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martes, 1 de enero de 2008

REQUERIMIENTOS DE RESERVA Y DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN POR LAS EMPRESAS A PROPÓSITO DE LA NUEVA REGULACIÓN DE LA CONASEV

REQUERIMIENTOS DE RESERVA Y DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN POR LAS EMPRESAS A PROPÓSITO DE LA NUEVA REGULACIÓN DE LA CONASEV LUIS FELIPE CANTUARIAS S. * - PERÚ (Lima)
SUMARIO: 1. Información de carácter societario.- 2. Información de carácter financiero.- 3. Información a ser presentada a la CONASEV y Bolsa de Valores.
Uno de los aspectos que todas las empresas deben manejar con mucho orden y precaución es la obligación de guardar en discreta reserva la información privilegiada y la reservada también, a la que tienen acceso sus ejecutivos, funcionarios y personas relacionadas y, asimismo, la obligación de brindar información a los diferentes órganos controladores de los resultados y decisiones que adopten.
El sistema de libre mercado que se ha implementado en el país tiene como uno de sus pilares fundamentales el acceso a la información. En la medida que los agentes económicos tengan absoluta información sobre la marcha y situación de la empresa, podrán tomar una decisión eficiente. Ello se logra mediante la presencia de órganos especializados que recaban y centralizan la información y la divulgan luego al público, generando la transparencia del mercado.
Estos órganos, sin embargo, no solo cumplen una función difusora de información, sino que en algunos casos tienen como finalidad mantener una fiscalización permanente de las obligaciones de las empresas, de manera que éstas se sientan persuadidas a cumplir con las disposiciones legales.
En el Perú, si bien son varias las instituciones que cumplen esta función (i.e. Superintendencia de AFP's, Superintendencia de Banca y Seguros, entre otras), son tres las principales entidades que funcionan como fiscalizadores y/o difusores de información al mercado. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria -SUNAT-; la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores -CONASEV-; y la Bolsa de Valores de Lima y Arequipa (en proceso de Fusión).
Veamos a continuación las obligaciones de diseminación de información que las empresas deben cumplir:
1. INFORMACIÓN DE CARÁCTER SOCIETARIO
1.1 Constitución de Sociedades, Modificación de Estatutos y de Estructura: Ley General de Sociedades
La Constitución de la Sociedad y las Modificaciones referidas a cambio de denominación social, de sede, de objeto de régimen de acciones o de la cifra de capital deben publicarse 3 veces en el Diario Oficial, y si la sociedad domicilia en Lima o el Callao, deberá publicarse también en un diario de circulación nacional. (LGS arts. 24° y 211°).
En caso de Transformación de la Sociedad, Fusión o Escisión de Sociedades, se debe publicar 3 veces el aviso correspondiente (las sociedades con sede en Lima y Callao harán las publicaciones en el Diario Oficial El Peruano y en un Diario de circulación nacional (art. 24° LGS), con intervalos de cinco días entre cada publicación (art. 348° concordante con el art. 355°).
Asimismo, en caso de acuerdos de Reducción de Capital Social deberá realizarse la publicación por tres veces en un diario de circulación nacional y con intervalos de cinco días entre cada publicación (art. 221° LGS).
1.2. Emisión, Transferencia y Cancelación de Acciones
1.2.1 Toda emisión, cancelación y transferencia de acciones debe ser informada a la SUNAT dentro de los primeros 10 días del mes siguiente de realizada (Primera Disposición Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 774 - Ley de Impuesto a la Renta), con los datos señalados en el Decreto Supremo N° 396-83-EF/74. Dicho plazo corre a partir de la fecha en la que la transferida y/o la emisión quedó formalmente registrada.
1.2.2 Toda transferencia de acciones de una sociedad con valores inscritos en Bolsa debe ser informada por el emisor, dentro de los 5 días de inscrita en el Libro de Registro, a la CONASEV como a las Bolsas de Valores donde el valor se encuentra inscrito, indicando el número de acciones transferidas y el precio pagado por ellas. (Art. 4° de la Resolución CONASEV N° 307-95-EF/94.10).
Asimismo, cualquier otra modificación en la ficha de inscripción del emisor, que no constituya hecho de importancia deberá comunicarse a la CONASEV en el plazo antes señalado.
2. INFORMACIÓN DE CARÁCTER FINANCIERO
2.1 Elaboración
La información financiera deberá ceñirse al Reglamento para la Preparación de Información Financiera aprobado por Resolución CONASEV N° 182-92-EF/94.10.0. La información financiera auditada deberá respetar lo dispuesto en el Reglamento para Información Financiera Auditada aprobada por Resolución CONASEV N° 014-82-EFC/94.10.
Asimismo, la Resolución CONASEV N° 340-93-EF/94.10 regula obligación de presentar información financiera auditada.
2.2 Aprobación
El Directorio debe formular el Balance, el Estado de Ganancias y Pérdidas, la propuesta de distribución de utilidades y la memoria dentro de los 80 días siguientes a la terminación del ejercicio.
2.3 Matrices de Empresas deberán remitir información consolidada con sus subsidiarias
Por Resolución CONASEV N° 348-93-EF/94.10 las matrices de empresas vinculadas económicamente, conforme a las normas Internacionales de Contabilidad, están obligadas a presentar anualmente a la CONASEV, la información Auditada consolidada con la de sus subsidiarias.
Adicionalmente, si alguna de las empresas del Grupo se encuentra inscrita en Bolsa, la matriz deberá presentar trimestralmente información financiera consolidada no auditada.
Para el caso de la obligación de presentar información financiera consolidada trimestral, ésta se ha hecho efectiva a partir de 1995.
3. INFORMACIÓN A SER PRESENTADA A LA CONASEV Y BOLSA DE VALORES
3.1 Las sociedades emisoras de valores están obligadas a presentar a la CONASEV y a las Bolsas de Valores en que se encuentren inscritos sus valores, información financiera no auditada cerrada e indicadores económicos al 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 30 de noviembre de cada año.
Dicha información constará de lo siguiente:
- Balance General
- Estado de Ganancias y Pérdidas
- Estado de Cambios en el Patrimonio Neto
- Estado de Flujo Efectivo.
Toda esta información deberá ser presentada dentro de los 30 días calendario siguientes a las fechas de cierre establecidas líneas arriba.
3.2 La información financiera auditada deberá presentarse dentro de los 120 días calendario siguientes al cierre del ejercicio económico anual, en los casos que tengan valores inscritos en bolsa o hayan realizado oferta pública de conformidad con la Resolución CONASEV N° 014-82-EFC/94.10.
3.3 Diseminación de hechos de Importancia, Hechos Reservados y deber de Reserva de Información Privilegiada
De conformidad con el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 755 -Ley del Mercado de Valores- las empresas deben velar por la disponibilidad de información veraz y oportuna para la toma de decisiones por los inversionistas e impedir el uso de información privilegiada, de manera de asegurar la Transparencia del Mercado.
3.3.1. Diseminación de Hechos de Importancia
La inscripción de un valor en el Registro de Valores e Intermediarios acarrea para su emisor la obligación de informar a la CONASEV y a las Bolsas de Valores respectivas, de "hechos de importancia" sobre sí misma, el valor y la oferta que de este se haga, así como divulgar tales hechos en forma veraz, suficiente y oportuna. La importancia de un hecho se mide por el grado de influencia que pueda ejercer sobre un inversionista para modificar su decisión de invertir o no en el valor.
Por Resolución CONASEV N° 307-95-EF/94.10 publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 24 de agosto de 1995, se aprobó el nuevo Reglamento de Hechos de Importancia e Información Reservada, derogando a las Resoluciones CONASEV N° 446-92-EF/94.10 (sobre Hechos de Importancia), N° 360-93-EF/94.10 (precisaba regulación sobre Hechos de Importancia), N° 226-94-EF/94.10 y N° 342-94-EF/94.10 (sobre Fusiones).
El referido Reglamento define claramente los acuerdos o decisiones que constituyen "Hechos de Importancia" y que, en consecuencia, deben ser informados a la CONASEV para que ésta los divulgue al mercado.
En este sentido, considera "Hechos de Importancia" a los acuerdos o decisiones, cualquiera sea el órgano competente para su adopción (i.e. Juntas Generales de Accionistas, Directorio, Comités Ejecutivos, Gerencia) que se refieran a cualquiera de los eventos siguientes:
3.3.1.1 Hechos de Importancia de Carácter Corporativo General
a. Transformación, fusión, escisión o disolución del emisor; modificación del objeto social; variaciones en el giro del emisor, aumento o disminución del capital social.
En el caso de aumento o reducción del capital, se deberá informar, asimismo, las causas que originan el acuerdo precisando si existen beneficios pendientes por distribuir. En el caso de capitalización de cuentas patrimoniales deberá indicarse la forma de distribución de los beneficios a repartir.
En los casos de aumento de capital específicamente, deberá indicarse también el monto del aumento, las condiciones o características de la emisión de acciones (forma y, de ser el caso, la modalidad para su colocación), y si se trata de aumento por nuevos aportes, la forma y plazos para el ejercicio de suscripción preferente y el destino de los fondos. Esta obligación se extiende a los casos de aumento o reducción de la cuenta patrimonial del trabajo por este concepto.
b. Cambios de directores, gerentes, administradores, miembros del Consejo de Vigilancia, liquidadores, representantes legales o apoderados que cuenten con facultades de obligar a la sociedad o de disponer bienes.
c. Traslado de sede social al extranjero, inicio de nuevas actividades, así como apertura de sucursales o filiales. Asimismo, la constitución de filiales, subsidiarias o sucursales.
d. Aprobación de Estados Financieros y Memorias Anuales.
e. Aplicación de resultados y entrega de beneficios (incluyendo acciones en efectivo o especie).
f. Emisión de acciones o de obligaciones, a ser colocadas en cualquier forma en el Perú o el extranjero. En caso de oferta privada sólo se informará si el valor nominal de la emisión exceda del 25% del capital pagado de la sociedad emisora.
g. Inversiones en activos no corrientes que individualmente o en conjunto representen el 25% del capital pagado, asimismo programa de inversión o crecimiento que impliquen incremento del 25% de la capacidad de producción o del capital pagado.
y. En los casos de sociedad de accionariado difundido, la elección de representantes ante las Juntas Generales o Especiales.
i. Amortización o rescate anticipado de valores representativos de deuda o crédito, cuando excedan el 10% del monto total de la emisión, en forma individual o acumulada durante los últimos doce meses.
j. Endeudamiento por un monto que represente cuando menos el 25% de capital social del emisor, cualquiera sea su origen. Se excluye a los Bancos.
k. Otorgamiento de préstamos o garantías a favor de terceros, equivalente al 15% del capital pagado. Se excluye a los Bancos.
l. Inscripción y retiro de valores inscritos en el Registro de Valores Mobiliarios.
ll. Participación en programas de ADR o GDR, o en Bolsas del Extranjero.
m. Cambio en el valor nominal, amortización o redención de las acciones de capital o de trabajo equivalentes al 10% del capital social o de la cuenta patrimonial del trabajo, en forma individual o acumulada en los últimos 12 meses.
n. Determinación de fecha de corte o último día de negociación con derechos, fecha de entrega de acciones, beneficios o de certificados de suscripción preferente.
En caso el emisor no pueda cumplir con la entrega de acciones, beneficios u otros títulos en la fecha señalada, deberá informar a la CONASEV de las razones indicando la nueva fecha, dentro del día del incumplimiento (hasta las 5:00 p.m.).
3.3.1.2 Hechos de Importancia Provenientes de Fusión o escisión o división de empresas
a. Estados Financieros y toda otra información de carácter económico-financiero que sirvieron de sustento para la adopción del acuerdo de fusión o escisión de las empresas involucradas.
b. Criterios utilizados para la valorización de las empresas (activo y pasivo) para efectos de la participación de las empresas en la resultante con la correspondiente relación de canje de acciones; mencionando la relación entre el capital social y la cuenta patrimonial del trabajo.
En los casos de escisión o división, los criterios utilizados para valorizar el patrimonio de las empresas y su forma de aplicación.
c. Los beneficios especiales que se hubieren acordado.
d. En los casos de escisión, la modalidad adoptada.
e. Intención o no de mantener las acciones en Bolsa o de retirarlas.
f. Dentro de los 2 días útiles de inscrita la fusión o la escisión en los Registros Públicos, la empresa resultante deberá enviar el Balance Final y copia de la Escritura de Fusión o escisión. En casos de fusión informar además la relación entre la cuenta capital social y la cuenta patrimonial del trabajo.
Asimismo, se deberá comunicar como Hecho de Importancia las convocatorias a juntas generales para tratar casos de fusión o escisión, la comunicación deberá incluir el nombre de la empresa o empresas con las cuales se pretende fusionarse, indicando su objeto social y si tienen vinculación. En los casos de Bancos e Instituciones Financieras se aplica también la Ley respectiva.
3.3.1.3. Hechos de Importancia referidos a la marcha de la empresa
a. Resoluciones administrativas o judiciales referidas a la actividad productiva o de servicios del emisor o a su objeto social tales como: otorgamiento o cancelación de licencias, concesiones, permisos o exoneraciones así como sanciones distintas a multas y amonestaciones en tanto éstas incidan en la marcha del emisor.
b. Celebración de contratos o acuerdos de colaboración empresarial, tales como de asistencia técnica, transferencia de tecnología, bienes de la propiedad industrial o intelectual y similares.
c. Contingencias de cualquier tipo, sean administrativas, judiciales, arbitrales, laborales, tributarias, etc., que puedan afectar positiva o negativamente a los activos o patrimonio de la empresa, específicamente situaciones como conflictos laborales, reclamos por actividades monopólicas, acotaciones de carácter tributario, reclamaciones contra el órgano tributario.
d. Paralización de labores, reducción de turnos y horas laborables y reducción de personal, en tanto afecten la capacidad operativa del emisor (25% o más de los estándares del emisor).
e. Suscripción de convenios judiciales y extrajudiciales importantes con acreedores o deudores con créditos iguales o superiores al 25% del capital social.
f. Enajenación de bienes del activo fijo que represente más del 15% de este rubro según el último balance trimestral.
g. Contratación de auditores externos por más de dos años consecutivos.
h. Aumento o disminución de la cuenta patrimonial del trabajo en 10% o más.
i. Transferencias de acciones que representen el 25% o más del capital pagado una vez que quede inscrito en el Libro de Registro de Acciones. En el caso de Bancos e instituciones financieras, cuando la transferencia sea del 15% o más.
j. Postergación del cumplimiento de obligaciones derivadas de la emisión de valores de deuda, sea principal o intereses así como prórrogas y refinanciaciones. Exceptuando los Bancos.
k. Hechos o actos del emisor que tengan efectos en otras empresas donde sea accionista mayoritario y viceversa.
l. Constitución de garantías por terceros a favor del emisor en un porcentaje equivalente al 15% de su capital pagado (incluyendo tipo de garantía, vencimiento origen).
ll. Pérdida de una cuarta parte o más del capital social.
m. Otorgamiento de préstamos o garantías a favor de terceros, cuyo monto sea igual o superior al 2% del capital pagado, informando cuando alcancen el límite en los últimos 12 meses. Se exceptúa a los Bancos.
n. Cambios o modificaciones importantes en las deudas o créditos obtenidos o préstamos otorgados, tales como condonaciones, capitalizaciones, cambios en las tasas de interés, plazos o demás condiciones, así como cambios análogos en las garantías otorgadas o recibidas. Se exceptúa a los Bancos.
- EL DIRECTORIO DEBE INFORMAR
El Directorio es por excelencia el órgano responsable de informar los "hechos de importancia", al día hábil siguiente de adoptado el acuerdo a más tardar a las 17:00 horas. En los casos de ofertas públicas primaria informarán al Registro de Valores Mobiliarios de la CONASEV. En caso de ofertas públicas de valores secundarios, se informará además a las Bolsas donde se encuentren inscritos.
Ello no obstante, el Directorio puede delegar esta facultad al representante legal o a un apoderado establecido para tal efecto.
- SANCIÓN POR NO INFORMAR HECHOS DE IMPORTANCIA
La Resolución remite las sanciones a la Resolución N° 910-91-EF/94.10 la misma que señala que en caso la empresa no cumpla con informar Hechos de Importancia en forma reiterada, la Bolsa podrá solicitar la suspensión de la negociación o inclusive el retiro del Registro del valor, sin perjuicio de la sanción administrativa a los funcionarios de la empresa emisora.
3.3.2 Hechos Reservados
El Directorio puede otorgarle carácter de reservado a un hecho o negocio cuando la divulgación del mismo pudiera afectar las negociaciones en curso de tal hecho o negocio. El referido acuerdo deberá ser adoptado por 3/4 partes de los miembros del Directorio o el Organo Social equivalente.
Los hechos o negocios calificados como reservados se comunican a la CONASEV en un sobre cerrado con la inscripción "Información Reservada" adjuntando copia del acta del Directorio u órgano que adoptó el acuerdo y con la sustentación del probable perjuicio si se divulga tal información.
La CONASEV tiene la facultad de no considerar a un hecho como reservado, en cuyo caso procederá a divulgarlo al día siguiente.
Cesado el carácter reservado, el acto o negocio se comunica como hecho de importancia.
3.3.3 Deber de Reserva de Información Privilegiada
El deber de guardar reserva constituye un tema de gran importancia para la diseminación de información de las empresas, pues restringe la divulgación de información privilegiada y uso de dicha información por funcionarios que tengan acceso a la misma. La Resolución CONASEV N° 359-93-EF/94 llena un vacío en relación al tema de la Confidencialidad de Información que en U.S.A. es denominado INSIDER INFORM TRADING.
Al respecto este dispositivo establece la obligación por parte de las personas que a continuación se mencionan de guardar reserva sobre hechos de importancia, esto es, se prohíbe el uso de información reservada a que tuvieran acceso para obtener para sí o para otros, directa o indirectamente, ventajas que provengan del manejo de esa información y la obtención de ventajas en la compra o venta de valores en razón de su conocimiento de dicha información.
Las personas obligadas a guardar reservas son:
a. Directores, Gerentes, Auditores, Secretarios de los órganos de la sociedad, funcionarios de la empresa con acceso a la información.
b. Accionistas de las sociedades emisoras que individualmente posean el 5% o más del capital social.
c. Asesores, colaboradores o cualquier persona que tenga relación laboral o relación temporal o accidental y tenga acceso a información privilegiada con la empresa emisora.
La norma tiene un vacío ya que a diferencia de las regulaciones de la SEC de EE.UU. sobre Insider Trading, la norma peruana no extiende la Confidencialidad a los familiares.
- LIMITACIONES A DIRECTORIO Y FUNCIONARIOS COMO CONSECUENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA OFERTA PUBLICA DE VALORES
De conformidad con el artículo 53° del Decreto Legislativo N° 755 -Ley de Mercado de Valores- la inscripción de una Oferta Pública de Valores acarrea las siguientes prohibiciones y limitaciones a los directores y gerentes de la empresa emisora:
a. Proponer modificaciones estatutarias, emisiones de valores, acuerdos o políticas que respondan a sus intereses particulares o a los de quienes guarden con ellos relación directa.
b. Impedir y obstaculizar las investigaciones que tengan por objeto establecer su propia responsabilidad o la de los funcionarios en la gestión social.
c. Inducir a los gerentes, funcionarios y trabajadores, o a los auditores, a presentar cuentas irregulares o informaciones falsas o a ocultar información.
d. Someter a los accionistas cuentas irregulares o información falsa u ocultarles la que es esencial.
e. Recibir en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio o de quienes tengan con ellos relación indirecta, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin contar con autorización del Directorio.
f. Emplear en su propio beneficio, o en el de quienes tengan con ellos relación indirecta, con detrimento del interés social, las oportunidades comerciales de que tuvieran conocimiento en razón de su cargo.
g. Practicar cualquier otra suerte de actos contrarios a los estatutos u opuestos al interés social.
h. Valerse del cargo para, por cualquier otro medio y con perjuicio del interés social, obtener ventajas indebidas para sí o para personas con las que tengan relación indirecta.
La sanción por incumplimiento de estas limitaciones es que los beneficios indebidamente obtenidos deben ser derivados a la sociedad, sin que ello impida la interposición de acciones de reparación civil por la empresa.
Asimismo, la infracción a estas limitaciones puede acarrear la aplicación de una multa y hasta la destitución del director o gerente.
- INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Es definida como toda aquella información relativa al emisor, ya sea de carácter económico, financiero, contable o administrativo referente a un valor, que de difundirse afectaría el valor de cotización del título, es decir, que sea de relevancia para la decisión que deban tomar los agentes de mercado.
En realidad el Concepto de Información Privilegiada se confunde mucho con el de Hechos de Importancia, pero la primera es más amplia pues involucra temas que no necesariamente deben ser informados a la CONASEV (como por ejemplo las negociaciones para contratar nuevo personal o para vender el paquete mayoritario de acciones).
La información privilegiada debe ser mantenida como confidencial hasta que sea puesta en conocimiento de la CONASEV y Bolsa de Valores.
- SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
Además de la sanción administrativa sobre el funcionario que divulga la información confidencial, el infidente debe indemnizar a los perjudicados por ese hecho y/o devolver al emisor el beneficio que hubiere obtenido por medio de esta actitud ilícita.
La norma de la CONASEV, ni tampoco el Código Penal, establecen que la Infidencia sea Delito, como si lo hace la norma de la SEC de EE.UU., ni tampoco aclara algunos aspectos de la responsabilidad de este frente a la empresa y los perjudicados. Según tenemos entendido, la CONASEV viene estudiando la posibilidad de sancionar penalmente los casos de INSIDER TRADING.
No obstante el vacío legal existente, la sanción administración es también un medio importante para evitar estas prácticas ilícitas, especialmente entre los funcionarios de mayor rango (pues quedarían marginados de mantener o mejorar su status profesional); en cambio es insuficiente para los demás funcionarios.
A MODO DE CONCLUSIÓN
La Diseminación de Información por las empresas no sólo constituye un requisito indispensable para el desarrollo ordenado y estable del mercado de capitales en el Perú, sino que sobre todo constituye un medio importantísimo para generar una nueva mentalidad en la clase empresarial peruana, fomentando la absoluta transparencia de la información y, consecuentemente, un incentivo para que la sociedad participe más activamente en la actividad económica.