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jueves, 1 de marzo de 2012

EN EL CAMINO DE UNA REFORMA O DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN

EN EL CAMINO DE UNA REFORMA O DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN


Víctor Julio Ortecho Villena*

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Profesor de Maestría en la Universidad Particular Antenor Orrego.
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SUMARIO: 1. Cuestionamiento de la Constitución de 1993.- 2. Necesidad de su reforma.- 3. Procedimiento que da validez y legitimidad a una Reforma Constitucional.- 4. Vías para la Reforma Peruana.- 5. Áreas básicas para la Reforma.


1. Cuestionamiento de la Constitución de 1993

La Constitución vigente y que fue aprobada por el llamado Congreso Constituyente Democrático en el año 1993, y ratificado mediante un referéndum, al final del indicado año, fue cuestionada desde el comienzo, por su origen coyuntural y porque se empleó como la forma de darle legitimidad al gobierno de Fujimori, que siendo un gobierno elegido, el 5 de abril de 1992 tomó el camino de la quiebra de la constitucionalidad, al disolver el Congreso, el Tribunal de Garantías Constitucionales y descabezar otros órganos del Estado como el Poder Judicial.

El cuestionamiento también vino por la forma de ratificación, pues esa misma Constitución que recién estaba introduciendo la forma de democracia directa del referéndum, aquella fue ratificada con este tipo de consulta popular, con un ajustado resultado de aprobación.

Pero el mayor cuestionamiento se produjo durante los dos años de crisis política y que terminó con la caída del autoritario gobierno de los diez años, particularmente porque el modelo constitucional, sirvió no sólo para establecer un gobierno autoritario, mediante la institución de la reelección , sino que tal autoritarismo permitió un proceso de corrupción e inmoralidad pública, que al descubrirse en términos indiscutibles, por el mismo peso de los hechos y el abandono del poder por parte del Presidente Fujimori, se llegó a la constatación, que quien había dirigido el gobierno, tenía nacionalidad japonesa y que por tanto no merecería que él, apareciera firmando la promulgación de tal Constitución.

2. Necesidad de su reforma

En principio, debe considerase que una Constitución como base y fundamento del orden jurídico de una nación, debe ser duradera, como garantía de su estabilidad política y de su seguridad jurídica; sin embargo, la Constitución vigente de 1993, se promulgó a los trece años de la anterior y ahora a los nueve años, se trata de llevar a cabo una reforma, con las pretensiones de elaborar una nueva.

Si la Constitución de 1993, tomó un porcentaje muy significativo de la Constitución de 1979, para agregarle las normas que requería el gobierno y su obsecuente Congreso Constituyente para encaminar sus objetivos autoritarios, pero también le agregó- hay que reconocerlo- innovaciones importantes, ahora se hace necesario suprimir aquellas normas que dieron al Poder Ejecutivo la posibilidad de perennizarse, excesivas atribuciones y concentración de poder; de restituirle al Estado un rol más equilibrado en sus obligaciones, particularmente en el régimen económico, de restablecer los derechos sociales, que la Constitución de 1979 establecía y de deleitar adecuadamente las competencias de los órganos constitucionales, de tal manera que se pueda devolver la estabilidad institucional.

Consiguientemente, sí se justifica la Reforma Constitucional, además de haber sido calificada la Constitución de 1993, como una constitución espuria por las razones señaladas anteriormente. Sin embargo, no deja de ser materia del debate especializado, si solamente se trata de una radical reforma de la Constitución vigente o de una nueva Constitución, y por lo tanto, si el Congreso ordinario como poder constituido, está habilitado para actuar como poder constituyente, para aprobar una nueva Constitución.

3. Procedimiento que da validez y legitimidad a una Reforma Constitucional
Considerando que una Constitución, por más lograda y duradera que ella sea, puede ser objeto de reformas, debido a los cambios políticos y sociales que se generan en cada sociedad nacional y que por tanto su ordenamiento jurídico tiene también que renovarse, en su parte matriz o básica. Sin embargo como tales reformas resultan trascendentes y no se pueden dar con mucha frecuencia, la reforma particularmente de una constitución escrita y rígida, tiene que someterse a un procedimiento especial, que no es el común del que sigue cualquier otra norma de nivel inferior, como es una Ley. Ello por tratarse de normas básicas que tienen como principio o característica la supremacía constitucional y por otra parte, porque corresponde realizarlas a un organismo extraordinario, como es un Poder Constituyente, o de realizarlo el poder ordinario o poder constituido, debe ser habilitado para ello y someter la reforma a un procedimiento especial o agravado.

En el derecho comparado y ahora también en nuestro país, el proceso de una reforma tiene tres etapas: iniciativa, proceso reformativo y ratificación, los cuales a su vez tienen un procedimiento, que varía de un Estado Federal como los Estados Unidos a un Estado Unitario. En el primero, puede desarrollarse una reforma o enmienda de la Constitución Federal o de la Constitución de uno de sus Estados componentes. En aquel Estado compuesto, la iniciativa tiene que surgir y ser propuesta por un determinado número de Estados o en algunos Estados componentes, para las reformas de sus constituciones, requieren además de una consulta popular, solamente para dar paso a la iniciativa. Luego el procedimiento reformativo, generalmente corre a cargo del Poder Legislativo, habilitándosele para que haga de poder constituyente derivado y apruebe la reforma. Y en tercer lugar, viene el procedimiento ratificatorio, que generalmente se hace mediante un referéndum.

Pero esos procesos de reforma generalmente se practican, para la modificación parcial de una Constitución, no precisamente para dar una nueva Constitución. En los Estados unitarios y particularmente los que han tenido buen numero de constituciones en su desarrollo histórico (Perú doce y Ecuador diecinueve, por señalar dos casos), se presentan dos situaciones: la de la reforma parcial o reforma propiamente dicha y la reforma total o cambio de Constitución. Para el primer caso, existe el procedimiento agravado, de aprobarla por el legislativo o poder constituido, en dos legislaturas ordinarias, o en una legislatura y ratificada mediante un referéndum. Y para el caso del cambio de una Constitución anterior por una nueva, generalmente la iniciativa ha surgido del Poder Ejecutivo y en circunstancias coyunturales y no siempre en función de procedimiento pre-establecido en la Constitución precedente. En la mayor parte de las veces con ocasión de cambios de gobierno que aparecían como renovadores o se proponían hacer cambios profundos en la vida política y social del país, aunque al final no lo hicieran, se tomaban la iniciativa sin mayores consultas. Pero para que tal cambio tenga toda la legitimidad y la necesaria validez, se convocaba o se convoca a una asamblea o congreso constituyente. La razón es muy sencilla: un Congreso ordinario, no ha sido designado para una tarea constituyente y por tanto no tiene legitimidad para ello.

Por cierto que hay Estados que conceden facultades extraordinarias a sus legislativos, mediante procedimiento agravado, a realizar una reforma total de sus constituciones, pero este no es el procedimiento más adecuado, ya que el Poder Constituyente es un poder extraordinario y superior al poder ordinario.

En el caso del Perú, la Constitución de 1979 en su Art.306, prescribía que toda reforma constitucional debía ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificada en otra primera legislatura ordinaria consecutiva. Que la aprobación y ratificación requerían la mayoría absoluta de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras.
Por la pretensión de permanencia y duradera que tenía, nunca fue interpretada los términos “toda reforma”, como que también se refería a un cambio total de dicha Constitución, por más que se pretendiera interpretarla sistemáticamente con el texto del Art.303, que figura como disposición final.

Ahora, la todavía vigente Constitución de 1993, a la que se trata de negarle validez, está sirviendo como pauta para el proceso de Reforma que está en camino y que se pretende hacerla de carácter total. En efecto, en la segunda parte del Art.206, señala quienes pueden ser titulares de la iniciativa (el Presidente de la República, los congresistas y un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento de la población electoral). Y en su primera parte señala el procedimiento de aprobación por el Congreso y de su ratificación, mediante referéndum o la alternativa de ser aprobada, en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de los congresistas.

Los congresistas han dado la iniciativa y para los efectos del propósito de dar una nueva Constitución, han interpretado los términos “toda reforma”, como que ésta comprende también una reforma total, y ellos se han avocado a la elaboración de un proyecto total y están iniciando el debate para su aprobación, con miras a someterlo lo más pronto posible a un referéndum ratificatorio. De hecho el Congreso de la República se ha convertido en Poder Constituyente. Esperemos si en razón a esta interpretación, a lo que salga como nuevo texto se le dé la validez y legitimidad necesarias.

4. Vías para la Reforma Peruana

Ya la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, que acertadamente convocó el Gobierno Transitorio del doctor Valentín Paniagua en el año 2001, y que estuvo integrado básicamente por constitucionalistas, en su Informe final, sugirió tres alternativas sobre el Procedimiento para una Reforma Constitucional. Estas alternativas o vías son las siguientes: la primera: declarar la nulidad de la Constitución de 1993 y declarar la vigencia de la Constitución de 1979.
El argumento básico para ello era, que el Art. 307 de la Constitución de 1979, estipulaba que dicha Carta no perderá vigencia en ningún caso y que todos están obligados a restablecerla, tan pronto sea posible.

Por cierto que también sugería que en el mismo acto debería declararse convalidadas todas las acciones, nombramientos, compromisos, etc. que hayan sido hechos bajo su imperio.

La segunda: utilizar los mecanismos que la actual Constitución de 1993 prevé para la reforma constitucional, teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Introducir una reforma total incorporando la Constitución de 1979, aprobando esta decisión en dos legislaturas ordinarias sucesivas o en un y ulterior ratificación en referéndum.
b) Simultáneamente, introducir las reformas de actualización de la Carta de 1979, con las correspondientes disposiciones transitorias, estableciendo los plazos correspondientes.

La tercera: con las dos siguientes posibilidades:
a) Aprobar una ley de referéndum, para consultar al pueblo si quiere retornar a la Constitución de 1979 y, si es así, convocar a una Asamblea Constituyente para que reforme, actualice y ponga en práctica dicha Constitución.
b) Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si quiere que se apruebe una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello.
Como quiera que el documento elaborado por la referida Comisión, fue recibido por el Presidente Valentín Paniagua, y él al dejar el gobierno le hizo entrega al actual Congreso, éste ha tomado la segunda alternativa, adecuándolo por cierto a la particular correlación de fuerzas que existe actualmente en su seno y seguramente, ha descartado la alternativa de convocar a una Asamblea Constituyente, por elemental interés de mantener el poder, de no compartirlo con otro organismo incluso con facultades superiores y fundantes o redundantes y evitar alguna eventualidad de modificar su propia existencia, como sucedió en Colombia en el año 1991, cuando se elaboraba su Constitución de 1991, cuya Asamblea Constituyente disolvió al Congreso ordinario y convocó a elecciones para un nuevo Congreso.

5.Áreas básicas para la Reforma

Por la conveniencia política de hacer coincidir las elecciones municipales que se avecinan, con las regionales y avanzar el proceso de democratización de las instituciones, ya el Congreso ha aprobado la Reforma del Capítulo referente a la Descentralización, mediante dos legislaturas ordinarias, reforma que ha sido debidamente promulgada.
Pero en lo que tiene por delante por reformar, es importante que en la parte dogmática de los derechos fundamentales que en el Proyecto que ha elaborado la Comisión de Constitución del Congreso que se nota un importante perfeccionamiento y precisión de tales derechos, o en el capítulo referente a los Tratados, debe privilegiarse la forma de recepción de los Derechos Humanos en nuestro ordenamiento nacional, sino se alcanza a darle una recepción con nivel supra constitucional, cuando menos darle el nivel constitucional que le daba la Constitución de 1979. En la parte referente a los derechos sociales, económicos y culturales hace indispensable reivindicar los derechos que protejan particularmente a los trabajadores y superar la exclusión social que puso en práctica el gobierno del Presidente Fujimori, con el pretexto de privilegiar la actividad del empresariado y de la inversión extranjera.

En la parte orgánica referente a la estructura y órganos del poder, se hace necesario restablecer el sistema bicameral para el Legislativo, aprovechando las lecciones que ha tenido el Perú de lo negativo y deficiente que resulta el sistema unicameral, no solamente por la falta de solidez e improvisación en la elaboración y aprobación de las leyes sino por que no cumple con su otra gran función, como es la de fiscalización a los otros poderes, con mayor razón cuando en él prima una mayoría adicta al gobierno. Por cierto que a la existencia de dos Cámaras, tendrá que dárseles elementos diferenciales, tanto en su origen como en sus funciones. Los senadores elegidos mediante distrito electoral nacional y los diputados, mediante distrito electoral múltiple. Y en cuanto al número de los miembros de cada Cámara, tendría que ser más equilibrado que en las experiencias anteriores. Y en lo que concierne al Poder Ejecutivo, resulta indiscutible la necesidad de eliminar la reelección inmediata y ojalá fuera todo tipo de reelección, que para los ciudadanos resulta saludable aunque para los políticos profesionales no. Pues la reelección inmediata sirvió para implantar el autoritarismo con todos sus vicios. Junto a tal eliminación, debe eliminarse las excesivas atribuciones que se le ha venido concediendo al Presidente de la República.

En lo referente a los órganos jurisdiccionales, debe señalarse en la Constitución reformada o nueva Constitución, los mecanismos que le den verdadera independencia y autonomía. Que se señale en forma expresa, que el tribunal es el máximo intérprete de la Constitución. Que el Poder Judicial tenga un órgano de gobierno separado de los órganos jurisdiccionales. Que las resoluciones del fuero privativo militar, puedan ser objeto de casación por la Corte Suprema.

Y en cuanto a las Fuerzas Armadas y Policiales, como la manera de que estén subordinadas al poder civil, sus órganos de dirección no deben estar compuestos solamente por los jefes militares sino también por representantes de los órganos centrales del poder político.

Y finalmente entre otras reformas que se hacen necesarias para beneficio del país, es que en el capítulo del régimen económico, el Estado no resulte renunciante de sus facultades básicas de control e intervención, cuando menos en las áreas de control de los recursos naturales, y en la producción de servicios básicos, como son los de Educación, Salud y Seguridad Social, pues una economía social de mercado, no significa entreguismo al sector privado internacional, con el cuento de la inversión extranjera y que se la promueve y acepta indiscriminadamente y con mayores ventajas que la inversión privada nacional.