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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO: FUNCIONAMIENTO Y REVISIÓN EN LA RONDA DEL MILENIO

EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO: FUNCIONAMIENTO Y REVISIÓN EN LA RONDA DEL MILENIO
ESTHER LÓPEZ BARRERO(*)
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* Profesora de Derecho Internacional Publico en la Universidad Antonio de Lebrija, Madrid, y becaria de investigación en el Departamento de Derecho Internacional Publico y Derecho Internacional Privado de la facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid. Actualmente realiza una estancia en la Organización Mundial de Comercio (Ginebra. Suiza) y prepara el tema Balance y perspectivas en la actividad de la Organización Mundial de Comercio a publicarse en el libro colectivo Temas y Problemas en el Derecho del Comercio.
(Quiero dedicar este articulo a Fernando P., por su apoyo y su paciencia).
CONTENIDO: Introducción.- 1. Apertura del sistema.- 1.1. Noción de diferencia.- 1.2. Obligatoriedad del recurso al ESP: límite al principio de libertad de elección de medios.- 1.3. Principios comunes a las controversias sustanciales ante el SSD.- 2. Fase no jurisdiccional del SSD.- 2.1. Las consultas.- 2.1.1. Obligatoriedad y finalidad de las consultas.- 2.2. Procedimientos de consulta.- 2.3. Buenos oficios, conciliación, mediación y otros medios de arreglo político.- 3. Fase jurisdiccional: procedimiento ante el OSD.- 3.1. Inicio del procedimiento: fase de grupo especial o panel.- 3.1.1. Naturaleza jurídica de los grupos especiales.- 3.1.2. Desarrollo del procedimiento de los grupos especiales.- 3.2. Necesidad de revisar el informe: fase de apelación.- 3.2.1. Ambito y función de la apelación.- 3.2.2. Estructura del órgano de apelación: composición y funciones.- 3.2.3. Procedimiento en apelación.- 3.3. Adopción de informes por el OSD: la aparición de la obligación jurídica.- 3.4. El arbitraje como procedimiento alternativo al sistema de paneles.- 4. Fase de cumplimiento.- 4.1. Función de vigilancia del OSD.- 4.2. Procedimiento abreviado del artículo 21.5.- 4.3. Compensación y suspensión de concesiones.- 5. Perspectivas de futuro: propuestas de la ronda del milenio.- 6. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
El Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) es el medio de arreglo de controversias más eficaz del ámbito internacional. Incardinado en el sistema institucional de la organización(1), reúne tanto medios de arreglo no jurisdiccional como jurisdiccionales.
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(1) La estructura, principios y normas de funcionamiento del SSD se recogen en el Anexo 2: “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias” (ESD), del Acuerdo de Marrakech, tratado constitutivo de la OMC.
Creado por el Acuerdo GATT de manera muy elemental(2) y desarrollado por la práctica del mismo, el SSD ha visto incrementada su aplicación con el paso del tiempo(3). Esto debido, por un lado, al crecimiento en cuanto al número de Miembros de la OMC con respecto al GATT y al hecho de ser éstos más participativos, puesto que son más conscientes de los derechos que tienen y de los mecanismos existentes para reclamarlos(4). Por otro lado, los cambios procedimientales adoptados durante la Ronda Uruguay(5), principalmente el cambio al consenso negativo como medio de adopción de informes por el órgano político encargado, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), y la creación de una segunda instancia de revisión, el Órgano de Apelación (OA), en los medios jurisdiccionales de arreglo; y junto a estos el establecimiento de una regulación más detallada de los medios no jurisdiccionales de resolución de diferencias, la introducción del arbitraje como medio jurisdiccional alternativo, la fijación de las normas de funcionamiento de los paneles o grupos especiales, el establecimiento de plazos más cortos para la sustanciación del proceso, y el fortalecimiento del cumplimiento de las obligaciones aprobadas, incrementan la confianza en que el sistema funciona(6) y amplían su éxito.
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(2) Sólo dos artículos del GATT, el XXII y el XXIII, preveían un sistema de arreglo de diferencias entre las Partes Contratantes en el que se incluía primero consultas y después el recurso a la PARTES CONTRATANTES, órgano político único de gestión del acuerdo.
(3) Desde un punto de vista estadístico, desde la creación de la organización en 1995, casi 300 controversias han sido presentadas ante este mecanismo, frente a las 91 que se sustanciaron en los cerca de cuarenta años de funcionamiento del GATT. Para una información más detallada sobre estadísticas, consultar la pag web de la organización: www.wto.org. También K. LEITNER y S. LESTER, “WTO dispute settlement 1995-2002: a statistical análisis”, Journal of Internacional Economic Law, 2003, pp 251-261.
(4) Vid B. CHAYTOR, “Dispute Settlement under the GATT/WTO: the esperience of developing nations”, Dispute resolution in the WTO, ed. J. Cameron y K. Campbell, Cameron May, Londres, 1998, pp 250-269. Entre los medios que se han creado para aumentar la participación de los países en desarrollo y países menos adelantados (PMA) se encuentra el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC.
(5) Dichos cambios son el resultado de la fosilización de la evolución básicamente consuetudinaria que el mecanismo experimenta en la época del GATT, a lo que suman algunas aportaciones de los Miembros negociadores durante la Ronda Uruguay. Sobre la evolución del SSD del GATT al de la OMC, ver M. MONTAÑÁ MORA, “La OMC y el reforzamiento del sistema GATT”, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp 47-96; F. PIÉROLA CASTRO, “Solución de Diferencias en la Organización Mundial del Comercio”, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, pp 44-70; E-U PETERSMANN, “The GATT/WTO Dispute Settlement System. Internacional Law, Internacional Organizations and Dispute Settlement”, La Haya, Kluwer Law Internacional, 1998, pp 66-91; J.H. JACKSON, “The world trading system”, Combridge, MIT press, pp 107-137; R.E. HUDEC, “Enforcing international trade law. The evolucion of the modern GATT legal system”, Butterworth Legal Publishers, 1993; B. CHAYTOR, op cit supra.
(6) Vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 23.
En este artículo hacemos un examen del desarrollo del procedimiento de solución de diferencias de la OMC, desde que aparece la diferencia hasta que se cumple con las obligaciones contenida en los informes adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) o en los laudos arbitrales, señalando cuáles son los puntos débiles del mismos que se han presentado en la práctica. El cuerpo central lo constituye el estudio del funcionamiento del procedimiento ante el OSD, parte más importante del sistema y sobre la que recaen las propuestas más consensuadas de reforma del ESD, que se discute en la actual Ronda del Milenio, a cuyo análisis le dedicamos la última parte de este escrito. Quedan fuera de este trabajo todos los procedimientos especiales a los que hace referencia el propio ESD y que se regulan en los acuerdos abarcados del sistema OMC, así como la regulación que de las controversias hacen los Acuerdos Comerciales Plurilaterales (Anexo 4 al Acuerdo sobre la OMC).
1. APERTURA DEL SISTEMA
1.1. Noción de “diferencia”
Los Miembros(7) de la organización podrán recurrir al SSD cuando entre ellos surja una “diferencia”. Siguiendo a Montañá Mora, entendemos por “diferencia” en el ámbito de la OMC aquel desacuerdo sobre una acción u omisión de alguno o varios de los Miembros que, constituyendo o no incumplimiento de una obligación derivada de los acuerdos abarcados por la organización(8), produce una anulación o menoscabo de ventajas resultantes directa o indirectamente de los mismos, o compromete el cumplimiento de cualquiera de los objetivos de ellos(9).
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(7) Son Miembros de la organización los Estados o Territorios Aduaneros Independientes que han cumplido los requisitos fijados en los arts XI y XII del Acuerdo de Marrakech por el que se crea la OMC y han adquirido la condición de Miembros iniciales o adheridos. Sólo los que tienen tal condición pueden recurrir al SSD, quedando fuera el resto de los sujetos.
(8) Se entiende por acuerdos abarcados aquellos tratados que forman parte del Anexo 1 del Acuerdo de Marrakech, ex art 1.1 ESD, y que se reparten en tres bloques temáticos: mercancías, servicios y aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio.
(9) Vid M. MONTAÑÁ MORA, Op cit supra, p 57. La definición que hemos dado de “diferencia” sirve también como límite para la resolución de las mismas, tal y como lo recoge el art 3.5 ESD que dice:
“Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados, incluidos los laudos arbitrales, habrán de ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner obstáculos a la consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos.”
Siempre que se incumpla con una obligación, el propio ESD en su art 3.8 establece la presunción de existencia de anulación o menoscabo(10). Y aún va más allá, reconociendo que se produce perjuicio susceptible de ser base de una controversia, si “una de las partes de la diferencia considera que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente en la diferencia del acuerdo abarcado pertinente se halla anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos de dicho acuerdo se halla comprometido a consecuencia de que otro Miembro aplica una medida, contraria o no a las disposiciones de ese acuerdo”. Admite de esta forma las diferencias basadas en “no-violaciones” de normas que, sin embargo, sí son fuente de anulación o menoscabo (11).
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(10) Sobre la definición, origen y evolución de “anulación y menoscabo” en el GATT/OMC, mirar F. ROESSLER, “The concept of nullification and impairment in the legal system of the World Trade Organization”, en “International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System”, Ed. E-U Petersmann, The hague, Kluwer Law Internacional, 1997, pp 125-142.
(11) Las demandas de “no-violación”, admitidas también en otros foros internacionales económicos como el NAFTA o la EFTA, presentan todavía un perfil muy ambiguo y los pocos casos que se han sustanciado ante la OMC no sirven para aclarar sus zonas obscuras. Cfr A.T.L CHUA, “Reasonable expectations and non-violation complaints in GATT/WTO jurisprudente”, JWT, vol 32, nº2, 1998, pp 27-50; S-J. CHO, “GATT non-violation issues in the WTO framework: are they the Achilles´ Heel of the dispute settlemen process?”, Harvard International Law Journal, vol 39, nº2, 1998, pp 311-355; T. COTTIER y K. NADAKAUKAREN SCHEFER, “Non-violation complaints in WTO/GATT Dispute Settlement: past, present and future”, en “International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System”, Ed. E-U Petersmann, The hague, Kluwer Law International,1997, pp 145-183.
1.2. Obligatoriedad del recurso al ESD: límite al principio de libertad de elección de medios
Cuando se da alguna de las situaciones antes mencionadas, los Miembros se comprometen a resolverla por el SSD, regulado en el ESD o en su caso en alguno de los acuerdos abarcados. Según lo prescrito en el art 23.1 ESD(12), los Miembros renuncian a utilizar otro medio de arreglo pacífico. Por ello podemos afirmar que, al incorporarse a la organización, éstos limitan el derecho que el ordenamiento internacional les concede para elegir libremente el cauce de arreglo de sus controversias en los ámbitos comerciales que caen dentro de la OMC (13).
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(12) Art 23.1 ESD:
“Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros recurrirán a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán acatar.”
(13) E-U PETERSMANN, op cit supra, p 182.
El límite a la libertad de elección de medios también afecta al orden que las partes pudieran darle a todos los mecanismos recogidos en el ESD, ya que según el art 4.5 del mismo, las partes se comprometen primero a recurrir a las consultas y, sólo en caso de ser éstas infructuosas, podrán decidir libremente qué medio continúan utilizando para lograr un arreglo definitivo. Es en este momento en el que vuelve a aparecer de forma limitada el derecho a la elección de medios, pudiendo las partes decidir la apertura de medios jurisdiccionales (sistema de grupos especiales y órgano de apelación (OA) o el recurso al arbitraje) o continuar la controversia por medios políticos (buenos oficios, conciliación y mediación).
1.3. Principios comunes a las controversias sustanciadas ante el SSD
Independientemente del medio de arreglo que al que se recurra, en el ámbito de la OMC la sustanciación de toda diferencia deberá respetar los siguientes principios recogidos en el ESD:
1.- Para interpretar las normas de los acuerdos se basarán en las normas usuales del derecho internacional público, contenidas en los art 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969 (14). Se establece el derecho internacional público como supletorio.
2.- La solución deberá ser compatible con todos los acuerdos del sistema y no podrá “anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mismos para ningún miembro, ni deberá poner obstáculos a la consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos”, art 3.5 ESD.
3.- El resultado de la diferencia en ningún caso puede aumentar ni disminuir los derechos y obligaciones que a los Miembros se les conceden por los acuerdos, art 3.2 ESD, puesto que de ser así se estaría atribuyendo el SSD prerrogativas que sólo corresponden a los órganos políticos de la OMC.
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(14) Vid informe WT/DS241/R, Argentina-pollos procedentes del Brasil, párrafo 7.47.
2. FASE NO JURISDICCIONAL DEL SSD
2.1. Las consultas
2.1.1. Obligatoriedad y finalidad de las consultas
Toda vez que surja una diferencia entre los Miembros de la OMC, éstos están obligados, ex art 4.5 ESD, a mantener consultas entre ellos, a fin de llegar a una solución satisfactoria antes de recurrir a cualquier otro mecanismo de los contemplados en el SSD.
Las consultas constituyen un medio directo de arreglo de controversias, en el que las partes en la diferencia se dan la oportunidad de solucionar el problema, sin que intervenga ningún tercero(15). En el ámbito de la OMC, se establecen como primera vía de arreglo, por un lado, porque al ser un medio de contacto directo entre las partes permite que éstas lleguen a una solución de forma más rápida y cooperativa, con lo que el perjuicio que se deriva del mismo se minimiza, y por otro lado, porque los costos de este medio son menores que los del resto de los arreglos contemplados en el ESD(16).
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(15) J.G. MERRILLS las define como “discusión with the affected party … by creating an opportunity for adjustment and accommodation.”. J.G. MERRILLS, “International Dispute Settlement”, 3ª Ed, Cabridge, Cambridge Univ Press, 1998, p 3.
(16) Vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 95.
En la OMC las consultas cumplen una doble función: por un lado, son medio de solución definitiva de diferencias, en caso de llegar a un acuerdo las partes(17), y por otro, cuando su resultado es infructuoso, sirven para que las partes se intercambien información sobre las cuestiones objeto de conflicto (18). Esta segunda función ha sido reforzada por los informes de los paneles y del órgano de apelación, que reconocen y siguen la práctica de revisar los hechos y alegaciones que figuran en la fase de consultas cuando tienen que analizar el objeto de la diferencia (19).
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(17) Esta función, que encajaba perfectamente con el mecanismo diplomático de la época GATT, se encuentra actualmente en desuso, puesto que, si bien por imperativo del propio ESD las partes formalmente cumplen el requisito de celebración de consultas, en muchas diferencias esta fase se convierte meramente en un prerrequisito de forma, sin que los Miembros implicados actúen en busca de una solución negociada satisfactoria. De ahí que parte de la doctrina proponga que se suprima la obligatoriedad de este mecanismo y sólo se emplee en los casos en que las partes realmente quieran buscar previamente una solución por esta vía. Vid F. ROESSLER, “Comment on a WTO Permanent panel body”, Journal of Internacional Economic Law, vol 6,nº1, 2003, p 231. Sin embargo, en las actuales negociaciones de la Ronda del Milenio no se recoge esta propuesta y se discute simplemente la posibilidad de acortar los plazos de celebración de las mismas. Vid infra apartado 5.
(18) Vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 97 y ss. O.L. WETHINGTON, añade una tercera función a las consultas, el servir de filtro para controlar la política comercial interna de los Miembros, por ser un medio de intercambio de información sobre la situación de los mercados internos. Cfr O.L. WETHINGTON, “Commentary on the consultation mechanism under the WTO dispute Settlement understanding during its first five years”, Law and Policy in international business, vol 31, nº3, 2000, p 583.
(19) Si bien es cierto que según el mandato del art 4.6 ESD las consultas no pueden utilizarse para prejuzgar los derechos de los partes en la diferencia, nada impide que sirvan de auxilio a los órganos jurisdiccionales en su labor de juzgar. En este sentido el informe del Órgano de Apelación (OA) en el asunto India-Patentes, WT/DS50/AB/R, pf 94, dice:
“ Todas las partes que intervengan en la solución de diferencias con arreglo al ESD deben exponer plenamente desde el principio las alegaciones que configuran la diferencia y los elementos de hecho relacionadas con esas alegaciones. Las alegaciones deben exponerse claramente. Los elementos de hecho deben comunicarse con libertad. Así debe suceder en las consultas y en las reuniones más formales del procedimiento de los grupos especiales. De hecho, la exigencia de un proceso con todas las garantías que está implícita en el ESD hace que esto sea especialmente necesario durante las consultas. Porque las alegaciones que se formulan y los hechos que se establecen durante las consultas configuran en gran medida el fondo y el ámbito del posterior procedimiento del grupo especial. Si después de las consultas, cualquiera de las partes estima que, por los motivos que sea, no se han expuesto al grupo especial todos los elementos de hecho pertinentes relacionados con una alegación, esa parte debe pedir al grupo especial encargado de ese caso que inicie trámites adicionales de ampliación de información. Pero esos trámites adicionales no pueden modificar las alegaciones sometidas al grupo especial, porque no pueden modificar el mandato de éste. Y, si una alegación no se ha incluido en el mandato del grupo especial no debe esperarse ni permitirse que éste modifique las normas establecidas en el ESD.”
2.2. Procedimiento de consultas
Cualquier Miembro de la organización que sienta que se anulan o menoscaban alguna o varias de las ventajas u obligaciones contenidas o derivadas del elenco de acuerdos de la OMC, puede presentar una solicitud de consultas. La solicitud de consultas debe contener la enumeración de las medidas en litigio y los fundamentos jurídicos en que se basa la reclamación, sin que sea necesaria una descripción detallada de éstos (20). Recibida la solicitud de consultas, el Miembro reclamado cuenta con 10 días para responder, plazo durante el cuál los terceros que tengan un interés comercial sustancial en el asunto podrán solicitar a la parte reclamante que admita su intervención en las consultas (21). Las consultas, salvo acuerdo en contrario, deberán iniciarse dentro de los 30 días siguientes al de la recepción de la solicitud y no podrán durar más de 60 días, contados desde la recepción de la solicitud de las mismas (22).
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(20) Vid F. PIEROLA, op cit supra, p 102. Art 3.4 in fine ESD.
(21) Esta posibilidad afirma el cariz multilateral de las consultas en la OMC, puesto que, aún siendo un medio bilateral de arreglo de conflictos, su apertura necesariamente tiene que ser comunicada al resto de los Miembros de la organización, a través de la notificación al OSD y los Consejos y Comités correspondientes, art 4.4 ESD, y permite la intervención de terceras partes en esta fase de la sustanciación de la diferencia. Igualmente en pos de esa multilateralización se establece la obligación de notificar al OSD, a los Consejos y Comités implicados los resultados de las consultas, art 3.6 ESD, para que el resto de los Miembros puedan plantear las cuestiones que consideren necesarias.
(22) Para el caso de los productos perecederos, los plazos se acortan a 10 y 20 días, respectivamente, art 4.9 ESD.
El desarrollo de las consultas es confidencial (23) y debe estar presidido por la buena fe (24), ex art 4.3 ESD.
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(23) Una de las mayores críticas que se hace a las consultas es su falta de transparencia, lo cual debilita su carácter multilateral. Y es que no sólo son confidenciales y a puerta cerrada, sino que además suelen celebrarse en un único idioma, sin asistencia de traductores y sin que quede recogido su desarrollo. Cfr W.J. DAVEY y A. PORGES, “Preformance of the system I: consultation and deterrence”, The International lawyer, vol 35, nº3, 1998, p 705. Esta situación perjudica tanto a los terceros que puedan tener un interés en el asunto, como a las propias partes en la diferencia si entre ellas no hay un equilibrio de poder.
(24) La buena fe no obliga a que las partes tengan que llegar a un acuerdo, sino que limita que cualquiera de ellas o ambas pueda sacar beneficio para sí de esta fase del procedimiento, utilizando este período para lograr información que le ponga en una situación ventajosa frente al otro Miembro en caso de tener que recurrir a un grupo especial. Vid F. PIEROLA, op cit supra, p 100-101.
Si las consultas son infructuosas (25) o las partes así lo acuerdan antes de expirar el plazo de las mismas, podrán recurrir a otro medio de arreglo pacífico, bien alguno de los no jurisdiccionales previstos en el ESD, bien al sistema jurisdiccional, si la parte reclamante solicita el establecimiento de un grupo especial, art 4.3 y 4.7 ESD. Igualmente las partes pueden acordar la retirada de la reclamación y dejar en suspenso la diferencia.
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(25) Se considera que las consultas son infructuosas cuando no se llega a un acuerdo en el plazo establecido o cuando el Miembro reclamado no responde a la solicitud o no entabla las consultas en plazo.
2.3. Buenos oficios, conciliación, mediación y otros medios de arreglo político
El art 5 del ESD regula el recurso a otros medios políticos como vías para la solución de las diferencias. Mientras que el art 4.5 establece el mantenimiento de consultas como requisito previo a cualquier otra vía ante el SSD, los buenos oficios, la mediación y la conciliación no tienen un momento preclusivo para ser utilizados por las partes. Según el ESD, las partes voluntariamente podrán recurrir a estos medios, bien una vez finalizadas las consultas, bien antes de terminar éstas, o incluso durante el procedimiento jurisdiccional ante los paneles y el órgano de apelación, si así lo han acordado (26).
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(26) A través de este acuerdo las partes dejan abierta la vía de llegar a una solución negociada en cualquier estadio del procedimiento. Aflora así el carácter político que en sus orígenes tenía el sistema.
Las normas de procedimiento, en caso de recurrirse a estos medios, al guardar silencio el ESD, seguirán las prácticas habituales del derecho internacional público, teniendo presente que deben respetar los principios del sistema (27), así como la obligación de notificación al OSD y a los Consejos y Comités correspondientes tanto de la apertura y sustanciación como del resultado al que lleguen.
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(27) Vid supra apartado 1.3.
Aunque hasta la fecha no se ha hecho uso de estos medios, la intervención de un tercero imparcial, como puede ser el Director General, que ayude a la resolución del conflicto, beneficia sobre todo a los Miembros más débiles del sistema, que en la fase de consultas podrían sentirse presionados por los Miembros con más recursos, viéndose forzados a llegar a un acuerdo poco beneficioso para ellos a fin de evitar los elevados gastos que implica poner en marcha el sistema de paneles (28).
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(28) Vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 108. Por esta razón, en las negociaciones sobre la reforma del ESD se ha propuesto reducir el tiempo de las consultas y potenciar el recurso a estos mecanismos, sobre todo en aquellas diferencias en las que participen países en desarrollo o países menos adelantados (PMA). Documentos TN/DS/W/16 y TN/DS/W/43 propuestas de Paraguay y Jordania respectivamente.
Como todos los medios de arreglo político, el resultado no tiene efecto de cosa juzgada y no impide que cualquiera de las partes solicite la apertura del procedimiento jurisdiccional, o su reapetura, si el recurso a estos medios se hace durante la sustanciación del procedimiento de grupos especiales.
3. FASE JURISDICCIONAL: PROCEDIMIENTO ANTE EL OSD
Terminada sin éxito la fase de consultas o antes de su fin, si las partes así lo acuerdan, éstas pueden abrir los medios de arreglo jurisdiccional previstos en el SSD. Dos son los mecanismos de este tipo que recoge el ESD:
a) El procedimiento ante los grupos especiales o paneles y, en su caso, el Órgano de Apelación.
b) El recurso al arbitraje.
La apertura del procedimiento jurisdiccional no implica que se cierre la puerta a seguir utilizando recursos políticos. Por el contrario, y de acuerdo con el espíritu propio del SSD, que da preferencia a las decisiones negociadas entre las partes siempre que sean conformes con los acuerdos abarcados (art 3.7 ESD), en cualquier momento del procedimiento ante los grupos especiales o en la fase de la apelación, las partes pueden iniciar un acuerdo y dejar en suspenso el procedimiento o incluso cerrarlo, en caso de llegarse a una solución negociada entre ellas (29).
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(29) Art 12.12 ESD, en el caso de los grupos especiales y Regla 30 del documento “procedimientos de trabajo para el examen de apelación”, WT/AB/WP/7, para el caso de encontrarse la diferencia en apelación. Algunas de las reformas del ESD se orientan a recoger en al propio Entendimiento este derecho de las partes.
3.1. Inicio del procedimiento: fase de grupo especial o panel
El iter habitual de desarrollo de una controversia ante la OMC consiste en pasar de la fase de consultas a la sustanciación del procedimiento ante el OSD, que actúa por medio de los grupos especiales o paneles(30), con la posibilidad de recurrir después a una segunda instancia, el Órgano de Apelación, si se dan los motivos que el ESD establece para la apertura de este procedimiento. El mecanismo de grupos especiales, creado y desarrollado durante la época del GATT, se basa en el sometimiento de la diferencia a un grupo de expertos en comercio internacional, que actúan como terceros imparciales y que resuelven conforme a derecho, emitiendo un informe que, de ser adoptado por el OSD, es de obligado cumplimiento para las partes.
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(30) Art 11 ESD:
“La función de los grupos especiales es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. …”
3.1.1. Naturaleza jurídica de los grupos especiales
El grupo especial o panel es un órgano jurisdiccional original en la esfera de los mecanismos de arreglo pacífico de controversias. Nos encontramos ante un sistema híbrido entre el arbitraje ad hoc y los tribunales que se conocen en la teoría general de derecho internacional público. Al igual que en el arbitraje ad hoc, los miembros del panel se eligen para cada controversia en concreto, se les delimita su ámbito de actuación a través del mandato por el que se establecen y las partes, junto los miembros elegidos, fijan las normas de procedimiento por las que se tramitará la controversia, siguiendo el modelo del Apéndice 3 del ESD. Difiere del arbitraje ad hoc y se acerca al sistema de tribunales en que el derecho aplicable no lo eligen las partes, sino que está prefijado y es el derecho OMC y, en su caso, los principios de aplicación general del derecho internacional público como supletorios.
Finalmente es nota distintiva de este sistema, la participación de un órgano político, el OSD, tanto para aprobar el establecimiento del grupo especial como para la adopción de los informes que éste emite, y por tanto para la creación de la obligación internacional.
3.1.2. Desarrollo del procedimiento de los grupos especiales
a) Solicitud de establecimiento, aprobación y definición del mandato
El establecimiento del grupo especial se recoge como un verdadero derecho de las partes (31). La solicitud de establecimiento del panel debe presentarla por escrito la parte demandante, incluyendo en ella si se han celebrado consultas, qué medidas concretas son objeto del litigio y cuáles son los fundamentos de derecho en los que basa sus reclamaciones(32). Es importante que la solicitud de establecimiento contenga todas las medidas sobre las que se quiere resuelva el grupo especial, ya que dicho documento es el fundamento para fijar el mandato del panel, además de servir de base a la parte demandada y a las terceras partes sobre los fundamentos jurídicos de la diferencia (33). La solicitud se presenta ante el OSD, que deberá aprobarla o en la reunión en que se incluyó por primera vez la misma o, en caso de oponerse algún Miembro, en la siguiente por consenso negativo, salvo que la parte reclamante pida una reunión extraordinaria dentro de los 10 o 15 días siguientes a la presentación de su solicitud.
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(31) J.G. MERILLS, op cit supra, 1998, p 205; M. MONTAÑÁ MORA, op cit supra, p 120. Este autor aclara que, aunque se otorga un verdadero derecho a las partes a que se cree el panel, el hecho de tener que ser aprobado el establecimiento por el OSD puede dejar en suspenso dicho derecho, actuando como condición resolutoria del mismo. Sin embargo, al fijarse el consenso negativo como sistema de aprobación para el caso de este tipo de decisiones, la posibilidad de que se deje en suspenso tal derecho es casi inexistente.
(32) Art 4.7 y 6.2 ESD. Vid informe del Órgano de Apelación en el asunto Corea-Productos Lácteos, WT/DS98/AB/R, pf 120, en el que aclara el contenido de la solicitud de establecimiento del panel.
(33) Vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 113; informe del Órgano de Apelación en el asunto Guatemala-Cemento portland, WT/DS60/AB/R, pf 79-80.
En caso de ser varias las partes reclamantes sobre un mismo asunto, podrá establecerse un único grupo especial, salvaguardando en todo momento los derechos de todos los interesados, según se establece en el art 9 ESD.
La aprobación de establecimiento del panel es prácticamente automática, como resultado del cambio de signo en el sistema de adopción de esta decisión, que pasó del consenso positivo del GATT al consenso negativo en la OMC, con lo que se evita que por razones políticas se bloquee el procedimiento jurisdiccional de la organización.
Junto con la aprobación de establecimiento del panel, el OSD fija el mandato, que constituye el ámbito de actuación sobre el que recaerá la labor del grupo especial(34). El mandato debe dar respuesta a todas las reclamaciones incluidas en la solicitud de establecimiento(35). El grupo especial deberá mantenerse dentro de la jurisdicción que le delimita su mandato y dará respuesta sólo a las demandas que se contienen en él (36).
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(34) El art 7.1 del ESD recoge el mandato tipo que aprueba el OSD, salvo que las partes acuerden otra cosa. Sobre el mandato de los grupos especiales, el informe del OA en el asunto Brasil-Cocos, WT/DS22/AB/R, aclara que:
“El mandato de un grupo especial es importante por dos motivos. En primer lugar, el mandato cumple un importante objetivo en cuanto al debido proceso, a saber, proporciona a las partes y a los terceros información suficiente con respecto a las reclamaciones que se formulan en la diferencia con miras a darles la oportunidad de responder a los argumentos del reclamante. En segundo lugar, establece la competencia del Grupo Especial al definir las reclamaciones concretas planteadas en la diferencia.”
En este mismo sentido informe OA en Comunidad Europea- Bananas,WT/DS27/AB/R,página 142-146; informe OA Guatemala- Cemento Pórtland, WT/DS60/AB/R, página 69.
(35) En el informe Australia – Salmón, WT/DS18/AB/R, página 110, el OA claramente afirma que:
“La solicitud de establecimiento del Grupo Especial presentada por el Canadá no incluía específicamente una reclamación de violación del artículo 6 del Acuerdo MSF. El mandato del Grupo Especial está determinado por la solicitud de establecimiento presentada por el Canadá. Por lo tanto, coincidimos con Australia en que el artículo 6 del Acuerdo MSF no está comprendido en el mandato del Grupo Especial.”
(36) En este sentido el informe sobre el asunto India-Patentes, WT/DS50/AB/R, página 92, el Órgano de Apelación afirma que el panel no puede asumir jurisdicción que no le haya sido otorgada en su mandato. Sin embargo, tanto los paneles como el OA mantienen la línea de que, para dar una respuesta completa y correcta a las reclamaciones de las diferencias que se les someten, pueden revisar no sólo las normas señaladas en su mandato, sino también aquellas otras que, aún no encontrándose directamente contenidas en éste, guardan una evidente relación con el mismo. Vid informe Australia- Salmón, WT/DS18/R, página 8; informe Órgano de Apelación WT/DS26/AB/R Comunidad Europea-Hormonas, página 156; informe India- Restricciones Cuantitativas, WT/DS90/R, pf 5.18-5.19; informe Estado Unidos – Ley de compensación (Enmienda Byrd), WT/DS217/AB/R Y WT/DS234/AB/R, pf 207-208.
b) Composición y determinación de las normas de funcionamiento del grupo especial
Según el art 8 del ESD los grupos especiales se componen normalmente de tres(37) expertos en comercio internacional, no nacionales de los Miembros implicados en la diferencia(38), y que tengan conocimientos sobre el funcionamiento del sistema GATT/OMC. Los miembros, que actúan a título personal(39), se eligen por acuerdo de las partes dentro de los 20 días siguientes a aquél en que el OSD autorizó el establecimiento del panel, sobre la base de una lista indicativa de panelistas que confecciona la Secretaría (40). En ausencia de acuerdo, es el Director General de la organización el que los designa (41). Hecha la selección, la aprobación del nombramiento formal corresponde al OSD.
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(37) Las partes cuentan con un plazo de 10 días desde la constitución del panel para aumentar el número de miembros del mismo a cinco, art 8.5 ESD.
(38) Salvo que la misma se sustancie entre un país en desarrollo y otro desarrollado, en cuyo caso el país en desarrollo podrá solicitar que un nacional de un país en desarrollo forme parte del grupo especial, art 8.10 ESD.
(39) Art 8.9 ESD.
(40) La Secretaría de la OMC no sólo interviene en el nominación de los miembros del grupo especial, sino que también presta asistencia secretarial y técnica al grupo especial durante la sustanciación de la diferencia.
(41) La labor de selección de los miembros del grupo especial es una tarea más complicada de lo que en un principio podría parecer. En teoría, según se deriva del art 8.6 ESD, las partes sólo se podrían oponer a las personas propuestas por la Secretaría por “razones imperiosas”. En la práctica los Miembros implicados suelen reusar de forma casi automática y por las razones más diversas, los nombramientos de la Secretaría y en muchas ocasiones es el Director General el que termina definiendo la composición. Cfr. W.J.DAVEY, “The case for a WTO permanent panel body”, Journal of Internacional Economic Law, vol 6, nº 1, 2003, p 178; A.W. SHOYER, “Panel selection in WTO dispute settlement proceedings”, Journal of Internacional Economic Law, vol 6, nº 1, 2003, pp 203-209. De ahí que, para agilizar esta parte del procedimiento y evitar que los Miembros implicados por razones personales veten algunas personas que perfectamente podrían desarrollar dicha labor, se haya propuesto en la reforma del ESD la creación de un cuerpo permanente de integrantes de grupos especiales, de entre los cuales las partes tendrían que elegir al grupo especial. Vid infra apartado 5.
Los miembros del grupo especial, en consultas con las partes, definen las normas por las que se sustanciará la diferencia, sobre el modelo contenido en el apéndice 3 del ESD (42), y las presentan a la aprobación del OSD.
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(42) En la práctica nada obsta para que durante el desarrollo del procedimiento las partes, de mutuo acuerdo y en consultas con el panel, cambien alguno de los extremos de dichas normas.
c) Terceras Partes (43)
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(43) Como bibliografía interesante sobre el tema, se pueden consultar N. COVELLI, “Public internacional law and third party participación in WTO panel proceedings”, Journal of World Trade, vol 33, nº2, 1999, pp 125-139; M.E. FOOTER, “Some aspects of the Third Party Intervention in GATT/WTO dispute settlement proceedings”, en “International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System”, Ed. E-U Petersmann, Kluwer Law International, The hague, 1997, pp 213-244.
En el art 10 del ESD se formaliza la práctica desarrollada en el GATT de permitir la participación de terceros que tengan un interés sustancial en la diferencia. Siguiendo dicha práctica, el ESD permite que los Miembros que tengan un interés sustancial en el caso soliciten al OSD, dentro de los 10 días siguientes al establecimiento del grupo especial, que les admita como Terceras Partes.
Durante la sustanciación ante el grupo especial, las Terceras Partes únicamente tienen derecho a presentar una comunicación escrita al panel, así como a intervenir oralmente en la reunión sustantiva que las partes mantienen con ellos durante la primera parte de las reuniones sustantivas. No tienen derecho a intervenir en las segundas reuniones sustantivas, ni en la fase de examen intermedio.
d) Desarrollo del proceso
Creado el grupo especial, fijado su mandato y normas de procedimiento y dentro del plazo establecido en el calendario de trabajo del panel, demandado y demandante presentan sus primeras comunicaciones escritas, en las que se alegarán las pruebas que sustenten sus fundamentos de hecho y de derecho (44).
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(44) Apéndice 3 ESD; vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 122. La parte reclamante cuenta con entre tres o seis semanas desde la composición del grupo especial para presentar su primer escrito y la otra parte con dos o tres semanas para la contestación. A las terceras partes se les concede una o dos semanas desde la comunicación escrita del demandado.
Una o dos semanas después de la presentación de las alegaciones del reclamado, se celebra la primera reunión sustantiva de las partes y la reunión de éstas con los que hayan sido admitidos como terceras partes. En dicha reunión, que se realiza a puerta cerrada, las partes exponen sus argumentos y se les brinda la posibilidad de llegar a un acuerdo negociado (45). Igualmente las terceras partes podrán exponer sus argumentos por escrito en la reunión en la que participan. Las intervenciones de las partes y de los terceros deberán presentarse por escrito al grupo especial. Éste puede dirigirles preguntas o requerirles la información que considere necesaria durante la audiencia o tras ella, tanto a las partes, como a las terceras partes o incluso a expertos independientes(46).
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(45) Vuelve a florar aquí, en teoría, el carácter conciliador que subyace como objetivo del SSD, ex art 3.7 ESD, aunque en la práctica se ha perdido esta condición y el panel, por las posiciones que adoptan los intervinientes, actúa como verdadero órgano jurisdiccional sin desarrollar ninguna actividad como conciliador. F. PIÉROLA, op cit supra, p 125.
(46) Regulación contenida en Apéndice 4 del ESD.
Tras la primera reunión sustantiva con el grupo especial, las partes le presentan por escrito sus preguntas formales y responden a las que éste les haya planteado, de manera que en dos o tres semanas le someten un segunda comunicación, reclamante y reclamado simultáneamente. Dichas comunicaciones se discutirán en la segunda reunión sustantiva con el grupo especial, que tendrá lugar una o dos semanas después de la recepción de dichos escritos. El desarrollo de esta segunda reunión es igual al de la primera y su objeto serán las segundas comunicaciones escritas, así como una nueva discusión sobre los asuntos que las partes consideren o sobre los puntos sobre los que el grupo especial haya solicitado información.
e) Examen intermedio (47)
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(47) Art 15 ESD.
Terminada la segunda reunión sustantiva, el grupo especial cuenta con un plazo de dos a cuatro semanas para elaborar los capítulos expositivos del informe(48) y remitírselos a las partes, a fin de que éstas presenten comentarios u observaciones.
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(48) Esta parte del informe contiene sólo los elementos de hecho de la diferencia y las alegaciones y argumentos de las partes y de las terceras partes, presentados durante las audiencias y en sus escritos. Art 15.1 ESD.
Recibidos los comentarios, el grupo especial cuenta con dos o cuatro semanas para elaborar el informe provisional y transmitírselo a las partes. Este informe contiene, junto con la parte fáctica de la diferencia, las constataciones, conclusiones y recomendaciones que el grupo especial hace. Desde su recepción las partes cuentan con una semana para solicitar el examen de este informe provisional.
El examen intermedio del informe provisional es opcional y sólo se abre si alguna de las partes lo solicita, dentro de la semana siguiente a aquella en que han recibido el informe. En este momento las partes tienen la oportunidad de hacer comentarios a las constataciones y conclusiones del grupo especial, con la finalidad de que cambie algún aspecto concreto antes de que el informe devenga definitivo.
Si alguna de las partes lo solicita, el grupo especial celebrará una nueva reunión con ellas y discutirán los puntos sobre los que alguna o ambas no estén de acuerdo.
f) Presentación del informe definitivo
Si las partes no hacen ningún comentario, el grupo especial considerará el informe como definitivo. En dos semanas desde la finalización del examen intermedio, dará traslado del mismo a las partes y tres semanas después lo hará circular entre los demás Miembros de la OMC. Los Miembros cuentan con un plazo no inferior a 20 días para examinar el informe y presentar por escrito sus consideraciones, a fin de discutirlas en la reunión del OSD en la que se incluya el tema (49). Celebrada la reunión del OSD, se discute el informe y se aprueba, salvo que alguna de las partes decida apelarlo, en cuyo caso queda en suspenso la aprobación.
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(49) Art 16.1 y 2 ESD.
A la hora de resolver los paneles no tienen obligación de dar respuesta a todas las reclamaciones que les someten las partes, sino que por el propio fin del SSD (50), sólo deberán resolver aquellas demandas que sean necesarias para llegar a la satisfactoria resolución de la diferencia(51). De hecho, por aplicación del principio de economía procesal, algunos grupos especiales han dejado sin resolver solicitudes que ellos mismos consideraban irrelevantes para la solución del caso (52).
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(50) Según el art 3.7 ESD:
“Antes de presentar una reclamación, los Miembros reflexionarán sobre la utilidad de actuar al amparo de los presentes procedimiento. El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias. …”
(51) En el informe del OA en el asunto Estados Unidos- Camisas y blusas, WT/DS33/AB/R, página 19, se afirma que:
“Nada en esta disposición (Art 11 ESD) ni en la práctica previa del GATT exige que un grupo especial examine todas las alegaciones jurídicas formuladas por la parte reclamante. Los grupos especiales anteriores del GATT de 1947 y de la OMC han abordado con frecuencia sólo las cuestiones que consideraban necesarias para la solución del asunto planteado entre las partes, y han rehusado decidir sobre otras cuestiones. Por consiguiente, si un grupo especial consideraba que una medida era incompatible con una determinada disposición del GATT de 1947, por lo general no pasaba a examinar si esa medida era también incompatible con otras disposiciones del GATT, cuya infracción hubiese sido alegada por una parte reclamante.33 En la práctica reciente de la OMC, los grupos especiales también se han abstenido de examinar todas y cada una de las alegaciones formuladas por la parte reclamante y han formulado conclusiones sólo sobre aquellas alegaciones que, según los grupos especiales, eran necesarias para resolver el asunto de que se trataba.34
Si bien unos pocos grupos especiales del GATT de 1947 y de la OMC adoptaron efectivamente resoluciones más amplias, examinando y decidiendo cuestiones que no eran absolutamente necesarias para resolver la diferencia en cuestión, no existe en el ESD ninguna disposición que exija a los grupos especiales hacerlo así.35”
(52) Sin embargo, los grupos especiales deben aplicar con mesura el principio de economía procesal, puesto que, como aclaró el OA en el asunto Australia- Salmón, no pueden escudarse en este principio para dar una resolución parcial al caso, de forma que dejen sin resolver reclamaciones que sean necesarias para la eficaz conclusión de la diferencia. Informe OA asunto Australia- Salmón, WT/DS18/AB/R, pf 223-224. En este mismos sentido, vid D.P. STEGER, “The apéllate body and its contribution to WTO dispute settlement”, en “The political economy of international law: essays in honor of Robert E. Hudec”, Cambridge, 2002, p 491. Además de llegarse a esa situación, la parte reclamante que no obtiene respuesta satisfactoria, tendría que poner en marcha de nuevo todo el procedimiento, planteando una nueva diferencia con las cuestiones no resueltas por el grupo especial, con los consiguientes gastos para el reclamante y la debilitación en el funcionamiento del SSD, que no habría logrado sus objetivos de resolución pronta y satisfactoria de las diferencias.
En cuanto al contenido es también destacable que los grupos especiales pueden, además de hacer recomendaciones, sugerir los medios concretos para su cumplimiento, con lo que van más allá de la labor que desarrollan otros órganos judiciales(53), aunque en la práctica muy pocos son los grupos especiales que han hecho uso de esta prerrogativa(54).
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(53) Vid G. SACERDOTI, “Appel and judicial review in internacional arbitration and adjudication: the case of the WTO apéllate Review”, en “International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System”, Ed. E-U Petersmann, Kluwer Law International, The Hague, 1997, p 275.
(54) Vid F.P. FELICIANO Y P.L.H. VAN DEN BOSSCHE, “The dispute settlement system of the World Trade Organization: institutions, process and practice”, en “Proliferation of International Organizations”, Ed. N.M.Blokker y H.G. Schermers, Kluwer Law International, The Hague, 2001, p 321, nota 133.
3.2. Necesidad de revisar el informe: fase de apelación
Una de las mayores novedades del SSD de la OMC con respecto al GATT es la aprobación y establecimiento de una segunda instancia, el Órgano de Apelación, encargada de revisar la parte jurídica de los informes de los grupos especiales. Con esta medida se afirma el carácter legalista del SSD.
3.2.1. Ámbito y función de la apelación
Al Órgano de Apelación se le encarga la revisión de las cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas contenidas en los informes de los paneles, en aquellos casos en que las partes así lo soliciten, art 17.6 y 16.4 ESD. Es, por tanto, un órgano técnico en derecho que sólo puede fiscalizar la parte jurídica de los informes de los paneles, contenida en las conclusiones, así como en los razonamientos y argumentaciones jurídicas que las sustentan (55).
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(55) Sin embargo, aunque el ESD no le otorga potestad para juzgar los hechos fácticos de las diferencias, la práctica mantenida por el propio OA en este sentido le ha llevado a atribuirse ciertas competencias con respecto a esta parte de los informes, sea mediante la aplicación de la técnica de “completar el análisis”, sea cuando revisa el cumplimiento del deber de evaluación objetiva de los grupos especiales. El OA recurre a la técnica de “completar el análisis” en aquellos casos en que, al revisar un informe y modificar el resultado del panel, quedan al descubierto reclamaciones no resueltas por éste. En estas ocasiones, el OA puede o simplemente afirmar que el panel dejo pendientes algunas demandas, y las partes decidirán entonces si inician un nuevo procedimiento, o “completa el análisis” de aquellas cuestiones litigiosas sobre las que no se resolvió. En algunos casos se ha utilizado este técnica sólo para reclamaciones que versan sobre hechos no controvertidos, de manera que el OA no entraría a juzgar la parte fáctica y se mantendría en la esfera del derecho como le corresponde, aunque esto no ha constituido un límite infranqueable para el OA. Por otro lado, cuando el OA revisa la obligación procesal de evaluación objetiva de los hechos que pesa sobre los grupos especiales en virtud del art 11 ESD, entra en la parte fáctica para enjuiciar el cumplimiento o no de dicho deber. De no haberse cumplido con él, el OA simplemente lo pone de relieve y una vez más las partes, en caso de considerarse insatisfechas, deberán poner en marcha un procedimiento nuevo. La corrección de la aplicación ambas técnicas y de la deficiencia de dejar inconclusas diferencias por limitación de poder de la instancia de revisión del derecho, se verían favorecidas si existiese un mecanismo de reenvío. Vid infra apartado 5.
El OA cumple la función de ser garante de la interpretación y aplicación que de las normas de los acuerdos hacen los grupos especiales, con lo que da respuesta al mandato de “aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio” del art 3.2 ESD (56), pudiendo en cumplimiento de esta función, “confirmar, modificar o revocar las constataciones o conclusiones del grupo especial”, art 17.13 ESD.
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(56) Vid G. SACERDOTI, “Appel and judicial review in internacional arbitration and adjudication: the case of the WTO apéllate Review”, en “International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System”, Ed. E-U Petersmann, Kluwer Law International, The Hague, 1997, p 274.
3.2.2. Estructura del Órgano de Apelación: composición y funciones
Según el propio ESD art 17, el OA está compuesto por siete personas, de reconocido prestigio y expertos en derecho, comercio internacional y demás temática contenida en los acuerdos abarcados (57), nombrados por el OSD por un período de cuatro años con posibilidad de reelección un vez. Para reforzar su independencia, se le dotó de secretaría propia, independiente de la de la OMC, por lo que es diferente el personal jurídico y administrativo que auxilia al OA de aquél que ayuda a los grupos especiales.
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(57) En la elección de los miembros se trata de guardar un equilibrio de reparto geográfico, para que sea un órgano representativo de todos los Miembros de la organización. Se sigue el criterio de que cuatro personas sean nacionales de países desarrollados y tres de países en desarrollo.
En sus normas de procedimiento (58), se define como órgano colegiado que realiza su labor por secciones de tres miembros, elegidas por rotación, aunque se mantienen todos al corriente de todos los asuntos pendientes en apelación(59). Si bien los trabajos de las secciones son confidenciales, éstas tienen obligación de dar traslado de todos los documentos a las partes y al resto de los miembros del OA. Los informes se aprueban por consenso y, en caso de no lograrse éste, está previsto que puedan adoptarse por mayoría (60). Una vez aprobados, se presentan al OSD para su adopción.
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(58) Documento WT/AB/WP/7.
(59) Regla 4.3 de las Normas de Procedimiento del OA. La razón es la de preservar la coherencia en las decisiones adoptadas por éste órgano.
(60) Regla 3.2 de sus Normas de Procedimiento. Hasta la fecha todos los informes se han adoptado por consenso. Vid F.P. FELICIANO Y P.L.H. VAN DEN BOSSCHE, op cit supra, p 315.
3.2.3. Procedimiento en apelación
Sólo las partes en la diferencia pueden iniciar el procedimiento de apelación, antes de que se adopte el informe del grupo especial por el OSD (61). La demanda de apelación deberá expresar claramente los errores jurídicos y las interpretaciones de derecho del informe que se apela (62). Presentada la demanda de apelación, el OA designa una sección, que fija su plan de trabajo y las fechas para el depósito de documentos y la celebración de audiencias.
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(61) Como pone de relieve Sacerdoti, la apelación se dirige contra una norma que todavía no es directamente obligatoria, puesto que los informes de los grupos especiales no adquieren tal carácter hasta que son adoptados por el OSD. Sin embargo, coincidimos con este autor en que este hecho sirve para reforzar el carácter judicial de las decisiones de los paneles. Vid G. SACERDOTI, op cit supra, p 275. Vid infra apartado 3.4.
(62) Vid informe OA asunto Estados Unidos-Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón, WT/DS58/AB/R, pf 95; informe OA asunto Estados Unidos-Ley de compensación por continuación del dumping o el mantenimiento de las subvenciones de 2000, WT/DS234/AB/R, pf 193 y 194.
La duración total de la apelación será de sesenta días, salvo casos excepcionales en los que podrá ampliarse treinta días el plazo. El apelante cuenta con diez días para presentar su comunicación (63) en la secretaría, que dará traslado de la misma al resto de las partes en la diferencia, incluidos los terceros (64). El apelado cuenta con veinticinco días desde el depósito de la comunicación para responder, mediante un escrito de similares características. Se permite que dentro de los quince días siguientes a la presentación de la comunicación, cualquier parte en la diferencia se convierta igualmente en apelante, concediéndose en este caso también un plazo idéntico para contestar a la apelación.
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(63) La comunicación deberá contener los motivos de la apelación, las normas de los acuerdos que considera violadas y el petitum.
(64) Los terceros pueden participar en la apelación siempre que hayan participado como tales en la instancia previa y soliciten su intervención en esta nueva instancia.
La sección, al igual que ocurría con los grupos especiales, puede solicitar más información a las partes o hacerles las preguntas que considere necesarias en cualquier momento de la audiencia con las partes y terceras partes.
El informe de apelación puede “confirmar, modificar o revocar” las constataciones jurídicas del grupo especial, art 17.6 ESD. El OA puede abstenerse de responder a alguna de las demandas presentadas por las partes, si considera que no tiene competencia para ello. Redactado el informe, se dará traslado a las partes y a la Secretaría de la OMC, para que circule entre los Miembros y se discuta en el OSD, que es el encargado de adoptarlo.
3.3. Adopción de informes por el OSD: la aparición de la obligación jurídica
Junto con la creación del Órgano de Apelación, uno de los cambios más importantes del SSD de la OMC con respecto al que se aplicaba en el GATT, que ayudó al igual que éste a fortalecer y dar mayor juridicidad al sistema, fue el cambio de signo en el medio de adopción de decisiones del OSD, que pasó de ser consenso positivo al actual consenso negativo.
Como hemos visto, la sustanciación de las diferencias ante los grupos especiales y el OA equivale a la sustanciación ante una instancia de corte jurisdiccional. Sin embargo, la adopción definitiva de los informes la lleva a cabo como señalamos anteriormente un órgano externo a aquellos que entienden de la controversia, cual es el Órgano de Solución de Diferencias, art 16.1 y 17.14 ESD.
El OSD es un órgano político más que jurídico (65), puesto que en él participan todos los Miembros de la organización, a través de representantes gubernamentales, que defienden los intereses de los Estados o Territorios Aduaneros Independientes que los nombran, en lugar de actuar como terceros imparciales. Esto, unido al hecho de que fuese el consenso positivo el sistema establecido por el GATT para la adopción de informes, daba como resultado el bloqueo de muchas de las diferencias que se sustanciaban ante el sistema, por el peso que las cuestiones políticas tenían en el órgano capacitado para decidir. Con la creación de la OMC se cambia el signo del consenso para algunas decisiones del OSD, entre ellas la adopción de informes (66), se establece el consenso negativo. De manera que, cuando se quiera bloquear la aprobación de un informe, los Miembros reunidos en el OSD deben llegar a un consenso para su no adopción (67), con lo que se automatiza su aprobación y se evita que los temas políticos que puedan existir entre los Miembros bloqueen el SSD.
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(65) Es el propio Consejo General, órgano clave del funcionamiento institucional político de la OMC, reunido bajo otras normas y presidencia distinta, el que desarrolla las funciones que los acuerdos encomiendan al OSD, cumpliendo el mandato del art IV del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.
(66) Junto con las decisiones de adopción de informes, art 16.4 y 17.14, se fija el consenso negativo como medio para aprobar el establecimiento de los grupos especiales, art 6.1, y la suspensión de concesiones, art 22.6.
(67) Es lo que F.P. Feliciano y P.L.H. Van den Bossche denominan “reverse consensus”. F.P. FELICIANO Y P.L.H. VAN DEN BOSSCHE, op cit supra, p 309.
Con este cambio en el sistema, si bien es cierto que se resta mucho poder a los Miembros, éstos siguen guardándose la posibilidad de frenar el sistema jurisdiccional (68), puesto que, como señala Montañá Mora, el OSD permanece como filtro final del SSD, y se les permite rechazar las conclusiones de los órganos jurisdiccionales en aquellos casos en que todos, incluida la parte vencedora, estén de acuerdo que la solución jurídica no es la mejor para resolver la diferencia (69).
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(68) Aflora así una de las características más típicas de la OMC como organización internacional, cual es la de ser una organización fuertemente dirigida por sus Miembros, en la que éstos ceden muy poca competencia al sistema administrativo y de gestión de la organización.
(69) Vid M. MONTAÑÁ MORA, op cit supra, p 116.
Una vez adoptados los informes por el OSD, afirmamos siguiendo a Jackson, que el mandato en ellos contenido adquiere valor jurídico y genera obligaciones internacionales entre las partes en la diferencia (70), por lo que los Miembros condenados tienen la obligación de adaptar su legislación interna a lo que ellos prescriben. Es en este momento cuando comienza la fase de vigilancia y cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones de los informes.
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(70) Vid J.H. JACKSON, “The WTO Dispute Settlement Understanding: miunderstanding on the nature of legal obligation”, en “The jurisprudence of the GATT and the WTO”, Cambridge, 2000, p 163. En el mismo sentido F.P.FELICIANO y P.L.H. VAN DEN BOSSCHE, op cit supra, p 337. A diferencia de los que opina J.H. Bello, en “The WTO Dispute Settlement Understanding: less is more”, AJIL, vol 90, 1996, pp 416-418. Esta autora sostiene que los informes de lo grupos especiales carecen de valor jurídico vinculante y que el éxito del GATT/OMC radica en que ha conseguido que los Miembros adapten sus legislaciones a lo que éstos prescriben sin tener tal obligatoriedad.
3.4. El arbitraje como procedimiento alternativo al sistema de paneles
El ESD establece en su art 25 el arbitraje como medio jurisdiccional alternativo al sistema tradicional del GATT/OMC de grupos especiales. A este método bilateral de arreglo pueden recurrir las partes en una diferencia cuando así lo hayan convenido de mutuo acuerdo y siempre que las cuestiones objeto de la controversia estén claramente definidas por ellas. Cumplidas estas dos condiciones, el desarrollo del arbitraje previsto en el art 25 sigue la teoría general que el derecho internacional público aplica a este medio de arreglo pacífico (71), con algunas limitaciones(72): en primer lugar, las partes no eligen el derecho aplicable, que está prefijado y es el derecho OMC, por lo que se deduce del art 3.4 ESD; por otro lado, aún siendo un recurso bilateral de arreglo de diferencias, al encuadrarse en un sistema multilateral, las soluciones de las diferencias sustanciadas por arbitraje deben ser comunicadas al OSD y a los Consejos y Comités correspondientes, con lo que dicho procedimiento deja de estar al margen de la organización; y por último, ya en la fase de cumplimiento, su supervisión, como la del resto de las obligaciones adoptadas en el marco de SSD, queda sometida al OSD, art 25.4 ESD.
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(71) Sobre arbitraje como medio de arreglo pacífico mirar J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, L.I. SANCHEZ RODRIGUEZ y P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, Curso de Derecho Internacional Público, 2ª Ed revisada, Civitas, Madrid, 2002, p 854 y ss.
(72) Vid F. PIÉROLA, op cit supra, p 133.
El arbitraje termina con un laudo, que tiene el mismo valor que los informes de los paneles y del OA aprobados por el OSD, es decir, es una obligación internacional que vincula a las partes con valor de cosa juzgada.
Este tipo de arbitraje se presenta como una alternativa al sistema de grupos especiales y cuenta con el atractivo de que en la fase de adopción del laudo el componente político es nulo, puesto que al OSD se le comunica el laudo ya adoptado por el tribunal arbitral pero no interviene en su aprobación. Por lo que el control político comenzará en la fase de cumplimiento. Pese a ello, hasta la fecha no se ha resuelto ninguna controversia por medio de este artículo, es decir, recurriendo a arbitraje en lugar del sistema de paneles (73).
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(73) Como afirma Montañá Mora, desde el cambio de signo del sistema de adopción de informes en el OSD y su despolitización, ha disminuido el atractivo del arbitraje frente al sistema tradicionales de paneles. Cfr M. MONTAÑA MORA, op cit supra, p 150.
No obstante, dentro del SSD sí ha habido y hay pendientes, arbitrajes como medios de resolución de conflictos incidentales, para solventar desacuerdos que surgen en momentos determinados del procedimiento principal. Es el propio ESD el que establece como obligatorio el recurso a este medio cuando se den tres situaciones, todas ellas en la etapa de cumplimiento de las obligaciones derivadas de los informes o de los laudos:
1.- Cuando haya que fijar el plazo para el cumplimiento de las obligaciones, si las partes no se ponen de acuerdo, art 21.3;
2.- Para establecer el nivel de anulación o menoscabo de las suspensión de concesiones u otras obligaciones, en caso de no cumplimiento, siempre que las partes no lleguen a un acuerdo, art 22.6;
3.- Si la parte reclamada solicita analizar los principios y procedimiento seguidos en la elección de las medidas objeto de suspensión, art 22.6 y 22.7 ESD.
4. FASE DE CUMPLIMIENTO
El SSD no se queda simplemente en el establecimiento de medios de arreglo pacífico para los casos en que surjan diferencias entre los Miembros, sino que refuerza este sistema con la creación de una serie de mecanismos de vigilancia y cumplimiento de las obligaciones derivadas de la fase que acabamos de analizar.
4.1. Función de vigilancia del OSD
Tras aprobarse los informes por el OSD o trasmitirle a éste el laudo arbitral, se abre la fase de cumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas. Es el OSD el encargado de llevar a cabo la vigilancia de que éstas se cumplen. El Miembro que perdió la diferencia cuenta con un plazo de 30 días desde la aprobación de las obligaciones para presentar al OSD un informe de cómo y cuándo cumplirá las recomendaciones y resoluciones. En caso de no ser posible el cumplimiento inmediato, el obligado puede solicitar el establecimiento de un plazo prudencial(74), dentro del cual se compromete a aplicar el informe o el laudo. Dicho plazo lo fijará él mismo, si así lo acepta el OSD, o de común acuerdo con la otra parte y, en caso de no llegarse a una solución por estas vías, se recurrirá al arbitraje del art 21.3 ESD (75).
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(74) El ESD no define qué debemos entender por plazo prudencial. Fue Lacarte Muró, en el asunto Comunidades Europeas-Hormonas, WT/DS26/15, WT/DS48/13, pf 26, quien lo definió como
“…el plazo más breve posible, en el marco del ordenamiento jurídico del Miembro, para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. En un caso normal, no debe ser superior a 15 meses, aunque puede ser inferior.”
Vid P. MONNIER, “The time to comply with an adverse WTO ruling”, JWT, vol 35, nº5, 2001, p 835. El tiempo que suele darse en los plazos prudenciales oscila normalmente entre 90 días y 15 meses, contados desde la adopción del informe por el OSD. Sólo en el caso de los Estados Unidos- Empresas de ventas en el extranjero, WT/DS108, por la excesiva complejidad de la materia, se fijó un plazo más largo de 18 meses. J.M ALMUDÍ CID, E. LÓPEZ y F. SERRANO ANTÓN, “La organización mundial del comercio como límite a la potestad tributaria de los Estados”, Quincena Fiscal, nº12, junio 2002, p 17.
(75) El orden para el establecimiento del plazo prudencial que se recoge en el art 21.3 ESD es el enumerado, pero resulta evidente que, si las partes no aceptan el plazo fijado por el Miembro vencido, no van a llegar a una acuerdo al respecto, por lo que el segundo camino quedará en suspenso y se pasa casi automáticamente al arbitraje. Vid M. MONTAÑÁ MORA, op cit supra, p 140. Es cierto que el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los informes y laudos implica cambios en las legislaciones internas de los Miembros perdedores, que en ocasiones no son fáciles de hacer. Pero no podemos obviar el hecho de que en muchos casos los Miembros recurren a este mecanismo para retrasar el cumplimiento y beneficiarse de las ventajas que esto les reporta. Esto va en contra del mandato de resolución pronta de las controversias del art 21.1 ESD, lo que atenta contra la eficacia del SSD, y además rompe el equilibrio entre las partes, puesto que durante dicho plazo la parte vencedora carece de cualquier mecanismo que proteja sus intereses. Para superar esta debilidad del sistema, un bloque importante de las mejoras propuestas en la reforma del ESD se dirigen a agilizar la fijación del plazo prudencial y a eliminar la dilatación de la obligación de cumplimiento. Vid infra apartado 5.
Una vez finalizado el plazo prudencial sin que el Miembro vencido haya cumplido o si su cumplimiento ha sido parcial, se concede a la parte perjudicada dos vías para forzar el correcto cumplimiento: el procedimiento abreviado del art 21.5 ESD o la solicitud de compensaciones o suspensión de concesiones, recogidas en el art 22 ESD (76).
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(76) Uno de los defectos más evidentes del ESD en la fase de cumplimiento se encuentra en la falta de claridad con que el ESD se refiere a estos mecanismos y la incompatibilidad de los plazos fijados en ambos. En primer lugar, el ESD no aclara si es obligatorio recurrir primero al procedimiento abreviado del art 21.5 en caso de cumplimiento parcial de las obligaciones derivadas de los informes o si se pueden solicitar las suspensiones del art 22.6 directamente. Tampoco dice si el recurso a aquél deja en suspenso la posibilidad de comenzar el segundo y, puesto que el plazo para la aprobación de suspensiones es menor que el del procedimiento abreviado, el recurso al art 22.6 supondría prejuzgar la solución a la que llegaría el grupo especial que entendiese del procedimiento del art 21.5. Para evitarlo, en la práctica las partes suelen llegar a un acuerdo por el que se comprometen a no invocar el plazo de los 30 días del art 22.6 y respetar el desarrollo del procedimiento del art 21.5, en caso de recurrirse a éste. En este sentido, sirven como ejemplos, el documento WT/DS108/12, Entendimiento entre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos con respecto a los procedimientos previstos en el art 21 y 22 ESD y el art 4 del Acuerdo SMC (asunto Estados Unidos- Empresas de ventas en el extranjero), o el documento WT/DS141/11, Entendimiento de la India y las Comunidades Europeas con respecto a los procedimientos previstos en el art 21 y 22 ESD (asunto India- Ropa de cama). En la actual Ronda del Milenio, el establecimiento de una secuencia lógica entre ambos mecanismos es una de las reformas sobre la que existe más consenso. Vid infra apartado 5.
4.2. Procedimiento abreviado del art 21.5
Si no hay acuerdo entre las partes sobre la forma de cumplimiento del Miembro vencido o alguna de las medidas aprobadas para el mismo se piensa que violan cualquier norma de las contenidas en los acuerdos abarcados, se concede a las partes el derecho a recurrir al procedimiento abreviado del art 21.5 ESD (77).
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(77) Aunque no esta claro si el derecho a este recurso se concede sólo al demandante del procedimiento principal o ambas partes, la práctica muestra que también a la parte vencida se le concede la posibilidad de recurrir a este procedimiento. J.E. KEARNS y S. CHARNOVITZ, “Adjudicating compliance in the WTO: a review of DSU article 21.5”, Journal of International Economic Law, vol5, nº2, julio 2002, p 341.
De este procedimiento, de plazos más cortos (78) y desarrollo paralelo al anteriormente estudiado, entiende el denominado “grupo especial sobre el cumplimiento”, que siempre que sea posible estará compuesto por los mismos integrantes que formaban el grupo especial que resolvió la diferencia. Su mandato lo constituirán las nuevas medidas aprobadas para el cumplimiento, así como las normas que se crean incompatibles con ellas, aunque no se hayan analizado en el procedimiento principal (79).
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(78) Normalmente el plazo para el desarrollo de este procedimiento es de 90 días desde la expiración del plazo prudencial.
(79) J.E. KEARNS y S. CHARNOVITZ, op cit supra, p 348.
Este procedimiento refuerza la labor de supervisión del correcto cumplimiento de las obligaciones y favorece a la parte vencedora, que no tiene que iniciar un nuevo procedimiento en caso de no estar de acuerdo con el cumplimiento del perdedor. Sin embargo, al suspender el recurso al art 22.6, la posibilidad de solicitar suspensión de concesiones u otras obligaciones se pospone, circunstancia que puede ser aprovechada por el Miembro vencido.
4.3. Compensación y suspensión de concesiones
Como último recurso para lograr el cumplimiento de las obligaciones derivadas de una controversia, el ESD establece la posibilidad de negociar compensaciones o solicitar la suspensión de concesiones u otras obligaciones, en tanto el Miembro perdedor adapta su legislación a lo prescrito en los informes o en los laudos, art 22.1 y 22.8 ESD. Ambas medidas se conciben como soluciones temporales orientadas a forzar al Miembro condenado al cumplimiento y en ningún caso suplen éste(80).
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(80) Según D. Palmeter, se prefiere siempre el cumplimiento en lugar de la aprobación de cualquiera de estas medidas, puesto que en el fondo éstas suponen una restricción al libre comercio y van en contra del espíritu de la OMC. Sin embargo, se permite su establecimiento temporalmente para mantener un equilibrio mientras se induce al total cumplimiento y el restablecimiento natural del equilibrio del propio sistema. D. PALMETER, “The WTO dispute settlement mechanism. Compliance with WTO ruling and other procedural problems”, Journal of World Intellectual Property, vol 4, nº2, march 2001, p 294.
Una vez agotado el plazo fijado para el cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones de los informes o laudos, y mientras no se termine de cumplir con lo establecido en los mismos, se concede a la parte vencedora un plazo de 20 días para negociar compensaciones. Pasado dicho plazo sin hacer uso de esta medida bilateral y voluntaria, la parte perjudicada por el incumplimiento adquiere el derecho a solicitar al OSD que le autorice a suspender concesiones u otras obligaciones frente al Miembro que no cumple.
Se concede de esta manera al Miembro lesionado un verdadero derecho a adoptar medidas de retorsión, canalizadas a través de los mecanismos impuestos por el propio ESD(81). El art 22.2 ESD fija los distintos grado de intensidad que pueden presentar estas medidas. Primero se solicitará la suspensión de concesiones u otras obligaciones en los mismos sectores en que se dio la infracción. Si esta medida es impracticable o insuficiente, se podrá ampliar a sectores diferentes dentro del mismo acuerdo. Y en caso de necesitar otras s uspensiones y siempre que las circunstancias sean graves, podrá reclamarse la suspensión de concesiones u obligaciones de otros acuerdos (retorsiones cruzadas).
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(81) H. RUIZ FABRI, “Le contentieux de l´exécution dans le règlement des différends de l´Organisation mondiale du commerce », JDI, vol 27, nº3, 2000, p 633.
El OSD, a la hora de aprobar las suspensiones tendrá en cuenta que el nivel de éstas sea equivalente al de la anulación o menoscabo y que no se trate de uno de los casos en que los acuerdos prohíben dicha medida.
Si alguna de las partes no está de acuerdo con el nivel de suspensión aprobado, o piensa que se han violado los principios o el procedimiento establecido para la concesión de las mismas, podrá detener la aplicación de la suspensión sometiendo la cuestión a arbitraje, ex art 22.6 y 22.7 ESD. Dicho arbitraje, que no puede durar más de sesenta días desde la expiración del plazo prudencial, lo llevarán a cabo los miembros del grupo especial siempre que sea posible y, en caso contrario, las personas que designe el Director General. El árbitro no está capacitado para analizar la naturaleza de las concesiones o suspensiones, sino que simplemente revisa el nivel de las mismas o en su caso los principios seguidos en su elección, para evitar que la parte que las solicita se beneficie de su aplicación (82).
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(82) Recordemos que la finalidad de aplicar este tipo de medidas es restablecer el equilibrio entre las partes de la diferencia, mientras no se logra el cumplimiento completo de las resoluciones. De ahí que el Miembro que recurre a ellas no pueda obtener beneficio mayor que el que se derivaría de la puesta en práctica de las obligaciones del informe o laudo, ni se le permite utilizarlas como medio para obtener una reparación. Ibid, p 638.
5. PERPECTIVAS DE FUTURO: PROPUESTAS DE LA RONDA DEL MILENIO
La Declaración de Doha de 2001 incluye entre sus mandatos negociadores la revisión del ESD (83). Sobre esta base se comenzaron a discutir las propuestas de los Miembros para mejorar el Entendimiento en reuniones extraordinarias del OSD. Las reformas que se están discutiendo siguen la tendencia legalista del SSD iniciada en la Ronda Uruguay, centrándose las discusiones en la mejora de los medios jurisdiccionales de arreglo (84), así como en el fortalecimiento de la fase de cumplimiento.
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(83) Consultar WT/MIN(01)/DEC/1, pf 30.
(84) Aunque hay propuestas interesantes para aumentar el recurso a los medios no jurisdiccionales previstos en el art 5 ESD, sobre todo en aquellos casos en que intervengan países en desarrollo o países menos avanzados. Mirar documento TN/DS/W/16, propuesta Paraguay, TN/DS/W/43, propuesta Jordania.
Las propuestas de reformas del procedimiento sustanciado ante el OSD, se dividen entre aquellas dirigidas a mejorar el sistema de grupos especiales y las que se refieren al Órgano de Apelación.
En cuanto a los grupos especiales, se plantea la ampliación de su mandato, en el sentido de permitirles adoptar medidas provisionales y fijar el nivel de anulación o menoscabo al que se refiere el art 22.6 ESD (85). La propuesta de reforma más sobresaliente recae sobre su funcionamiento (86). En este sentido se pretende la creación de un cuerpo permanente de entre 15-20 personas, expertos en temas OMC, que trabajarían durante seis años en exclusiva para el SSD y de entre los cuales las partes deberían elegir a los miembros del grupo especial. De esta forma se evitarían los retrasos en la selección de integrantes de los grupos especiales que dan en el sistema actual y además se reducirían los plazos a la hora de fijar las normas de procedimiento de los mismos, puesto que al ser un número más reducido de participantes, conocedores del sistema y acostumbrados a trabajar entre ellos, se facilitaría el consenso en este sentido. Igualmente la coherencia de los informes en la interpretación de las normas sería mayor (87). Sin embargo, como ha señalado parte de la doctrina, esta reforma no es posible si no va acompañada de un aumento del presupuesto de la organización, ni sería beneficiosa si no se fortalece a la vez el funcionamiento de los órganos políticos (88).
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(85) Consultar TN/DS/W/40, propuesta de México.
(86) Mirar propuestas de la Comunidad Europea contenidas en documentos TN/DS/W/1, TN/DS/W/7 y TN/DS/W/38.
(87) Vid W.J.DAVEY, -2the case for a WTO permanent panel body”, op cit supra, p 178-180.
(88) Cfr Ibid, p 182; T. COTTIER, “The WTO permanent panel body: a bridge too far?”, Journal of International Economic Law, vol 6, nº1, 2003, pp 187-202.
Hay un grupo de propuestas comunes al desarrollo del procedimiento tanto en los grupos especiales como en el Órgano de Apelación. Las más importantes son aquellas que se refieren al aumento de los derechos de las terceras partes, la regulación de los amicus curiae, la mejora de la transparencia, siempre que se guarde un equilibrio con el principio de confidencialidad y la posibilidad de incluir la adopción parcial de los informes (89).
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(89) Consultar TN/DS/W/12/Rev.1, propuesta Costa Rica, TN/DS/W/15, propuesta grupo africano, TN/DS/W/28, propuesta conjunta de Chile y Estados Unidos, y TN/DS/W/38, propuesta CE.
Las reformas exclusivas del Órgano de Apelación se centran en el aumento del número de miembros, potestad que se concedería al Consejo General para los casos en que éste lo considere necesario, la ampliación del mandato de los mismos a seis años, sin posibilidad de renovación, y la creación de un procedimiento de reenvío, para aquellas ocasiones en que los paneles no hubiesen cumplido correctamente su deber de evaluación objetiva o no hubieran resuelto sobre todas las demandas presentadas en la controversia(90). Es destacable la propuesta de eliminar la renovación del mandato, lo que da mayor independencia a los miembros del OA, así como la de establecer un mecanismo de reenvío, que de aprobarse permitirá corregir la aplicación de la técnica de “completar el análisis” y facilitará a las partes la correcta finalización de las diferencias, en casos en que exista defecto sobre la parte fáctica de la misma (91).
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(90) Consultar TN/DS/W/38, propuesta CE, TN/DS/W/2, propuesta Tailandia, TN/DS/W/56, propuesta de Jordania.
(91) Vid supra nota 55.
Dentro de la fase de cumplimiento, la mayoría de las propuestas se orientan a reducir el tiempo para la determinación del plazo prudencial y del nivel de anulación o menoscabo, llegando a plantearse la posibilidad de que sea el grupo especial en el informe el que lo fije, para que en caso de incumplimiento no se retrase la posibilidad de aplicar una compensación o suspensión de concesiones. Otro gran bloque lo conforman las propuestas dirigidas a clarificar la secuencia de aplicación de los mecanismos de los arts 21.5 y 22 ESD, y simplemente recogen el orden que el desarrollo de la práctica les está dando (92).
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(92) Consultar TN/DS/W/38, propuesta CE, TN/DS/W/32, propuesta de Japón, TN/DS/W/49, propuesta de Australia, TN/DS/W/33, propuesta de Ecuador, TN/DS/W/43, propuesta de Jordania. Sobre el desarrollo de la secuencia en los mecanismos del art 21.5 y 22 ESD vid supra nota 76.
6. CONCLUSIONES
El artículo analiza el procedimiento general del SSD de la OMC. Es un mecanismo complejo, que concilia medios no jurisdiccionales y jurisdiccionales de arreglo pacífico, reforzando el cumplimiento de las obligaciones que de él se derivan a través del establecimiento de un mecanismo de vigilancia y supervisión. Es un sistema dinámico, de plazos muy reducidos, en el que interviene un órgano político (OSD) en la creación de obligaciones jurídicas, lo que permite mantener cierto equilibrio entre los órganos políticos y los encargados de la solución de controversias, además de constituir un claro ejemplo de la idiosincrasia propia de la organización, cual es ser una organización fuertemente dirigida por sus Miembros.
Es cierto que con el cambio del GATT a la OMC las mejoras introducidas en el SSD han servido para aumentar su eficacia y su éxito. No obstante, la práctica de estos casi ocho años de funcionamiento deja al descubierto algunas fallas del sistema, como la falta de transparencia en algunos estadios del procedimiento, la posibilidad que se concede a las partes de alargar determinadas fases, como el nombramiento de los paneles o el cumplimiento. Las reformas que en este sentido se han propuesto y se negocian en la Ronda del Milenio, servirán para reforzar la confianza que los Miembros tienen el SSD.