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miércoles, 29 de febrero de 2012

LOS CONTRATOS LEYES Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

LOS CONTRATOS LEYES Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

VÍCTOR JULIO ORTECHO VILLENA (*)

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(*) Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego.

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Sumario : 1. Introducción. 2. Antecedentes 3. La libre iniciativa y la economía social de mercado . 4. El pluralismo económico. 5. La subsidiaridad del Estado en la actividad empresarial. 6. La libre competencia y las posiciones dominantes o monopólicas. 7. El Estado como defensor del interés de los consumidores. 8. Los contratos ley como una forma de protección a las empresas extranjeras. 9. Que solución corresponde a los contratos ley que devienen en inconstitucionales.

1. Introducción . A propósito del problema que plantearon algunos congresistas contra la llamada “renta básica”, como parte del contrato suscrito por el Gobierno Peruano con la empresa española Telefónica, consideramos necesario señalar que la parte final del problema (formulación de una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por el numero exigido de congresistas), ha sido decepcionante seguramente para muchos juristas y también para los usuarios del servicio telefónico, al conocer que se ha declarado infundada la demanda, por el aludido órgano jurisdiccional encargado del control constitucional de normas legales.

Y es que el derecho de propiedad, como derecho constitucional, no debe entenderse únicamente el dominio que recae sobre bienes inmuebles o bienes muebles, sino también otras formas patrimoniales que se deriven de aquel derecho, tales por ejemplo, de relaciones societarias, como las acciones y participaciones y la contraprestaciones indebidas por prestaciones de servicios públicos, en las cuales el Estado disponga pagos por servicios que no se prestan y cuyo dinero tiene que salir del dinero de los ciudadanos, que es lo que sucede con la “renta básica” en el servicio telefónico.

2. Antecedentes . Ya hace buen tiempo que las empresas estatales y privadas así como las entidades bancarias, suelen agregar ilegalmente a los recibos por los servicios que ellas prestan o a las cuentas corrientes y de ahorros respectivamente, pequeñas cantidades, por conceptos no justificados ni convenidos, pero que en forma conjunta de muchos usuarios, aquellas engruesan ilegalmente sus caudales, y en torno a lo cual, alguna vez en un artículo de comentario periodístico, calificamos como raterías de tales empresas, usando adecuadamente el término del diccionario (hurto de cosas de pequeño valor), en varios de los casos encubiertos por contratos de adhesión que en letras pequeñísimas y textos ampulosos, no deja tiempo al usuario, para una mínima defensión. En estos atentados contra el patrimonio, siempre hubo sino la complicidad, el silencio de parte de los gobiernos. Sin embargo en el caso el gobierno anterior y el actual se han ubicado en una actitud abiertamente entreguista a las empresas preferentemente extranjeras, bajo el cuento de que hay que alentar la inversión extranjera. , dándoles a éstas mayores facilidades que a las nacionales

3. La libre iniciativa y la economía social de mercado . Como es sabido, en estos últimos lustros la gravitación de la social democracia, los estados han tratado de darle un rostro humano al liberalismo, en el cual se estimule la libre iniciativa, el libre mercado, la libre competencia como un derecho de todos, como base del desarrollo social, que supone responsabilidades y obligaciones, por tanto, protegiendo al mismo tiempo el interés social, defensa de los consumidores y usuarios. Sin embargo en el marco de la globalización, estas ideas han quedado teóricas y se ha restablecido en el mundo el liberalismo con mayor fuerza que antes y ha sido calificado como neoliberalismo, que por cierto favorece a los grandes países industriales y a las llamadas franjas de poder, que no son sino formas monopòlicas que trascienden a sus propios Estados de origen y que sobrepasan el poder de éstos, y de lo cual en algún momento el Papa, denominara “capitalismo salvaje”.

4. El pluralismo económico . En el caso del Perú, se puede advertir dos posiciones distintas y distantes, en materia de regímenes económicos, entre lo prescrito en la Constitución de 1997 y la Constitución de 1993. En la primeramente mencionada, después de señalar entre sus principios generales (Art. 110), que el régimen económico de la República, se fundamenta en principios de justicia social, garantiza (Art. 112) el pluralismo económico, es decir la coexistencia democrática de diversas formas de propiedad y empresa . Ello significó en la norma y en la práctica, la existencia de empresas públicas y privadas, dentro de estas últimas, además de las sociedades mercantiles tradicionales, las cooperativas, autogestionarias y comunales.

Tal principió significó que el Estado se encontraba, en igualdad de condiciones que el sector privado en materia empresarial; que el Estado podía tener empresas tan importantes como las privadas y bien organizadas y controladas, podía lograr su desarrollo económico y resolver su insuficiencia de ingresos con toda comodidad y holgura . Aquello que se estableció dentro del marco de una economía social de mercado, pero con un espíritu nacionalista no funcionó porque el Estado sea mal administrador de sus propias empresas, sino que los sectores interesados privados nacionales y extranjeros satánizaron a estas empresas, para que se les deje el campo libre y casi exclusivo y por su parte los gobernantes y burócratas, en vez de controlar el funcionamiento adecuado de las empresas públicas -varias de ellas eran suficientemente rentables- contribuyeron o cedieron a disminuirle y hasta eliminar la actividad empresarial del Estado, como uno de sus roles. Por eso es que en la Constitución de 1993, se estableció el principio de subsidiaridad del Estado en materia empresarial.

5. La subsidiaridad del Estado en la actividad empresarial . La Constitución de 1993, no sólo tiene el pecado original de haber sido propiciada, elaborada, aprobada y promulgada para legitimar el auto-golpe o endo-golpe del 5 de abril de 1992 del Presidente Fujimori y darle a éste facultades que permitió un régimen autoritario, sino que en materia del régimen económico, cedió demasiado al sector privado y preferentemente extranjero. Es así que en su Art. 60, formalmente reconoce el pluralismo económico y consiguientemente la co-existencia de diversas formas de propiedad y de empresa, pero a renglón seguido le elimina al Estado de este régimen, autorizándole a participar subsidiariamente en actividad empresarial, directa o indirecta, “por razón de interés público o de conveniencia nacional”, lo que en buen romance significa, dejarle lo que no es de interés ni rentable para la empresa privada, como es salud u otros servicios públicos. Y todavía esa participación tiene que ser autorizada por ley expresa.

Si se pudo criticar y de cierta manera con razón, en el sentido que las empresas públicas no eran bien controladas y tenían muchas deficiencias; a las empresas privadas, se les abrió no solamente un campo libre, sino se les ha dado demasiadas facilidades a través del proceso de privatizaciones y concesiones, no solamente con valorizaciones subvaluadas sino también con “flexibilidades tributarias”, bajo el cuento de estimular la inversión extranjera y ampliar el mercado de trabajo. Bien sabemos, lo que ha sucedido con las privatizaciones durante la década de Fujimori, y con el producto de dichas privatizaciones.

6. La libre competencia y las posiciones dominantes o monopólicas . Uno de los clásicos postulados del liberalismo económico y repetido en los textos constitucionales actuales, es la libre competencia. La Constitución Peruana de 1993, a despecho de que ha reducido el pluralismo empresarial, sólo al sector privado, se prescribe en su Art. 61 la misión del Estado de de facilitar y vigilar la libre competencia y combatir a las oposiciones monopólicas . Esta posición librecambista por un lado y proteccionista frente a los monopolios, por otro, no es nada nuevo. La Constitución de 1979, en su art. 133, era más contundente en su art. 133, que prohibía los monopolios, oligopolios, acaparamientos. Y la Constitución . de 1933, hacía lo propio, señalando la prohibición de los monopolios. Sin embargo durante la vigencia de aquella Constitución, existieron monopolios tan fuertes, predominantemente extranjeros, preferentemente en el área de la minería y del petróleo, con el funcionamiento de poderosas empresas que eran subsidiarias de grandes monopolios norteamericanos.

7. El Estado como defensor del interés de los consumidores . Esta norma contenida en la primera parte del Art. 65 de la actual Constitución peruana, no es simplemente un principio sino una función y obligación del Estado, y ello no la cumple con garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, sino y sobre todo exigir a las empresas extranjeras no tengan trato preferencial frente a las nacionales y se dicten las medidas proteccionistas mínimas a favor de éstas, ya que resulta muy difícil que compitan con aquellas que son muy poderosas . No olvidemos por otra parte que, los estados altamente industrializados que propugnan el libre cambio, son librecambistas fuera de su país, pero proteccionistas dentro del suyo.

Más grave resulta que el estado peruano y más concretamente sus órganos de poder, den más ventajas a las empresas extranjeras y sobre eso disponiendo que éstas se beneficien con cobros indebidos, es decir por servicios que no prestan, como es el caso de la “renta básica en el servicio telefónico .

8. Los contratos ley como una forma de protección a las empresas extranjeras . La Constitución de 1993, vigente, además de consignar en el Art. 2 inc. 14, , refuerza este derecho en el Art. 62 en el Título III del Régimen Económico (Cap. I, sobre Principios Generales), estableciendo el marco de legalidad de los contratos, es decir la validez de los contratos dentro de las leyes vigentes y por tanto los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones posteriores.

Sin embargo en la segunda parte de mencionado Art. 62, se establece un tipo especial de contrato, el contrato ley, orientado a establecer garantías y otorgar seguridades. Y aunque la norma no lo dice, está dirigido a proteger los contratos muy importantes que suscriben grandes empresas con el Estado y en la práctica han estado destinadas a empresas extranjeras que vienen haciendo inversiones en el Perú . Medida que por cierto les está dando un trato preferencial frente a otro tipo de empresas, sobre todo a las nacionales y que no tienen el gran volumen que pueden tener las extranjeras; medida que por cierto atenta contra el mismo principio de que trata de libertad de empresa, libre concurrencia y economía social de mercado. Pues si tácitamente tales principios son opuestos a las medidas proteccionistas del Estado, en este caso, el proteccionismo está dirigido a las empresas extranjeras.

Y la norma es tan proteccionista, que señala que tales contratos no pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección “a que se refiere el párrafo anterior” (del Art. 62). Es decir a las empresas que contraten con el Estado, no solamente se le da la seguridad jurídica de respetar la legalidad vigente, durante la suscripción del contrato, sino una especie de llave de seguridad constitucional, que no prescribe ninguna de las constituciones latinoamericanas que han sido de totales reformas de sus textos constitucionales en los últimos veinticinco años, entre otras la colombiana de 1991, la ecuatoriana de 1998, y en el ámbito iberoamericano, la Const. Española de 1978.

Y aunque la segunda parte no hace mención si el contrato ley, se realiza con una persona natural o una persona jurídica, es fácil interpretar, que tiene que ser con una persona jurídica y tampoco se hace distinción si ésta debe ser nacional o extranjera En una elemental interpretación sistemática o de conexión con los artículos precedentes, debe entenderse que se refiere a las empresas extranjeras, que realicen inversión en el país. Esta actitud del gobierno de Fujimori y su “Congreso Constituyente Democrático”, no solamente buscó encaminar un proyecto autoritario y de largo plazo, con la introducción de la reelección presidencial inmediata, sino también implantar un régimen económico neoliberal y abrir las puertas a la empresas extranjeras, no solamente con mayores facilidades que a las empresas nacionales, sino en una actitud totalmente entreguista. Tal actitud se ha visto corroborada en los hechos, con las privatizaciones de empresas públicas a favor de empresas extranjeras, a precios subvaluados, sino también con términos de “flexibilidad tributaria “, es decir de exoneración de impuestos, por períodos significativos.

Pero el problema teórico y práctico que se presenta en este nuevo tipo de norma, contrato ley, es el siguiente : ¿cuál es la solución, si un contrato ley específico, en su totalidad o en parte contraviene alguna norma constitucional, o un derecho constitucional concreto de un significativo grupo de ciudadanos y de los que el Estado contratante no podía disponer?.

Si la segunda parte del Art. 62 de la Const., que representa lo que algunos juristas, lo calificarían como una inconstitucionalidad dentro de la misma Constitución, los casos concretos de contratos leyes que en una parte de ellos deviniera inconstitucional, como por ejemplo el contrato ley, suscrito con la empresa española Telefónica, que le permite disponer del patrimonio de los ciudadanos con el nombre de “renta básica”, sin mediar la contraprestación de servicio por ese pago, el problema jurídico se complica, ya que textualmente no encontraría cabida en el ámbito de aplicación de la Acción de Inconstitucionalidad señalado en el Inc. 4 del Art. 200. Efectivamente entre las normas legales que enunciativamente merecen esta acción de garantía, no figura el contrato ley . Esta situación nos hace recordar el pretexto que tomaban los magistrados del entonces Tribunal de Garantías Constitucionales, con los decretos de necesidad y urgencia que en la Constitución de 1979, que podía expedirlos el Presidente de la República, pero como no tenía tal denominación expresa, no lo consideraban una norma legal y no se sentían obligados a abordarlos en el caso que ellos devenían inconstitucionales.

Sobre el caso del ejemplo señalado en el párrafo anterior, tenemos conocimiento que recientemente el Tribunal Constitucional, ha declarado infundada la acción de inconstitucionalidad presentada por un grupo de parlamentarios, en cuyo veredicto, no sabemos si ha pesado más el aspecto formal, de no estar señalados contratos leyes, dentro del Inc. 2 del Art. 200 o el aspecto político del problema.

9. Qué solución corresponde a los contratos ley inconstitucionales. Consideramos que cuando el mencionado inc. 4 del Art. 200, señala las normas que tienen el nivel de normas legales, lo hace enunciativamente y no en forma excluyente . Específicamente, cuando señala en primer lugar, las leyes, no ha necesitado distinguir leyes orgánicas de leyes ordinarias o las denominadas leyes de desarrollo constitucional . Por tanto los contratos ley, aunque con sus particularidades, constituyen leyes y por tanto deben ser objeto de acciones de inconstitucionalidad, cuando incurran en todo o en parte en contravención de la carta fundamental.

La determinación de la materia de la inconstitucionalidad no puede responder a una interpretación literal sino finalista o teleológica

Pronto nos encontraremos con problema similar, con las ordenanzas regionales, que puedan devenir en inconstitucionales, y como no están señalas expresamente en el Art. 200 inc. 4, sino únicamente las ordenanzas municipales, el Tribunal Constitucional, no se sienta obligado a pronunciarse sobre esa materia.

Creemos que independientemente de que el Tribunal Constitucional, en nuevos casos asuma su rol de máximo interprete de la Constitución y de hacer un control de constitucionalidad más efectivo, tal problemática debe merecer adecuado tratamiento dentro del marco de la Reforma Constitucional en camino.