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sábado, 29 de diciembre de 2007

CONTRATOS DE EMPRESA (*)

CONTRATOS DE EMPRESA (*) JOSÉ LEYVA SAAVEDRA * - PERÚ (Lima)
"Quando il remo penetra nell' acqua sembra piegarsi. E un effetto ottico. Quando i contratti d'impresa vieni receptini del nostro ordinamento esso si piega, si altera, devia. Non è un effetto ottico".
SUMARIO: 1. Nota introductoria.- 2. Denominación de estos contratos.- 3. Caracteres de los contratos de empresa.- 4.- ¿Deben conformar un nuevo Código de comercio?.- 5. Breve referencia a tres contratos de empresas: 5.1 Leasing. 5.2 Factoring. 5.3 Securitización.- 6. Nota conclusiva.
1. NOTA INTRODUCTORIA
Son muy pocas las actividades que en el mundo actual, caracterizado, ente otras cosas, por la globalización de la economía mundial y por la existencia de bloques comerciales, pueden desarrollarse sin una organización empresarial. Esta realidad ha contribuido a que la empresa se haya constituido como el nuevo eje o centro del derecho mercantil y verdadera transmisora de las instituciones comerciales hacia el derecho civil o, mejor todavía, hacia el derecho privado patrimonial. La empresa es, además, el principal motor de la tan pregonada como difundida unificación de las obligaciones y contratos(1).
El comerciante, aquél reconocido propulsor de la actividad negocial de entonces, en la actualidad ha cedido su lugar, su cetro, es decir, ha dejado de ser el centro del derecho comercial. La dinámica actividad mercantil de nuestros días exige la presencia de una organización y ella no es otra que la empresa, la que ha ganado en buena lid el galardón mantenido durante muchas décadas por el comerciante.
La predisposición de bienes y servicios para el mercado no es, en la realidad práctica, fruto de una actividad accidental o improvisada, sino, por el contrario, objeto de una actividad especializada y profesional, la cual se explica a través de organismos económicos predispuestos. Estos organismos económicos, que se proponen la satisfacción de las exigencias del mercado, asumen en la terminología económica el nombre de empresas(2). Con la finalidad de desarrollar su actividad, las empresas habitualmente van estipulando un sin número de actos y con ellos muchos negocios jurídicos, que por su presencia toman una coloratura denominativa: "contratos de empresa". A ésta familia, aunque en especial a los que vienen inundando nuestro mercado financiero hoy en día, están dedicados los siguientes cenni.
2. DENOMINACIÓN DE ESTOS CONTRATOS
Para hacer referencia a estas noveles instituciones contractuales, de singular importancia y presencia en el tráfico jurídico internacional actual, los autores han utilizado y aún hoy utilizan denominaciones cercanas a sus gustos o preferencias, de las cuales, por su ordinariedad, podemos citar las siguientes: contratos bancarios(3), contratos bancarios modernos(4), contratos comerciales(5), contratos de financiamiento(6), contratos modernos(7), nuevos contratos(8), contratos de consumo(9) y contratos de empresa(10).
Un ligero análisis de las anotadas denominaciones nos conduce a decir, en primer lugar, que los calificativos de "contratos bancarios"(11) y "contratos bancarios modernos" no son los más felices, pues, como bien sabemos, el leasing, el factoring, el underwriting, el franchising, el sponsoring, por citar algunos, son contratos que nacen en el sistema parabancario, es decir, fuera del ámbito bancario. Es más, sus rasgos de dinamicidad, flexibilidad y adaptabilidad, característicos en cada uno de ellos, han contribuido desde siempre a que sean las empresas especializadas, verbi gratia empresas de leasing o factoring, las que mejores servicios brinden en el mercado a las empresas usuarias.
Hablar de "contratos comerciales" en la actualidad es estar un tanto in ritardo. Esta terminología, de cierta importancia bajo el imperio de los Códigos decimonónicos, pues reproducía una larga y añeja distinción entre materia civil y materia comercial, acto civil y acto de comercio, ha sido abandonada en el tiempo, especialmente en aquél inmediato o sucesivo a la entrada en vigencia del Código de las obligaciones suizo de 1911, del Código civil italiano de 1942, del Código civil peruano de 1984, del Código civil paraguayo de 1987 y del Código civil de Québec de 1994.
La denominación "contratos de financiamiento" no contribuye mucho a nuestro propósito, ya que ella viene circunscripta a una determinada especie de contratos, como son el leasing, el factoring, el forfaiting, el underwriting, el reporto, el sponsoring y la securitization, por citar algunos más conocidos. Estos negocios, de reconocida utilidad para el desarrollo de la actividad empresarial en nuestros días, aun cuando descuidados o poco conocidos en el Perú, presentan un punto de encuentro o contacto: el financiamiento de la empresa. En efecto, si con tal denominación bien se pretende calificar la especie, mal se hace con el género.
Respecto a las calificaciones de "contratos modernos" y "nuevos contratos", pensamos que ellas bien pueden expresar lo que se quiere significar con la propuesta, esto es, negocios creados en estas últimas décadas para responder a las nuevas necesidades del intercambio comercial. Empero, algunos autores pronto dirán que tal modernidad o novedad no es del todo cierta, toda vez que ellos tienen ya más de medio siglo de existencia. No les falta razón; sin embargo, es bueno subrayar que el calificativo de nuevos o modernos es utilizado aquí tout court para diferenciarlos de aquellos otros contratos que nos vienen desde los albores del derecho romano, y que están contenidos fundamentalmente en los Códigos civiles o comerciales, a saber: permuta, compraventa, arrendamiento, depósito, mutuo, comodato, donación, mandato, seguros, etc.
Hemos dejado para el final la denominación de "contratos de consumo" y "contratos de empresa" por la importancia actual del tema. Según BUONOCORE, ambos términos representan, no sólo desde el punto de vista lexicológico, el epílogo de una vicisitud que poco a poco se ha venido desanudando en el curso de los años siguiendo el ritmo de la evolución, rectius con las mutaciones, de nuestra sociedad y de nuestra economía(12). El término "consumidor", vale recordar, ha hecho su ingreso al léxico jurídico, no obstante las observaciones formuladas por un autorizado sector de la doctrina(13), por mérito propio de algunos distinguidos juristas, secundados por una copiosa legislación comunitaria.
En la expresión "consumidor", enseña ALPA, pueden advertirse dos acepciones, las que devienen diversas no tanto por los contenidos cuanto por la amplitud que es propia de cada una de ellas: una restrictiva, que hace referencia a todo aquél que consume bienes y servicios para su sobrevivencia, como es el caso de los alimentos; otra extensiva, que hace referencia a todos sujeto que consume bienes o servicios para satisfacer cualquier necesidad. En la primera acepción, que considera al consumidor bajo el perfil exclusivamente individual, ingresan solamente las relaciones económicas, sociales y jurídicas relativas a la adquisición de bienes para la alimentación; mientras que en la segunda, que puede ser utilizado en lugar de "hombre" o "persona", considerado en el momento del consumo, siendo por esto también el consumidor considerado como usuario de servicios sociales, ingresan todas las posibles relaciones relativas a todas las posibles necesidades, esenciales, complementarias, fútiles, santuarias(14).
Para concluir este breve excursus, corresponde referirnos a la locución "contratos de empresa". En principio, ¿qué es un contrato de empresa? En opinión de BUONOCORE, contrato de empresa es cada contrato estipulado por el empresario en el ejercicio de su actividad. Contrato de empresa, agrega el citado autor, es también aquel con el cual el empresario propone al público la adquisición de sus productos(15)
En términos generales, podemos decir que por "contrato de empresa" se entiende aquel negocio jurídico de contenido patrimonial celebrado entre empresas, o una de ellas con los particulares(16). En estos contratos ambas partes contractuales son empresas o, cuando menos, una de ellas lo es. De lo dicho resulta que es suficiente que una de las partes sea una empresa para configurar un contrato de empresa. Estos contratos, ordinariamente, son utilizados como instrumentos para exteriorizar y desarrollar la actividad económica empresarial.
De retorno a la citada denominación, de pronto debemos señalar que ésta ha llegado para sustituir, en el lenguaje ordinario, a la de "contratos comerciales", de rancia raigambre histórica, y ha representado una cabal, sino correcta, adecuación denominativa a las mutaciones legislativas. Ella grafica, con la claridad y sencillez debida, el pasaje del acto de comercio a la actividad de la empresa.
3. CARACTERES DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA
La caracterización de todo negocio jurídico(17), en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad) y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica.
En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos de empresa lo haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del mercado financiero o del tráfico económico nacional e internacional.
3.1. CARACTERES ESTRUCTURALES
A. Atípicos
Con excepción del leasing, el joint venture, el fideicomiso, que son típicos, el resto de los contratos de empresa son atípicos, es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún recepcionen legislativa mediante una disciplina particular. En el caso, por ejemplo, del contrato de factoring, de underwrting, de franchising, de reporto, de engineering, de sponsoring, de securitization, etc.
El actual Código Civil, vale subrayar, siguiendo la terminología tradicional acogida en los Códigos Civiles de Francia (art. 1107) y de Argentina (art. 1143), habla de contratos nominados e innominados antes que de contratos típicos y atípicos, como prístinamente lo hace el Código Civil italiano de 1942 (art. 1322) y, a su turno, la más autorizada doctrina(18).
En nuestra opinión, la terminología adoptada por el Código Civil de 1984 no es correcta; por lo tanto, debe ser sustituida, toda vez que más apropiado es llamar "contrato nominado" al que tiene un nomen iuris conocido para ser identificado, "contrato típico" al que tiene individualidad propia y normativa especial, y "contrato atípico" al que no obstante tener identificación propia no tiene disciplina particular. En suma, tanto los contratos típicos como los atípicos son, por regla general, también contratos nominados(19).
b. Consensuales
El derecho moderno, a diferencia del derecho romano, germano e inglés, que se caracterizaban por un riguroso formalismo(20), se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista, según el "los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes". Ahora, en consecuencia, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato (21). Es más, hoy en día la forma se considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento. La forma, escribe GHESTIN, "requise attire l'attention sur l'importance de l'engagement pris et, par la réflexion qu'elle détermine, prévient les vises du consentement ou le déséquilibre lésionnaire des prestations"(22).
Los contratos de empresa no escapan a esta práctica; aun cuando debemos reconocer que habitualmente ellos vienen muy documentados; pero aquí, entre otras razones, la forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.
c. Principales
Estos contratos al igual que los contemplados en la Sección Segunda del Libro VII del Código Civil de 1984, son principales porque cumplen per se fines contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros contratos(23). En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro. Habitual es ver a algunos de estos contratos que para su ejecución necesitan de la celebración de otros contratos principales, como en el leasing, por ejemplo. Sin embargo, es bueno decir que aquí, los contratos de compraventa, de seguro de suministro, si fuera el caso, y el de transporte, principales en sus respectivas sedes, son accesorios; principal es solamente el de leasing.
d. Onerosos
Los contratos de empresa son onerosos porque en ellos "cada parte no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir". Además, su onerosidad, desde el punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o del equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva(24).
e. Conmutativos
Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración de los contratos; es decir, cada una de las partes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para ella el contrato(25). Esto, pues, aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata apreciación, con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del contrato.
f. De duración
La mayoría de los contratos de empresa son di durata, es decir, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante el lapso prolongado. En dilatar o prolongar la ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para que estos contratos produzcan el efecto querido por las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades que los indujo a contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u obtener con estos negocios, está en función a la duración de la relación obligacional. La duración, en efecto, no resulta tolerada por las partes, sino querida por ellas(26).
g. De prestaciones recíprocas
Estos contratos, que según unos serían una suerte de reencarnación de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una contraprestación. Entre éstas se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la ejecución de su propia prestación, sin que sea habida o ejecutada la prestación de la otra. La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La reciprocidad de las prestaciones aquí es la función económica esencial del contrato(27).
h. A cláusulas generales
Muchos de los autores estiman que los contratos de empresa, por ser tales, son necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen(28). En éstos el destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; solo le resta aceptarla o rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición del contenido del contrato por una de las partes a la otra.
Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de empresa se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales(29), las que abarcan solamente determinadas partes del contrato, dejando a las partes en libertad de negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato(30).
No debemos olvidar que el contrato de adhesión hace referencia a una realidad indivisible; en tanto que con el concepto de cláusulas generales se hace referencia a una realidad divisible(31). Así, pensamos, lo ha entendido el legislador peruano; de allí la presencia en el Código Civil de los artículos 1390°, que define al contrato por adhesión, y el 1392°, que lo hace con las cláusulas generales.
3.2 CARACTERES FUNCIONALES
a. De cambio
Los contratos de cambio, por la función económica y social que desempeñan, son de reconocida importancia en el tráfico contractual moderno, pues ellos tienden, como objetivo primario, a favorecer la circulación de la riqueza, la que se logra con sacrificio económico de ambas partes (a título oneroso), o solamente de una de las partes (a título gratuito).
Desde el punto de vista de la estructura y del fin, recuerda MESSINEO, el mayor número de contratos ingresan en el esquema de los de cambio. En éstos, subraya el citado maestro, cada parte persigue un propio y exclusivo interés que, en efecto, es diverso y, a la vez, antitético de aquel otro(32).
b. De financiación
Un significativo número de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y desarrollados para responder a las nuevas exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, tenían que afrontar de inmediato nuevos retos de inversión, lo que hacía necesario, entonces, buscar formas de financiamiento alternativas a los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crédito".
Como bien sabemos, en sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas a ella, como obligacionistas o entidades bancarias o financieras. Según esto, la empresa puede recurrir para cubrir sus necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciación), a recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o empresas (préstamos, créditos, etc.).
Lo anotado no lleva a decir que por medio de estos contratos, una empresa -sea ésta bancaria, financiera, de leasing o de factoring- financia la actividad de otra empresa dedicada bien a la producción de bienes o a la prestación de servicios.
c. De colaboración o cooperación
En sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa son también de colaboración empresarial; para ejemplos baste el leasing y la securitization, que para su celebración y ejecución convergen empresas distintas a las que son parte en la relación contractual. En sentido estricto, sin embargo, debemos darle el crédito a determinados contratos, a saber, agencia, distribución, concesión, franchising, etc. En este último, por ejemplo, uno de los elementos que lo caracteriza es la estrecha colaboración que se da entre las partes, de donde el franquiciado no sólo debe usar la marca y las insignias del franquiciante, sino también seguir sus instrucciones o recomendaciones para el buen ejercicio de la empresa(33).
4. ¿DEBEN CONFORMAR UN NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO?
Como hemos adelantado (supra, 3.1.a), la mayoría de los contratos de empresa son nominados, es decir, tienen un nomen iuris conocido, y atípicos, pues carecen de una regulación jurídica propia, aunque vengan mencionados en algunas leyes dispersas. Esta situación ha motivado que en doctrina se hayan propuesto tres soluciones: la primera, considera que cada contrato debería tener una regulación propia, como el arrendamiento financiero, por ejemplo; la segunda, estima que estos contratos deberían regularse en un nuevo Código de comercio; y la tercera señala que tales contratos deberían dejar su regulación a los usos y costumbres del mercado.
De la mano con la tendencia del Derecho comparado, que va camino a la desregulación o descodificación(34), pensamos que los contratos de empresa sí deberían ser regulados, pero no mediante leyes reglamentaristas y rígidas, como ha sido la política legislativa de entonces, sino a través de Leyes Marco, ya que éstas tienen como característica contener solamente disposiciones generales, es decir, normas básicas que garantizan la libre contratación. No debemos olvidar que la Constitución de 1993, en su art. 62°, garantiza el predominio de la voluntad de las partes contractuales.
En suma, pensar en un nuevo Código de comercio, como lo propone el Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de la República, Dr. MUÑIZ, para acoger estas instituciones contractuales y otras que ya han alcanzado vida propia, es estar en off side. Además, el dinamismo de la actividad empresarial haría que el mismo día de promulgación del nuevo Código de comercio, éste ya esté desfasado.
5. BREVE REFERENCIA A TRES CONTRATOS DE EMPRESA
Sin ánimo de suficiencia, debemos aquí dar algunas ligeras pinceladas, a manea de impresionista, a tres importantes contratos de la cada vez más numerosa familia de la empresa, a saber: leasing, factoring y securitización. El primero y el segundo, vale recordar, tienen en su haber su respectiva Convención Internacional, elaborada por el Unidroit y aprobada en Ottawa el 28 de mayo de 1988(35).
5.1 LEASING
Como hemos indicado en otro lugar(36), el leasing es una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando en las costumbres del sector empresarial, particularmente en relación a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente ante y sobre todo como una nueva modalidad contractual o técnica de financiamiento de la empresa. A pesar de ello, algunos autores consideran que el concepto del leasing no es nuevo. Lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento y sofistificación que han acompañado al mismo, concluyen(37).
Apartándose de aquellos que creen encontrar antecedentes del leasing en épocas remotas GIOVANOLI considera que la primera aplicación del léase con fines financieros recién se llevó a cabo en 1936, fecha en la que la cadena de supermercados de California celebró un contrato de Sale and lease back con una empresa bancaria. Por entonces, igualmente, en Ohío una empresa almacenara vendió el inmueble en el cual operaba a una empresa bancaria, que intervino a título de trustee, es decir, por cuenta de unos inversionistas privados. A continuación, el trustee entregó el inmueble en léase a la empresa usuaria, que fue la vendedora, por un plazo de 99 años acompañada de una opción de compra. Este técnica, inspirada en los procedimientos de financiación de bienes ferroviarios, practicada desde 1880 con el nombre de "equipment trust agreements" o "philadelphia plan", alcanzó pronto gran auge en el Estado de Ohío, como consecuencia de las elevadas tasas de impuestos para la constitución de hipotecas(38).
En nuestra opinión, el punto de partida del leasing, tal como se estudia y practica en la actualidad, es decir, como un contrato de financiamiento de la empresa, es el año de 1952, fecha en la cual Dyas Power BOOTHE Jr. fundara en San Francisco la United States Leasing Corporation con un capital de US$ 20.000(39).
a. Etimología y denominación
El término anglosajón leasing deriva del verbo inglés to léase, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo léase, traducido como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.(40). Sin embargo, en el ámbito económico el vocablo leasing se utiliza no para indicar en sí un contrato de arrendamiento, sino para enunciar un típico instrumento de financiación, es decir, un contrato que a pesar de sustentarse en el arrendamiento, no se agota en él(41).
La palabra leasing fue adoptada por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos, que ante el inconveniente de claridad y precisión para intentar el estudio de su essentia, han preferido adoptar una denominación propia, aun cuando no apropiada. En esta línea, la Ley francesa 66/645, del 02 de julio de 1966, utiliza la denominación de Créditbail; la Ley belga 55, del 10 de noviembre de 1967, acoge la de location financement; la Ley italiana 918, del 30 de agosto de 1968, introduce la de locazione finanziaria. El Code Civil de Québec, vigente desde el 1° de enero de 1994, se inclina por la denominación francesa, es decir, por la credit-bail(42).
Siguiendo este temperamento, los autores españoles también han propuesto varias denominaciones, siendo en su mayoría traducciones literales del término leasing, a saber, préstamo arriendo, crédito arrendamiento, locación venta, etc. La que ha sido aceptada por la mayoría, no obstante, es la de arrendamiento financiero, que fue propuesta por la empresa española Informática en 1969. Esta la observamos en los Reales decretos 15/77, del 25 de febrero de 1977, y 1.669/80, del 31 de julio de 1980. Igualmente, en la Ley General del Presupuesto del Estado de 1988 y la Ley de Disciplina e Intervención en las Entidades de Crédito de 1988.
Los países de esta parte de América no son indiferentes a esta diversidad denominada. Brasil, por ejemplo, se refiere a las operaciones de leasing bajo la denominación de arrendamiento mercantil; Argentina lo hace con la de locación financiera o locación de bienes de capital; Uruguay mediante Ley 16072, del 9 de octubre de 1989, adopta la denominación de crédito de uso(43).
En el Perú, el Código Civil de 1984, apoyado en la tendencia iniciada por el Decreto Ley N° 22738 del 23 de octubre de 1979, seguida por el Decreto Legislativo N° 212 del 12 de junio de 1981 y mantenida por el Decreto Legislativo N° 299 del 29 de julio de 1984, se refiere al leasing con la expresión arrendamiento financiero. Las disposiciones complementarias y conexas no se apartan de la citada terminología, como es el caso, por ejemplo, de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo N° 770 de octubre de 1993(44).
La denominación arrendamiento financiero, a pesar de tener la ventaja de estar acuñada en el tráfico mercantil y destacar la función de esta institución negocial, va camino a la relegación, entre otras razones porque subraya el aspecto arrendaticio, que ni es esencial ni traduce jurídicamente la realidad del uso que se cede, y porque omite toda referencia o deja en la penumbra a un elemento que conforma la essentia del contrato, esto es, a la cláusula de opción de compra, pactada con antelación a un precio equivalente al valor residual de la operación, la cual podrá o no ser ejercitada por la empresa usuaria en su momento.
Abundando en el tema, es oportuno decir que la enunciada denominación es inexacta e incompleta, antes que apropiada, traducción del término inglés leasing. Según esto, pues, mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo contractual, es decir, en tanto no se devele su raison d'être o su naturaleza, es más aconsejable que la legislación nacional eche mano a la palabra leasing, no sólo porque la traducción al español sea complicada, ya que la equivalencia es en rigor dudosa, sino también por ser la más utilizada en el tráfico jurídico internacional. Abona esta costumbre el carácter sintético y gráfico del término(45).
b. Definición
El Decreto Legislativo N° 299, de julio de 1984, en su artículo 1°, indica que "se considera arrendamiento financiero al contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado".
La Ley española del 29 de julio de 1988, sobre "Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito", en el apartado 1° de la Disposición adicional séptima dispone que "tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tenga por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el apartado 2 de esta disposición. Los bienes objeto de la cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero tendrá necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario".
La Convención del Unidroit sobre el Leasing Internacional estima que "The financial leasing transaction referred to in the previous paragraph is a transaction which includes the following characteristics:
a) the lesse specifies the equipment and selects the supplier without relying primarily on the skill an judgment of the lessor;
b) the equipment is acquired by the lessor in connection with a leasing agreement which, to the knowledge of the supplier, either has been made or is to be made between the lessor and the lessee; and
c) the rentals payable under the leasing agreement are calculated se as to take into account in particular the amortization of the whole or a substantial part of the cost of the equipment" (Artículo 1.2).
Sin pretender individualizar la totalidad de los rasgos típicos de este contrato, creemos que el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien(46).
La enunciada definición pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos caracterizantes o tipificantes del contrato de leasing, a saber: en primer lugar, individualiza los sujetos de la operación, de un lado, en una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, y, de otro, en una empresa usuaria, dedicada a la actividad industrial o comercial; en segundo lugar, individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien, sino en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo de su propio proceso productivo, los cuales tienen como matiz una natural obsolescencia y una consecuente pérdida de su intrínseco valor comercial al final del plazo contractual inicial.
5.2 FACTORING
El contrato de factoring, tal y como aparece configurado en la realidad empresarial y financiera, tiene una importante presencia en el tráfico económico de nuestros días. Su origen económico hay que situarlo en la práctica del aplazamiento de pago de las mercancías, es decir, en el crédito concedido a los compradores.
Con el objetivo de evitar los riesgos de falta de pago de los créditos otorgados y, a la vez, facilitar el aplazamiento de los mismos, los prácticos de entonces moldean el factoring, dentro del tipo de operaciones de financiación de bajo o asset-bassed, al decir de algunos. En esta línea, se puede considerar al comission agent inglés del siglo XV como el precedente histórico más importante del factoring, aun cuando haya autores que sitúan los antecedentes históricos de esta figura en Babilonia(47).
El commission agent era un comerciante que adquiría y vendía mercancías en nombre propio, pero por cuenta ajena, desempeñando la función de un comisionista, en el más amplio sentido de la palabra. Este comisionista, llamado también factor, poco a poco adquiere un lugar importante en el tráfico económico con las colonias, lo que le permite desarrollar otras funciones, constituyéndose, pues, en un verdadero local representative del comerciante nacional. Aparecen como funciones propias de él, la información comercial, la relación con la clientela, la garantía de la solvencia de los compradores y la concesión de anticipos sobre las mercancías vendidas.
A finales del siglo XIX, una serie de cambios en el sistema económico norteamericano repercuten negativamente en la actividad tradicional de los factores, haciéndola poco menos que superflua. Ante esta situación, la supervivencia de los factores estaba condicionada a una evolución de los servicios que prestaban, pasando, en consecuencia, de ser trade factor a finance factor. Este paso dado, sin embargo, no fue suficiente para salir adelante, pues por razones igualmente coyunturales su actividad tuvo que limitarse al sector textil.
En esta década, la oferta financiera de los factores quedó restringida, en lo fundamental, por dos motivos: primero, porque desaparece legislativamente la posibilidad del lien en la financiación cuando no hay posesión de mercancías o documentos que las representen en el tráfico; segundo, porque la asunción del riesgo del buen fin de una operación fue considerada como una forma de seguro y, en efecto, no podía ser ejercitado por los factores. Años después, superados parcialmente estos obstáculos con la promulgación de la Factor's Act del Estado de New York en 1911 y con la reforma de 1931, los factores reinician sus operaciones mediante la cesión de los créditos de sus clientes, compitiendo, en esta época de restricción crediticia, con otras formas de financiación, en especial con la Accounts receivable financing.
En los años siguientes a la segunda guerra mundial, el factoring inicia su renacimiento, favorecido por la nueva regulación uniforme contenida en el Uniform Commercial Code, que generaliza en favor de los factores un privilegio o lien, lo cual supone una mayor tutela de los créditos de los que es titular. Este renacimiento se completó con su expansión a Europa, llevada a cabo por los bancos americanos a través de la creación de filiales unidas a las distintas cadenas internacionales de factoring. En la actualidad, esta institución contractual presenta un importante desarrollo en Europa como consecuencia de las necesidades financieras de la empresa y la restricción del crédito, así como el proceso de generalización e invasión de sectores que han desarrollado las propias empresas de factoring, bien por efecto de su propio desarrollo o bien por efecto de la crisis estructural de los sectores tradicionales en que actuaban los factores(48)
En el Perú no se tiene una regulación expresa para el factoring. A pesar de ello, en el inciso c) del artículo 246° de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo N° 770, se prevé las facultades de los bancos de descontar y otorgar adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros documentos probatorios del crédito otorgado. De igual modo, el artículo 401° de la citada Ley, inciso g), autoriza a las empresas financieras a adquirir y negociar certificado de depósito emitidos por financieras y bancos, warrants, letras de cambio y facturas provenientes de transacciones comerciales; y en el inciso q) autoriza a éstas a celebrar acuerdos de participación y de venta de cartera. Estas facultades, como puede verse, guardan estrecha relación con el mecanismo necesario para realizar operaciones de factoring.
a. Etimología y denominación
El término factoring, que proviene del vocablo inglés "factors", tiene sus orígenes latinos en el verbo "facere", que significa hacer; en consecuencia, "factor" es el que hace(49).
La palabra factoring, puesta en boga por economistas norteamericanos, ha ingresado al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad que ocasiona el encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta operación financiera. A pesar de lo dicho, algunos autores han propuesto algunos nombres para sustituir al de factoring, a saber, factoraje(50), facturación(51), affacturage(52), gestión de créditos(53), etc.
El recordado comercialista argentino ZAVALA RODRIGUEZ estimaba que sería más apropiado hablar de contrato de financiamiento de ventas, adquisición de carteras o descuento de ventas; aunque, finalmente, se queda con el nombre de factoring, siguiendo el temperamento de la mayoría de la doctrina(54).
Por nuestra parte, siguiendo la recomendación de la más autorizada doctrina(55), preferimos utilizar el nomen iuris de origen, es decir, factoring, toda vez que no encontramos todavía un término en español análogo cuyo significado comprenda toda la gama de posibilidades y servicios que brinda este importante contrato de financiación a la empresa actual.
b. Definición
Según GARCIA CRUCES, el factoring es aquel contrato por el cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de los mismos en favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses), en favor de su factor(56).
La Convención del Unidroit sobre el Factoring Internacional, en su art. 2.1, señala: "Forthe purposes of this Convention, "factoring contrat' means a contrat concluded between one party (the supplier) and another party (the factor) pursuant to which:
a) the supplier may or will assign to the factor receivables arising from contracts of sale of goods mde between the supplier and its customers (debtors) other than those for the sale of goods bought primarily for their personal, family or household use:
b) the factor is to perform at least two of the following functions:
- finance for the supplier, including loans and advance payments;
- maitenance of accounts (ledgering) relating to the receivables;
- collection of receivables;
- protection again default in payment by debtors;
c) notice of the assignment of the receivables is to be given to debtors".
De las citadas definiciones podemos advertir los siguientes rasgos característicos del factoring. Es un contrato entre empresas. Se realiza mediante la cesión de créditos que una empresa tiene frente a sus clientes. El factor realiza, a cambio de una contraprestación, los siguientes servicios en favor de la cedente: financia a la empresa cedente; contabiliza los créditos; cobra los créditos y asume el riesgo de la insolvencia de los deudores cedidos(57).
5.3 SECURITIZATION
La securitización de activos es uno de los negocios de financiamiento más complejos utilizados en la actualidad. Nació en los Estados Unidos de Norteamérica en la década de los setenta. Por aquel entonces, la presencia de un considerable volumen de títulos hipotecarios permitió la aparición y pronto desarrollo de un mercado secundario para tales valores. Así, en 1968 se creó la Gobernment National Mortgage Association (GNMA) y la Federal House Loan Mortgage Corporation (FHLMC), instituciones éstas destinadas a organizar transacciones, para lo cual empaquetaban primero las hipotecas garantizadas por la Federal Housing Administration (FHA) y por la Veterans Administration (VA), vendiendo luego sus participaciones directamente a los inversionistas.
El éxito alcanzado con los títulos hipotecarios propició, entre las instituciones financieras y las corporaciones públicas y privadas norteamericanas, el desarrollo de la securitization de otro tipo de activos, operándose, en efecto, la securitization de activos con cronogramas de pagos y flujos de caja predecibles. Estos últimos se ofrecieron al mercado de capitales como títulos respaldados por activos de bajo riesgo, a saber, préstamos bancarios, contratos de arrendamientos, de leasing, cuentas por cobrar derivadas de contratos de exportación, tarjetas de crédito, pólizas de seguros, facturas comerciales, entre otros activos(58).
La securitization de activos se ha convertido pronto en el gran negocio de financiamiento de la moderna empresa. Sólo en los Estados Unidos de América, entre los años 1985 y 1994, se han colocado en el mercado de capitales aproximadamente U.S.$ 340,780 millones en valores respaldados por activos ilíquidos. En estos últimos años, las operaciones de securitization se han extendido por Europa. Entre los factores que han propiciado el desarrollo de esta novedosa técnica destacan el incremento generalizado de los costes de financiación a causa de la fuerte regulación de las entidades de crédito, la convergencia de diferentes mercados de capitales en un mercado único (diferentes segmentos de la economía compiten ahora por el mismo capital) y el desarrollo tecnológico experimentado en el área de la informática (permitiendo la administración de enormes paquetes de activos financieros)(59).
La structured de la securitization varía en función de la legislación aplicable en cada país, habitualmente esto ocurre en el ámbito mercantil, concursal, tributario y contable. Con ánimo de graficar un programa básico de securitization, podría decirse que una empresa (originadora) necesitada de financiación transmite, por lo general a través de un contrato de compraventa, un paquete de activos financieros o derechos de crédito a una empresa (emisora) constituida por terceros con el objeto de emitir valores para su venta a inversores en el mercado de capitales. El precio pagado por la emisora por la compra de los activos permitirá a la vendedora financiar su actividad empresarial. El efectivo resultante de dichos activos permitirá a la empresa emisora cumplir sus obligaciones derivadas de la emisión de los valores frente a los inversores.
El desarrollo de la securitization en los países de esta parte de América tuvo sus inicios en la década de los ochenta. Hoy en día, varias empresas emiten papeles de deuda con respaldo de activos, los cuales vienen siendo colocados en los mercados de capitales tanto nacionales como internacionales. México es el país que más ha utilizado este tipo de operaciones; sus exitosas colocaciones de valores securitizados han sido efectuadas por las empresas Telmex, Pemex y, hace poco, por Aeroméxico, que colocó US$ 50 millones en forma privada haciendo uso de la norma 144A, adoptada en 1989 por la Securities Exchange Commision (SEC), equivalente a nuestra Comisión nacional supervisora de empresas y valores (CONASEV), que establece una excepción, no exclusiva, de los requisitos de registro para la reventa de ciertos valores a compradores institucionales calificados o QIBs (Qualifed Institutional Buyers)(60).
a. Etimología y denominación
El término securitization, que deriva de la palabra inglesa securities, ha sido traducido al español como "securitización", "titularización" y al francés como "titriation". Algunos autores, no conformes con la traducción española, prefieren utilizar otras denominaciones, como bursatilización, titulización, etc. Por nuestra parte, creemos que se debe utilizar la denominación inglesa; pero, si se desea contar con una propia en español, bien puede ser la traducción literal, esto es, securitización.
b. Definición
Según ADELL, con el término securitization se hace referencia a un método de financiación consistente en la agrupación de ciertos activos financieros de la entidad necesitada de financiación y la subsiguiente venta de valores (acciones, bonos, pagarés, etc.) para financiar dichos activos(61).
En opinión de FIGUEROA, la securitización es un instrumento legal que permite a una empresa transferir parcial o totalmente sus activos, para transformarlos en títulos mobiliarios que serán colocados a terceros en el mercado nacional o internacional. La transferencia de propiedad de activos, agrega el citado autor, se concreta a través de la cesión de derechos, el endoso u otra que corresponda al activo de los títulos que representan las cuentas por cobrar(62).
6. NOTA CONCLUSIVA
Como clôture de este trend expositivo debemos señalar que, en nuestro país, muchos "contratos de empresa" todavía no alcanzan el desarrollo logrado en países vecinos como Brasil, Argentina y Chile. Pensamos, por ejemplo, en el leasing, en el factoring, en el franchising, en el spponsoring, etc. De allí que el Perú sea visto por los inversionistas extranjeros como un gran mercado para operar con estos institutos contractuales.
Igualmente, debemos decir que la denominación "contratos de empresa", adoptada por el Colegio de Abogados de Lima, a propuesta nuestra, para una de las Comisiones Consultivas, va cada vez más afianzándose en la doctrina comparada, especialmente en Italia, Francia y Alemania. Ojalá, también, en nuestro país se siga ese ejemplo.___________________________________
(*) Esta ponencia ha sido elaborada sobre la base de la Sección primera de mi próximo libro Contratos de empresa. t.1, que conforma la colección Derecho privado actual, vol. II, y viene dedicada a los profesores y estudiantes, en especial a los cultivadores de esta dinámica rama del saber, participantes en la IV Convención Nacional Académica de Derecho, celebrada en Trujillo, del 30 de octubre al 4 de noviembre de 1995.
(1) Vid. MOSSET ITURRASPE, Contratos de colaboración empresarial, en Revista de derecho privado y comunitario, Santa Fe, 1994, núm. 3, p. 20 y ss.
(2) FERRI, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1983, p. 36.
3) BONFANTI, Contratos bancarios, Buenos Aires, 1993; GARCIA CRUCES, Contratación bancaria, Madrid 1992; RODRIGUEZ AZUERO, Contratos bancarios, Bogotá, 1979.
(4) BONEO - BARREIRA, Contratos bancarios modernos, Buenos Aires, 1984; RODRIGUEZ, Los contratos bancarios modernos, Lima 1995.
5) COGORNO, Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Buenos Aires, 1979; FARINA, Contratos comerciales, Buenos Aires, 1993; AULETTA-SALANITRO, Diritto commerciale, Milano, 1993, p. 200; ARRUBLA, Contratos mercantiles, Bogotá, 1992; GHERSI, Los contratos civiles y comerciales, Buenos Aires, 1990, p. 499 y ss; DIAZ BRAVO, Contratos mercantiles, México, 1983; HUDSKOPF, Los nuevos contratos mercantiles en el proceso de unificación, Lima, 1993.
6) CLARIZIA, I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, Torino, 1989; MUÑOZ, Contratos y negocios jurídicos financieros, Buenos Aires, 1991.
(7) ARIAS SCHREIBER, Los contratos modernos, Lima, 1994.
(8) DE NOVA, Nuovi contatti, Torino, 1990; Idem., I nuovi contratti, en Rivista di diritto civile, Padova, 1990, núm. 4 p-497 y ss; BUSSANICENDON, I nuovi contratti, Milano, 1994.
(9) La directiva de la Comunidad Económica Europea núm. 13/93, del 5 de abril de 1993, que contiene disposiciones sobre las cláusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, ha hecho pensar a algunos autores en la posibilidad de configurar una categoría de "contratos de consumo", Vid. ALPA, I contatti dei consumatori, en Documenti giustizia, Roma, 1993, núm. 6, p. 1049 y ss.; DI SABATO, Contratti dei consumatori, contratti d'impresa, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1995, núm. 2, p. 657 y ss; BUONOCORE, Contratti del consumatori e contratti d'impresa, en Rivista di diritto civile, Padova, 1995, num. 1, p. 1 y ss; SCALFI, La direttiva del consigli CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, en Responsabilità civile e providenza, Milano, 1993, núm. 3, p. 435 y ss.
(10) BUONOCORE, Contratti d'impresa, en Contatti d'impresa, Milano, 1991, vol. I, p. 3 y ss; Idem., Contratti del consumatoi, cit., p. 8 y ss; GALGANO, Diritto privato, Padova, 1987 p. 527 y ss; Idem., Diritto commercial. L'imprenditore, Bologna, 1991, p. 7 y ss; Diritto civile e commerciale, Padova, 1990, vol. III, t. 1, p. 89 y ss; DALMARTELO, Contratti d'impresa, en Enciclopedia giuridica treccani, Roma, 1988, vol. IX, p. 1 y ss; DELFINO CAZET. Algunos aspectos de los contratos de empresa, en Revista de derecho comercial y de las obligaciones Buenos Aires, 1978, núm. 167/8, p. 156 y ss.
11) En opinión de GARRIGUES, contrato bancario es todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria. Lo que se da es "crédito", materia típica y genuina del contrato bancario (Contratos bancarios, Madrid 1965, p. 31). Atendiendo a las particularidades de los contratos bancarios, STOUFFLET señala que en la práctica ha ocurrido un cierto distanciamiento entre la realidad de la vida contractual y de lo que se desprende del Código. Lo que ha ocurrido, por decirlo de alguna manera, es un estallido del derecho de los contratos en función de la jurisprudencia y de las intervenciones del legislador por medio del dictado de leyes especiales (Le particularisme des contrats bancaires, en Mélanges jauffret, p. 636 y ss; citado por BONFANTI, Contratos, cit. p. 31).
(12) Contatti del consumatori, cit. p. 9.
(13) En opinión de TARELLO, el concepto de consumidor es genérico, infruible y, en efecto, peligroso (Sulio stato dell'organizzazione giuridica, Bologna, 1980, p. 130).
(14) Compendio del nuovo diritto privato, Torino, 1985, p. 74. Idem. Consumatori, en Digesto disciplinato privato, Torino, 1988, vol. III, p. 453.
(15) Contratti del consumatori, cit. p. 41.
(16) En este sentido, MESSINEO, Contratto (Diritto privato), en Enciclopedia del diritto, Milano, 1962, vol. IX, p. 931; BROSETA, Manual de derecho mercantil, Madrid, 1989, p. 392.
(17) Entre los estudios más significativos del negocio jurídico podemos citar a BETTI, Teoría generale del negozio giuridico, en Trattato di diritto civile italiano, diritto da VASSALLI, Torino, 1955, vol. XV, t. 2; CALASSO, II negozio giuridico, Milano, 1959; STOLFI, Teoría del negozio giuridico, Padova, 1961; SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoría del negozio giuridico, Napoli, 1969; FERRI, Il negocio giuridico tra libertà e norma, Rimini, 1987; GALGANO, Il negozio giuridico, Milano, 1987; MIRABELI, Negozio giuridico, en Enciclopedia del diritto, Milano, 1978, vol. XXVIII, p. 2 y ss; FRANZONI, Il dibattito attuale sul negozio giuridico in Italia, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1995, num. 2, p. 409 y ss; ALBALADEJO, El negocio jurídico, Madrid, 1958; DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid, 1967; CIFUENTES, Negocio jurídico, Buenos Aires, 1986.
(18) Vid. LUMINOSO I contratti tipici e atipici, Milano, 1994, vol. I, p. 6 y ss; COSTANZA, Il contatto atipico, Milano, 1981, p. 10 y ss; JORDANO, Los contratos atípicos, en Revista general de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1953, t. XVIII, p. 50 y ss; ARIAS SCHREIBER, Exégesis del código civil peruano, Lima 1987, t. I, p. 48 y ss; DE LA PUENTE, El contrato en general, Lima, 1991, t. I, p. 196 y ss.
(19) Vid. MESSINEO, Doctrina general del contrato, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 378; DE LA PUENTE, El contrato, cit., p. 200.
(20) En este sentido, ASTUTI, Contratto Diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, Milano, 1961, vol. IX, p. 765 y ss; PLANITZ, Principios de derecho germano, Barcelona, 1957, p. 206 y ss; LOPEZ SANTA MARIA, Los contratos, Santiago de Chile, 1986, p. 58.
(22) Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat: formation, París, 1988, t. 2, p. 291.
(23) La distinción entre contrato principal y accesorio, recuerda MESSINEO, toma como punto de partida el hecho que un contrato dependa lógica y jurídicamente de otro, o el hecho que un contrato esté solo, es decir, independiente de otro(Doctrina general del contrato, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 435).
(24) Vid. MESSINEO, Contratto (Dir. priv.), cit. p. 918; Idem. Doctrina, cit. p. 416. Cuando se habla de "equivalencia", explica BETTI, no se quiere aludir a una equivalencia matemática, sino a una paridad de posición y proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas, es decir, apreciación de conveniencia de la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir (Teoría general de las obligaciones, Madrid, 1970, t. II, p. 81).
(25) GHESTIN estima que un contrato "est conmutatif lorque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'equivalent de ce qu'on fui donne, ou de ce qu'on fait pour elle". En otras palabras, "le contrat conmutatif est celui dans lequel chacune des parties connait, dès la conclusion du contrat, l'importance des prestations réciproques, tenues pour équivientes", concluye el citado maestro francés (Traité, cit. p. 14).
(26) Un importante estudio sobre los contratos de duración ha realizado el maestro italiano OPPO, I contratti di durata, en Rivista del diritto commerciale, Milano, 1943, vol. XLI; p. 135.
(27) El Código civil francés, en su art. 1102, considera que "le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorque les contractans s'obligent réciproquement les uns envers les autres". Como vemos, el citado Código habla de contratos sinalagmáticos y de obligaciones recíprocas, antes que de contratos con prestaciones recíprocas, como lo recomienda la mejor legislación y doctrina comparadas.
(28) Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, 1993, t. I, p. 323.
(29) Según el artículo 1392° del Código Civil, "las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinda de futuros contratos particulares, con elementos proios de ellos". La enunciada definición es bastante completa, toda vez que pone de manifiesto las características esenciales de estas cláusulas a saber: presdisposición, generalidad, abstracción e inmutabilidad. Vid. DE LA PUENTE, El contrato, cit, 1993, t. III, p. 78 y ss.
(30) Habitualmente se dice que los contatos por adhesión y los celebrados a cláusulas generales de contratación constituyen dos visiones de un fenómeno único siendo llamada de la primera manera por la doctrina francesa y de la otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y parte de la española; sin embargo, esto no es verdad, como bien lo explica el profesor DE LA PUENTE, Cláusulas generales de contratación, en Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano, Lima, 1990, p. 377 y ss; Idem., El contrato, cit., p. 113.
(31) A efectos de la noción legal española no hay diferencias relevantes entre los distintos términos utilizados por la doctrina, escribe ALFARO, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991, p. 155.
(32) Contratto (Dir. priv.), cit. p. 905.
(33) Vid. MARZORATI, Sistemas de distribución comercial, Buenos Aires, 1990, p. 192; KLEIDERMACHER, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos, Buenos Aires, 1993, p. 159.
(34) Vid. IRTI, L'età della decodificazione, Milano, 1977, p. 12 y ss.; DE CUPIS, A propósito di codice e di decodificazione, en Rivista di diritto civile, Padova, 1979, núm. 1, p. 47 y ss.
(35) En la Conferencia diplomática para la aprobación de los Proyectos de Convención del Unidroit sobre el leasing y el factoring internacional, han participado 55 Estados, 4 como observadores, el Perú es uno de ellos, 7 organizaciones intergubernamentales, 1 organización no gubernamental y dos asociaciones internacionales. Nuestro país no ha suscrito ninguna de estas Convenciones; esperamos que pronto lo haga, toda vez que ellas serían el marco legal esperado por las empresas extranjeras para financiar la reconversión industrial de muchas empresas nacionales.
(36) LEYVA, El contrato de leasing, Lima, 1995, p. 6.
(37) Vid. ROSS, Espejismos sobre el leasing, en Revista Mundo, Madrid, 1973, num. 1707, p. 22.
(38) Le crédit-bail (leasing) en europe: developement et nature juridique, París, 1980, p. 77.
(39) Relata la historia que al finalizar la guerra de Corea en 1952, D.P. BOOTHE Jr. era director de una pequeña fábrica de productos alimenticios en California. Al tener que atender un gran pedido de productos a la Marina de los Estados Unidos de Norteamérica concibió la idea de arrendar los equipos necesarios para cumplir con dicho contrato. Al conseguir un resultado satisfactorio, pasó a crear la "United States Leasing Corporation", empresa ésta que tenía como única actividad el leasing. Vid. RICO PEREZ, Uso y disfrute de bienes ajenos con opción de compra, Madrid, 1974, p. 27; VIDAL BLANCO, El leasing, una innovación, cit. p. 36.
(40) Vid. LEYVA, El contrato, cit. p. 35; COGORNO, Teoría y técnica, cit. p. 29; STEWART, El leasing como instrumento financiero empresarial, en Revista peruana de derecho de la empresa, Lima, 1986, num. 21, p. 74.
(41) LEYVA, El contrato, citl, p. 35; BUONOCORE, La locazione finanziaria nell'ordinamento italiano, en il leasing. Profili privatistici e tributari, Milano, 1975, p. 3.
(42) Según las disposiciones finales del citado Código, éste viene a remplazar al Code Civil du Bas-Canada. Vid. GRENON, Le crédit-bail et la vente à tempérament dans le Code civil de Québec, en Revue générale de droit, Ottawa, 1994, núm. 2, p. 218 y ss.
(43) La doctrina uruguaya pronto ha puesto de manifiesto las desventajas de este capricho denominativo. CAMBIASSO - GARBARINO, por citar algunos, estiman que si bien la expresión "crédito de uso" tiene la ventaja de haber omitido toda referencia al arrendamiento, haciéndolo en cambio al uso que se cede y el carácter creditorio del contrato, sin embargo omite toda referencia a la opción de compra, elemento fundamental de esta institución contractual (El leasing inmobiliario en el Uruguay y su trascendencia registral (Ley 16072 de 9/10/1989), en Revista crítica de derecho inmobiliario, Madrid, 1992, núm. 609, p. 256).
(44) Vid. LEYVA, El contrato, cit. p. 38; GORDILLO, El leasing, instrumento para el desarrollo financiero, en Ponencias del I congreso de derecho civil y comercial, Lima, 1994, p. 680 y ss.; MONTOYA, El contrato de arrendamiento financiero, en Gaceta jurídica, Lima, 1994, t. IX, p. 53/A.
(45) LEYVA, El contrato, cit., p. 39. En éstas como en otras materias, recuerda CUESTA RUTE, no es fácil desterrar un término perfectamente admitido y reconocido en el tráfico comercial, que además añade la brevedad que el idioma inglés imprime (Reflexiones en torno al leasing, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1970, núm. 118, p. 541).
(46) LEYVA, El contrato, cit. p. 51.
(47) Participan de este parecer, LIVIJN, factoring wiht a view to history, en Factoring handbuch, Francfort del Meno, 1982, p. 13 y ss.; HILLYER, Keys to business cash, in origin of factoring traced banck to ancient Babylon, en Barron's, 20/10/41.
(48) Vid. GARCIA CRUCES, El contrato de factoring, Madrid, 1990, p. 12 y ss; Idem., Notas sobre el contrato de factoring en Italia, en Revista de derecho bancario y bursátil, Madrid 1987, núm. 25, p. 91 y ss; ROLIN, El factoring Madrid, 1974, p. 12 y ss; LABIANCA, Factoring, en Rivista del diritto commerciale e delle obbligazioni, Padova, 1979, núms. 3/6, p. 137.
(49) La Real Academia Española señala que "factor" es el que entre comerciantes hace compras, ventas u otros negocios. Proviene del latín "facio", hacer; siendo pues, "factor" el que hace (Diccionario de la lengua española Madrid, 1995, t. I, p. 944).
(50) BAUCHE, Operaciones bancarias, cit. p. 276; BONEO - BARREIRA, Contratos bancarios, cit., p. 160.
(51) SANCHEZ CALERO, Instituciones, cit. p. 146; ARIAS SCHREIBER, Los contratos modernosK, cit. p. 59 y ss.
(52) La Corte de Casación francesa ha venido utilizando denominación "affacturage" para referirse al factoring. Vid. NUZZO, Dal contratto al'impresa: il factoring, en Rivista delle società, Padova, 1984, p. 934.
(53) Opina NUZZO que el término factoring podría sustituirse con la locución "gestión de créditos" o definirlo "empresa de gestión de créditos" a la empresa actualmente designada como "factor", con lo cual quedaría plenamente de acuerdo con el significado del término inglés (Dal contratto, cit., p. 931 y ss).
(54) Código de comercio y leyes complementarias, Buenos Aires, 1972, t. V, p. 333.
(55) Vid. GARCIA CRUCES, El contrato de factoring, cit., p. 20; EIZAGUIRRE, Aspectos jurídicos, cit. p. 836.
(56) El contato de factoring, cit. p. 48. Otras definiciones en DE NOVA, I nuovi contratti, cit. p. 83 y ss; BARREIRA-BONEO, Contratos bancarios cit. p. 160 y ss.; ARIAS SCHREIBER, Los contratos modernos, cit., p. 60 y ss.; ARRUBLA, Contratos mercantiles, cit., p. 182 y ss.; GHERSI, Contratos, cit., p. 522.
(57) Vid. DE NOVA, I nuovi contratti, cit. p. 84.
(58) Vid. BAZAN, Nueva estructura financiera: la titulización de activos, en Economía & Derecho, Lima, 1995, noviembre 16, p. B/6.
(59) Vid. ADELL, Técnicas financieras utilizadas en el mercado de capitales internacional, en Revista de derecho bancario y bursátil, Madrid, 1994, num. 56, p. 1011.
(60) A manera de explicación, vale decir que se pueden vender valores mediante una venta privada tradicional al amparo del artículo 4(2) de la Securities Act of 1933, Ley de valores de los Estados Unidos de Norteamérica, o mediante una transacción extraterritorial exenta al amparo de la Regulación S, adoptada por la SEC en mayo de 1990, a un intermediario financiero (generalmente bancos de inversión), quien a su vez revende estos mismos valores a los QIBs de acuerdo con la Regla 144A, sin necesida de registro alguno en la SEC. Vid ADELL, Técnicas financieras, cit. p. 1006.
(61) Técnicas financieras, cit., p. 1011.
(62) Securitización, en Revista jurídica del Instituto de Estudios Forenses, Lima, 1995, núm. 3, p. 38. Otras definiciones en PAOLANTONIO, Fondos comunes de inversión, Buenos Aires, 1994; VERCHIK Mercado de capitales, Buenos Aires, 1993; LOPEZ, Nuevos productos fiduciarios, Bogotá 1993; OSPINA, La cartilla fiduciaia, Bogotá, 1994; citado por FIGUEROA,ibidem.