece el artículo 5.5 CEDH.
Contradice la propuesta normativa algunos de los principios esenciales de un procedimiento equitativo y eficiente como son el de acceso al procedimiento y derecho a permanecer en el territorio del Estado mientras se resuelve la solicitud y el derecho de apelación contra una decisión inicial negativa [62] . Además, si una garantía especial deben de contener los procedimientos acelerados ésta es precisamente la del derecho a una revisión con carácter suspensivo [63] necesaria por las consecuencias irreparables de la ejecución del fallo original y para la participación del interesado en el procedimiento.
La existencia de procedimientos abreviados y especiales para demandas manifiestamente mal fundadas, reconocida por el ACNUR exige un enorme cuidado en la delimitación conceptual de lo que deba entenderse por “falta de fundamento”. Una resolución de 1992 incluía abusivamente en tal categoría aquellas demandas procedentes personas que llegan de un país tercero de acogida en el que el demandante obtuvo una acogida efectiva o pudo presentar su solicitud de asilo. Es decir, que la norma comunitaria pretende reenviar tales solicitudes a un tercer Estado imponiéndole la obligación de conocer de esas demandas y al interesado a presentarlas en ese Estado.
Entendemos que la tendencia restrictiva que revela esta propuesta de directiva podría verse amortiguada por la introducción, como en el caso anteriormente citado, de una referencia a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y otros textos internacionales de derechos humanos; medida que propugnamos cara a impedir aplicaciones normativas que contraríen los valores esenciales en los que debe basarse la construcción comunitaria y entre los que ocupan un lugar destacado las garantías procesales para toda persona. De esta manera, la actuación de la Unión Europea se adaptaría plenamente a las recomendaciones dadas por determinados organismos internacionales [64] .

IV.- ENFOQUE PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS CRECIENTES QUE PLANTEA EL ASILO EN LA ACTUALIDAD
Ahora estamos desvirtuando el concepto original para desgajar de él a desplazados en masa, no porque conceptualmente no quepan –algunos sí- sino porque los Estados receptores se sienten, con razón o sin ella, amenazados por la llegada de desplazados en masa. Por un lado el concepto convencional de 1951 lo desmenuzamos para excluir a ciertas personas, por otro, dicho concepto se ha quedado pequeño para dar cobertura a fenómenos que requieren protección pero quedan claramente al margen del concepto como son los desplazados internos o algunos refugiados de guerra. Por lo tanto es necesaria la articulación de una nueva normativa adaptada a las necesidades actuales pero sin reducir lo más mínimo el espíritu protector que guió en su momento la adopción del Estatuto. Solo de esa manera se podrán reducir las inquietudes de los Estados ante un fenómeno que, en ocasiones, puede desbordarles.
La protección internacional es una función dinámica orientada a la acción con el objetivo de promover y facilitar la admisión, la recepción y el tratamiento de los refugiados y lograr soluciones duraderas [65] .
Para mantener el clima positivo generado por las Consultas Globales, la Agenda para la protección [66] pide a ACNUR continuar facilitando un foro de alto nivel y diálogo participativo sobre cuestiones de protección y nuevos retos. Como hemos apuntado, con la vista puesta en el reforzamiento de la protección de quienes la precisan, se buscan nuevos instrumentos que mejoren las formas de protección complementaria, que garanticen respuestas más eficaces y previsibles ante flujos masivos de personas, que se estudie por los Estados la posibilidad de un único procedimiento en el que se analizarían sucesivamente el eventual otorgamiento del estatuto de refugiado o de otras formas de protección, o que se aseguren los derechos de las personas excluidas en una determinación del estatuto sobre una base colectiva. También los flujos masivos centran la atención del foro promovido por ACNUR pues su gestión más eficaz se presenta como posible objeto de acuerdos especiales en el marco “Convention Plus”.
Una valoración global se impone acerca de la virtualidad de la normativa existente y de la que pueda irse adoptando respecto a la protección internacional de los refugiados.
En la determinación casi filosófica acerca de si el Derecho es un instrumento al servicio de los intereses de los Estados o por el contrario permite configurar la actuación de éstos con respecto a los demás Estado, la postura del jurista, del internacionalista, debe ser siempre forzosamente anti-instrumentalista sin desconocer por ello el peso que los intereses nacionales juegan en el establecimiento y la aplicación del Derecho internacional.
En la regulación internacional relativa a la protección de los refugiados se aprecia un contenido inicial normativo que aspiraba a mejorar la situación jurídica de estas personas a través de la asunción de las correspondientes obligaciones por los Estados. En la actualidad, los Estados experimentan un interés negativo en el tema siendo la prioridad de muchos de ellos (los que reciben refugiados) reducir su número, igual que ocurre con los inmigrantes [67] . Se acepta por razones humanitarias el tradicional asilo individual y se garantiza jurídicamente pero lo que la sociedad internacional demanda es una respuesta a los casos de refugiados en masa y desplazados internos. Siendo evidente el interés comunitario, el de los Estados no coincide con el primero y ello porque prevalecen visiones a corto plazo sobre otras que contemplen la amenaza a la paz mundial que supone la existencia de miles de personas vagando por el mundo a la busca de un país de acogida, la injusticia social inmensa que ello encierra y la falta de justicia a escala mundial que ello revela.
En este contexto reduccionista de la protección internacional del refugiado, la propuesta de una interpretación amplia, semántica o conceptual del concepto de "refugiado" y "refugio" del Convenio de Ginebra y su Protocolo a realizar por los tribunales internos llamados a la aplicación en foro doméstico de sus disposiciones, resulta de gran atractivo. En dicha interpretación tomaríamos en consideración que estamos ante un convenio de protección de los derechos y la dignidad humanos. La interpretación del Convenio de Ginebra y de su Protocolo ante demandantes de asilo, permanentes o temporales, debe fundarse en principios amplios basados en el objetivo perseguido por estos textos que es el de obtener una efectiva protección de los intereses individuales de los demandantes de asilo.
No obstante, manifestamos nuestra opinión excéptica ante esta propuesta que deja en manos de los tribunales nacionales la interpretación extensiva y teleológica de la normativa internacional pertinente. Es cierto que puede conducir a una adaptación de la norma jurídica internacional a las necesidades del nuevo contexto internacional pero, como toda interpretación, tiene sus límites:
- el juez no puede a través de una interpretación extensiva o adaptativa llegar a crear Derecho, sólo interpretarlo allá donde sus disposiciones precisen de ello
- el juez nacional no suele caracterizarse por una aplicación "teleológica" de la norma internacional a la que normalmente ve como reguladora de relaciones entre Estados y más difícilmente como norma que confiere derechos a los individuos y cuyos beneficiarios son éstos. Así se ha apreciado en los tribunales de los USA donde, hasta que el protocolo de 1967 no se transforma en parte del Derecho interno sus previsiones no fueron operativas ante los tribunales estatales ni federales [68] . No obstante, tenemos algunos ejemplos de interpretaciones atendido el objeto y fin del Estatuto de los refugiados reconociendo, por ejemplo, a las autoridades de facto sobre un territorio el carácter de agentes de persecución. Los tribunales internos alemanes, hasta 1994, realizaron este tipo de interpretación de su propia legislación constitucional de asilo rechazando su lectura como limitada a un círculo específico de individuos. Desde esta época se han inclinado, en consonancia con la orientación de la política de asilo alemana a una interpretación literal restrictiva no aceptando más agente de persecución que el Estado. Por su parte, también los tribunales británicos han aplicado una interpretación teleológica o siguiendo el método contemporáneo de interpretación de los derechos humanos, objetivamente, como textos vivos, manteniendo su potencial para abordar los continuos cambios en las formas de violación de tales derechos [69] . En caso de duda, el tribunal interno planteará la cuestión a los servicios jurídicos de su Cancillería. No debe desconocerse que la interpretación judicial es vulnerable a la intervención política del Ejecutivo y que los jueces, consciente o inconscientemente, actúan en un marco social nacional modelado por los intereses y conflictos sociopolíticos.
- caso de una interpretación generalizada del Convenio de Ginebra y su protocolo por los tribunales internos de países receptores incluyendo, por ejemplo, a los refugiados que huyen de conflictos internos o de la violación generalizada de derechos humanos, los respectivos Ejecutivos adoptarían las medidas legislativas internas para limitar el alcance de los compromisos convencionales asumidos a sus más estrictos términos. Es lo que estamos viendo en la UE con un desarrollo normativo común de mínimos respecto de tales normas aunque anteriormente, la interpretación dada por cada Estado permitiera mayor amplitud.
Tradicionalmente la política de refugiados se ha visto como instrumento de política exterior de un Estado. Esta consideración es la que hay que modificar para considerarse, como el resto de normas internacionales de protección de derechos humanos, una obligación del Estado hacia los individuos, una limitación a sus competencias personales y al tiempo un componente de las mismas.
Como ha puesto de relieve Cançado Trindade, la visión compartimentalizada de tres grandes ramas de la protección internacional de los derechos humanos de la persona humana, derechos humanos, Derecho humanitario y Derecho de los refugiados, está hoy definitivamente sobrepasada [70] . Tanto la doctrina como la práctica contemporáneas admiten la aplicación simultánea de normas de protección de los tres campos en beneficio de la persona humana y de su protección.
Queda por determinar si, para asegurar la protección internacional a todos los que la necesitan, lo deseable sería un instrumento global que completase al Convenio de 1951 y al Protocolo de 1967 extendiendo la protección a los refugiados en sentido amplio, la adopción de complementos regionales similares a la Convención sobre Refugiados de la OUA, combinada con una declaración universal de principios que guíen la protección internacional de todos los refugiados, o la armonización de formas complementarias de protección y la promoción de un único procedimiento de determinación del estatuto de refugiado que permita examinar de una sola vez las demandas de protección procedentes de todas las formas de riesgo.
La eficacia de cualquiera de ellas pasa por el señalado cambio de mentalidad de los Estados respecto de su política de asilo.
Por otro lado, si las principales causas de los movimientos de refugiados, como también de las migraciones económicas, son la violencia política, los conflictos étnicos o religiosos y las violaciones sistemáticas de los derechos humanos, el sentido común indica que una mejora de las condiciones económicas de los países más pobres e inestables (inversiones directas, acuerdos de comercio justo, reducción de la deuda) ayudaría a disminuir la presión migratoria y evitaría que las salidas de los países de origen pidiendo asilo en otros. Sólo un ataque a las raíces mismas del problema puede aportar una solución con visos de sostenibilidad.
[1] .- Se calcula que en 2000 el número de personas migrantes internacionales habrá estado en torno a los 150 millones, frente a los 120 de 1990 en un contexto mundial de reducción de la población global del planeta, un 2,5 % (datos de la OIM, World Migration Report, 2000 ). El caso más llamativo de desplazamiento de población puede resultar el de los 800000 refugiados huidos de Kosovo a Albania y Macedonia en 1999 en pocas semanas.
[2] .- Resolución nº 2312/XXII de la AGNU, adoptada el 14.12.1967. Destaca el carácter pacífico y humanitario del asilo, decisión soberana a respetar por todos los Estados salvo para personas que hayan cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, y sienta el principio de solidaridad para aligerar la carga de un Estado que no pueda dar o seguir dando asilo.
[3] .- Miaja de la Muela, A .: “Notas al Estatuto de los refugiados”, REDI , 1952, pp.133-156. Ver nuestra reflexión al respecto en El pensamiento internacionalista del profesor Miaja de la Muela. Su contribución al Derecho internacional público y al Derecho europeo , Zaragoza, Mira Ed., 1999, pp.125-127.
[4] .- Trato nacional en libertad religiosa, derecho propiedad intelectual e industrial (artículos 4 y 14 de la Convención); trato nación más favorecida, por ejemplo en derecho de asociación (artículo 15).
[5] .- Excluimos del concepto de desplazados en masa, las oleadas de migrantes irregulares sin medios económicos que usan abusivamente la vía del asilo y que impulsan a loa Estados a endurecer sus legislaciones tanto respecto de las migraciones como respecto del asilo y a adoptar interpretaciones restrictivas del Convenio de Ginebra de 1951. Convención que rige los aspectos propios de los problemas de refugiados en África, adoptada por la OUA el 10.9.1969, y Declaración de Cartagena sobre refugiados, de 22.11.1984.
[6] .- Declaración sobre el asilo territorial adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2312 (XXII), de 14.12.1967. Su artículo 3.2 permite excepcionar la regla general de prohibición de inadmitir en frontera a demandantes de asilo “sólo por razones fundamentales de seguridad nacional o para salvaguardar a la población, como en el caso de una afluencia en masa de personas”
[7] .- Mariño, F .: Derecho de Extranjería y Refugio , INSERSO, Madrid 1995, pp.512-513. Considera que la citada norma ya se habria formado en Europa. En el mismo sentido, Gortázar Rotaeche, C.: Derecho de asilo y “no rechazo” del refugiado, Dykinson-Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 1997, p. 158. Opuesto a esta tesis K. Hailbronner, “Non-Refoulement and Humanitarian Refugees: Customary International Law or Wishful Legal Thinking?”, Vanderbilt Journal of Int'l Law, 1986, p.857.
[8] .- ExCom nº 22 (XXXII). A esta postura prestan su apoyo varias delegaciones en las Consultas Globales, EG/GC/01/8/Rev.1 de 28.6.2001.
[9] .- Nota de información sobre el artículo 1 del Convenio de 1951, Ginebra, marzo 1995 y Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié , Ginebra, 1992.
[10] .- Jurisprudencia francesa citada por F. Julien-Laferrière , Droit des étrangers , puf , París, 2000, pp.404-405,
[11] .- Un análisis histórico al respecto puede verse en T. Spijkerboer , “Subsidiarity in Asylum Law. The personal scope of International protection”, en D. Bouteillet- Paquet (dir.), Subsidiary Protection: a complementary to the Geneva Convention , Bruselas, Bruylant, 2002.
[12] .- Res.1007 de 25.9.1995 sobre el reparto de cargas de acogida y estancia temporal de las personas desplazadas. Decisión 198 de 4.3.1996 sobre procedimientos de alerta y urgencia para el reparto de cargas en relación con la acogida y estancia temporal de personas desplazadas.
[13] .- DO nº L 212 de 7.8.2001.
[14] .- En las Consultas Globales muchas delegaciones consideran que debiera reconocerse el estatuto de refugiado prima facie sobre una base grupal
[15] .- Resoluciones 1296, de 19.4.2000, o 1208, de 19.11.1998.
[16] .- “The Civilian Character of Asylum. Separating Armed Elements from Refugees”, EC/GC/01/5, de 19.2.2001. El manual de procedimiento de ACNUR acoge la posible solicitud del estatuto de refugiado por parte de excombatientes, desertores o evadidos siempre que no sean responsables de actividades que les excluyan de la protección internacional, ( Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees , HCR/IP/Eng/REV.1,1997, reedited 1992, §167-174).
[17] .- Se pide a ACNUR que ponga el tema en conocimiento del Consejo de Seguridad y del Secretario General. GC on international protection. Report of the First Meenting in the third track, (EG/GC/01/8/Rev.1) de 28.6.2001.
[18] .- Vendsted-Hansen, J .: “Complementary or subsidiary protection? Offering an appropriate status without undermining refugee protection”, New Issues in Refugee Research , Work, p. n 52, 2002.
[19] .- ExCom, Conclusion nº 22 (XXXII). Reiterado en las Consultas Globales, EC/GC/01/8.
[20] .- En las Consultas Globales lo consideran la solución idónea duradera que requiere una estrategia global (EG/GC/01/8/Rev.1) .
[21] .- ExCom for the High Commissioner's Programme, Standing Committee, 24th meeting, Agenda for protection, EC/52/SC/CRP.9 , de 11.6.2002.
[22] .- Su importancia y necesaria potenciación es puesta de manifiesto por ExComm. Conclusión, “Registration of refugees and asylum-seekers” (2001), A/AC.96/959.
[23] .- De los aproximadamente 22,3 millones de refugiados en el mundo, 11 millones son niños, http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6 .
[24] .- Salado Osuna, A .: “La protección de niños refugiados”, en P. A. Fernández Sánchez, La revitalización de la protección de los refugiados , Huelva, Servicio de publicaciones de la Universidad de Huelva, pp.201-230.
[25] .- Resolución sobre el Informe del Tercer Comité, 52/107, The Rights of the Child, A/52/640 . Ver también Res. 54/145 de la AGNU.
[26] .- EC/GC/01/8
[27] .- En octubre 1997 ACNUR presenta un documento político para demostrar que no se producía un exceso de poder o actuación fuera de mandato pues con ello contribuía a la protección de los refugiados.
[28] .- UN , doc. E/CN.4/1992/23 .
[29] .- Congreso de Manila, 1998, Anuario IHLADI , nº 14, Madrid 1999.
[30] .- UN Doc., E/CN.4/1998/53, Add.2, E/CN.4/1999/79, Add.1-2, E/CN.4/2000/83, Add.1-3, E/CN.4/2000/L72 .
[31] .- Conferencia de Ginebra de 1996 –CEI-, declara que los desplazados internos deben gozar de la misma protección y derechos otorgados por el Derecho interno y por el Derecho internacional a los demás ciudadanos. El Estado en cuestión es el primer responsable en buscar soluciones siempre respetando el Derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho humanitario. Igual los principios de 1998.
[32] .- La Declaración de San José sobre los refugiados y los desplazados internos pide la aplicación de Derecho internacional de los derechos humanos, Derecho humanitario y derechos de los refugiados por analogía. La Conferencia Internacional sobre refugiados centroamericanos de 1989 compromete a los gobiernos Centroamericanos a diseñar programas de asistencia humanitaria. Pronunciamientos de Asamblea General OEA 1995, 1996. Nombramiento de un Relator Especial para personas desplazadas por la Comisión Interamericana de derechos humanos.
[33] .- Artículo 23.4 de la Carta africana de derechos y protección del niño, 1990, protección y asistencia a niños que buscan refugio o desplazados internos.
[34] .- Artículo 3 del Convenio de las Naciones Unidas contra la tortura de 1984, UNTS 85 (nº 24841).
[35] .- Así lo han entendido tanto el TEDH, caso Jabari ( cit. infra ), como la Corte Constitucional austriaca.
[36] .- Manual de procedimiento y criterios para la determinación del estatuto de refugiado de 1979. "Asylum Processes (Fair and Efficient Asylum Procedures)", EC/GC/01/12 de 31.5.2001. Las implicaciones sobre los derechos humanos de los demandantes de asilo de tales procedimientos han sido puestos de relieve por el TEDH, Sentencia Jabari c. Turquía, de 11.7.2000.
[37] .- ExCom 1977, conclusión nº 8.
[38] .- Los nueve principios sentados en la resolución de 1115 son: 1) conformidad con la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, 2) procedimientos regulados por ley, 3) consideración individual, objetiva e imparcial de cada demanda, 4) determinación del estatuto de refugiado como responsabilidad compartida entre el demandante y el decisor, 5) debido proceso exige posible demanda en la frontera, interpretación, asistencia letrada, acceso a ACNUR y entrevista personal, 6) decisión escrita y motivada, 7) apelación o revisión independiente, 8) habilitación a permanecer en el territorio mientras se toma la decisión y 9) reconocimiento del estatuto cuando se cumplen los criterios y de la presunta legitimación a la residencia. En el mismo sentido, la resolución del Parlamento Europeo de noviembre de 1996.
[39] .- COM (2000) 578 final.
[40] Sentencia de 20.3.1991, Serie A n° 201
[41] Sentencia de 30.10.1991, serie A n° 215.
[42] “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos por el Convenio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional (…)”.
[43] cf. F. Sudre , comentario al artículo 3 en Pettiti, Decaux, Imbert, La Convention Européenne des Droits de l'Homme. Commentaire article par article , Paris, Economica, 1995, p. 174.
[44] .- Sentencias Chahal, de25.10.1996, par. 80 y Ahmed, de 27.11.1996, par. 41 [
[45] Sentencia Paez c. Suecia,de 30.10.1997. Cf. Sentencia Irlanda c. Reino Unido de 18.1.1978, Serie A , n° 25.
[46] .- TEDH, Sentencia Amuur c. Francia (20.5.1996).
[47] .- Informe de 12.9.1991 en el que constataba que en el aeropuerto Ch.de Gaulle los demandantes de asilo eran detenidos, sin la obligación jurídica de considerar sus demandas al no conceptuarse como territorio francés, sin asistencia social ni jurídica, ni comunicación con el exterior. Consideraba que esto era una estrategia para evitar las obligaciones internacionales de Francia, que carecía de base legal.
[48] .- Recommendation nº R (94) 5, de 21.6.1994.
[49] .- Sentencia H.L.R. c. Francia de 29.4.1997, Rec 1997-III, [49] , el Tribunal admite claramente la aplicación del artículo 3 en el caso de actitudes privadas en el país de destino; en este supuesto, el país de destino era Colombia, y H. L. R., “antiguo miembro de un cartel e informador” ante la policía francesa de sus antiguos jefes, alegaba estar expuesto a la venganza de los traficantes de droga y el hecho de que Colombia no sería capaz de protegerle contra las posibles represalias de los traficantes en razón de las declaraciones que él había prestado ante la policía francesa involucrándolos (§ 39). De forma sorprendente y criticable al exigir del demandante la prueba imposible y en todo caso negativa de que Colombia no sería capaz de protegerle, el Tribunal considera que “la atmósfera tensa en Colombia” y las dificultades de las autoridades colombianas para controlar la violencia, no era suficiente para probar que H.L.R. estaría desprotegido por el Estado de destino y correría los riesgos prohibidos por el artículo 3.
[50] .- Destacamos la aceptación del Tribunal de las valoraciones de ACNUR acogiendo la pertenencia de la demandante a un grupo social particular : el de las mujeres que han transgredido las normas sociales (pautas de ACNUR sobre persecución por género). La estrecha cooperación con ACNUR se manifiesta también en la sentencia K.K.C. c. Holanda, 21.12.2001, en la que el Presidente de la Sala acepta la petición de este organismo de participar en el procedimiento como tercero en este asunto en el que un checheno manifiesta su temor de ser deportado a Rusia.
[51] .- Sentencia Jabari 2000 y Conka 2002 (§79-83), cit. supra . Aunque el artículo 13 CEDH no exige que los recursos disponibles tengan un efecto suspensivo automático y de pleno derecho, bastará un simple poder de suspensión, este precepto debe permitir prevalerse de los derechos reconocidos por el Convenio; recurso efectivo de facto y de iure ; efectividad que supone poder impedir la ejecución de medidas contrarias al Convenio y de consecuencias irreversibles. Por tanto, el artículo 13 se opone a la ejecución de la medida de expulsión antes de que las autoridades hayan examinado su compatibilidad con el CEDH
[52] .- Recientemente, el Tribunal ha reconocido violación de los derechos reconocidos por el artículo 5.1 y 4 del CEDH, artículo 13 y artículo 4 del Protocolo 4. Asunto Conka c. Bélgica (5.2.2002). Los demandantes, gitanos eslovacos que sufren agresiones de skinheads , piden asilo en Bélgica que les es denegado y ordenada su expulsión en cinco días. El Tribunal condena los engaños utilizados por el Estado para privarlos de libertad, reconducirlos a la frontera y las dificultades para recurrir a la asistencia judicial, así como la expulsión masiva de personas de esa nacionalidad en parecida situación.
[53] .- Recomendación 1547 (2002) y directiva 579 (2002), 22.1.2002.
[54] .- Recommandation 1503 (2001) de l'Assemblée sur les conditions sanitaires des migrants et des réfugiés en Europe; Recommandation 1489 (2001) de l'Assemblée relative à la migration en transit en Europe centrale et orientale (travaux au niveau paneuropéen pour lutter contre la traite d'êtres humaines); Recommandation 1475 (2000) de l'Assemblée relative à l'arrivée de demandeur d'asile dans les aéroports européens.
[55] .- COM (2002) 326 final, de 19.6.2002 modifica la propuesta original COM(2000) 578 .
[56] .- En 1996, el Parlamento Europeo pedía procedimientos transparentes y rápidos garantizando la apelación ante un órgano judicial y mejorando la aplicación de los convenios internacionales sobre asilo, Resolution on Strategy Paper.
[57] .- SEC (1999) 271 final.
[58] .- Para los procedimientos ordinarios no se contemplaban plazos definidos sino que se precisaba que su duración sería razonable. Pese a la vaguedad del término entendemos aplicable la jurisprudencia interpretativa de “plazo razonable” dada por el TEDH. Se consideraban inadmisibles las demandas para las que era competente otro Estado miembro de acuerdo con el Convenio de Dublín, o aquellas en las que había un tercer país que había concedido el estatuto de refugiado o en las que el demandante podía ser devuelto a otro país. No olvidemos que el Protocolo sobre el asilo a los nacionales de los Estados miembros considera a éstos países de origen seguros y, por tanto, presume el carácter infundado de las demandas.
[59] .- BOCCARDI, I.: Europe and Refugees. Towards an EU Asylum Policy , op.cit. , pp.186-187.
[60] .- El proyecto de Constitución sustituye esta expresión por la de “de conformidad con la Constitución”, artículo II-18, CONV 820/03, cit. supra .
[61] .- Incluso para este tipo de procedimientos se deben respetar unas garantías mínimas de examen del fondo recogidas por la conclusión nº 30 del Comité Ejecutivo de ACNUR, "Asylum Processes (Fair and Efficient Asylum Procedures)", EC/GC/01/12 , 31.5.2001.
[62] .- ILA, Seventieth Conference, cit. supra, pp.466-467.
[63] .- En este sentido se pronuncia el TEDH en sentencias como Al-Adsani c. Royaume-Uni, 21.11.2001.
[64] .- Resolution 6/2002 Refugee Procedures, Declaration on Minimun Standards for Refugee Procedures, 70th Conference of the ILA , New Delhi, abril 2002. El Consejo Europeo de Bruselas (octubre 2003) invita al Consejo a terminar los trabajos sobre la propuesta de directiva relativa a las condiciones para la obtención del estatuto de refugiado y de procedimiento para el otorgamiento de tal estatuto de forma que se aprueben antes de finales de 2003 y la UE "pueda afrontar los abusos y la ineficacia en el campo del derecho de asilo, respetando plenamente la Convención de Ginebra y la tradición humanitaria de los Estados miembros" (sic).
[65] .- Resolución de la AG, A/RES/56/137, de 15.2.2002 .
[66] . - Agenda para la protección, A/AC 96/965/Add.1 , de 26.6.2002.
[67] .- Sitaropoulos, N.: “Refugee: a Legal Definition in search of a Principled interpretation by Domestic Fora”, rhdi 52 (1999), pp.151-190.
[68] .- churgin , m. j .: ”The Role of the Courts of the United States in Asylum Cases”, en B. Conforti, F. Francioni (eds.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts , M. Nijhoff, Kluwer, La Haya, Boston, Londres, 1997, pp.355-366.
[69] .- Sitaropoulos, N .: cit. supra , p.182.
[70] .- Cançado Trindade, A .: “The international law of human rights at the dawn of the XXIst century”, CEBDI 1999, p.170. En la misma línea Pérez González y Ponte Iglesias, Conflictos armados, refugiados y desplazados internos en el Derecho internacional actual , Tórculo ed., 2001.