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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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martes, 1 de enero de 2008

UN CASO REAL DE PAGO INDEBIDO - Tributos municipales


UN CASO REAL DE PAGO INDEBIDO - Tributos municipalesGABRIEL SABA SABA * PERÚ
SUMARIO: 1. Generalidades.- 2. Antecedentes.- 3. Planteamiento del problema.- 4. Interrogante.- 5. Análisis.
1. Generalidades
El Derecho Tributario como rama del Derecho Público que estudia, regula y norma la relación jurídico tributaria en el país tiene una marcada relación con otras ramas del Derecho como lo son el Derecho Civil, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, entre otras. En efecto, el Derecho Tributario recoge instituciones propias de otras disciplinas jurídicas para regular la relación entre los contribuyentes y el Estado.
Así por ejemplo, el Derecho Tributario recoge instituciones propias del Derecho Civil para regular la relación jurídico tributaria, sea que se imponga un tributo sobre la propiedad, la transferencia de inmuebles, la venta de bienes (todas estas instituciones recogidas y definidas por la doctrina y normatividad Civil) o bien que se establezca instituciones propias del Derecho privado para extinguir obligaciones tributarias o permitir a los contribuyentes solicitar la devolución de pagos que se consideren indebidos.
Nos referimos al PAGO INDEBIDO, institución que estudiaremos a continuación.
Esta institución propia del Derecho Civil ha sido recogida por el Derecho Tributario en el artículo 38º del Código Tributario al permitir a los contribuyentes que hayan efectuado pagos indebidos a solicitar la restitución total del mismo. PAGO INDEBIDO es definido por algunos tratadistas como aquél que se hace por error de considerarse obligado y de creer extinguir con él una deuda. A continuación analizaremos un caso real sobre pago indebido dentro del campo del Derecho Tributario Municipal.
2. Antecedentes
Con la dación de la Ley de Tributación Municipal - Decreto Legislativo Nº 776 publicada el 31 de diciembre de 1993 y que entró en vigencia el 01 de enero de 1994, se dio un gran paso a nivel legislativo en cuanto a la potestad tributaria municipal. El objeto era simplificar la administración de los tributos así como optimizar su recaudación. Para estos efectos se estableció taxativamente cuáles eran los únicos impuestos municipales, señalándose entre ellos al IMPUESTO A LOS JUEGOS.
En efecto el artículo 48º del Decreto Legislativo Nº 776 establece que el Impuesto a los Juegos grava la realización de actividades relacionadas con los juegos, tales como loterías, bingos, y rifas, así como la obtención de premios de juegos de azar. Asimismo, los artículos 49º, 50º y 51º establecen los sujetos pasivos, la base imponible y la tasa o alícuota del Impuesto a los Juegos, señalándose lo siguiente:
a) Sujeto pasivo: la ley ha establecido que es sujeto pasivo del Impuesto a los Juegos la empresa o institución que realiza las actividades gravadas, así como quienes obtengan los premios.
b) Base imponible:
- Para los bingos, rifas, sorteos y similares: el valor nominal de los cartones o boletos de juego.
- Para los juegos pimball: el 3% de una UIT por cada máquina.
- Para tragamonedas: el 7% de una UIT por cada máquina.
- Para lotería: el monto o valor de los premios.
c) Tasa:
- Para bingos, rifas, sorteos y loterías es el 10%.
Como se puede observar la ley ha considerado un mismo sujeto pasivo de la obligación tributaria y distintas bases imponibles y tasas para el caso bingos, rifas, pimball y máquinas tragamonedas respectivamente.
3. Planteamiento del problema
Centremos nuestra atención al Impuesto a los Juegos que grava la explotación de máquinas tragamonedas. En este caso la ley, en base al principio constitucional de legalidad ha cumplido con señalar al sujeto pasivo de la obligación, a la base imponible mas no a la tasa del impuesto. En efecto, la ley no ha señalado la tasa o alícuota que tienen que detraer los contribuyentes de sus bolsillos para entregárselo a la municipalidad.
Dentro de este contexto debemos señalar que es recién en el mes de junio de 1997, es decir tres años y medio después de la entrada en vigencia de Ley de Tributación Municipal que el legislativo promulga la Ley Nº 26812, con el objeto de corregir el vacío legal anotado en el párrafo anterior, esto es el no haber regulado la tasa o alícuota del impuesto a las máquinas tragamonedas. La norma anteriormente detallada establece las bases imponibles correctas y las tasas o alícuotas aplicables para el caso del Impuesto a los Juegos, señalándose que:
a.- La base imponible del impuesto asciende a 1 UIT por cada máquina tragamonedas.
b.- La tasa o alícuota del impuesto es el 7%.
4. Interrogante
Ante esta situación es importante resaltar que la mayoría de los contribuyentes, por no decir todos los operadores de máquinas tragamonedas efectuaron los pagos por concepto del Impuesto a los Juegos que grava la explotación de máquinas tragamonedas dentro de los plazos que establecía la norma ya acotada. Frente a esta situación nace la interrogante que motiva el presente artículo:
Los pagos efectuados por dichos contribuyentes durante la vigencia del Decreto Legislativo Nº 776 y antes de la vigencia de la Ley Nº 26812, ¿son indebidos o no?.
5. Análisis
El artículo 1267º del Código Civil de 1984 ha definido al pago indebido como el que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien lo recibió.
Como podemos observar el Derecho Tributario nacional ha recogido la institución del pago indebido en el artículo 38º del Código Tributario al establecer el derecho de los contribuyentes de solicitar la devolución y/o compensación de los pagos indebidos o en exceso efectuados a la administración tributaria regulándose para el efecto el procedimiento respectivo. Es así como todos los contribuyentes que efectúen pagos indebidos tienen el derecho de iniciar y presentar la solicitud de devolución o compensación respectiva.
Volviendo al caso que nos ocupa. Nos encontramos frente a una disposición legal que no ha establecido la cuantía o tasa del tributo a pagar. ¿Esto es legal?. La respuesta es negativa y se fundamenta en el principio de legalidad de los tributos. En efecto, la Constitución Política del Perú establece los principios orientadores de la tributación señalándose que son limitaciones a la potestad tributaria y medios de defensa de los contribuyentes. Se entiende por el principio de legalidad, también conocido como principio de reserva de Ley, aquél por el cual sólo se puede crear, modificar o suprimir tributos en ejercicio de la potestad tributaria y utilizando el instrumento legal señalado para el titular de dicha potestad, estableciéndose los elementos constitutivos, tales como el hecho imponible, sujetos obligados, tasas y todos los elementos básicos que constituyen la estructura del tributo. Así por ejemplo el Poder Legislativo utilizará la ley formal, el Poder Ejecutivo el Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades y las municipalidades las ordenanzas, respectivamente. Este principio rector de la tributación lo encontramos en el artículo 74º de la Constitución Política del Perú y en la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario.
La doctrina es unánime en señalar que la ley debe señalar todos los aspectos de la hipótesis de incidencia, siendo que a falta de uno de ellos cualquier pago por dicho concepto deviene en indebido.
En este sentido, en la ley se debe señalar el aspecto objetivo o material, el aspecto personal o subjetivo, el aspecto temporal, el aspecto espacial y el aspecto cuantitativo de la hipótesis de incidencia entendida ésta como la descripción hipotética en ley de los hechos que estarán gravados con el impuesto. Así la hipótesis de incidencia tiene cinco aspectos, esto es el aspecto objetivo o material que es la descripción del supuesto de hecho; aspecto personal o subjetivo que es la descripción de los sujetos activos o pasivos del impuesto; aspecto temporal que es la definición del momento en que se verifica el hecho imponible en la realidad; el aspecto espacial que señala las circunstancias y e lugar para la configuración del tributo y el aspecto cuantitativo que establece la tasa o alícuota del tributo. Si faltase alguno de estos elementos como ocurre en el caso materia de análisis no puede hablarse de la verificación de la hipótesis de incidencia y menos aún del nacimiento de la obligación tributaria. Siendo esto así todo pago hecho por cualquier persona por este concepto deviene, reiteramos en indebido. En este mismo sentido se pronuncia el Art. 2º del Código Tributario al establecer que la obligación tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley como generador de dicha obligación; debiéndose entender que el hecho previsto en la ley se ha realizado cuando todos los aspectos de la hipótesis de incidencia establecidos en ella se verifican en la realidad. En el presente caso esto es imposible por cuanto en la ley no se establece uno de los aspectos, reiteramos la alícuota.
En el caso que estamos analizando resulta claro el error incurrido por el legislador al dejar de señalar la tasa o alícuota del Impuesto a las máquinas tragamonedas, estando pues frente a un caso real de pago indebido para quienes por un error de derecho efectuaron la cancelación mensual de dicho impuesto. Desde aquí señalamos que la Municipalidad de Lima Metropolitana se encuentra obligada a devolver y/o compensar, lo indebidamente cancelado por los contribuyentes desde el 01 de enero de 1994 hasta el 30 de mayo de 1997, por concepto del impuesto a los juegos que grava la explotación de máquinas tragamonedas.
* Abogado, Especialista en tributación. Profesor de la Universidad de Lima.