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domingo, 30 de diciembre de 2007

LA NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL: LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


LA NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL: LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MILAGROS MARAVÍ SUMAR*- PERÚ
[1] Abogada socia del Estudio Yori & Bustamante Asociados y profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
SUMARIO: I. Introducción.- II. Las Diferencias Generales del Porcedimiento Administrativo.- III. Cumplimiento de las Normas del Régimen General.- IV. A Modo de Conclusión.
I. Introducción
La aprobación de la Ley Nº 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General” es motivo de gran satisfacción para quienes tuvimos el privilegio de participar en su elaboración como parte de la Comisión designada por el Ministerio de Justicia desde 1997 para preparar su anteproyecto, que fuera presidida por el Doctor Jorge Danós Ordóñez.
Sin embargo, la satisfacción radica no sólo en la importante experiencia adquirida y compartida con los miembros de la referida Comisión sino -y diría principalmente- en el hecho de que la ley haya sido resultado final de un procedimiento de consulta y aprobación que ha involucrado la participación de destacados profesionales del sector público y privado que han emitido opiniones -tanto profesionales independientes como representantes de las organizaciones de la sociedad civil- así como de funcionarios de las entidades del Poder Ejecutivo y de los demás Poderes y de los Organismos Constitucionales Autónomos. La difusión del anteproyecto que elaboró la Comisión culminó con su publicación y un proceso de consulta a expertos efectuado desde la Comisión de Justicia del Congreso de la República.
Particularmente, las parte referida a las disposiciones generales del procedimiento administrativo ha sido objeto de consulta a todas y cada una de las entidades de los diferentes sectores del Poder Ejecutivo a través de un proceso de simplificación administrativa realizado durante 1998 y 1999 por la Presidencia del Consejo de Ministros y el INDECOPI que involucró reuniones de trabajo, recepción de sugerencias y aplicación de las referidas disposiciones generales a los Textos Unicos de Procedimientos Administrativos de cada entidad por aprobarse en esa oportunidad.
Es importante conocer lo anterior para comprender que en el proceso de aprobación de la Ley Nº 27444 (iniciado en 1997) no se ha escatimado esfuerzos ni reducido plazos a efectos de contar con la visión y aportes de todos los actores interesados en ella, desde el Estado hasta la sociedad civil. Asimismo, en el plazo de “vacatio legis” previsto en seis meses se ha realizado un intensivo proceso de difusión y capacitación que abona a favor de su efectiva aplicación al entrar en vigencia.
Complementariamente, estimo que es fácil advertir que la ley tiene las dos principales virtudes siguientes:
-Regular en un solo texto el procedimiento administrativo. Antes de la vigencia de la Ley N° 27444, contábamos con un conjunto de normas dispersas (algunas en artículos aislados de leyes sobre otros temas) que se fueron sumando unas a otras, lo cual determinó que fuera muy difícil definir en esta materia qué normas estaban vigentes y cuáles derogadas y, del conjunto de las vigentes, cuáles eran las aplicables a un determinado caso.
Resulta particularmente destacable el que la Ley prevea, además de las derogaciones expresas de la sexta disposición complementaria y final, una derogación genérica en la quinta disposición complementaria y final que determina la pérdida de vigencia de todas las disposiciones legales o administrativas que se opongan o contradigan la Ley, al regular procedimientos administrativos de índole general, o procedimientos cuya especialidad no resulte justificada por la materia que rijan o hayan resultado absorbidos por disposiciones idénticas de la misma Ley. Por su parte, la segunda disposición transitoria de la Ley precisa que, por la vía reglamentaria, se adecuarán los distintos procedimientos administrativos especiales con el fin de lograr la integración de las normas supletoriamente aplicables (conforme a la disposición complementaria y final tercera). Eso quiere decir que en pocos meses conoceremos qué procedimientos se identifican como especiales1 y en ellos, cómo se aplica supletoriamente la Ley Nº 27444.
-Recoger en su artículo I un conjunto de principios como sustento del procedimiento administrativo que reflejan un equilibrio entre la perspectiva de las entidades de la administración y los administrados (quienes además cuentan en la Ley con el reconocimiento de una serie de derechos como participantes en el procedimiento administrativo (artículo 55º).
II. Las disposiciones generales del procedimiento administrativo II.a. Definición de procedimiento administrativo
El capítulo de la Ley N° 27444 referido a las reglas generales del procedimiento administrativo se inicia con la definición del procedimiento administrativo, concepto ampliamente abordado por la doctrina administrativa.
El artículo 29° de la ley contiene una definición de procedimiento administrativo:
“Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitadas en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”
En el seno de la Comisión que elaboró el anteproyecto de Ley que finalmente fue aprobado como Ley N° 27444, y siguiendo la tendencia comparada y la opción del TUO de la Ley de Procedimientos Administrativos antes vigente (D.S. Nº 02-94-JUS), no estimamos conveniente el incluir una definición de procedimiento administrativo pero una vez que la Presidencia del Consejo de Ministros distribuyó el proyecto entre los diferentes sectores del Poder Ejecutivo, éstos formularon reiteradas solicitudes a efectos de que se incluyera tal definición, así como se había incluido una de acto administrativo.
Como ya he señalado, la definición de procedimiento administrativo es un tema abordado por toda la doctrina administrativa ya que todas las manifestaciones de voluntad de la administración se forman a través de procedimientos administrativos entendido como una secuencia de pasos dirigida a un determinado fin. Lo singular del procedimiento administrativo (entendido en los términos de la Ley) es que se trata del procedimiento dirigido a formar no cualquier voluntad de la administración (como sería contratar, o emitir los así denominados actos de administración interna o dictar reglamentos) sino sólo de aquella dirigida a la emisión de los así denominados actos administrativos. El resto de la definición del procedimiento administrativo contenida en el artículo 29º no hace sino recoger con palabras distintas el aspecto del concepto de acto administrativo contenido en el artículo 1º de la ley consistente en la “producción de efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”.
Al formularse el concepto de procedimiento administrativo en la Presidencia del Consejo de Ministros en el marco del procedimiento de simplificación administrativa realizado durante 1998 y 1999, éste se refirió sólo a los procedimientos administrativos seguidos a iniciativa de parte porque son los que figuran en el TUPA. Con ese concepto fue prepublicada la Ley y es sólo en la segunda prepublicación que se elimina tal referencia ya que la definición de procedimiento administrativo y la Ley misma es aplicable tanto a los originados por “iniciativa de parte” como a los “de oficio”.
No entraré en este artículo a la discusión sobre si el procedimiento administrativo es “asimilable” al proceso jurisdiccional, que es un tema abordado extensamente por la doctrina y que fuera discutido en el seno de la Comisión que elaboró el proyecto de ley. Me limitaré a mencionar que la opción de la Comisión fue encausar la actuación administrativa como procedimental y no procesal.
II.b. Sustento conceptual de la disposiciones generales del procedimiento administrativo
Antes de revisar el resto de disposiciones del capítulo referido a las normas generales del procedimiento administrativo es preciso tener presente las ideas que sustentan éstas en su conjunto.
-El Estado cumple una serie de funciones, cuya amplitud o limitación decide cada sociedad. En unos países puede requerirse o preferirse una actuación mínima del Estado y en otros una presencia que no lo limite a legislar (dictar normas de cumplimiento general) administrar justicia o velar por la seguridad nacional y el orden público, sino lo lleve a ocuparse de otras funciones hasta llegar, en algunos casos, a una participación tal que el Estado se dedique también a la prestación directa de algunos servicios no necesariamente públicos (como transporte o comunicaciones) sino claramente privados. Basta recordar que el Estado peruano ha sido propietario de cines, tabacaleras y empresas de la sal y, hasta la actualidad, ha prestado servicios desde sectores del Poder Ejecutivo para la construcción de caminos y de transporte público que compiten deslealmente con el sector privado.
-En el cumplimiento de las funciones del Estado antes señaladas; en función de los intereses particulares y del interés general involucrado en aspectos como la tutela de la seguridad, la salud, el ordenamiento urbano, la eficiente prestación de servicios públicos o la extracción de recursos naturales, etc., el Estado a través de las entidades actúa e impone obligaciones a los particulares, que muchas veces suponen la tramitación de procedimientos administrativos ante ella para, por ejemplo, obtener determinados documentos, permisos, licencias o autorizaciones.
-Los administrados, las personas en general, se ven entonces obligadas a acudir a las entidades de la administración e intervenir en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa que se pronuncie sobre ellos, sus condiciones o el ejercicio de sus actividades.
-Parece entonces inevitable que existan procedimientos administrativos en los que las entidades del Estado se relacionen con las personas naturales o jurídicas a efectos de que aquél emita pronunciamientos con efectos para éstos, conciliando el interés particular con el interés general por el que le toca velar al Estado.
-Obviamente, esos procedimientos para satisfacer los intereses de los individuos y el interés común que le toca tutelar a las entidades de la administración deberían ser muy simples y sólo con los niveles de complejidad indispensables para satisfacer la necesidad de la administración de verificar la adecuada realización de las actividades que le toca supervisar o tutelar, de acuerdo a su competencia. Lo razonable y óptimo es que esos procedimientos deban ser lo más transparentes, sencillos y predecibles posibles, tener costos razonables y no imponer trabas innecesarias a los administrados.
-Tal fisonomía de los procedimientos responde no sólo a que eso es “bueno en si”, sino a que favorece tanto la legitimidad del Estado frente al ciudadano y la sociedad como la vigencia de la libre competencia, con el beneficio que eso trae al mercado y los consumidores así como a nuestro acceso al mercado internacional.
-Ello explica el que las normas de las disposiciones generales de los procedimientos administrativos se sustenten en el principio de presunción de veracidad y en la fiscalización ex post, lo que ha sido recogido como principio pilar en el artículo IV (1.7) y el artículo 42º de la ley, según los cuales todas las declaraciones e información presentada por los administrados para la realización de procedimientos administrativos se presumen veraces (salvo prueba en contrario), lo que conlleva, de manera indesligable, la fiscalización posterior del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los administrados.
-Finalmente, es preciso recordar que la existencia del conjunto de normas previstas en el capítulo referido a las disposiciones generales del procedimiento administrativo y los mecanismos que aseguren su cumplimiento se explican en buena medida en el hecho de que las entidades de la administración tienen el “monopolio” de la tramitación de los procedimientos administrativos y de la prestación de algunos servicios, sin que el ciudadano pueda decidir si acude o no a ellas ni cuente con opciones competitivas para la tramitación de sus procedimientos. Le corresponde al Estado asegurarle al ciudadano que la actuación de la administración que cuenta con poder sobre los administrados en la tramitación de los procedimientos o la prestación de ciertos servicios no será arbitraria. Si no existieran mecanismos para asegurar que los procedimientos sean ágiles y sencillos y a costos razonables, lo más probable será que no lo sean. Tienen que haber algunas reglas para que actuemos de manera que la administración pública esté al servicio del ciudadano.
Las ideas anteriores nos ayudarán a entender no sólo lo exagerado del detalle o precisión de algunas de las normas incluidas en las disposiciones generales del procedimiento administrativo sino la lógica de muchas de ellas.
II.c La calificación de los procedimientos administrativos
II.c.1 Eliminación de los procedimientos no regulados
Me imagino que la primera sorpresa para quien haya revisado la ley Nº 27444 es encontrar que una de las clasificaciones de los procedimientos ha desaparecido. Sí, han desaparecido los procedimientos no sujetos a silencios ni plazos. Tal opción legislativa se sustenta en la intención de asegurar a los administrados que todo procedimiento tenga un plazo cierto.
Como sabemos, los procedimientos administrativos pueden ser:
(i)De aprobación automática: Aquellos que se consideran aprobados con la presentación de la solicitud o formulario correspondiente ante la Administración y que cumplen los requisitos establecidos en el TUPA.
La característica principal de este tipo de procedimiento es que, después de recibir la solicitud, la administración ya no puede realizar una evaluación de la misma, limitándose su capacidad de evaluación a la fiscalización posterior.
(ii)De evaluación previa:
En estos procedimientos es imprescindible la comprobación y análisis por la administración pública para emitir una decisión estimatoria o desestimatoria.
Puede tratarse de procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo o a silencio administrativo negativo:
·Procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo (SAP): Aquellos cuya solicitud se entiende aprobada al vencer el plazo de 30 días hábiles establecido en el artículo 35º de la Ley Nº 27444 o el indicado en el TUPA si es menor, salvo que exista previo pronunciamiento desestimatorio de la administración. Al vencimiento del plazo, se genera un acto administrativo presunto.
·Procedimientos sujetos a silencio administrativo negativo (SAN): Aquellos cuya solicitud se entiende desestimada al vencer el plazo indicado en el punto anterior, salvo que exista pronunciamiento favorable de la administración. A diferencia del SAP no se genera un acto administrativo presunto (por eso no exime de la obligación de resolver hasta que el administrado opte por interponer recursos administrativos o judiciales) ni inicia cómputo de plazo alguno.
Los efectos del silencio administrativo están señalados en el artículo 188° de la Ley N° 274442.
La existencia del silencio administrativo se justifica como el correlato de la obligación que tiene el administrado de acudir a la administración; lo cual obliga a su vez a la autoridad a resolver una cuestión planteada por los administrados dentro de un plazo cierto. Para sustituir esa expresión de la administración; es decir, ante la inacción estatal, se establece una presunción en favor del administrado, en virtud de la cual, transcurrido un plazo determinado, se deriva una manifestación de voluntad estatal con efectos jurídicos estimatorios o desestimatorios. El silencio administrativo opera en los procedimientos iniciados a solicitud de parte o cuando el administrado ha impugnado una resolución en uno iniciado a iniciativa de oficio o de parte. Recordemos que la así denominada “vía administrativa” es una prerrogativa de las entidades de la administración para pronunciarse y, de ser el caso, corregir su opinión. Ante tal circunstancia, lo menos que podemos esperar de las entidades es que se pronuncien o nos liberen del “tránsito” por esa vía en un plazo cierto.
De acuerdo a las normas antes vigentes, los procedimientos tributarios (reclamaciones ante la SUNAT), aquellos procedimientos que resuelven controversias entre dos o más particulares (por ejemplo una denuncia por falsificación de marcas) y los procedimientos para la venta o adquisición de bienes del Estado o el otorgamiento de concesiones no estaban sujetos a las disposiciones anteriores y se regían por sus propias normas. Es decir, no existía plazo para el pronunciamiento. Además, al existir ese “cajón de sastre” de los procedimientos “no regulados”, las entidades calificaban como tales muchos procedimientos que no se condecían con lo previsto en las normas, eliminando los plazos ciertos por esa vía.
Como he señalado líneas arriba, la Ley Nº 27444 ha eliminado los procedimientos así denominados “procedimientos no regulados” a fin de que todo procedimiento tenga un plazo para que se emita pronunciamiento u opere el silencio administrativo. No deben existir procedimientos que signifiquen excepciones al régimen de silencios, positivos o negativos. El ciudadano debe conocer con toda certeza que el plazo máximo dentro del cual se producirá el pronunciamiento de la administración esa de 30 días hábiles. Al administrado es a quien le toca hacer valer los silencios es al administrado y no a la administración. Toda excepción al sistema de silencios o el establecimiento de plazos especiales debe ser aprobada por norma con rango de Ley. La ley prevé como excepciones por su propia naturaleza a las peticiones graciables y las consultas.
II.c.2 Procedimientos de aprobación automática
Con respecto a los procedimientos de aprobación automática, la Ley Nº 27444 ha reconocido en el artículo 31º que, independientemente de las características de los procedimientos de aprobación automática, entre ellos se encuentran casos en los que para el ejercicio del derecho conferido o reconocido o para la prueba de la declaración de la administración se requiriere la entrega de un documento (certificado o carné); por ejemplo, la obtención licencia de conducir o la autorización de planillas de pago en libros u hojas sueltas3. En ellos puede mediar un breve lapso entre la presentación de la solicitud o formulario y la emisión del documento requerido, pero nunca podrá la administración realizar evaluación alguna entre la presentación de la solicitud y la entrega del documento. Tanto la aprobación como la emisión son automáticas. Por ello, la Ley ha introducido un plazo máximo de cinco días hábiles para la expedición del documento, dejando a salvo la vigencia de la aprobación automática. El sello de recepción debería indicar la situación en que se cuenta con aprobación automática y no se ha recibido el documento solicitado.
Por otro lado, la Ley Nº 27444 precisa con mayor detenimiento que el marco jurídico antes vigente cuáles son procedimientos de aprobación automática (artículo 31º.4). Se circunscriben a tal calificación las autorizaciones para aquellas actividades que tienen un ejercicio continuado y por ello permiten la fiscalización posterior, lo cual no sería el caso, por ejemplo, de la autorización para la realización de un evento cultural (concierto) o un encuentro deportivo que se realizan de inmediato y en plazos breves. La entidad deberá evaluar el que no se afecte derechos de terceros al calificar el procedimiento.
II.c.3 Procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo (SAP) y negativo (SAN)
La Ley Nº 27444, precisa cuáles son procedimientos sujetos a SAP o SAN. Entre los primeros cabe destacar en el artículo 33º la aplicación del SAP cuando en la primera instancia se ha aplicado el SAN. Ello como incentivo a la administración a emitir el pronunciamiento a que está obligado por ley y no ha cumplido en primera instancia. Del tenor del inciso 4º del artículo 33º se puede concluir que, salvo los procedimientos sujetos a aprobación automática, la regla es el SAP. Conforme al diseño de la ley, la mayor parte de procedimientos de evaluación previa deberían calificarse como SAP.
Por su parte, la regla más importante para que se califique un procedimiento como sujeto a SAN es la afectación del interés público. También son sujetos a SAN los procedimientos de impugnación y los procedimientos de inscripción registral, que involucran de por si una calificación.
Me parece importante haber consignando la regla del artículo 34º.2 que permite a las entidades de la administración calificar como sujetos a SAP algunos procedimientos sujetos a SAN según la misma Ley, dado que la lista del artículo 34º.1.1 fue elaborada de manera tal que muchas de las entidades que participaron en el procedimiento de simplificación administrativa impulsado desde la Presidencia del Consejo de Ministros y el INDECOPI, solicitaron la inclusión de sus procedimientos administrativos como sujetos a SAN, lo que efectivamente ocurrió. Por eso uno puede preguntarse porque están sujeto a SAN los procedimientos en que están implicados “salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero, de seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histórico cultural” y no otros tales como lo laboral o de pensiones.
Más allá de tales disquisiciones, lo destacable es que para el administrado, a partir de la vigencia de la Ley Nº 27444, aún cuando se pudiera abusar del SAN, todos los procedimientos tendrán un plazo y no como es el caso hoy en que bajo el cajón de sastre de los procedimientos “no regulados” se le deja inerme en el tránsito de la vía administrativa. Por supuesto, el que opere el SAN no exime de la obligación de pronunciarse que tiene la administración en 30 días hábiles.
La precisión del artículo 35º de la Ley, según la cual las excepciones a la duración del plazo sean establecidas por Ley o Decreto Legislativo tiene por objeto garantizar que no se use otras normas tales como Decretos de Urgencia o el TUPA de las entidades para definir plazos mayores, tal y como ocurre en la actualidad.
Se ha querido incluir en la Ley N° 27444 una detallada guía para las entidades a fin de calificar sus procedimientos y dar a conocer a los ciudadanos las normas que así lo determinan.
II. d La presunción de veracidad y la fiscalización posterior
Como hemos señalado en el punto II.b. anterior, uno de los principios que sustenta las disposiciones generales del procedimiento administrativo es la presunción de veracidad y el que la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones del administrado debe realizarse de preferencia con posterioridad, sobre la base de que el principio de la fiscalización posterior (ex – post) supone la veracidad de la información presentada por los administrados como sustento de sus solicitudes para la iniciación de procedimientos administrativos; ello sin perjuicio del derecho de comprobar tal veracidad.
Es fundamental que exista fiscalización posterior porque, en caso contrario, el administrado tendrá la certeza de que puede declarar lo que quiere sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas y sin incurrir en los costos requeridos para tal efecto. Con la certeza de no ser fiscalizados el incumplimiento de las normas tenderá a generalizarse.
La administración sólo se enterará de tales incumplimientos o por eventos que trasciendan a la opinión pública (como accidentes de ómnibus interprovinciales o intoxicaciones masivas por productos defectuosos autorizados por las entidades de la administración sobre la base de aprobaciones automáticas o silencio positivo) o denuncias de personas afectadas o eventuales competidores del denunciado. Esta manera de tomar conocimiento de los incumplimientos llevará a tales entidades y a las autoridades en general a quitarle flexibilidad y simpleza a los procedimientos y a aumentar requisitos y acudir a la fiscalización previa para tener “seguridad” de que no ocurrirán más “contingencias” producto de los incumplimientos. El resultado será que muy rápidamente se volverá a un sistema de verificación previa del cumplimiento de los requisitos con el costo que eso significa para el Estado y los administrados.
He querido referirme a este tema porque en la actualidad, la falta de una adecuada fiscalización posterior sea por falta de recursos o de conocimientos sobre cómo debe implementarse ésta, determina que los funcionarios al calificar sus procedimientos en el TUPA muchas veces no tomen en cuenta que los procedimientos sujetos a aprobación automática o incluso los de evaluación previa pero con la aplicación del silencio administrativo positivo no implican que la administración no pueda ejercer la fiscalización posterior.
De acuerdo a la Ley Nº 27444, la fiscalización posterior es un mecanismo selectivo al azahar (de muestreo), según el porcentaje que fija la Ley (no menos del 10% de expedientes con un máximo de 50 expedientes por semestre). Es gratuito para el administrado y, de verificarse la falsedad, implica la declaración de nulidad del acto administrativo que se sustento en tal declaración o documentación y una multa de entre 2 y cinco UITs y denuncia por delito contra la fe pública si es el caso.
Sin embargo, no basta con que exista o se realice fiscalización posterior. Aquellas entidades que sí la realizan, al carecer de criterios adecuados, pueden pecar por exceso o por defecto. Si es por defecto, los administrados sabrán que pueden declarar lo que sea porque nunca será verificado. Si, en el otro extremo, la excesiva fiscalización previa se traslada a una excesiva fiscalización posterior, el problema de la existencia de trabas que distorsionan la libre competencia seguirá vigente.
Por lo anterior es que la Ley, en su artículo 32°.2, ha previsto que la Presidencia del Consejo de Ministros apruebe un Reglamento que establezca los lineamientos para la fiscalización posterior.

II.e Los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos TUPAS

El artículo 36° de la Ley Nº 27444 ha establecido expresamente que los procedimientos se crean por Decreto Supremo u otra norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, ordenanza municipal o decisión del titular de las entidades autónomas.
La ley tiene la virtud de disponer expresamente que el TUPA no crea, sólo compendia. En la actualidad, se crea mediante el TUPA los procedimientos, requisitos y costos. Es conveniente que no sea así para beneficio del administrado, que debe cumplir las normas que se aprueban según la temática que lo involucra y con la justificación y desarrollo propio de las normas legales distintas al TUPA, el cual consiste básicamente en un cuadro o listado. En caso contrario, tendría que conformarse con buscar en ese largo listado o cuadro si no existe un nuevo procedimiento u obligación a su cargo sin mayor explicación o justificación.
Por otro lado, la modificación que no implique creación de nuevos requisitos (según lo previsto en el artículo 38°-5) será por Resolución Ministerial, norma regional de rango equivalente, decreto de alcaldía o resolución del titular de las entidades autónomas.
De acuerdo al tenor del artículo 38° de la ley, la vigencia del TUPA ya no es anual –se había convertido en la ocasión perfecta para crear nuevos procedimientos y requisitos- pero se deberá publicar cada dos años o menos tiempo las modificaciones lo ameriten.
Por su parte, en el artículo 37° que se refiere al contenido del TUPA, las principales innovaciones se refieren a i) la aprobación de los derechos de tramitación mediante referencia a la UIT y que será en las entidades que se difundirá la cantidad expresada en moneda de curso legal; y ii) la consignación de las diferentes formas de recepción documental. Sin embargo, el aspecto más novedoso consiste en que se señala que en el TUPA se incluirán los servicios prestados en exclusividad por la administración y, acto seguido, los define como aquellos que “el administrado no tiene posibilidad de obtener acudiendo a otro lugar” Respecto a éstos no cabe precisar en el TUPA ni la calificación de los procedimientos (porque se trata de servicios), ni la aplicación de silencios. Sin embargo, sí se consignará en el TUPA el respaldo legal para la prestación de los servicios, los requisitos para obtenerlos, su costo, las vías de prestación de los mismos y la autoridad competente; así como los formularios, si se requiere su uso.
¿Por qué incluir los servicios prestados en exclusividad en el TUPA? Porque el administrado está en la misma situación de indefensión que ante las entidades al tramitar procedimientos administrativos: El administrado no puede optar entre proveedores. Por Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se establecerán los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios. Para aquellos servicios no prestados en exclusividad, se establecerá por Resolución del titular del pliego los requisitos y costos que deberán ser difundidos para ser de público conocimiento. ¿Los servicios que no sean prestados en exclusividad constituyen actividad empresarial? Entiendo que sí y deberían más bien estar sujetos a las reglas del artículo constitucional que limita la actividad empresarial del Estado.
El artículo 49° de la Ley prevé el régimen de entidades sin TUPA. Según la legislación antes vigente, en caso de no existir TUPA o no haberse actualizado, no se podía exigir a los administrados el cumplimiento de procedimientos y trámites Esta norma nunca se cumplió y era de difícil ejecución pues existe abundante legislación que exige tramitar una serie de procedimientos para la realización de actividades económicas y sociales, los cuales a la vez, pueden ser requisitos para seguir otros procedimientos. Según la nueva Ley si son procedimientos de aprobación automática, el administrado no está obligado a seguir el procedimiento. En cambio, si son procedimientos de evaluación previa, se sigue el régimen de este capítulo. Esta disposición sin duda es más razonable que la anteriormente vigente.
II. f. Los sucedáneos documentales y la información prohibida de solicitarse
Los artículos 40° y 41° de la Ley N° 27444 se refieren a los documentos con los que se puede cumplir los requisitos de los procedimientos administrativos y aquellos que las entidades no pueden solicitar.
La efectiva aplicación de estas normas determinaría que, a pesar de que las normas legales o el mismo TUPA exijan requisitos distintos (copias originales o certificadas o traducciones oficiales), el administrado pueda presentar y el funcionario esté obligado a recibir los sucedáneos documentales salvo que una norma con rango de ley establezca algo distinto. Ha sido muy frecuente el que a través del TUPA se hiciera caso omiso de las normas que establecían sucedáneos documentales y se exigiera, por ejemplo, documentos originales o copias certificadas o autenticadas por fedatario.
Cabe resaltar que la Ley dedica un artículo (el 40º) a describir aquellos documentos prohibidos de solicitar. Así, se prohibe solicitar documentos expedidos por la misma entidad u otra entidad pública del sector, lo cual alivia al administrado de tener que seguir un procedimiento para la obtención de un documento que es requisito de otro. En el procedimiento de simplificación administrativa realizado durante 1998 y 1999, algunas entidades explicaron que muchas veces se pide tal documentación al administrado porque a la entidad le tomaría más tiempo efectuar las coordinaciones dirigidas a su obtención. Obviamente, en este caso, la descoordinación intrasectorial no debe ser pagada por el administrado. Sin embargo, éste está en la libertad de elegir el presentar la documentación que considere conveniente si así favorece la tramitación de su procedimiento.
También a pedido de las entidades se ha precisado en el artículo 40º de la Ley N° 27444 que no se puede solicitar al administrado documentos con los que la entidad ya cuenta por haber sido antes presentada, pero dentro de un plazo de 5 años. Asimismo, no se puede exigir recabar sellos de la propia entidad o constancias de pago realizadas ante ella.
La Ley ha eliminado una nociva práctica de algunas entidades que exigían que las fotografía requeridas para un procedimiento administrativo sean tomada en la entidad cuando ni siquiera se trataba de foto digitalizada, lo cual solía servir para cubrir parte del presupuesto de tales entidades bajo el pretexto de la “seguridad nacional y el orden público”. A partir de la vigencia de la Ley, existe libertad de opción al respecto (salvo el caso de imágenes digitalizadas obviamente).

En resumen, a través de los artículos 40º y 41º de la Ley se limita las exigencias documentarias irrazonables antes vigente en las entidades de la administración.
Por otro lado, en un retroceso evidente con respecto a la legislación anterior - pero no respecto de lo que ocurría en la realidad- las entidades de la administración aceptarán copias simples o autenticadas. De acuerdo a la legislación antes vigente era obligatoria la aceptación de copias simples; ahora, a pedido de un gran número de entidades, éstas pueden exigir copias autenticadas por fedatario (tal como estaba previsto en la Ley de Simplificación Administrativa original). Si la entidad no cuenta con un sistema de fedatarios o no es razonable tal exigencia, entonces estará obligada a recibir copias simples. Esta opción de pasar de la aceptación de copias simples a la de copias autenticadas ha sido muy polémica, lo cual es fácil de advertir por la redacción del texto del artículo 41° en el que se llega a decir que “sólo se exigirán copias autenticadas por fedatarios institucionales en los casos en que sea razonablemente indispensable”. La explicación de esta opción legislativa radica en la verificación de que la verificación posterior es muy escasa en las entidades de la administración. De acuerdo al artículo 43° de la Ley, la copia del documento “fedateado” tiene validez únicamente en la entidad que la autentica. En el artículo 127° de la Ley encontramos un régimen de fedatarios muy razonable y flexible.
Sigue vigente en cambio la presentación de traducciones simples, declaraciones juradas, instrumentos privados, copias de formularios y se ha añadido una disposición que elimina las certificaciones oficiales y las reemplaza por constancias emitidas por profesionales en las que se excluye la colegiatura de los profesionales, salvo que la norma procedimental así lo exija.
II.g Derechos de tramitación

El artículo 44° de la Ley Nº 27444 se refiere a los derechos de tramitación y modifica las normas aún vigentes al precisar:
-que sólo procede para procedimientos iniciados a petición de parte (salvo petición graciable (artículo 112°) o denuncia (art. 105°).
-que procede su cobro cuando la tramitación implique para la entidad la prestación de un servicio específico e individualizable a favor del administrado (por ejemplo, la emisión de un documento) o, en función del costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado. Se ha dejado así de lado el complicado concepto de “costo marginal” de la ley antes vigente.
-Que incluye los gastos de operación y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento.
-Que no se pueden cobrar derechos de tramitación aunque se den las anteriores condiciones si existen tributos dirigidos a financiar directamente tales actividades. Por ejemplo, las contribuciones dirigidas a las entidades supervisoras o reguladoras.
-Deben reducirse los derechos de tramitación si se han generado excedentes en el ejercicio anterior.
La lógica de todas estas normas es evitar que la entidad “lucre” con los derechos de tramitación y se limite a cobrar por los costos que le irrogue la tramitación de los procedimientos administrativos.
Asimismo, como innovación, la Ley señala que el límite de una UIT a los derechos de tramitación antes vigente, admite excepciones cuyo régimen será aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros ya que existen una serie de procedimientos como por ejemplo, la adopción cuando es internacional o el de varios trámites que incluyen inspecciones especializadas y costosas que exceden largamente ese costo. Hay TUPAs actualmente vigentes que, para “burlar” el límite de una UIT dividen un procedimiento en varios o prevén la gratuidad del procedimiento pero entre los requisitos incluyen el recibo de pago por un así denominado “derecho de licencia” por sumas muy superiores a una UIT y que no se condicen con el costo del procedimiento, lo cual es absolutamente ilegal. Podría llenar páginas de este texto con ejemplos de exceso evidente de montos de derechos de tramitación, lo cual mencionó sin precisar los casos concretos sólo para hacer evidente la magnitud del problema.
Para el cobro de derechos de tramitación, de acuerdo a la nueva Ley, la entidad debe ser competente conforme a ley y el costo figurar en el TUPA.
Existe una dificultad, que es precisada en el proyecto de reglamento para el establecimiento de los costos que será aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros, cuando la entidad cuenta con dependencias al interior del país y los gastos no son homogéneos. En esos casos, el cálculo de cada uno de los costos involucrados (remuneraciones, depreciación, materiales y costos indirectos) se realizará considerando un promedio ponderado. Las ponderaciones estarán dadas por la frecuencia con la cual se ofrece el procedimiento evaluado en las diferentes dependencias.
Finalmente, el artículo 47° de la Ley ha previsto el reembolso de gastos al administrado, por ejemplo cuando se incurre en gastos por actuaciones probatorias propuestas por el administrado y que no “deba soportar razonablemente la entidad” (art. 178°).
III. Cumplimiento de las normas del régimen general
Como hemos señalado reiteradas veces a lo largo de este texto, no sólo deben existir normas como las previstas en el capítulo de las “Disposiciones Generales” del Procedimiento Administrativo, sino que deben establecerse mecanismos efectivos para su cumplimiento por los administrados y, más importante aún, por las entidades de la administración; para lo cual debe el Estado contar con un sistema de supervisión y exigencia de responsabilidad eficaz.
El sistema de control del cumplimiento de las normas generales del procedimiento ha estado constituido por una serie de normas que permiten denunciar al funcionario o servidor público que incumple las reglas de simplificación administrativa y que éste sea pasible de una sanción administrativa o penal que rara vez se aplica. Obviamente, esa falta de aplicación encuentra su explicación en que la sanción al funcionario no es incentivo suficiente para los administrados quienes quieren que se resuelva su problema y su trámite “salga pronto”, menos que la sanción. También obviamente en que los funcionarios públicos no son muy proclives a sancionar a sus pares, salvo que exista una participación del mismo administrado afectado o de terceros interesados en el proceso dirigido a determinar la responsabilidad y sanción del funcionario o servidor público.
El único mecanismo de fiscalización y control del cumplimiento de las normas de simplificación administrativa que funciona en la actualidad para los usuarios es el que está en manos de la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI que, es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, así como cobros de derechos de tramitación municipales ilegales. La Comisión podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal correspondiente, de ser el caso.
Con la nueva Ley se modifica tal sistema y se incluye a la Presidencia del Consejo de Ministros como entidad que garantiza el cumplimiento de las normas generales del procedimiento administrativo que hemos tratado para los casos que no se refieran al acceso al mercado.

Asimismo, y entiendo que para prever posibles afectaciones a la autonomía municipal, en el artículo 48º de la Ley se le ha retirado al INDECOPI la posibilidad de abrir procedimiento cuando la barrera burocrática esté establecida por Ordenanza Municipal -como en el caso de las barreras impuesta por Resolución Ministerial o Decreto Supremo- en cuyo caso se limitará a emitir informe a las autoridades competentes (el Concejo Municipal en el caso de Ordenanzas Municipales y la Presidencia del Consejo de Ministros cuando se trata de normas del Poder Ejecutivo) para que resuelvan legalmente en el plazo de 30 días). Al respecto, es conveniente tener presente que, en virtud del principio de legalidad, las autoridades administrativas se encontrarían impedidas de inaplicar normas con rango de ley, lo cual reforzaría la opción de la Ley Nº 27444 respecto de las facultades de la Comisión de Acceso al Mercado con relación a las normas municipales4. Sin embargo, tal y como ha sido recogido el principio de legalidad en la Ley Nº 27444, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, lo cual abre una puerta para que las autoridades administrativas puedan inaplicar normas con rango de ley.
¿Por qué impedir además –como hace la Ley- que la Comisión de Acceso al Mercado abra procedimiento? Se ha argumentado que es para no generar expectativas al administrado cuando efectivamente no puede esperar mucho al respecto de una entidad que no puede dejar de aplicar tales normas si la barrera proviene de ellas. Lo negativo del asunto a mi entender es que lo “secreto” o “no público” del procedimiento interno que se ha creado, según el cual se notifica al Consejo Municipal o a la Presidencia del Consejo de Ministros en su caso, no garantiza la participación de los ciudadanos interesados o afectados ni de la opinión pública a fin de que “persuadan” a las autoridades competentes para eliminar las presuntas barreras.
Sobre la participación de la Presidencia del Consejo de Ministros para garantizar el cumplimiento de las normas creo que es positiva porque tiene sentido que sea una entidad de alcance intersectorial la que tenga tal función. El INDECOPI a pesar de ser un organismo público descentralizado (OPD) dependiente de un determinado sector ha demostrado en los hechos una independencia en su actuación. Sin embargo, puede haber una cierta incomodidad –o limitación- en que una OPD de un determinado sector conmine a su mismo sector o a otro. A la Presidencia del Consejo de Ministros le será –en teoría- más fácil realizar ese tipo de requerimientos, en beneficio de los administrados y en el ámbito de su competencia. Para ello debe contar con los recursos necesarios, que en la actualidad carece. No se presenta un escenario en la Presidencia del Consejo de Ministros con el personal ni la infraestructura requerida para cumplir funciones tales como asesorar a las entidades en materia de simplificación administrativa, detectar los incumplimientos de las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General e impulsar las acciones conducentes a su aplicación efectiva, dictar directivas para garantizar el mejor cumplimiento de la Ley o recibir y procesar denuncias.
La desventaja de que exista más de una entidad a cargo de la fiscalización es que se puede diluir la responsabilidad. Espero que la competencia compartida no constituya un peligro para la garantía del cumplimiento de las normas sobre las disposiciones generales del procedimiento administrativo; en especial si se asigna competencia a una entidad que como la Presidencia del Consejo de Ministros no cuenta con los recursos para realizarla. Ello puede afectar gravemente la efectiva aplicación de las disposiciones generales del procedimiento administrativo.
Por otro lado, cabe mencionar que sigue vigente la responsabilidad administrativa y penal descrita en la legislación actual pero se ha sumado una responsabilidad de la administración por los daños que sufra el administrado (artículo 238º) que merece destacarse.
IV. A modo de conclusión
¿Qué pasará a partir de la vigencia de las disposiciones generales del procedimiento administrativo comentadas en este texto? De acuerdo a la disposición transitoria tercera, las entidades deberán aprobar su TUPA dentro de los cuatro meses siguientes y conforme a las normas de la Ley N° 27444. En caso contrario, regirá el artículo 49º de la ley que se refiere a las entidades sin TUPA vigente.
He mencionado en el punto primero de este texto las disposiciones que determinan la pérdida de vigencia de las normas que se opongan a la Ley e indican la necesaria adaptación de las normas que regulan los procedimientos administrativos especiales en un plazo perentorio, lo cual debe ocurrir en los siguientes seis meses.
Asimismo, con incidencia directa en el capítulo sobre las disposiciones generales del procedimiento administrativo, debemos esperar que se dicten de inmediato las normas por aprobarse previstas en el mismo capítulo. Así, de acuerdo al artículo 32°.2 de la Ley N° 27444, corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros dictar los lineamientos para la fiscalización posterior; conforme al artículo 37º debe dictarse un Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros para fijar los requisitos y condiciones para la prestación de servicios en exclusividad por las entidades; de acuerdo con el artículo 44°.6 se dictará un Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros para precisar los costos y criterios para fijar los costos de los procedimientos y servicios y de los derechos de tramitación; conforme al artículo 45º.2 la Presidencia del Consejo de Ministros dictará un régimen de excepción al límite de una UIT; así como el reglamento del artículo 48º que regula su propia competencia de fiscalización. Todas estas normas son de singular importancia para la efectiva vigencia y aplicación de las disposiciones generales del procedimiento administrativo.
Notas:
1 Si alguno de los que se reclama especial no lo es, corresponderá a la entidad encargada de controlar el cumplimiento de la Ley (la PCM o el INDECOPI) precisarlo.
2 El Dr. Danós ha advertido que el artículo 188º. 2 omite referirse al silencio administrativo "positivo" que por su naturaleza es el único que pone fin al procedimiento administrativo, conforme lo señala el artículo 186º.1, porque el silencio negativo no agota el procedimiento salvo que el interesado haga uso de los recursos administrativos que la ley le faculta o acuda ante el Poder Judicial para obtener el reconocimiento de sus pretensiones o derechos.
3 La autorización de planillas en la actualidad es un procedimiento no regulado, cuando es obvio que se trata de un procedimiento de aprobación automática en el que se difiere la devolución de el libro u hojas sueltas por el tiempo o la imposibilidad de un sellado instantáneo.
4 Debe mencionarse que el Congreso de la República está discutiendo un proyecto de Ley que restituiría las facultades del INDECOPI que muy probablemente sea aprobado.