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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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sábado, 29 de diciembre de 2007

EL ARBITRAJE Y EL ESTADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

EL ARBITRAJE Y EL ESTADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL ULISES MONTOYA A. - PERÚ
SUMARIO: 1. Marco del arbitraje del estado en la Constitución de 1993 y en la Ley General de Arbitraje Nº 25935. 2. El arbitraje en materia de promoción de inversiones. 3. Tribunales arbitrales constituidos por convenios internacionales.
1. MARCO DEL ARBITRAJE DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE Nº 25935.
La Constitución de 1993 considera en algunos de sus artículos disposiciones referentes al arbitraje, las mismas que tienen como fuente las contenidas sobre esta materia en la Constitución de 1979.
Dentro de las actividades del Estado se distingue las que realiza en su capacidad de jus imperio y de jus comercio, en este último caso se encuentra en la misma situación que los particulares, pudiendo en consecuencia someter las discrepancias que surjan en sus relaciones con éstos a los tribunales extranjeros y al arbitraje.
La Constitución al referirse a las controversias que el Estado puede someter a arbitraje expresa que son aquellas derivadas de relación contractual (Art. 63).
En nuestro medio, es a partir de los últimos años de la década de los sesenta, que se aprecia que en los contratos de carácter financiero internacional que celebra el Estado, el sometimiento a tribunales judiciales o arbitrales extranjeros. (1).
Finalmente la Ley Nº 25935, conocida como la Ley General de Arbitraje (LGA) vigente a partir del 11 de diciembre de 1992, sustituye las disposiciones que sobre esta materia contenía el Código Procesal Civil de 1912 y el Código Civil de 1984, incluyendo entre sus disposiciones aquellas que regulan el arbitraje del Estado al amparo de lo dispuesto en la Constitución de 1979.
1.1. El arbitraje como jurisdicción.
La Constitución de 1993 en su artículo 139, inc. 1, (2) considera a la jurisdicción arbitral como independiente a la del Poder Judicial, en forma similar a lo dispuesto en la Constitución de 1979 (art. 233, inc. 1).
Reforzando el principio de independencia del fuero arbitral frente al Poder Judicial el primer párrafo del artículo 62 (3) dispone que las únicas formas de solucionar los conflictos derivados de la relación contractual es la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
1.2. El Estado y las personas de derecho público.
En cuanto a los aspectos relacionados con el arbitraje en el caso del Estado y las personas de derecho público se trata en el segundo y tercer párrafo del artículo 63. (4). Así como en los artículos 1 y 85 de la LGA, el primero en lo que respecta al arbitraje nacional y el segundo al arbitraje internacional.
En este sentido es necesario precisar qué se entiende por Estado y por personas de derecho público, el primero comprende a los poderes del Estado y todas sus dependencias, así como a los Gobiernos locales y regionales (5), incluyéndose en consecuencia a las dependencias del Gobierno Central, Instituciones Públicas, y a los Organismos Públicos descentralizados.
Por su parte la LGA contiene una definición similar expresando que el Estado comprende al Gobierno Central, los Gobiernos regionales y locales y sus respectivas dependencias (art. 85).
En lo que concierne a las personas jurídicas de derecho público, estas son aquellas creadas mediante Ley la misma que se encarga de definirlas como tales. Dentro de este concepto genérico se encuentran las denominadas empresas de derecho público, cuyo capital pertenece íntegramente al Estado. Esta clase de entidades gozan de los atributos propios de la administración pública.
La referencia al Estado y demás personas de derecho público, excluye a las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta. (6). Tal como lo indica el art. 85 de la LGA éstas pueden acordar someterse al arbitraje tanto nacional como internacional libremente y sin requisito de previa autorización.
1.3. Sometimiento del Estado y las personas de derecho público al arbitraje nacional e internacional.
La Constitución distingue en estos casos cuando se trata del sometimiento a tribunales arbitrales que funcionen en el Perú, de aquellos que funcionan en el extranjero.
1.3.1. Arbitraje nacional.
En este sentido al considerar la Constitución al arbitraje como jurisdicción se está comprendiendo no sólo al Tribunal común sino también a la jurisdicción arbitral, en consecuencia la referencia al sometimiento a los órganos jurisdiccionales de la República que menciona el segundo párrafo del artículo 63 debe considerar que está comprendiendo al arbitraje.
Sobre este aspecto el Dr. Andrés A. Aramburú M., comentando los alcances del art. 17 de la Constitución, antecedente de la parte que se menciona del art. 63 de la Constitución actual comenta: ``Lo que el artículo prohibe es el sometimiento a una jurisdicción extranjera y, por tanto, no prohíbe el sometimiento de los litigios en que sea parte el Estado a tribunales arbitrales que funcionen en el Perú y conforme a la ley peruana...'' (7).
La última parte del tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución expresa el sometimiento a Tribunales nacionales en la forma que disponga la ley. La LGA en su artículo 1,establece este sometimiento con la salvedad que en estos casos el arbitraje será necesariamente de derecho.
1.3.2. Arbitraje Internacional.
El artículo 63, de la Constitución en su último párrafo considera el sometimiento del Estado y las personas de derecho público a tribunales arbitrales constituidos fuera del país.
El artículo distingue el sometimiento a tribunales constituidos en virtud de tratados internacionales, de aquellos que no tienen esta característica.
Sobre este aspecto, no debe de confundirse el concepto de jurisdicción internacional con el de extranjera, la personalidad internacional sólo puede ser producto de un Convenio o Tratado entre Estados, la extranjera corresponden a Centro Arbitrales cuya personalidad es de Derecho Interno y tienen la nacionalidad del país conforme a cuyo derecho han sido creados. Así, los Centro de Arbitraje como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, o la American Arbitration Association, son internacionales en función de su actividad, pero no en el sentido que menciona en esta parte nuestra Constitución.
Respecto a los Tribunales arbitrales creados mediante tratados hay que distinguir aquellos establecidos por tratados o convenios internacionales como son el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, cuyas siglas es CIADI, y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones cuyas siglas es MIGA, y los provenientes de Tratados o Convenios Bilaterales de Inversión, celebrados entre Gobiernos, no existe en consecuencia impedimento para que el Estado o las personas de derecho público sometan sus controversias derivadas de relación contractual a esta clase de Tribunales.
Esta situación la contemplaba el artículo 136 de la Constitución de 1979.
El artículo 63 de la actual Constitución añade al referido 136, además de los Tribunales Internacionales, el sometimiento al arbitraje internacional en la forma que disponga la ley, en este sentido se estaría comprendiendo a tribunales de instituciones arbitrales particulares tales como la del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París, o la de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, etc. Sin embargo no se ha expedido aún la ley a que se refiere la Constitución. La LGA no trata este caso, en razón que entró en vigencia antes de la actual Constitución. (Diciembre de 1992).
1.3.3. Contratos de carácter financiero.
El artículo 63 en su segundo párrafo exceptúa de la jurisdicción nacional a los contratos de carácter financiero que celebra el Estado o las personas de Derecho Público. El término financiero comprende a las operaciones de endeudamiento, incluyéndose dentro de éstos a los contratos de préstamo, de crédito bancario, de mutuo, de refinanciación de deudas, pagos diferidos, emisiones de bonos, descuentos, garantías y avales que sobre estos contratos se otorguen, subrogación de deudas, así como las operaciones que tengan por objeto la adquisición de bienes y servicios que impliquen endeudamientos a plazos mayores de un año. (8).
La LGA en su art. 85 tercer párrafo considera que si se trata de actividades financieras podrán ser sometidas al arbitraje internacional dentro y fuera del país.
2. EL ARBITRAJE EN MATERIA DE PROMOCION DE INVERSIONES.
En los últimos años se han dictado dispositivos con la finalidad de atraer la inversión extranjera hacia nuestro país, dichas normas tienen por objeto además de otorgamiento de incentivos, crear un clima de estabilidad jurídica, siendo uno de estos incentivos las disposiciones que permiten la solución de controversias mediante el arbitraje.
Entre estos dispositivos se encuentra, el Decreto Legislativo Nº 662, Ley de Promoción de la Inversión Privada Extranjera, que otorga un régimen de estabilidad jurídica a los inversionistas extranjeros, el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, que tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica, y el Decreto Legislativo Nº 758, que establece las normas para la promoción de la inversión privadas en obras de infraestructura y/o de servicios públicos.
Regulando en forma más detallada estos aspectos se encuentran las disposiciones reglamentarias de los citados Decretos Legislativo, tal como el Decreto Supremo Nº 162-92-EF, que aprueba el Reglamento de los Regímenes de Garantía de la Inversión Privada, comprendiendo los Decretos Legislativos Nºs. 662 y 757, de dicho Decreto Supremo, establece en su artículo 27 que entre la información que deben de consignar los convenios de estabilidad jurídica se encuentra las condiciones para el sometimiento al arbitraje nacional o internacional al amparo de lo prescrito en el artículo 48 del Decreto Legislativo Nº 757.
Así mismo, el Decreto Supremo Nº 189-92-PCM, reglamentario del Decreto Legislativo Nº 758, especifica en su artículo 59 que las controversias que se deriven de la interpretación o ejecución de los contratos de concesión, que no sean resueltas por las partes directamente, se someterán a arbitraje de derecho con arreglo a la legislación aplicable y a la cláusula de arbitraje estipulada en el contrato. Se debe mencionar que dicho artículo indica que de no haberse estipulado el arbitraje éste procederá a solicitar de cualquiera de las partes, esto último debe entenderse en el caso que las partes no señalaron las formas de resolver sus diferencias, tal como hubiese sido el sometimiento al fuero judicial.
3. TRIBUNALES ARBITRALES CONSTITUIDOS POR CONVENIOS INTERNACIONALES.
En lo que se refiere a la mención de Tribunales arbitrales en Convenios de carácter internacional en materia de inversiones se puede distinguir los de carácter multilateral y bilateral.
3.1. Finalidad de estos Convenios.
Estos convenios tienen por finalidad promover en el territorio de cada Parte Contratante, en la medida de lo posible, las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante, admitiendo tales inversiones de conformidad con sus leyes y Reglamentos.
Entre los aspectos que cubren estos Convenios se encuentran un tratamiento justo y equitativo y no menos favorables que el que esa parte contratante le otorga a sus propios inversionistas y a los inversionistas de cualquier tercer Estado.
Las situaciones que se contemplan son las referente a riesgos no comerciales tales como la expropiación y nacionalización, las mismas que sólo proceden en determinados casos, la compensación por la expropiación deberá ser pronta, adecuada y efectiva, correspondiente al valor del mercado de la inversión a la fecha de la expropiación, la compensación por pérdidas, debido a la guerra u otros conflictos armados, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, u otros acontecimientos similares, la garantía de la libre transferencia de las rentas resultantes de las inversiones, se establece así mismo un tratamiento no menos favorable que aquél otorgado a sus propios inversionistas o a los inversionistas de cualquier otro Estado.
3.2. Convenios de carácter multilateral.
Entre los convenios multilares que establecen tribunales arbitrales ratificados por el Perú se encuentran los mencionados CIADI y MIGA, los mismos que cubren riesgos no comerciales. (9).
El CIADI tiene por finalidad facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones a un procedimiento de conciliación y arbitraje a los Tribunales de Arbitraje que se constituyan de conformidad con las disposiciones del Convenio. El Convenio se aplica a las relaciones entre el Estado receptor de la inversión, y el inversionista, que puede ser una persona natural o jurídica proveniente de otro Estado, la condición es que ambos Estados sean parte del Convenio.
En cuando al MIGA tiene por objeto alentar los flujos de inversiones para fines productivos entre los países miembros y, en especial hacia los países miembros en desarrollo, con esta finalidad otorgará garantías, incluidos coaseguros y reaseguros, contra riesgos no comerciales respecto de inversiones realizadas en un país miembro y provenientes de otro país.
Las diferencias entre el MIGA actuando como subrogante de un inversionista extranjero y un miembro, en este caso un Estado, se resolverán entre otos medios mediante el arbitraje, en lo referente al procedimiento arbitral, a menos que las partes convengan en otra cosa, lo determinará el Tribunal guiándose en este aspecto por las normas de arbitraje adoptadas del CIADI.
En cuanto al laudo arbitral, en ambos casos, se señala que este será definitivo y obligatorio para las partes y no estará sujeto a apelación o enmienda. Todo miembro reconocerá como obligatorio y ejecutable dentro de su territorio el citado laudo como si se tratase de sentencia definitiva de un Tribunal de ese miembro. En este sentido no estará sujeto al reconocimiento que se requiere en el caso de laudos emitidos en el extranjero, para que se asimilen a los laudos nacionales y en consecuencia proceda su ejecución.
3.3. Convenios de carácter bilateral.
Los Convenios Bilaterales sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones tienen una estructura común. (10).
La base de estos Convenios es el Decreto Legislativo Nº 662, que otorga un régimen de estabilidad a la inversión extranjera mediante el reconocimiento de ciertas garantías.
El propósito es el crear las condiciones favorables para las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra parte contratante, para tal efecto establecen la igualdad de derechos y garantías entre los inversionistas nacionales y extranjeros, contemplándose la situación de los denominados riesgos no comerciales.
Con respecto a la solución de la controversias distinguen cuando se trata de solución de controversias entre las Partes Contratantes, es decir los Estados y, la solución de controversias entre una Parte Contratante, que es el Estado receptor de la inversión, y un inversionista extranjero.
a) Solución de controversias entre las Partes Contratantes.
Estas pueden provenir de la interpretación o aplicación del Convenio.
Para solucionar estas controversias, se establece como primer paso la vía diplomática, de no llegarse a un acuerdo procede la vía arbitral.
El arbitraje para estos casos es de carácter ad-hoc, donde cada parte nombre a sus arbitrios y estos a su vez designan al tercero quien será el Presidente del Tribunal, sólo en caso que no exista acuerdo para dichas designaciones se recurre a un tercero, como el Presidente de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, y con menos frecuencia al Secretario General de las Naciones Unidas.
El tribunal determinará su propio procedimiento.
En cuanto a las decisiones del Tribunal son obligatorias para ambas partes.
b) Solución de controversias entre una parte contratante y el inversionista del país de la otra parte contratante.
En este caso se trata de la controversia que surge entre un Estado y el inversionista que proviene del país con quien se celebró el Convenio.
Los convenios establecen ciertas instancias previas a la arbitral como es tratar de llegar a un arreglo amigable, agotar los recursos locales, dentro de un plazo determinado, etc.
Lo que se trata de evitar es el sometimiento a la jurisdicción nacional del Estado receptor, previéndose como una alternativa a elección del inversionista, el sometimiento al arbitraje internacional. En estos casos el arbitraje puede ser institucional, remitiéndose para tal efecto al CIADI.
En otros casos será un tribunal de arbitraje ``ad-hoc'', en este caso el tribunal se constituirá de acuerdo con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Las partes en la controversia pueden acordar por escrito modificar estas reglas. En cuanto a los laudos arbitrales estos serán definitivos y obligatorios para ambas partes en la controversia.
NOTAS
(1) Montoya Alberti, Ulises.- ``Aplicación y alcances del artículo 136 de la Constitución de 1979''. Revista Ius et Praxis. Nº 14. Diciembre de 1989. Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima, 1990. Lima-Perú.
(2) Artículo 139.- ``Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral''.
(3) Artículo 62.- ``La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley''.
(4) Artículo 63.- (Segundo y tercer párrafo). ``En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero''.
``El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley''.
(5) El Título IV de la Constitución de 1993 ``De la Estructura del Estado'', hace referencia a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como a los gobiernos locales y regionales.
(6) Las empresas de derecho privado y de economía mixta, son definidas por la Ley Nº 24948 (Ley de la Actividad Empresarial del Estado).
(7) Aramburú Menchaca, Andrés A.- ``La Constitución de la república y el Derecho Internacional''. Tipografía y offset peruana S.A. Lima, 1977, pág. 20. (Separata de la Revista de la Academia Diplomática del Perú. Nº 18, Julio-Diciembre, 1977).
(8) En algunos casos las Leyes anuales de Endeudamiento Público han definido que se entiende como operación de endeudamiento, como en el caso de la Ley Nº 24394.
(9) Los Convenios MIGA y CIADI han sido aprobados, por las Resoluciones Legislativas Nºs. 25312 y 26210 respectivamente.
(10) Según la Ley Nº 25397, los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones se encuentran dentro de los denominados ``Convenios Internacionales Ejecutivos'' normados por dicho dispositivo en cuanto a lo que se refiere a su aprobación.