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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO

LA PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO
JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA(1)
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(1) El presente artículo corresponde a una conferencia dictada en el XIV Congreso de Derecho Comercial, el cual fue publicado con errores en la obra Reformas a la Legislación Mercantil. La presente, constituye una versión corregida de la misma, entregada para su publicación a la Revista Jurídica del Perú.
CONTENIDO: 1. La jurisprudencia de la Corte Suprema y la Corte Constitucional en materia de protección al contratante.- 1.1. La jurisprudencia existente.- 1.2. El alcance que puede tener la jurisprudencia teniendo en cuenta la experiencia alemana.- 1.3. El futuro del control de las cláusulas abusivas.- 2. La protección del contratante y la lesión enorme.- 3. La protección del contratante y el artículo 13 de la Constitución Política.- 4. La protección del contratante en la determinación de los elementos del contrato.- 5. Conclusiones.
Un adagio comúnmente conocido en el siglo pasado señalaba que quien habla de contractual habla de algo justo. Este adagio se fundaba en el hecho de que las partes son las que mejor pueden defender sus intereses y lograr un acuerdo equitativo.
Desde este punto de vista, la protección del contratante por el ordenamiento se debe entonces orientar fundamentalmente a lograr que el consentimiento sea libre y consciente. Para hacer frente a dicha preocupación existe la teoría de los vicios del consentimiento. Adicionalmente, y respecto de algunos negocios jurídicos se estableció la lesión, pues el legislador consideró que en ellos debería existir por lo menos un mínimo de justicia.
Sin embargo, la realidad demostró que dichos instrumentos eran insuficientes, particularmente cuando apareció la contratación masiva, lo cual dio lugar al surgimiento de la teoría de los contratos de adhesión, que no produjo los resultados que deseaban sus autores. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina aplicaron a dichos contratos las reglas generales, teniendo en cuenta, eso sí, algunas que se acomodaban particularmente bien a los contratos de adhesión, como aquella de acuerdo con la cual los contratos ambiguos deben interpretarse en contra de quien los redactó. Así mismo, se acudió a los principios generales de los contratos para determinar qué incluía el contrato y por ello excluir aquellos documentos post-contractuales que en el fondo implican una voluntad de una de las partes de modificar lo previamente acordado.
De otra parte, en ciertos contratos el legislador ha intervenido estableciendo diversas normas prohibitivas o restrictivas que en el fondo protegen a un contratante.
Ahora bien, el progreso económico ha mostrado que dichos mecanismos son insuficientes. Es necesario establecer nuevos sistemas para la protección de los contratantes. Esta nueva tendencia que se ha manifestado en diversos países en distintas formas, también se presenta en Colombia con una orientación de la jurisprudencia que merece destacarse.
En efecto, la protección de la libertad de los contratantes y la justicia de las transacciones corresponde a un valor del ordenamiento constitucional. A este respecto es importante destacar que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha señalado (sentencia T-340-93 h. Magistrado: Doctor Eduardo Cifuentes):
“La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres.” Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal.”
“En todo caso, no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sóla responde de una porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el Juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial (CP arts. 2 y 13).”
En este contexto el presente documento busca hacer un análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en materia de protección del contratante, así como los desarrollos que podría tener dicha jurisprudencia teniendo en cuenta tanto la experiencia alemana como nuestra propia legislación. Así mismo, se hace una rápida referencia a la protección del contratante frente a la figura de la lesión, el artículo 13 de la Carta y las facultades de determinación del contrato por una de las partes.
1 La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional en materia de protección al contratante La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional en materia de protección al contratante
Si se revisa la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia se advierte una clara tendencia protectora de los contratantes, particularmente de aquellos que contratan con quien tiene una posición dominante.
1.1 La jurisprudencia existente..1 La jurisprudencia existente.
A tal efecto, cabe citar, en primer lugar, la sentencia del 19 de octubre de 1994, de la cual fue magistrado ponente el doctor Carlos Esteban Jaramillo Scholss, en la cual la Corte reconoció la posibilidad de aplicar la teoría del abuso del derecho en materia contractual.
Allí se dijo:
“En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionan agravio a intereses legítimos no amparados en una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización.
“ un ejemplo sin duda persuasivo de esta clase de comportamientos irregulares lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de éste último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada por acción o por omisión con detrimento del equilibrio económico de la contratación. En consecuencia no estuvieron desacertados los falladores de instancia en la especie de autos al advertir, en sus respectivas sentencias, que la actuación de las entidades de crédito, cuando incurren en las que suelen denominarse malas prácticas bancarias que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas entidades deben operar en beneficio de sus clientes puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocan esta modalidad de ilícito civil..” (se subraya)
Señala en dicha sentencia también la Corte, que la Banca tiene un gran poder pero que en ejercicio de estas prerrogativas los intereses de los clientes no pueden menospreciarse, Asi así llega a ocurrir porque la entidad con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por éste último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia se extralimita por actos u omisiones en el ejercicio de dichas prerrogativas (se refiere a la determinación de las condiciones), incurre en abuso de la posición preeminente que posee y por ello esta obligada a indemnizar”.
La Corte también advierte que el abuso del derecho se puede dar en materia contractual y que el abuso es una modalidad peculiar de infracción del imperativo general que la buena fe implanta. Cita a Karl Larezn quien señala que siempre que hay un vínculo jurídico entre dos personas ellas están obligadas a comportarse de tal manera que no se defraude la confianza razonable del otro.
Si se analiza esta jurisprudencia existen varios aspectos que merece la pena destacar: en primer lugar, la referencia a la buena fé como un criterio que permite el control judicial. En segundo lugar, si bien la Corte hace referencia a los criterios tradicionales de abuso del derecho, afirma que cuando una parte se encuentra en una posición de dominio hay abuso cuando se aprovecha de su posición con detrimento del equilibrio económico de la contratación; en tercer término, dicho control opera aún cuando precisamente el contrato haya atribuido determinadas facultades a una de las partes o haya previsto determinadas reglas, es decir que el control implica el contenido mismo del contrato, y en cuarto término, dentro de los criterios de control adquiere importancia específica el hecho de que una de las partes traiciona la confianza depositada por la otra y no tiene en cuenta los intereses de esta última.
Es ilustrativo advertir el amplio alcance que tiene la jurisprudencia de la Corte. En efecto, en el caso que falló la Corte era aplicable el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el cual establece que: “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. Sin embargo, a pesar de que la Corte hace referencia a esta norma no la invoca como fundamento de su decisión. Lo anterior muestra claramente que en su jurisprudencia la Corte partió de un principio general.
Ahora bien, en relación con esta nueva tendencia también vale la pena destacar otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se expresó (sentencia del 29 de Enero de 1998. H. Magistrado: Doctor Carlos Esteban Jaramillo Scholss):
“Así, pues, uno de los elementos que identifican este esquema (se refiere al seguro) es la obligación "condicional" que contrae la referida empresa aseguradora, consistente en ejecutar la prestación prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al costo que frente al "siniestro" debe ella asumir y de igual modo representa la contraprestación a su cargo, correlativa al pago de la prima que recibe del tomador, siempre en el bien entendido que la susodicha obligación es producto sobresaliente de un contrato que en tanto concebido para desempeñar una función bienhechora y no de simple pugna entre intereses económicos antagónicos según lo apunta con acierto un afamado expositor (Joaquín Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Cap. 21, Num. ii), tiene un doble fundamento en la idea de buena fe extrema - uberrimae fidei contractus- y en la idea de solidaridad, nociones ambas que lejos de quedarse en loables aspiraciones teóricas de las que el comercio suele no ocuparse con la atención necesaria, son ricas por el contrario en consecuencias prácticas cuando se trata de resolver los problemas, de no poca importancia por cierto, que con mucha frecuencia se presentan entorno a la manera apropiada como han de ser interpretadas, y también aplicadas, las cláusulas contenidas en los documentos contractuales al tenor de los cuales se rige por principio cada relación asegurativa en particular.
“En efecto, tomando como punto de forzosa referencia los postulados básicos que acaban de señalarse, la doctrina jurisprudencial (G.J, T.CLXVI pág. 123) tiene definido de vieja data que en orden a impedir las nocivas tendencias, tanto de quienes reclaman con el propósito de procurar conseguir beneficios extraños al seguro contratado, lo que sin duda redunda en menoscabo para la mutualidad de riesgos homogéneos creada, como de los aseguradores de exonerarse de responder desconociendo razonables expectativas que del contrato emergen para aquellos, este último debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que esta llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C de Com), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria. Dicho en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse "escritura contentiva del contrato" en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.” (se subraya)
De esta sentencia vale la pena destacar la interpretación que para la Corte debe hacerse del contrato teniendo en cuenta la finalidad del mismo, la estructura de la operación aseguradora y la buena fe. La Corte Suprema de Justicia señala que para la interpretación de los contratos debe tomarse en cuenta “la finalidad que esta llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C de Com), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria”. Igualmente hace referencia la Corte a la buena fe, como criterio para determinar una interpretación equitativa del contrato y la necesidad de preservar la finalidad del mismo. De este modo, los contratos deben interpretarse en forma equitativa de tal manera que se logre su finalidad.
Así mismo, en sentencia del 27 de marzo de 1998 (H. Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez), la Corte (expediente No 4798) analizó el caso de un contrato de compraventa de un barco, en el cual se decía que el precio se pagaría con un préstamo de la entidad financiera. En dicho contrato la entidad financiera había dejado constancia de que la firma de la escritura no implicaba para ella la obligación de realizar operaciones de cualquier naturaleza. El Tribunal dijo que en tal caso no podía haber responsabilidad por no desembolsar los recursos. En su sentencia la Corte critica la posición de Tribunal, en cuanto considera exonerada de responsabilidad a la entidad financiera, porque dicha posición “da pábulo a prácticas irregulares que a su vez se tornan en abusivas, porque con fundamento en tales interpretaciones y concurriendo circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario el servicio de crédito en manos de la entidad financiera que de por si en una economía de mercado tiene una posición dominante, más cuando se trata de incumplimiento de cláusulas fundamentales del contrato. Recuérdese que la entidad demandada suscribió la escritura de compraventa del barco donde aparece que parte del precio sería pagado con el préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta, entonces, una legítima expectativa que la entidad financiera no podía defraudar sin causa justificativa, pues ella con su propia conducta habría contribuido a formarla. De manera que la razonabilidad del contrato no permite frente a cláusulas de esta estirpe un control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe , que es el único que al fin y al cabo permite no sólo mantener el equlibrio contractual, que cláusulas como la comentada tienden a desvirtuar, sino a controlar el poder efectivo de una de las partes”. (se subraya)
Al igual que en el primer caso ya mencionado, la Corte establece un control del contrato con base en la buena fe y de hecho priva de efectos una cláusula contractual que era contraria a dicho principio, para proteger las legítimas expectativas de la parte con fundamento en la conducta asumida previamente(2).
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(2) En este sentido es interesante señalar como la jurisprudencia alemana consideró que había unidad entre un contrato de compraventa y un contrato de mutuo por parte de un Banco que acostumbraba financiar las operaciones de la empresa vendedora y había participado en las negociaciones. El Banco no podía invocar una clausula que imponía el reembolso en todo caso, cuando la empresa vendedora cae en quiebra. Albiez Dohrmann.Exposición suscinta de la Jurisprudencia Alemana sobre la buena fe en las condiciones Generales de los contratos. Anuario Jurídico, pág. 875.
La misma orientación parece ser seguida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente cuando el contrato involucra la satisfacción de derechos constitucionales fundamentales.
En efecto, en sentencia T-375 de 1997 la Corte expresó (H. Magistrado: Doctor Cifuentes):
“5. Despejado el punto anterior, entra la Corte a establecer si la abstención a contratar, en el presente caso, revela un comportamiento que incide en la vulneración de un derecho fundamental del que sea titular el actor.
“La sociedad demandada opera bajo las reglas del derecho privado. En consecuencia, en ejercicio de la libertad contractual, inherente a la libertad de empresa, no se le puede adscribir a su cargo un deber general de contratar. De otro lado, la empresa que junto a otras compite en un mercado concurrencial, no está obligada a otorgar a sus clientes una igualdad de trato. La ley, sin embargo, en determinados casos impone la obligación de contratar.
“Las normas y principios que en materia económica ha incorporado la Constitución Política, no permiten sostener que las hipótesis legales a las que se ha hecho alusión sean excepcionales. En primer lugar, al lado de la libertad económica, la Constitución le asigna a la empresa, como base del desarrollo, una función social que implica obligaciones. Sin pretender sujetar a los agentes económicos a una dirección unitaria centralizada, se reconoce que su acción no solamente se justifica en términos del sujeto individual que ejercita legítimamente una determinada actividad, sino también de la economía en general. La satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisión empresarial, no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión, forzosamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas. La libertad de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplísimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores a la libertad de empresa.
“El mundo económico es un todo concatenado. La empresa que distribuye parafina, genera oportunidades y satisface necesidades de consumidores finales e intermedios. La pequeña empresa de producción de velas, en cierta medida responde a un desarrollo concreto que la empresa fabricante y distribuidora de parafina ha creado o propicia. Pero, también, la decisión de no vender al cliente que previamente se ha quejado de un acto desleal comprobado por las autoridades públicas, y que en razón de su necesidad se dispone a comprar el producto que requiere para alimentar su modesto proceso productivo en condiciones de igualdad, equivale a cercenar de manera deliberada e injusta oportunidades de desarrollo personal y social. La función social de la empresa puede no darse por causas ajenas a la empresa. Sin embargo, cuando ello se produce por decisión consciente del empresario que tiene un control relativo sobre el mercado, a título de retaliación frente a un justo reclamo de un pequeño empresario que ha sido su cliente y que depende de él como fuente de suministros, es evidente que la frustración de la función social de la empresa, presupuesto de la libertad que lleva ese nombre, obedece a su propia voluntad y, por tanto, constituye una discriminación arbitraria que por serlo viola principios y valores superiores.” (se subraya)
Como se puede apreciar, la Corte Constitucional señaló que la empresa tenía una función social y que si bien tiene un margen amplísimo de discrecionalidad, cuando quiera que la decisión de la empresa no es razonable y afecta derechos constitucionales de la otra parte, deben prevalecer los derechos de esta última.
Es importante señalar que en este caso la Corte Constitucional tuvo en cuenta la finalidad de la decisión empresarial para determinar su congruencia con el ordenamiento constitucional y afirmar su carácter arbitrario, lo cual constituye un elemento del control a través del principio del abuso del derecho.
Así mismo, en sentencia T-307 de 1997, a propósito de un contrato de medicina prepagada en el cual se había previsto que sólo se atendería el cáncer después de un período mínimo, se señaló (H. Magistrado: José Gregorio Hernández):
“A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar -a su cargo- la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referentes a enfermedades no incluídas en la enunciación de la referencia -que, se repite, es taxativa-, pues ella se entiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes.
“Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluída.
“Tal comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe, inherente a todo servicio público (artículo 83 C.P.), y se constituye en peligroso instrumento contra los derechos fundamentales de las personas, quienes, en las circunstancias descritas -dada la unilateralidad de la decisión-, quedan totalmente a merced de la compañía con la cual ha contratado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-533 del 15 de octubre de 1996).
“Los contratos de medicina prepagada -como todos, pero en mayor grado por razón de su objeto- deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y, por lo tanto, en cuanto ésta se presume (art. 83 de la Constitución), tal elemento no puede ser ajeno a la solución judicial del eventual litigio planteado.
“Además, es necesario preservar en tales convenios un mínimo equilibrio entre los contratantes, por lo cual no puede aceptarse que el criterio imperativo de uno de ellos -la compañía prestadora del servicio- prevalezca sobre el de la otra -el usuario-, menos todavía si de lo que se resuelva dependen factores que en la práctica inciden en la preservación de la vida de una persona.
La Corte Constitucional, a propósito del presente caso, expresa que, cuando, sin verificación previa de los hechos que anteceden al contrato -enfermedades ya existentes al celebrarlo-, se impone al contratante una cláusula que excluye la protección de una cierta dolencia por determinado período dentro de la ejecución del contrato, no obstante anunciarse éste como de atención integral, se desconoce la buena fe de aquél y se amenaza desde el principio los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida de los beneficiarios.
“No se olvide que, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, integral significa "global, total", luego si el producto se vende en estos casos como "contrato de asistencia médica integral", el principio constitucional de la buena fe exige que se preste un servicio médico sin las exclusiones derivadas de la cláusula en mención.
“Lo ocurrido en este caso implica, además, la imposición de un criterio de la empresa prestadora del servicio sobre la parte más débil en la relación contractual -el usuario- y, por consiguiente, respecto de los derechos mínimos de esa parte, en el plano constitucional, no puede aceptarse que de hecho impere la definición de la empresa, sin oportunidad inmediata de acceso al servicio para quien lo necesita, amparado como está en un contrato celebrado con el fin de lograr una protección integral de la salud, y habiéndose probado que ésta era sana al celebrarlo, como en el caso presente. Se requiere, en consecuencia, dispensar el amparo constitucional con carácter definitivo, sin remitir la protección de la vida (art. 11 C.P.) a una controversia sobre el alcance de una cláusula inaplicable en cuanto contradice el carácter integral del contrato, violenta el principio de la buena fe y afecta los derechos fundamentales.” (se subraya)
Esta jurisprudencia fue reiterada en sentencia del 19 de febrero de 1998 SU-039 (H. Magistrado Ponente Doctor Hernando Herrera Vergara), en la cual señaló la Corte:
“Como quiera que la celebración de un contrato de esa clase (se refiere a medicina pepagada) se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de buena fe que no solo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como rector de las actuaciones ente los particulares, significa que, desde su inicio y , especialmente, durante su ejecución , al incorporarse el valor ético de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permite brindar certeza y seguridad juridica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas.”
Señala así mismo la Corte, que el contrato es de adhesión y que es necesario que la actuación de una y otra parte se adelanten mediante una actitud de confianza y de credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, lo que, en consecuencia, demanda una máxima expresión de la buena fe para la interpretación del vinculo contractual y de los anexos que lo conforman integramente, especialmente por ese carácter de adhesión.
De estas sentencias de la Corte Constitucional se pueden destacar varios aspectos importantes: en primer lugar, la invocación del principio de la buena fé para sostener que cuando una persona contrata partiendo de la base de que se le otorgarán un conjunto de prestaciones, contraría dicho principio que a la postre el contrato contenga restricciones que limiten dicho amplio ámbito. En segundo término, la afirmación de la Corte de que un contratante no puede quedar al arbitrio del otro. En tercer término, la obligación de respetar la buena fe en el sentido de que la parte tiene derecho a atenerse a lo negociado y que el contrato no puede ser modificado por una sola voluntad.
Sin duda hay opiniones dispares sobre el alcance de la sentencia de tutela a la que se ha hecho referencia, relativa a la posibilidad de períodos de carencia de los contratos de medicina prepagada, en la medida en que se podría afirmar que si el contratante conoce plenamente la existencia de los mismos y además son razonables, parecen perfectamente válidos, pues no afectan la buena fe. Sin embargo, lo anterior no obsta que se reconozca el principio que sienta la Corte, en el sentido que cuando se crea una legítima expectativa (atención integral), la misma debe respetarse y el texto mismo del contrato no puede ir en contra de ella. Además que no puede quedar una parte librada al arbitrio de la otra.
De todo lo anterior se deduce con absoluta claridad que la jurisprudencia reciente de nuestras Cortes se orienta a establecer un control dirigido a controlar los abusos.
Este control parte de la idea de que “no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sóla responde de una porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el Juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial (CP arts. 2 y 13)”(Corte Constitucional sentencia T-340-93) y se estructura en torno al abuso que una parte puede ejercer de su poder de dominio, el principio de la buena fe y a la confianza que una parte deposita en la otra, incluso en cuanto se refiere a la determinación de las condiciones pactadas. Dicho control implica hacer respetar la finalidad del contrato y las legítimas expectativas, lo cual impide entonces que se impongan condiciones que desequilibren gravemente el contrato o que una de las partes quede sujeta al arbitrio de la otra para imponer reglas que no tengan en cuenta el interés de las dos partes.
1.2 El alcance que puede tener la jurisprudencia teniendo en cuenta la experiencia alemana..2 El alcance que puede tener la jurisprudencia teniendo en cuenta la experiencia alemana.
Es importante destacar que por el camino al que se viene haciendo referencia, nuestras Cortes siguen uno análogo al que siguió la Corte Suprema Alemana cuando construyó el control sobre las condiciones generales de contratación.
Ante el alcance que tuvieron en la práctica las condiciones generales y los abusos que se presentaron, la jurisprudencia alemana ha buscado diversos mecanismos de control como se señala a continuación:
En efecto, en primer lugar, el juez debe verificar si las cláusulas realmente estaban incluidas en el campo contractual; en segundo término, el juez debe interpretar las cláusulas de manera estricta con el fin de restringir el ámbito de las mismas en la medida en que se aparten de normas legales supletivas, y finalmente, el juez debe ejercer un control sobre el contenido de las cláusulas.
En cuanto se refiere a la determinación de si las condiciones generales se entendían incluidas, la jurisprudencia señaló que la voluntad de someterse a unas condiciones no puede referirse mas que aquellas con las cuales el aceptante podía equitativamente contar(3), por lo cual “no pueden tener existencia jurídica aquellas cláusulas cuando su inclusión en una relación contractual representa necesariamente una sorpresa para el cliente: tal es el caso en particular cuando ellas contienen una reglamentación que contradice de manera grosera la imagen del tipo de contrato escogido”(4). Estas sentencias constituyen el antecedente del control de cláusulas sorprendentes que se ha aceptado en muchos países, al cual nos referiremos más adelante.
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(3) sentencia del 29 de septiembre de 1960 citada por Alfred Rieg. Les clauses abusives et le consommateur. Rapport sobre Republique Federal d'Alemagne. Revue International de Droit Comparé. 1982
(4) sentencia del 8 de mayo de 1973 citada por Rieg, ob cit, pág. 910
En cuanto a las reglas de interpretación los tribunales alemanes han considerado tradicionalmente que los acuerdos particulares prevalecen sobre las reglas generales. Es el caso de las cláusulas manuscritas que prevalecen sobre las preimpresas, lo cual es congruente con el respeto de la voluntad de las partes. Así mismo, la jurisprudencia alemana ha señalado que las cláusulas que derogan reglas supletivas, se interpretan restrictivamente. Finalmente, ha aplicado el principio de que las cláusulas oscuras se interpretan en contra de la empresa que redacta las condiciones generales y a la cual son imputables las imprecisiones y oscuridades eventuales, lo cual corresponde al principio que consagra el Código Civil Colombiano.
Ahora bien, es en relación con el control de contenido de las cláusulas que la jurisprudencia alemana ha tenido el desarrollo más interesante. En efecto, la jurisprudencia acudió para establecer dicho control al principio de que es nulo todo acto contrario a las buenas costumbres. Desde este punto de vista, los jueces consideraban inmoral que una parte que tuviera un monopolio o poder económico impusiera condiciones leoninas(5). Sin embargo, a instancias de la doctrina la juris­pru­dencia acogió una posición más amplia para dejar de exigir la supremacía económica, y señalar que una "cláusula no es obligato­ria si, en consideración del conjunto de condiciones del contra­to, ella aparece como injusta y como no pudiendo ser equitativa­mente impuesta"(6). Igualmente, señaló que si las mismas eran redactadas por una sola parte y la otra simplemente se sometía a ellas, el consentimiento de esta última parte sólo puede estar vinculado a aquellas condiciones cuyo uso puede ser leal y justamente calculado(7). Por ello, aquél que al redactar estas condiciones sólo toma en cuenta su interés esta abusando de su libertad contractual(8). Para tal efecto la doctrina señala que el juez al revisar un contrato de estas características debe exami­nar si el interés de ambas partes fue tomado en cuenta de manera apropiada(9). No sobra señalar que la Corte Federal ha señalado “la exigencia del respeto debido a la buena fe, establecida en el artículo 242 del BGB, impone que aquel que se prevalece unilateralmente de la libertad contractual tenga en cuenta desde la redacción de las condiciones generales de los intereses de los futuros cocontratantes”(10).
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(5) Alfred Rieg.ob cit, pág. 905.
(6) Larenz, citado por Rieg. Ob cit, pág. 912
(7) Sentencia del 29 de octubre de 1962 citada por Von Menhre. A General View of Contract. International Enciclopedia of Comparative Law.
(8) Sentencia del 4 de junio de 1970. Citada por Von Menhre, ob cit. pág. 71
(9) Albiez Dohrmann. Exposición suscinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las condiciones generales del contrato. Anuario Jurídico, pág. 871.
(10) Dahmane Ben Abderrahmane. Le droit Allemand des conditions générales des contrats dans les ventes commerciales franco-allemandes, pág. 170
La importancia de este mecanismo creado por la jurisprudencia, condujo a que el mismo fuese consagrado por el legislador alemán en la ley del 9 de diciembre de 1976, la cual estableció reglas respecto de las condiciones generales de negocios(11). Esta ley sirvió de base para la adopción de otras legisla­ciones y de la directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 de la Comunidad Económica Europea, la cual sólo esta dirigida a regular las relaciones entre profesionales y consumi­dores(12).
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(11) Dice la ley que las condiciones generales de negocio son todas las condiciones contractuales preformuladas para una multitud de contratos que una de las partes en el contrato (estipulante) fija a la otra parte en el momento de conclusión del contrato. No importa si las condiciones son una partes especial exterior del contrato o si están integradas en el contrato mismo. No lo son las condiciones negociadas en detalle por las partes. Esta definición no supone una desigualdad entre las partes.
(12) La directiva de la Comunidad considera abusivas las cláusulas que “ pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Es importante destacar que en el sistema alemán no se mira el poder de dominio de una parte, si no que se analiza si se trata de condiciones generales, esto es preformuladas para un gran numero de negocios. Por consiguiente, no hay lugar a aplicar esta tipo de control cuando el contrato es negociado entre las dos partes.
Si se compara la orientación de la jurisprudencia y legislación alemana con los fallos a los que se ha hecho referencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, se aprecia que en Colombia se comienza a estructurar un sistema de control que puede conducir a soluciones análogas a las del derecho alemán y europeo contemporáneo.
En todo caso es interesante señalar que Colombia tanto la legislación como la jurisprudencia se orientan a establecer un control que opera fundamentalmente en los casos en los cuales una parte se encuentra en posición de poder frente a la otra.
Ahora bien, si se quisiera profundizar aún más el alcance del control que se desprende de la jurisprudencia colombiana, cabe preguntarse cuál podría ser el sentido del mismo?
Como ya se vió la jurisprudencia ha señalado que el contratante no debe abusar de sus prerrogativas, debe tomar en cuenta el interés de la otra parte y la finalidad del contrato, todo ello en virtud del principio de la buena fe.
Para efectos de la buena fe se vuelve extraordinariamente relevante el hecho de que el contrato sea redactado unilateralmente por una parte y que la otra sólo tenga la opción de firmar o no hacerlo.
En efecto, quien firma un documento preelaborado por la otra parte puede no estar en capacidad de comprender los diferentes aspectos del contrato por ser altamente técnicos; además, dicha parte al celebrar el contrato considera fundamental el objeto de la prestación y puede no tomar en cuenta otros aspectos que a su juicio son accesorios. Adicionalmente, la parte puede contratar partiendo de la publicidad previa (por ejemplo, la afirmación de que el contrato que se celebra no tendrá término fijo). Finalmente, la práctica puede conducir a una estandarización de contratos de tal manera que el particular sólo tiene unas pocas opciones, en las cuales todas las empresas le imponen el mismo tipo de condiciones.
En estos casos parece claro que el control de la buena fe debe adquirir contornos específicos. En este sentido puede considerarse que el consumidor o el no profesional cuando contrata con un profesional, lo hace bajo la base de que el mismo actuará de buena fe y si el profesional redacta el contrato, lo hará en términos leales, de tal forma que correspondan a lo que se ha acordado y permita lograr el fin previsto.
Lo anterior implica entonces que el control debe tener por objeto que no se desvirtúe el propósito del contrato, ni las legítimas expectativas del contratante, y que aquellos aspectos que no son objeto de discusión con el cliente deben ser materia de una regulación de buena fe, esto es leal.
Por consiguiente, en este sentido podría concluirse que son abusivas y contrarias a la buena fe aquellas cláusulas que permiten limitar el alcance de las obligaciones del empresario, cuando tal límite no estuvo contemplado en las expectativas legítimas de la otra parte(13).
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(13) En este sentido Hans Micklitz. La loi Allemande relative au Regimen Juridique des Conditions Generales des Contrats du 9 decembre 1976. Rev. Int. de Droit Comparé. 1989, señala que en su control la jurisprudencia alemana se orienta a la exclusión del derecho del consumidor a decidir y por ello se establece un derecho de información (pág. 112)
Así mismo, no sería conforme a la buena fe que se incluyan cláusulas que le permitan al empresario apartarse de aquello que fue tomando en cuenta por el consumidor al contratar, es decir las promesas publicitarias que se le hicieron.
En este punto, y en relación con la prohibición incluida en la ley alemana de 1976 de las cláusulas que no son conforme a la buena fe, señala parte de la doctrina(14) que para tal efecto es necesario analizar todas las circunstancias y los intereses en presencia. En este sentido el juez debe analizar el interés de quien redacta la cláusula y el de la otra parte en que no se aplique la misma sino que en su lugar se acuda a las reglas supletivas. Determinados los intereses en juego es necesario compararlos para establecer si hay una desventaja que no sea razonable. Es importante destacar que la jurisprudencia alemana considera que el precio bajo no es suficiente para justificar la inclusión de una cláusula abusiva(15).
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(14) Rieg ob cit, pág. 928
(15) Rieg Obc it, pág. 928. Ben Abderrahmane, Ob cit, pág. 180
Ahora bien, para determinar la existencia de cláusulas abusivas(16) la ley alemana señala dos criterios que pueden emplearse: el primero consiste en afirmar que hay una cláusula abusiva cuando no sea compatible con las ideas fundamentales de la reglamentación legal del contrato de la cual se aparta, y el segundo, en que hay dicha cláusula cuando quiera que se limiten los derechos y obligaciones esenciales que resultan de la naturaleza del contrato, de tal manera que el objetivo contractual se vea amenazado. Estas dos ideas retoman el criterio que había adoptado la jurisprudencia alemana previa a la ley. Además son congruentes con los que nuestro legislador incluyó en la ley 142 de 1994 para los contratos de servicios públicos. En efecto, el artículo 133, numeral 26 de dicha ley, señala que son también cláusulas abusivas “Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo”. De esta manera, cualquier cláusula que ponga en peligro los fines del contrato se considera abusiva.
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(16) Peter Ulmer. Diez Años de la ley Alemana de Condiciones Generales. Anuario Jurídico, pág. 775, ha señalado que con base en la ley la jurisprudencia ha definido el contenido equilibrado de los contratos no previstos en la ley, lo que hace innecesario su regulación.
En cuanto al primer criterio de la ley alemana, esto es que la cláusula no sea compatible con las ideas fundamentales de la reglamentación legal de la cual se aparta, señala la doctrina(17) que el mismo responde a la jurisprudencia de la corte federal, la cual había decidido que una cláusula era ineficaz cuando modificaba la imagen directriz que el derecho da a un tipo de contrato. Incluso algunos tribunales alemanes señalaron que como ciertas reglas supletivas parten de una idea de justicia, las mismas sólo pueden ser derogadas cuando una regla particular justifica la exclusión(18). En este punto anotan algunos doctrinantes(19) que la Corte Federal Alemana le atribuye un valor particular (casi imperativo) a ciertas disposiciones bajo el postulado que las mismas corresponden a una concepción de justicia contractual y por ello, no pueden ser descartadas en las condiciones generales de contratación aunque si en acuerdos particulares. Situación distinta se presenta cuando se trata de soluciones técnicas del Código Civil que son éticamente neutras, respecto de las cuales es perfectamente posible una estipulación contraria. Esta jurisprudencia ha sido criticada por algunos autores. En efecto, es claro que dicho criterio jurisprudencial puede ser muy difícil de aplicar. En tal sentido se puede señalar que la excepción de contrato no cumplido fue considerada por la jurisprudencia una regla técnica, en tanto que el legislador en 1976 consideró que era una regla de justicia(20).
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(17) Rieg Ob cit. pág. 929
(18) Rieg ob cit. pág. 929.
(19) Ben Abderrahmane Ob cit pág. 183
(20) Ben Abderrahmane Ob cit pág. 237. La legislación comunitaria considera abusiva la cláusula por la cual al consumidor esta oligado a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas.
En cuanto al segundo criterio, esto es, que la cláusula limite los derechos y obligaciones esenciales que resultan de la naturaleza del contrato de tal manera que el objetivo contractual se vea amenazado, la ley consagra la jurisprudencia que había señalado que era ineficaz la cláusula que limitaba o excluía la responsabilidad por la inejecución de una obligación fundamental(21)(22)
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(21) Rieg Ob cit. pág. 929
(22) Hans Micklitz. Ob cit. Pág. 115. Señala que la jurisprudencia cuando encuentra una cláusula abusiva la anula y no se limita a reducir su contenido (en el mismo sentido Peter Ulmer.Diez años de la ley Alemana de Condiciones Generales de los Contratos. Anuario de Derecho Civil, pág. 772) , pero hay casos en los cuales tampoco protégé retroactivamente al consumidor.
Estos criterios que fueron establecidos por el legislador alemán siguiendo la jurisprudencia previa sentada por el máximo tribunal alemán, pueden ser útiles para desarrollar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. En este sentido pueden considerarse abusivas aquellas cláusulas que no tienen en cuenta de manera equilibrada los intereses de ambas partes, lo cual resulta de comparar el esquema contractual adoptado por las partes, con el previsto por la ley, que en principio debe considerarse equilibrado. Así mismo, son abusivas aquellas cláusulas que ponen en peligro la obtención del fin contractual.
Con el fin de precisar aún más las cláusulas que podrían llegar a considerarse abusivas en los contratos elaborados a través de condiciones generales por una parte que tiene un poder de dominio, y de este modo desarrollar la teoría del control de las condiciones generales, podrían tomarse en cuenta los criterios de cláusulas abusivas contenidos en la ley 142 de 1994, para el contrato que celebran las empresas con los usuarios de servicios públicos Bque precisamente constituye un contrato en el cual se fijan condiciones generales-. No obstante como veremos más adelante, parece difícil establecer un control judicial sin que exista una intervención del legislador que regule la forma como debe operar.
En todo caso, si se acudiera a ley 142 es importante señalar que las soluciones consagradas en el artículo 133 de la ley no son necesariamente aplicables a otros contratos distintos de los servicios públicos, pues las condiciones de aquellos pueden ser muy variadas. No obstante lo anterior, en la medida en que ellas retoman la experiencia internacional, pueden ser útiles como criterio indicativo.
En tal sentido el artículo 133 de la ley 142 establece que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos en los contratos con los usuarios, en las siguientes cláusulas:
133.1. “Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;”
Es importante destacar esta norma en el contrato de servicios públicos, por cuanto la misma constituye una modificación sustancial al régimen general de responsabilidad, en la medida en que en el mismo, por regla general, es válido pactar cláusulas que excluyan o limiten la responsabilidad, siempre y cuando no haya dolo o culpa grave.
Ahora bien, es discutible que pueda afirmarse que en los demás contratos puede considerarse abusiva una cláusula en la cual se estableciera que el contratista sólo responde por culpa grave o dolo.
A este respecto es interesante advertir el alcance de las cláusulas abusivas en esta materia en derecho alemán en esta materia. Así se prohiben las cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad por una violación del contrato por culpa grave o por dolo, incluso si proviene de las personas que se usan en la ejecución del contrato. Es en este último aspecto en el que el derecho alemán de las condiciones generales introduce una limitación, pues en el régimen común del derecho alemán se ha considerado que el deudor podría exonerarse alegando el hecho intencional de las personas que emplea para desarrollar el contrato(23).
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(23) Rieg Ob cit pág. 939
Así mismo, en concordancia con el derecho alemán el derecho comunitario considera que puede ser abusiva aquella cláusula por la cual se limita la responsabilidad de un profesional por las obligaciones asumidas por sus mandatarios
El alcance de la regla prohibida en el derecho alemán parece claramente conforme con el espíritu de la ley y, por ello, sería lógico admitir entre nosotros que no es válida una cláusula que exonere de responsabilidad por el hecho de las personas que se emplean para cumplir el contrato, porque implica privar al acreedor del beneficio del negocio jurídico, por el hecho de unas personas que el deudor introduce en la órbita contractual.
En la Directiva de la Comunidad Económica Europea y en el derecho francés se considera que pueden ser abusivas aquellas cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad legal de un profesional en caso de muerte o daños corporales causados a un consumidor. Sin entrar en el análisis de la validez de los pactos exonerativos de responsabilidad cuando el hecho dañoso afecta la integridad corporal de una persona, parece valido afirmar que en derecho Colombiano puede ser considerada abusiva esta cláusula, pues el no profesional confía en el profesional y que éste adoptará las medidas del caso para que no se causen daños corporales.
Lo anterior, obviamente es sin perjuicio de la distinción que podría hacerse en aquellos casos en los cuales la víctima del daño conserva su iniciativa y por ello su actuar puede influir en la realización y alcances del hecho dañoso y asumir el riesgo consiguiente.
133.2. “Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito”.
Vale la pena recordar que la ley alemana prevé que es abusiva la cláusula que permite al estipulante liberarse de sus obligaciones sin razón objetivamente justificada. Como ejemplos de estas cláusulas se citan la previsión de que la empresa entregará, sin que tenga compromiso a hacerlo, o que la agencia de viajes se reserva el derecho de anular el viaje(24). Estas cláusulas son nulas porque no indican los motivos por los cuales puede liberarse el contratante.
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(24) Rieg Ob cit pág. 932
A lo anterior vale la pena agregar los criterios del derecho comunitario y francés en los cuales se toma en cuenta el desequilibrio que se establece en el contrato o la falta de motivación para justificar una decisión de terminación del contrato.
En efecto, en dichos ordenamientos puede calificarse de abusiva aquella cláusula que permite a un profesional terminar unilateral y discrecionalmente el contrato si no se da la misma facultad al consumidor, así como retener las sumas pagadas por el consumidor cuando es el profesional pone fin el contrato.
Así mismo se considera abusivo prever que un profesional puede poner fin sin preaviso a un contrato de duración indeterminada salvo motivo grave (aunque esta cláusula se acepta en materia de contratos de servicios financieros). En este caso la cláusula es abusiva, en la medida en que es absolutamente discrecional.
En el mismo sentido el derecho comunitario y el francés consideran que puede ser abusiva la cláusula en virtud de la cual mientras el consumidor tiene una obligación definitiva, el profesional tiene una serie de obligaciones que están sujetas a una condición que depende de su sola voluntad.
Desde este punto de vista vale la pena resaltar que en derecho Colombiano no es válida la condición potestativa cuando la misma es suspensiva, pero como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, es aceptable la condición potestativa resolutoria. Ahora bien, siguiendo el derecho francés y comunitario una condición resolutoria meramente potestativa a favor de una sóla de las partes podría calificarse de abusiva cuando sólo opera a favor de quien elabora el contrato, dado su carácter desequilibrado, y que además no exige motivación.
Por regla general, parece aceptable considerar que puede ser abusiva una cláusula que otorga a una sola parte, en particular a quien redacta el contrato, la facultad de liberarse del vínculo contractual por su sola voluntad. Ello implica que una parte queda sujeta al arbitrio de la otra, lo cual ha sido considerado abusivo por nuestra jurisprudencia. Sin embargo, debe observarse que en ciertos casos y en razón de las situaciones correspondientes, la propia ley establece dicha facultad de terminación unilateral (ejemplo, quien encarga la obra puede poner fin al contrato- artículo 2056 del Código Civil-, o quien confiere un mandato puede revocarlo- artículo 2189 ibidem-). Lo anterior implica que si bien puede considerarse abusiva la cláusula a la que hacemos referencia, en todo caso para llegar a una conclusión definitiva es necesario un análisis cuidadoso del contrato y de su estructura legal. No sobra recordar que precisamente algunos autores señalan que la regulación legal supletiva del contrato expresa una estructura justa en opinión del legislador. Además, debe tomarse en cuenta la buena fe para determinar las condiciones de terminación del contrato.
133.3 “Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario.”
Esta regla parece perfectamente aplicable a los contratos en general, en la medida en que subordinar los derechos de una parte en un contrato al consentimiento de la otra parte implica otorgar a esta última un derecho discrecional, que es precisamente lo que nuestras Cortes han considerado contrario a la buena fe.
133.4 “Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite.”
Esta regla es típica de las normas que prohiben el abuso de posición dominante en materia de competencia. En efecto, el artículo 50 del decreto 2153 de 1992 señala que son contrarias a la libre competencia las conductas “que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones”. Es claro que el alcance de esta regla no se limita entonces a los contratos con los usuarios de servicios públicos y por ello debe ser consideraba abusiva en otros contratos.
133.5 “Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto.”
Al igual que en el caso anterior, esta regla corresponde también a los principios que rigen la protección de la libre competencia, por lo cual la misma es aplicable incluso cuando no se trata de contratos con usuarios de servicios públicos.
133.6 “Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;”
Esta regla merece precisión, porque si la misma hace referencia a los derechos que surgen por virtud del propio contrato, esto es, por las estipulaciones del mismo, no se ve cómo se aplicaría la regla legal, pues precisamente las partes pueden excluir derechos que surgen por el sólo contrato.
De otra parte, la regla podría referirse a aquellos derechos que surgen de disposiciones legales o de la estructura misma del contrato. El artículo impediría la renuncia anticipada de tales derechos.
Si se analiza con cuidado se encuentra que es muy discutible aplicar de manera general esta regla, pues son muchos y muy variados los derechos en juego. No podría afirmarse que toda renuncia de un derecho sea contraria a la buena fe. Además, en la práctica implicaría la imposibilidad de estipular reglas distintas a las legales. Una renuncia en el contrato sólo podrá estar prohibida, si la misma atenta contra la buena fe, lo cual debe ser analizado en cada caso, tomando en cuenta entre otros factores la importancia de la renuncia.
Esta idea de que la prohibición de la renuncia no puede ser universal sino que debe tomar en cuenta la buena fe resulta de las normas de la Comunidad Económica Europea.
La directiva de la Comunidad Económica Europea prevé como cláusula abusiva “excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último”.
Como se puede apreciar, el carácter abusivo de la cláusula no deriva del hecho de que la misma contenga una renuncia, sino en la circunstancia de que la renuncia sea inadecuada. Lo anterior implica analizar en cada caso si la renuncia afecta o no el equilibrio del contrato.
Además, se puede tener en cuenta la sentencia del 31 de mayo de 1938 de la H. Corte Suprema de Justicia (magistrado ponente Doctor Juan Francisco Mújica), en la cual se señaló:
“Se consideran como imperativas , en principio por razón de los derechos de la personalidad, las proposiciones jurídicas que protegen a la parte más débil desde el ángulo social o económico contra una limitación excesiva de u libertad o contra un ataque que la amenace en sus bienes más esenciales”.
Este criterio puede también utilizarse para determinar en qué medida son válidas las renuncias.
133.7 “Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.”
Esta prohibición en principio puede aplicarse de manera general, por cuanto es evidente el conflicto en que se encuentra el empresario al actuar frente a sí mismo en nombre de su contraparte y por ello la posición de desventaja en que se coloca a este último, particularmente cuando sus intereses son contrapuestos.
Sin embargo, puede plantearse la duda de si el ordenamiento excluye tales cláusulas, porque los Código Civil y los Código de Comercio no prohiben el mandato cuando hay conflicto de interés, sino que prevén la necesidad de autorización expresa cuando quiera que el mandatario va a actuar como contraparte del mandante.
Esta regla legal podría entonces aplicarse para ejercer un control, exigiendo clara voluntad del contratante de autorizar a la otra parte para actuar en su nombre para ejercer algún derecho frente a su contraparte.
133.8 “Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;”
Esta regla guarda semejanza con la prevista en el derecho alemán en el cual se prohibe modificar la carga de la prueba. En este sentido no puede pactarse que el cliente deba demostrar que el deudor podía cumplir, porque es el deudor quien debe probar que no lo puede hacer. Así mismo, no se puede imponer al depositante probar que un objeto fue destruido o deteriorado por culpa del depositario, es éste quien debe demostrar su ausencia de culpa.
También son inválidas en derecho alemán las cláusulas que exigen que las declaraciones del consumidor deban ser dirigidas al estipulante o a un tercero en una forma más rigurosa que la escrita o en condiciones particulares relativas a su recepción. Así, por ejemplo, se considera abusiva la cláusula por la cual se exige que la comunicación haya llegado a una dependencia particular de la empresa.
A mi juicio, las cláusulas contractuales que alteran las reglas en materia de carga de la prueba deben considerarse abusivas, pues dichas reglas han sido diseñadas por el legislador buscando un tratamiento equitativo, tomando en cuenta los diversos intereses en presencia. Cabe incluso plantear que en la medida en que son reglas procesales tienen carácter de orden público y por ello no es posible pactar en contrario.
133.9 “Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;”
Al igual que otras reglas de la ley 142, esta disposición no puede tener un carácter absoluto respecto de otros contratos. Así, por ejemplo, parecería conforme a la buena fe que cuando se tratara de hacer algún tipo de reclamación por razón de vicios ocultos y antes de proceder a la acción judicial se previera que debe presentarse un reclamo ante el proveedor o fabricante, como un mecanismo de precaver un conflicto judicial. Por el contrario, no parece ajustado a la buena fe que se prive de manera completa y definitiva al contratista de la posibilidad de acudir a la rama judicial, sobre todo si lo que está en juego se refiere al propósito mismo que la llevó al contrato. Sería una cláusula que afectaría el fin mismo del contrato y por ello contraria a los principios de la jurisprudencia. Además, afectaría el derecho constitucional al acceso a la administración justicia.
En este punto se observa que el derecho comunitario y francés se considera que pueden ser abusivas las cláusulas que suprimen o entraban el ejercicio de las acciones en justicia, particularmente obligando a acudir a un arbitraje no cubierto por las disposiciones legales, limitando indebidamente los medios de prueba a disposición del consumidor o imponiendo una carga de la prueba que no le corresponde a él sino a la otra parte. Igualmente se considera que puede ser abusiva la cláusula que impide al consumidor oponer la excepción de contrato no cumplido.
133.10 “Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;”
Esta regla también es susceptible de aplicarse a otros contratos distintos a los celebrados entre las empresas de servicios público y sus usuarios, pues en el evento de un litigio debe existir igualdad entre las partes, de otra forma podría además afectarse el derecho de acceso a la administración de justicia.
133.11 “Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;”
Esta cláusula es igualmente susceptible de aplicarse de manera general. No sobra observar además, que las reglas actualmente vigentes en materia de procedimiento impiden que una sola de las partes elija la sede del tribunal de arbitramento. Adicionalmente no corresponde a las partes fijar de manera directa el factor territorial para determinar la competencia del juez.
133.12 “Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;”
Esta disposición corresponde al numeral 1o del artículo 10 de la ley alemana y es susceptible de aplicarse de manera amplia. Sin embargo, su aplicación puede ser muy difícil porque dada su amplitud implica un criterio muy cuidadoso. En derecho alemán se considera que la oferta no tiene un término suficientemente preciso cuando, por ejemplo, se indica que la misma está vigente hasta finalizar la estación o hasta la expedición de las mercancías(25). Así mismo, no es suficientemente preciso decir que ejecutará cuando sea posible o lo mas temprano posible o desde la llegada de la mercancía.
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(25) Rieg Ob. Cit. pág. 931
En general, la cláusula es abusiva en la medida en que coloca al contratante al arbitrio de la otra parte, que es el criterio que ha fijado nuestra Corte Constitucional.
133.13 “Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;”
Esta regla es digna de ser destacada, porque la misma implica que el legislador reconoce a la empresa de servicios públicos la posibilidad de modificar sus obligaciones cuando ello tenga en cuenta los intereses de las dos partes. En realidad, si se le otorga un alcance muy amplio a la regla la misma podría llegar a poner en tela de juicio el principio del efecto obligatorio del contrato y este mismo. La regla no significa que el contratante puede modificar como a bien tenga el contrato, sino que en algunos aspectos puede reservarse a dicha parte una cierta libertad para determinar el contrato y facilitar su ejecución.
En este sentido la ley alemana prevé que es abusiva la cláusula que da derecho a una parte para cambiar la prestación prometida por otra. Pero la cláusula es válida cuando son cambios razonables. Por ejemplo, cuando quien vende muebles reserva la posibilidad de que el tinte de la madera pueda ser ligeramente diferente. Por el contrario, no se acepta que el vendedor pueda entregar el mueble en otra madera(26).
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(26) Rieg Ob cit. pág. 933
En derecho comunitario y en el francés se considera que puede ser abusiva aquella cláusula que autoriza al profesional para modificar unilateralmente los términos de un contrato sin razón válida especificada en el contrato (pero en materia de servicios financieros se puede modificar la tasa de interés siempre que el consumidor pueda terminar el contrato) (Igualmente en los contratos de duración indeterminada puede modificarse con un preaviso razonable si la otra parte puede terminar el contrato). Estos mismos criterios podrían aplicarse entre nosotros. Las circunstancias en que se celebran los contratos pueden justificar que una de las partes tenga la facultad de cumplir el contrato con pequeñas desviaciones frente a lo previsto inicialmente, pero ello debe ser siempre conforme a la buena fe, por lo cual no puede conducir a que se vean traicionadas las legítimas espectativas de la otra parte ni a cambiar el objeto mismo del contrato.
133.14 “Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:
“a.- Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y
“b.- Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;”
Este texto corresponde al numeral 5o. del artículo 10 de la ley alemana. Son claros los riesgos que presentan para el contratante las cláusulas sobre silencios, porque pueden llevar a que el mismo vea comprometido su consentimiento sin que realmente lo haya expresado y tenga conciencia sobre el alcance de su omisión(27). Pero al mismo tiempo, las reglas contractuales sobre silencios pueden ser útiles en la ejecución del contrato, pues evitan que la omisión de una de las partes paralice la ejecución del contrato. Por ello sólo se consideran abusivas cuando no dan un plazo prudencial y no informan al usuario sobre las consecuencias que tendría su silencio.
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(27) No sobra anotar los problemas que ha generado la ley 80 de 1993 por la amplitud de su redacción, lo que ha hecho necesario un esfuerzo de la jurisprudencia para limitar sus alcances.
En todo caso, es claro que a falta de previsión legislativa sería difícil para un juez colombiano establecer un control sobre esta cláusula, aun cuando en todo caso podría sostenerse que un silencio positivo no puede otorgar un derecho contrario a la ley.
133.15 “Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta ley autorice lo contrario;”
Esta regla es semejante a la del numeral 6 del artículo 10 de la ley alemana, en la cual se prevé como cláusula abusiva aquella por la cual se considera que una declaración de importancia particular del estipulante ha llegado a la otra parte. Se trata de las estipulaciones por las cuales se dice que toda declaración enviada a determinada dirección se presume que se ha recibido. En derecho alemán no se prohibe tal regla sobre todas las declaraciones, sino solo para aquellas que revisten una importancia particular.
En Colombia aunque la situación no es igual a la del derecho alemán, la regla sin duda tiene importancia. Así, por ejemplo, parece abusiva una cláusula en la cual se señale que en los casos en que la empresa deba notificar a su contratante, basta que se suscriba la comunicación respectiva por el representante de la empresa.
Para determinar si una cláusula es abusiva en materia de comunicaciones puede utilizarse como criterio guía la regla prevista por el artículo 864 del Código de Comercio, de acuerdo con la cual “Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella”. Obviamente dicha remisión debe hacerse por un medio adecuado según las circunstancias.
En todo caso, en otros eventos, la regla consagrada en la ley 142 de 1994 debe ser interpretada con prudencia y debe examinarse la importancia real del acto que se considera realizado particularmente frente a la obtención del fin del contrato.
113.16 “Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:
“a.- Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o
“b.- Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o
“c.- Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;”
Esta regla es similar al numeral 7 de la ley alemana, aunque incluyendo el literal c. que se refiere a carga de la prueba.
Igualmente el derecho comunitario y el francés sancionan las cláusulas penales excesivamente altas.
Claramente parece abusivo que se exijan compensaciones excesivamente altas por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato. Ahora bien, dado que en Colombia la lesión sólo opera en los casos previstos por la ley, el juez debe limitarse a los casos establecidos, por lo cual para ejercer un control parece necesario acudir a las reglas del Código Civil y del Código de Comercio que consagran la lesión para las cláusulas penales.
Adicionalmente, en derecho comunitario y francés se considera que pueden ser abusivas aquellas cláusulas que permiten al profesional retener las sumas pagadas por el consumidor, cuando este renuncia al contrato, sin prever el derecho del consumidor a una indemnización en caso de que el profesional sea quien renuncie. Este criterio parece aplicable entre nosotros dado el carácter desequilibrado de esta clase de cláusulas.
133.17 “Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;”
La ley alemana prohibe que en caso de retardo en la ejecución por el estipulante o imposibilidad de ejecución por su culpa, se excluya o limite el derecho de la otra parte de liberarse del contrato o de pedir reparación. Así mismo, se prohibe que en caso de retardo parcial o de imposibilidad parcial causada por el estipulante, la otra parte no puede demandar la indemnización por incumplimiento o retirarse del contrato, cuando éste ya no tiene interés para él.
La cláusula a la que se hace referencia puede ser abusiva en la medida en que coloca al contratante en una situación en la cual ve limitado su campo de defensa y los mecanismos que puede emplear. Si hay incumplimiento el contratante debería poder utilizar los medios que la ley prevé como regla general para mantener el equilibrio de los contratos. En este punto es interesante anotar como entre nosotros tradicionalmente se ha considerado que se puede renunciar a la condición resolutoria tácita, en la medida en que se trata de un derecho que sólo atañe al interés del renunciante. Sin embargo, en el pasado en otros países se consideró por algunos autores que no era viable la renuncia a la acción resolutoria, porque en ella estaba envuelto el principio de la buena fe(28).
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(28) Weill et Terré. Les Obligations. Número 493.
Entre nosotros podría ser abusiva una renuncia a la condición resolutoria por el adherente.
En este punto vale la pena advertir que a mi juicio las reglas de protección del estatuto de protección al consumidor no son renunciables y por ello las consecuencias derivadas de la garantía mínima presunta no pueden ser excluidas por las partes.
133.18 “Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;”
En primer lugar, es interesante señalar que la norma de la ley 142 hace referencia a vicios ocultos, lo cual no deja de ser sorprendente porque ésta es una regla típica de los contratos de venta y no de los de prestación de servicios. Lo anterior se explica por el origen de dichas normas que tenían un ámbito más amplio.
En efecto, esta regla es análoga a la prevista en derecho alemán, en el cual se prohibe la cláusula exoneratoria de garantía incluso en las relaciones entre comerciantes(29).
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(29) Ben Abderrahmane Ob cit pág. 220
En tal sentido se prohibe en los contratos de suministro de cosas nuevas y de prestación de servicios que se excluya la garantía o la misma se limite a un recurso contra el tercero proveedor o fabricante; que se limite el derecho a pedir la reparación del bien, en el evento en que la reparación no resuelva el problema; que se excluya la obligación del garante de soportar los costos de transporte de mano de obra y materiales; que se fije un plazo para denunciar vicios más corto que el legal, o que se reduzcan los términos legales de garantía(30).
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(30) Rieg Ob cit. pags. 941 y 942
También se prohiben las disposiciones que excluyen o limitan en los contratos de venta u obra los derechos a indemnización de perjuicios por falta de cualidades prometidas
La doctrina alemana ha considerado que son nulas las cláusulas que excluyen la responsabilidad por material que se rompe fácilmente. Así mismo, se consideran inválidas las cláusulas en las cuales se establece que el vendedor no responde por la garantía cuando se trata de bienes adquiridos de terceros o aquellas en las que se establece que no se responde si el tercero a su turno no lo hace(31). Por el contrario, se consideran validas las cláusulas que excluyen la responsabilidad por diferencias aceptadas en el comercio o que son inevitables técnicamente(32).
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(31) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 223
(32) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 224
Igualmente se admite cuando se trata de bienes usados(33)
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(33) Albiez Dohrmann.ob cit, pág. 873
Adicionalmente se discute si se puede cumplir la obligación de garantía manifestando que se cede la acción contra el tercero. Anteriormente la Corte admitía su validez(34), porque en todo caso el comprador tenía acción. La doctrina actual discute el punto. Los que aceptan la validez de tal estipulación lo hacen bajo el supuesto de que el comprador obtenga satisfacción, porque sino ocurre así se debe aplicar la ley y por ello la garantía a cargo del vendedor(35).
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(34) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 225
(35) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 225
Tampoco es válido subordinar la garantía a que previamente se intente una acción judicial contra el fabricante; pero si sería valido exigir un reclamo extrajudicial(36).
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(36) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 225
En todo caso en este punto sería aplicable la doctrina respecto de la ley alemana(37) que señala que como quiera la norma se refiere a vicios ocultos, la misma no se aplica a vicios aparentes, lo cual implica que allí se puede estipular un plazo en el cual se debe denunciar el defecto, lo cual corresponde a la regulación de nuestro Código de Comercio (artículo 931).
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(37) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 239
En todo caso, en este punto puede existir un control pues los tribunales han considerado contrario a la buena fe pactar un plazo que no permite el examen del objeto(38)(39).
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(38) Ben Abderrahmane Ob cit. pág. 239
(39) Albiez Dohrmann. Ob cit. Señala que la jurisprudencia alemana no permite en diversos casos reducir los plazos de prescripción, cuando el mismo no permite defender los derechos, por considerarlo contrario a la buena fé, aún cuando las normas generales lo permiten.
En derecho comunitario se considera abusiva la cláusula que concede al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato.
En derecho comunitario y francés se considera que pueden ser abusivas las cláusulas que limitan de manera inapropiada los derechos legales del consumidor en caso de no ejecución total o parcial o de ejecución defectuosa por parte del profesional de sus obligaciones.
En Colombia muchos de estos problemas pueden quedar resueltos al aplicar el criterio del Código Civil de acuerdo con el cual no es válida la renuncia cuando el vendedor conocía el vicio y no lo informó al comprador. Adicionalmente se encuentran las normas contenidas en el estatuto de protección al consumidor que regulan la garantía mínima presunta, las cuales en cuanto mínimo no pueden ser reducidas.
Adicionalmente, es claro que no puede determinarse que el profesional es quien debe determinar si el objeto es conforme al contrato, porque ello implica que una de las partes queda al arbitrio de la otra. Hecho que a juicio de nuestras Cortes califica una cláusula de abusiva. Por la misma razón no puede otorgarse a una parte la facultad de interpretar el contrato con efectos vinculantes para la otra.
133.19 “Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.”
133.20 “Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;
133.21 “Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;”
Estas tres últimas reglas son similares a las previstas en el numeral 12 del artículo 11 de la ley alemana, aunque en ésta el plazo del preaviso es de tres meses.
Estas cláusulas se prohiben en Alemania en los contratos de ejecución sucesiva que tengan por objeto la adquisición periódica de bienes (revistas, periódicos, discos, pero no incluye los contratos de suministro de electricidad) o en los contratos que tengan por objeto el suministro regular de prestaciones de servicios (por ejemplo, contratos de enseñanza de música de danza, etc, pero no incluye el seguro).
Lo regla legal no implica prohibir los contratos de duración indefinida, sino simplemente que el cliente debe poder ponerles fin en dos años.
Si bien sería deseable que esta regla se extendiera a otros contratos, es realmente discutible que se pueda afirmar que el hecho de superar un determinado plazo hace abusiva la cláusula contractual y así lo debe declarar el juez. Será necesario examinar las circunstancias de cada caso para determinar si realmente hay allí un abuso. En todo caso, la imposición de plazos muy largos en los contratos que celebra una empresa que tiene una posición dominante, puede constituir un abuso de dicha posición en la medida en que impide el acceso de competidores al mercado.
En derecho comunitario y en el francés se consideran que puede ser abusiva una cláusula por la cual se prorroga automáticamente un contrato de duración determinada, a falta de manifestación en contrario del consumidor, cuando quiera que se prevé una fecha muy alejada de la fecha de terminación del contrato para que el consumidor manifieste su voluntad. En estos casos, el consumidor no puede juzgar apropiadamente su voluntad de terminar el contrato, pues no tiene todos los elementos de juicio y además se ve expuesto a continuar con un contrato que ha decidido terminar.
Este mismo criterio podría ser usado en Colombia, pues priva al contratante de elementos de juicio para tomar una decisión.
133.22 “Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato.”
Esta regla es análoga al numeral 13 del artículo 11 de la ley alemana. Sin embargo, cabría preguntarse cuál podría ser su alcance en Colombia, pues de hecho hay que contratos en que la ley mercantil permite la cesión sin consentimiento de la otra parte (por ejemplo, en los contratos de ejecución sucesiva que no tienen el carácter de intuito personae).
De otro lado, la ley mercantil establece otros mecanismos de protección como es la posibilidad que tiene el cedido de reservarse la responsabilidad del cedente (artículo 893 del Código de Comercio). Sin embargo, debe observarse cuando se autoriza desde el contrato la cesión, el contratista cedido puede ser lesionado, pues no puede reservarse la responsabilidad del cedente (esta es aparentemente la interpretación del artículo 893 del Código de Comercio).
En este sentido conviene recordar que en derecho Comunitario y Francés se considera que puede ser abusiva la cláusula por la cual el profesional puede ceder el contrato cuando ello puede disminuir las garantías del consumidor.
Esta regla podría tomarse en cuenta en Colombia, pues se podría interpretar que si se autoriza la cesión, ello es bajo el supuesto que se haga a una persona que pueda cumplir el fin del contrato. En tal caso lo abusivo no es el pacto que autoriza la cesión en sí mismo, sino el ejercicio del mismo.
133.22 “Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;”
Esta cláusula puede ser abusiva en otros contratos distintos a los de servicios públicos, cuando ella pueda entorpecer sustancialmente el ejercicio de los derechos de la otra parte y en esta medida afectar el fin contractual. Además esta cláusula es sorprendente. En efecto se incluye una regla con la cual la otra parte no tiene porque contar. En esta materia debería ser aplicable el criterio que subyace en el control de las cláusulas sorprendentes y que consiste en que cuando el contrato es redactado por una de las partes, la otra puede legítimamente confiar en que la primera no incluirá cláusulas que no corresponden a lo normal dentro de esta clase de negocios jurídicos.
133.23 “Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual;”
133.24 “Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa”
Estas reglas son equivalentes al numeral 3 del artículo 11 de la ley alemana. Es importante destacar que en derecho alemán hay cláusulas respecto de las cuales el Juez tiene un margen de apreciación, en tanto que hay otras que la ley prohibe radicalmente, como sucede en este caso.
En derecho alemán es válido pactar que se excluye la compensación cuando la obligación no es cierta, lo cual ya había señalado la jurisprudencia alemana(40).
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(40) Rieg Ob cit. pág. 936
Igualmente en derecho francés y comunitario se puede llegar a considerar abusiva una cláusula que excluye la compensación.
Cabe preguntarse si la estipulación a la que hace referencia la ley 142 de 1994 podría igualmente calificarse de abusiva en otros contratos, porque la retención y la compensación son mecanismos que la ley otorga, que si bien podrían ser renunciados, al mismo tiempo tienen por objeto proteger al contratante y brindar un mínimo de seguridad. No parece necesariamente contrario a la buena fe que las partes excluyeran la compensación de obligaciones por fuera del ámbito contractual. Sin embargo, podría considerarse abusiva que se excluyera la compensación o la retención para una sola parte.
Además de las cláusulas anteriores que consagra nuestra legislación, la ley alemana incluye otras como son:
- Aquellas que prevén la aplicación de una ley extranjera cuando no hay intereses extranjeros. Esta regla tiene por objeto proteger al cliente de una empresa que desea aplicar un derecho extranjero que aquél no conoce. Los autores consideran que es lícito aplicar una ley extranjera cuando hay una relación estrecha con la misma. No basta entonces que el estipulante tengan su domicilio en el extranjero si el contrato se desarrolla en Alemania(41). Esta regla podría ser útil en Colombia habida cuenta de la amplia posibilidad de pactar arbitramento internacional. En efecto, en qué medida sería conforme a la buena fe someter a una ley extranjera un contrato entre una multinacional y un consumidor colombiano que compra un artículo en un almacén comercial?. La ley 315 aparentemente lo permite pero no parece corresponder a la buena fe.
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(41) Rieg Ob cit. pág. 935
- La que prevé el aumento del precio de las mercancías y prestaciones que deben ser entregadas en un período de cuatro meses después de la conclusión del contrato, salvo cuando son contratos de ejecución sucesiva.
- La cláusula por la cual el estipulante se libera de la obligación de dirigir un requerimiento a la otra parte.
Además de las cláusulas a las cuales se ha hecho referencia, para el control de las cláusulas de un contrato podría también utilizarse el concepto de las cláusulas sorprendentes(42), esto es, aquellas que de acuerdo con las circunstancias y la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el contratante no hubiera podido esperar razonablemente su existencia.
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(42) El derecho comunitario contempla como cláusula abusiva aquella por la cual el consumidor adhiere a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
Esta regla la consagró la jurisprudencia alemana en una sentencia del 28 de febrero de 1973(43) y no es extraña en el derecho comparado. En Estados Unidos el restament de contratos señala que la firma de un documento supone el consentimiento de la parte, salvo que la otra tenga razones para creer que quien manifiesta su consentimiento no lo hubiera hecho si hubiera sabido que el documento contenía alguna cláusula en particular. Es el caso de las cláusulas que dejan sin efectos las cláusulas principales o eliminan la finalidad primordial de la transacción.
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(43) Jesus Alfaro Aguila Real. Las condiciones generales de contratación. Ed Civitas 1991. Pág. 242
En este punto es importante señalar como los principios generales de contratación de Unidroit, que aspiran a convertirse en una nueva Lex Mercatoria, señalan en su artículo 2.20, que carecerá de eficacia toda estipulación incorporada en cláusulas estándar cuyo contenido o redacción, material o formal, no fuese razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente.
Igualmente dicho artículo expresa que “Para determinar la existencia de dicha estipulación, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación”.
La protección frente a cláusulas sorprendentes surge del principio de que los negocios jurídicos con condiciones generales se desarrollarán de forma honrada, en particular frente a clientes desinformados o ingenuos.
La idea de limitar las cláusulas cuyo alcance puede no medir suficientemente el contratante y que por su amplitud pueden privar de efectos prácticos al contrato, no es extraña a nuestro ordenamiento.
En efecto, el artículo 1909 del Código Civil regula la estipulación que exime del saneamiento por evicción, y señala que ella no exime de la obligación de restituir el precio, salvo “si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción especificándolo”. Por consiguiente, una estipulación genérica que prive del derecho al saneamiento no excluye uno de sus aspectos fundamentales que es la restitución del precio, salvo que el pacto sea específico. Igualmente, la renuncia al saneamiento de vicios ocultos no excluye los que el vendedor conocía y no informó al comprador (artículo 1916 del Código Civil).
Lo anterior implica que una estipulación general no tiene porque privar al contratante de los derechos que se derivan del contrato, a menos que claramente haya querido tomar el riesgo específico.
Una cláusula general no debe conducir a privar de efectos un acuerdo específico logrado entre las partes, porque este último corresponde a la real voluntad de las mismas, así como tampoco debe defraudar las legítimas expectativas de la otra parte. Tal sería el caso, por ejemplo, si en la publicidad se dice “garantía completa por un año” y se limita en el contrato, o se señala que la duración del mismo es de un año y el contrato tiene prorrogas automática. Así mismo, cuando en el contrato con una agencia de viajes se dice que sólo se desarrollará el programa con un número mínimo 25 personas y tal hecho no se destaca.
Es importante señalar que en derecho comparado la forma de desvirtuar el hecho de que una cláusula sea sorprendente resulta, por ejemplo, de que se haya desplegado su contenido y por ello es razonable pensar que la conocía. La referencia debe hacerse simultáneamente con el contrato, porque la referencia posterior es irrelevante.
Los criterios anteriores podrían ciertamente aplicarse entre nosotros como un desarrollo de la jurisprudencia a la que se ha hecho referencia.
Es importante señalar que la doctrina precisa que el control de las cláusulas abusivas no incluye las que precisan los elementos esenciales(44). Los contratantes son normalmente concientes de los elementos esenciales. Además desde el punto de vista constitucional la fijación de precios no le corresponde al juez sino al mercado y eventualmente a la intervención del Estado.
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(44) Sin embargo Hans Micklitz. Ob cit., señala (pág. 105) que los jueces alemanes ejercen un control sobre cláusulas que definen la prestación o sobre aquellas que prevén ajuste de precio.
1.3 El futuro del control de las cláusulas abusivas..3 El futuro del control de las cláusulas abusivas.
De todo lo expuesto hasta este momento puede deducirse que en Colombia comienza a estructurarse un sistema de control de cláusulas abusivas que guarda analogía con el que fue puesto en práctica por la jurisprudencia alemana. Dicho control, salvo en cuanto se refiere al contrato de servicios públicos domiciliarios, tiene carácter judicial.
La existencia de un control judicial como el que comienza a aplicar la jurisprudencia Colombiana tiene ventajas y desventajas.
En efecto, en un caso concreto realmente son los jueces quienes deben determinar, utilizando los criterios que el derecho les brinda, si una cláusula es o no abusiva. Ello es propio de su función fundamental de administrar justicia.
Sin embargo, dicho control presenta desventajas. En primer lugar, su alcance puede ser limitado. En efecto, es discutible que el juez pueda invalidar todas las cláusulas que en otros países se consideran abusivas.
En segundo lugar, cuando se usan modelos de contratos o contratos por condiciones generales, el problema que se plantea es que la cláusula afecta a un gran número de contratantes y no únicamente a aquél que ha decidido iniciar el proceso, pero la sentencia sólo tiene efectos interpartes. Adicionalmente, los costos del proceso frente al beneficio individual pueden disuadir a muchos contratantes de acudir a la justicia, lo cual debilita los mecanismos de control.
Así las cosas, es necesario diseñar un sistema que permita un control colectivo. Ello es posible de varias maneras que no necesariamente se excluyen.
De una parte, la ley puede prohibir los casos más claros de abuso, como lo ha hecho en determinados contratos. En este punto la ley puede prohibir radicalmente determinadas cláusulas, presumir que las mismas son abusivas salvo que pueda probarse lo contrario o establecer una lista indicativa de cláusulas abusivas. Sin embargo, este instrumento parece insuficiente en razón del desarrollo rápido y complejo de la actividad económica que no permite cobijar todas las hipótesis que pueden presentarse.
Así las cosas, las prohibiciones legales deben complementarse con un control más flexible que tenga en cuenta la realidad cotidiana. Lo anterior es posible de dos maneras fundamentales: a través de un control administrativo o de un control judicial colectivo.
De una parte, es posible diseñar un sistema de control administrativo en desarrollo de una ley de intervención en la economía. Desde este punto de vista la autoridad administrativa, en desarrollo del mandato de intervención del legislador, podría prohibir las cláusulas que se consideren abusivas en determinados contratos.
De otra parte, pueden establecerse sistemas de control judicial colectivos, en virtud de los cuales sería posible que un determinado número de afectados u otras entidades que legítimamente puedan actuar en beneficio de ellos inicien un proceso judicial, con el fin de que se prohiba el uso de determinadas cláusulas a una empresa. Dicho proceso debía desarrollarse de manera rápida para que pueda tener un efecto útil.
El primer paso en este sentido se encuentra en el nuevo régimen (ley 472) de las acciones de grupo. Sin embargo, dicha ley aparentemente es insuficiente, pues la misma prevé en su artículo 3o que “La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”.
Lo mejor sería combinar todos estos esquemas: autorizar al Gobierno para intervenir prohibiendo las cláusulas abusivas y permitir en todo caso un control judicial de carácter general sobre las cláusulas en sí mismas.
En este punto cabría discutir cuál debería ser el ámbito de aplicación del régimen de condiciones generales. A nivel de derecho comparado existen diversas alternativas. Mientras hay países en donde se limita la protección a los casos en los cuales se está frente a un consumidor. En otros se extiende incluso a las relaciones entre empresarios.
En cuanto a los países en los cuales el régimen de protección de cláusulas abusivas es general, el más conocido es el derecho alemán en el cual se discutió la conveniencia de establecer una distinción en esta materia entre profesionales y no profesionales y se llegó a la conclusión de que la misma no era pertinente, aunque obviamente la situación de los profesionales debía ser juzgada con otras reglas, menos protectoras. Así por ejemplo, mientras en relación con los no comerciantes se aplica de una parte una regla general que prohibe las cláusulas contrarias a la buena fe y una lista de cláusulas prohibidas o por lo menos sospechosas, cuando se trata de comerciantes sólo se aplica el criterio de la buena fe y además se dispone que la interpretación debe tomar en cuenta los usos comerciales.(45)
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(45) Rieg, Ob cit págs. 926 y 927
Por el contrario, en otros países, como en Francia y en general en el régimen comunitario, el régimen de protección se estructura entre profesionales y no profesionales o consumidores.
La orientación de la jurisprudencia Colombia es en el sentido del derecho alemán, en tanto que las más recientes propuestas legislativas (proyecto de ley sobre protección al consumidor) se orientan a proteger a los consumidores.
A mi juicio desde este punto de vista el esquema más apropiado es el previsto por el derecho alemán(46).
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(46) Peter Ulmer.ob cit.págs. 777 y 778 considera que es uno de los aspectos más importantes de la ley alemana y cita cuatro razones a su favor.
Un esquema como el descrito podría brindar una mayor protección a los contratantes y lograr que se impongan criterios de justicia y razonabilidad.
2 La protección del contratante y la lesión enorme. La protección del contratante y la lesión enorme.
De otra parte en materia de protección del contratante cabe preguntarse si se justifica la institución de la lesión enorme.
La historia del derecho muestra que dicha figura ha evolucionado a través del tiempo de una manera variada. En algunas épocas, bajo la influencia de los canonistas y la preocupación de la justicia, tuvo un amplio ámbito de aplicación, en tanto que en otras, bajo el influjo de la necesidad de lograr seguridad jurídica y facilitar el comercio, se consideró que la misma debía tener una aplicación restrictiva.
Ahora bien, en un anteproyecto reciente de reforma al Código de Comercio se propone simplemente la eliminación de la lesión enorme en materia mercantil.
Cabe preguntarse si ésta es la mejor solución. En efecto, cuál es la razón por la cual debiera existir la lesión enorme en materia civil y no en materia mercantil?
Una explicación que podría invocarse es que en materia mercantil debe prevalecer la libertad en materia de formación de precios y de transacciones y que, además, los empresarios pueden defenderse a sí mismos.
Sin embargo, estos argumentos no son suficientes. Por el contrario, un análisis del tema indica que en materia mercantil la figura de la lesión enorme es tan importante como en el derecho civil.
En efecto, de acuerdo con el artículo 22 de nuestro Código de Comercio cuando el contrato es comercial para una de las partes el mismo se sujeta a la ley mercantil. Ahora bien, precisamente donde mayor desequilibrio puede existir, en cuanto experiencia, conocimiento del mercado y capacidad de negociación, es en la relación entre un comerciante y un no comerciante y por ello es lógico que allí existan normas de protección al consentimiento.
Así las cosas, la discusión de si debe haber lesión enorme o no debe incluir necesariamente el ámbito mercantil.
Ahora bien, bajo esta óptica son pertinentes los siguientes comentarios:
La lesión enorme se circunscribe actualmente a los inmuebles. Tiene sentido dicha limitación cuando actualmente los bienes muebles tienen un valor muy superior a los inmuebles?. Realmente no parece congruente. No existe actualmente a mi juicio un criterio que justifique la diferencia. Ni siquiera podría hoy invocarse que los inmuebles son más fáciles de avaluar.
La otra pregunta que cabe hacerse es si se justifica que el legislador exija un mínimo de igualdad en los contratos.
Desde este punto de vista debe observarse que en diversos contratos el legislador ha considerado que debe existir un equilibrio. Este objetivo puede obedecer a dos tipos de consideraciones: de una parte, a una política de asegurar que las transacciones comerciales se desarrollen en determinadas condiciones de precio o, en segundo lugar, a proteger a una de las partes en el contrato.
En cuanto se refiere al primer supuesto se trata de un propósito de intervención en la economía que debe ser tratado a nivel macro, para lo cual la mejor política, cuando ello sea necesario, son los instrumentos estatales de intervención en materia de precios, bien sea fijando precios o estableciendo límites. Desde esta óptica este propósito no debe perseguirse a través de las normas de lesión enorme, sino de las reglas de intervención en la economía.
En cuanto se refiere al segundo supuesto, esto es, la protección de un contratante, no parece lógico que la lesión enorme se reserve a ciertos contratos, pues la mayoría de los contratos pueden ser lesivos. Sin embargo, el Estado no debe intervenir en todo contrato para establecer un determinado equilibrio, pues a la postre ello implica desconocer el supuesto mismo de la economía de mercado, en el cual son las fuerzas de la oferta y la demanda las que fijan los precios. Es mucho más eficiente el mercado, si se le permite operar. No obstante, es claro que cuando una parte está en condiciones de inferioridad es necesario que el Estado intervenga. Además ello lo impone el artículo 13 de la Constitución Política.
De esto modo es más lógico establecer un sistema de control más flexible que permita tener en cuenta las circunstancias del sujeto contratante. Se trataría entonces de aplicar la figura de la lesión en un sentido subjetivo a semejanza de lo que se ha hecho en otros países, el cual por lo demás puede surgir del artículo 13 de la Constitución Política.
3 La protección del contratante y el artículo 13 de la Constitución Política. La protección del contratante y el artículo 13 de la Constitución Política.
El artículo 13 de la Carta consagra la obligación para el Estado de proteger “especialmente a aquellas perso­nas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sanciona­rá los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Esta disposición constitucional impone al Estado ejercer un control para proteger a las personas más débiles. Si bien la protección puede lograrse a través de diversos mecanismos, la misma es pertinente cuando existen contratos que se celebran en condiciones desequilibradas. En efecto, si el Estado debe proteger a los débiles en el caso mencionado, es claro que dicho deber no recae sólo sobre la administración o el legislador sino también sobre los jueces.
De este modo, el Estado debe actuar, sancionado los abusos que se cometan cuando se celebra un contrato con una persona que está en una situación económica, física o mental que la coloque en un estado tal de debilidad que no pueda defender sus propios intereses, y tal situación sea manifiesta, esto es, puede ser apreciada de manera clara por la otra parte.
En este punto podría señalarse que hay un abuso cuando el contrato se celebra en condiciones tan desfavorables para la parte débil, que sea claro que si no se encontrara en una situación de debilidad no hubiera contratado.
Ahora bien, la protección puede manifestarse de dos maneras distintas: de una parte, a través de una condena a quien ha incurrido en el abuso al pago de los perjuicios causados, pues claramente su proceder no se ajusta a los deberes de conducta. En segundo lugar cabe preguntarse, si es posible una declaratoria de nulidad del acto o contrato.
En materia de nulidad es pertinente recordar que en sentencia del 28 de julio de 1958, la Corte Suprema de Justicia (G.J. tomo 88, página 559 y s.s.) admitió que la violencia podía provenir no sólo de la otra parte sino del aprovechamiento de las circunstancias del clima de violencia que ha infundido temor en el vendedor.
Posteriormente, al analizar la ley 201 de 1959 en sentencia del 17 de octubre de 1962, precisó que la “teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento se encamina a suprimir los efectos los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho limitativas de tal grado de autonomía de quien se obliga, que de otra manera no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del medio en el cual actúa, aunque la violencia y la intensidad no dependan del otro contratante sino de personas extrañas y aún de trances dependientes nada más que de fuerzas de la naturaleza.”
Así las cosas, si se sigue este análisis de la Corte Suprema de Justicia sobre la ley 201 de 1959 que interpretó el Código Civil, parece lógico admitir que el Juez puede declarar la nulidad de un contrato cuando se den los supuestos a los que se refiere el artículo 13 de la carta.
Por esta vía se llega a un esquema análogo al que existe en otros países en donde la lesión es aplicable a todos los contratos pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas del contratante y su incapacidad para defenderse.(47)
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(47) Sobre todo este tema el artículo Justicia Contractual en el libro titulado Ensayos Jurídicos Liber Amicorum en homenaje al profesor Carlos Holguín.
En este sentido conviene citar los principios sobre los contratos comerciales de Unidroit.
El artículo 3.10 establece que “Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato o cualquiera de sus disposiciones si en el momento de su celebración, éste o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores:
a) “Que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la impugnante, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y
b) “La naturaleza y finalidad del contrato.”
4. La protección del contratante en la determinación de los elementos del contrato La protección del contratante en la determinación de los elementos del contrato
De acuerdo con los principios generales de las obligaciones, el objeto de la obligación debe ser determinado o determinable. Sin embargo, la experiencia muestra que en los contratos de ejecución sucesiva puede ser necesario prever mecanismos para la determinar de las prestaciones de las partes. Incluso en algunos eventos no es posible simplemente establecer cláusulas automáticas de ajuste, sino que parece necesario permitir que una de las partes pueda fijar el alcance de las prestaciones.
La pregunta que cabe en esta materia es si es lícito que una parte posea la capacidad de modificar o determinar ciertos aspectos esenciales del contrato.
La respuesta tradicional a dicho interrogante sería que ello no es posible, pues el contrato supone un acuerdo de voluntades, el cual debe necesariamente versar sobre los elementos esenciales.
A tal efecto, se podría señalar que el artículo 1865 del Código Civil prohibe dejar el precio al arbitrio de uno de los contratantes, lo cual reforzaría dicho punto de vista.
En este punto conviene recordar que algunos autores recuerdan que en derecho romano(48) los juristas clásicos consideraban que la obligación cuya prestación estuviera remitida a la determinación de uno de los contratantes debía considerarse nula, en tanto que los juristas de Justiniano admitían la validez de tal estipulación siempre que el contratante se comportara como “bonus vir” , es decir como una persona honrada. De esta manera históricamente no existió unanimidad sobre la imposibilidad de pactar que el precio sería fijado por una parte.
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(48) Alfaro, ob cit. pág. 367 cita a Albertario en sus Studi di Diritto Romano
De otra parte, la doctrina de otros países en los cuales existen prohibiciones análogas a las del derecho colombiano, respecto de la fijación del precio por parte de uno de los contratantes, ha señalado que tal prohibición no obedece realmente a un problema técnico, sino simplemente a un deseo del legislador de proteger a uno de los contratantes.
En efecto, existen diversos regímenes jurídicos, como el Alemán, en los cuales es perfectamente aceptado que se le puede otorgar a una de las partes la facultad de fijar el precio del contrato.
El derecho comunitario contempla como cláusula abusiva la de estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato.
Es además claro que el concepto del autocontrato conduce a concluir que técnicamente es posible que una de las partes determine el objeto de la obligación.
En efecto, en el autocontrato una sola persona actúa a nombre de dos con intereses contrapuestos. La ley no prohibe totalmente el auto contrato sino que solamente exige que haya autorización, lo cual significa que es posible. En efecto, el artículo 839 del Código de Comercio establece que “No podrá el representante hacer de contraparte del repre­sentado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como repre­sentante de un tercero, salvo expresa autorización del representado”. Así mismo, el artículo 2170 del Código Civil “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Aun cuando la doctrina discute si dicha autorización debe ir acompañada del precio, lo cierto es que la ley no lo exige.
El autocontrato es posible pues a través de la representación la ley permite que una persona exprese su voluntad a nombre de otra.
Si es posible el autocontrato y por ello que una sola persona exprese el consentimiento respecto de todo el contrato y sobre todos sus elementos, cabría preguntarse si técnicamente no es entonces posible que lo exprese sobre uno de sus elementos.
Es por ello válido considerar que la prohibición del Código Civil no se funda tanto en una imposibilidad técnica, sino en un deseo de proteger a un contratante como lo ha señalado la doctrina francesa reciente (Jacques Ghestin).
Es por ello que existe una tendencia en el derecho contemporáneo a buscar otros mecanismos distintos a la prohibición absoluta, cuando se trata de que una de las partes fije los elementos del contrato.
En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia tradicional consideraba que los elementos esenciales del contrato no podían quedar al arbitrio de una de las partes y por ello, los contratos de larga duración se anulaban cuando una parte podía fijar el precio o se hacía referencia a la lista de precios del proveedor.
Recientemente en un fallo del 1 de diciembre 1995 la jurisprudencia francesa alteró radicalmente su jurisprudencia para señalar “que cuando una convención prevé la celebración de contratos posteriores, la indeterminación del precio de esos contratos en las convención inicial no afecta la validez de esta, el abuso en la fijación del precio da lugar a la resiliación o la indemnización.”
Como se puede apreciar la jurisprudencia acepta que el precio puede ser fijado por una de las partes en los contratos que prevén su desarrollo a través de otros y que lo que debe existir es un control a los abusos.
La doctrina(49) al comentar la decisión de la Corte de Casación, señala que el abuso podría provenir del comportamiento desleal del proveedor o prestatario de servicios; el estado de dependencia (por ejemplo por razón de un vinculo de exclusividad); la diferencia excesiva entre el precio exigido y el precio normal o de mercado, y las reglas contrarias a las buenas practicas del mercado o al interés común.
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(49) Michel Jeol. Le contenu Juridique des decisions du 1er décembre 1995. Revue Trimmestrielle de Droit Commercial. 1997, pág. 4
En el mismo sentido no sobra destacar el artículo 5.7 de los principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit, el cual establece:
“ (2) Cuando la determinación del precio quede a cargo de una de las partes y la cantidad así determinada sea manifiestamente irrazonable, será sustituido por un precio razonable, sin admitirse disposición en contrario.”
Desde este punto de vista parece claro que no se opone a la noción de contrato que una de las partes pueda fijar algunos elementos del contrato y que ello debería ser posible siempre que dicha facultad se ejerza en concordancia con los postulados de la buena fe.
Además, la propia ley 142 de 1994 reconoce la posibilidad de que una de las partes tenga facultades de ajustar el alcance de las prestaciones del contrato en el desarrollo del mismo.
En efecto el artículo 133 de la ley señala:
“Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
“Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;”
Como se puede apreciar, la ley expresamente reconoce la posibilidad de que se otorguen facultades modificatorias a la empresa y solo la sanciona cuando no tiene en cuenta los intereses del servicio y del usuario.
Adicionalmente, no sobra señalar que el propio Código de Comercio expresamente reconoce la facultad de una de las partes de señalar el alcance de la prestación de la otra. Es el caso del suministro, en el cual las cantidades a cargo de quien realiza el suministro pueden quedar sujetas a las necesidades de la parte que lo recibe o a lo que ésta solicite dentro de los límites pactados.
De todo lo anterior se desprende que salvo los casos expresamente prohibidos por la ley, no se puede concluir que sea ilícito que una de las partes entre a precisar el alcance de las obligaciones del contrato. En tal caso dicha facultad debe ejercerse de buena fe, es decir en forma leal, de tal manera que se logre la finalidad del contrato.
5 Conclusiones. Conclusiones.
La libertad contractual es fundamental para el desarrollo de la actividad económica; sin embargo, ella no puede prescindir de la justicia, la cual normalmente se logra en el acuerdo que celebran las partes.
Cuando ello no es así debe intervenir el Estado.
De la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional se desprende una tendencia a proteger a los contratantes, particularmente cuando una de las partes se encuentra en posición dominante y se aprovecha de tal situación para incluir una cláusula contraria a la buena fe.
Si bien esta tendencia se orienta en el mismo sentido que siguió el derecho alemán, lo lógico es avanzar más allá y construir un régimen legal para los contratos por condiciones generales que sin desconocer la importancia del papel judicial, asegure una mayor protección.
Así mismo, en materia de protección al contratante es necesario redefinir el papel de la lesión enorme y para tal propósito parece particularmente útil acudir al artículo 13 de la Constitución Política.
Finalmente, es necesario precisar algunos aspectos del régimen tradicional de las obligaciones con el fin de permitir soluciones que se ajusten a las necesidades de los contratantes pero sin desprotegerlos.
Si queremos una sociedad más justa, es necesario establecer mecanismos para que los contratos puedan responder a tal objetivo.