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jueves, 1 de marzo de 2012

REFLEXIONES SOBRE LA NOVÍSIMA PROPUESTA PERUANA DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

REFLEXIONES SOBRE LA NOVÍSIMA PROPUESTA PERUANA DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIALOrlando GONZÁLEZ NIEVES* Perú
-----* Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en las Facultades de Derecho y Ciencias Políticas de las Universidades Nacional de Trujillo y Particular Antenor Orrego. Profesor en la Unidad de Post - Grado en Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo. ------
Sumario: 1. Introducción.- 2. Síntesis de la evolución constitucional peruana en la regulación de las materias laboral y de seguridad social entre 1979 y 1993.- 3. Apreciación global del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución presentado en el Congreso de la República en lo referente a las materias laboral y de seguridad social.- 4. Dos intentos de análisis crítico.- 4.1. Desde la perspectiva del Derecho individual y colectivo del Trabajo.- 4.2. Desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social.- 5. Propuestas conclusivas.
1. INTRODUCCIÓN
Hace aproximadamente un mes que la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República ha publicado el “Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución” y lo ha hecho llegar a diversas instituciones con el objeto laudable de propiciar un debate democrático y alturado sobre su contenido, para que el texto final pueda resultar en alguna medida más acorde con la voluntad de los peruanos. Desde la perspectiva de nuestra especialidad, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y como cultores del mundo universitario, nos hemos apresurado en formular esta sintética y apurada visión crítica en la delicada y altamente sensible materia del derecho que interesa y agobia a millones de trabajadores y jubilados, exigidos por los editores de la “Revista Jurídica del Perú” que intentan publicar análisis críticos desde diversas especialidades. No se trata de un estudio cruzado de citas académicas, sino de una aproximación directa al tema desde las vivencias y preocupaciones personales.
2. SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL PERUANA EN LA REGULACIÓN DE LAS MATERIAS LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE 1979 Y 1993La Constitución, como institución fundamental en la Teoría del Estado, según decir de Carl Schmitt y otros autores “es la normación total de la vida del Estado”, es el “Código Fundamental de la República”, es el origen de toda actividad jurídica estatal, es la base de todo el sistema de derecho de un país y un esquema de la estructura política de la sociedad y del modo como el hombre debe ejercer sus derechos.
Como este artículo se basa en dicha conceptuación, debe tenerse presente que las Constituciones de 1920 y 1933 tenían el defecto de dar simples fórmulas, las más de las veces vagas y generales, en lo que respecta a los derechos sociales.La Constitución de 1979, gracias a las grandes presiones sociales y políticas de dicha época, se pasó al otro extremo y resultó demasiado reglamentarista y ampuloso. El gran constitucionalista José Pareja y Paz Soldán (“Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979”, Tomo I, p. 227), enjuició dicho texto como muy reglamentarista y minucioso y señaló que tenía una excesiva cantidad de disposiciones de menor importancia, que solo debían figurar en una ley orgánica y aún en una simple ley.
Sin embargo, otro prestigioso constitucionalista, Domingo García Belaunde (texto precitado, p. 236), comparando los textos de 1933 y 1979, consideró a la primera como un todo y como una estructura orgánica superior, pese a sus grandes defectos y sentenció: “la Constitución de 1933, con todas sus limitaciones, es superior sin llegar al maximalismo de la de 1979”. Para nosotros, en lo que respecta a los temas laborales, aún cuando había razón de criticar su reglamentarismo y ampulosidad, la Constitución de 1979 nos pareció siempre más atinada que las anteriores, aún cuando en varios casos también resultaba todavía bastante vaga, genérica y ecléctica, y ello porque tuvo la virtud de elevar por primera vez a la jerarquía constitucional una serie de derechos laborales.
La Constitución de 1993 fue un retroceso de los alcances logrados hasta entonces en materia socio-laboral. Los artículos dedicados al trabajo y a la seguridad social fueron escuetos y en su mayoría de corte neo - liberal, a tono con la ideología imperante durante más de una década del gobierno fujimorista. En materia laboral el retroceso constitucional vino después de la drástica reforma laboral de 1991, de manera que su promulgación no solo significó la ratificación de dicha reforma, sino su perfeccionamiento degenerativo, aunque parezca una tautología.
Descubiertos los horrores de la aludida Administración Gubernamental, los gobiernos subsiguientes - esperamos que no sea mera demagogia y populismo barato - pretenden enderezar los torcidos caminos de antaño y tratan de llevar adelante una reforma constitucional que combine la economía de mercado con el respeto de los derechos humanos. De ahí la importancia de un amplio debate constitucional previo a la implementación de la reforma.
3. APRECIACIÓN GLOBAL DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PRESENTADO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN LO REFERENTE A LAS MATERIAS LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, en nuestro parecer tiene las siguientes características generales en lo referente al tema que nos ocupa:
1.- En concordancia con la teoría de las fuentes del derecho, dentro de las cuales las fuentes materiales preceden y alimentan a las fuentes formales, el Anteproyecto pretende recoger algunas de las demandas más sentidas de la colectividad, que exige liberarnos de una excesiva flexibilización y hasta desregulación de la legislación laboral y de seguridad social que imperó durante toda la década precedente. Esto es comprensible porque el péndulo de la historia no puede jamás inclinarse excesivamente a un solo lado porque rompe la dialéctica del equilibrio y frente a los excesos de la acción deviene una reacción que puede ser incontrolable y hecatómbica desde el punto de vista social.
2.- El contenido de la propuesta - con todos los defectos que han comenzado a ser lúcidamente señalados por diversos científico-sociales, politólogos y juslaboralistas - es mucho más técnico y de mayor alcance que el de la Constitución de 1993, aún cuando varios de sus artículos son repetitivos de los que aparecen en la Constitución vigente.
3.- Se podría decir preliminarmente que sus quince artículos referidos al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social reflejan una posición reglamentarista atenuada, más cercana a la Constitución de 1979 y más lejana a la de 1993. Hay algunos artículos y párrafos que se podrían suprimir sin afectar en nada la esencia de la propuesta. Por ejemplo, el art. 59 del Anteproyecto, sobre libertad sindical, no es muy importante, no solo porque lo allí señalado ya está reconocido en la propuesta de art. 58 sino porque dicha regulación ya figura en el Convenio N° 98 de la O.I.T., debidamente ratificado por el Perú y debe ser infra - constitucional; hay que suprimir lo innecesario.
4.- Aún cuando sea en forma inorgánica y con defecto de técnica legislativa, desarrolla por primera vez interesantes limitaciones constitucionales al poder de dirección y al “ius variandi” a través de los arts. 52 y 54; sin embargo, contradictoriamente faculta a los empleadores a reducir la jornada ordinaria de trabajo por disposición unilateral. Debe superarse esta contradicción y vacilación en el enfoque.
5.- Pone nuevamente en la palestra una debate doctrinal ardoroso y crucial en las relaciones laborales, que es el de la denominada estabilidad absoluta y la estabilidad relativa. Asimismo, vuelve a poner en debate el tema de la prescripción extintiva de las acciones laborales.
6.- Desarrolla mejor que la Constitución en vigencia el tema del Derecho Colectivo del Trabajo, posibilitando no solo la negociación colectiva por rama de actividad, sino dándole nuevos contenidos a los conflictos colectivos de trabajo, que se entiende pueden realizarse dentro o fuera del centro de trabajo.
7.- Las normas relativas a la seguridad social también presentan algunos aspectos sumamente interesantes y tienen - también con sus defectos - un mejor desarrollo que en la Constitución vigente, abordando polémicamente, entre otros, el problema del retorno del sistema privado al sistema público de pensiones.
4. DOS INTENTOS DE ANÁLISIS CRÍTICO
Siempre toda propuesta de reforma laboral y de seguridad social, sobre todo en materia constitucional, es muy compleja y tiene múltiples ribetes y entradas. En realidad el debate recién va a empezar en los próximos meses, cuando la ciudadanía descubra la trascendencia de lo que está en juego. Dicha discusión es de capital importancia porque predeterminará el rumbo de la legislación de dichas materias en los próximos años. Desde estas líneas intentamos por nuestra parte una primera y puntal aproximación al tema, que esperamos seguir profundizando en otros artículos.
4.1. DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DEL TRABAJO
4.1.1. Derecho individual del Trabajo
a. Principio de no discriminación, igualdad de oportunidades y de trato
Nos parece que este tema no debe ser tratado por separado en los arts. 51 y 54 del Anteproyecto. Debe integrarse el texto en uno solo, recogiendo las pródigas evoluciones de la doctrina y la legislación internacional y nacional sobre el particular en los últimos diez años (Solo como ejemplo mencionamos la Resolución Legislativa N° 27429, de 22.02.02, que aprobó el Protocolo Facultativo sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como la Resolución Legislativa N° 27484, de 15.06.01, que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad).
b. Consagración de los límites al poder de dirección y al “ius variandi” en materia de obediencia
El art. 52 del Anteproyecto está bien logrado en su primer párrafo, pero no así en el segundo y el tercero que dejan mucho que desear. El segundo párrafo contiene una clara limitación al poder de dirección y al “ius variandi” que por primera vez intenta tomar carta de ciudadanía en un texto constitucional por reformar. Podría significar la consagración y reconocimiento del debate doctrinal sobre el derecho de rebelión frente a las órdenes abusivas de los empleadores; esto no tiene porque asustar a nadie porque aparece en clara y única relación con los derechos fundamentales de la persona.
c. Jornada laboral y condiciones de trabajo
En realidad la sumilla del art. 53 del Anteproyecto debería denominarse “Jornada laboral y otros beneficios”.
Nos parece inadecuada la ubicación dentro del tercer párrafo del art. 53 del tema de la “progresiva eliminación del trabajo infantil ...”, por dos razones: 1ra.- Porque ya está contenido en el Convenio N° 182 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la prohibición de las peores formas del trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, 1999, ratificado por Resolución Legislativa N° 27543, de 26.10.01, por tanto forma parte del derecho interno según las prescripciones constitucionales; y, 2da.- Si se persiste en mantener el texto, bien podría trasladarse e integrarse dentro del art. 51.
El art. 25 de la Constitución actual regula la jornada de trabajo, pero es defectuoso porque en alguna medida confunde la jornada máxima con la jornada ordinaria, que no siempre son sinónimos, dejando de lado la mención a las exclusiones y excepciones a la jornada máxima contenidas en el Convenio N° 1 de la O.I.T., debidamente ratificado por el Perú por Resolución Legislativa N° 10195, de 23.03.45. Esta forma de regular la jornada de trabajo, que se refiere al derecho común pero no al derecho especial del trabajo, ha llevado a algunos laboralistas a sostener que nadie en el Perú puede trabajar más de ocho horas diarias, lo cual no es cierto porque hay múltiples categorías de trabajadores no contemplados en dicha situación, justamente porque una Constitución no debe ser reglamentarista sino programática.
El texto propuesto en parte del art. 53 del Anteproyecto, si bien no confunde la jornada máxima con la ordinaria, adolece del otro defecto ya anotado, esto es, no hace la salvedad de las jornadas correspondientes al derecho especial del trabajo. En dicha parte del artículo comentado nos parece talvez sería mejor consignar la siguiente propuesta: “La jornada ordinaria en el derecho común del trabajo es de ocho horas diarias, cuarenta y ocho horas semanales o doscientas ocho horas mensuales. Puede establecerse sus equivalencias o reducción por ley o convenio colectivo. Las labores fuera de la jornada ordinaria se remuneran extraordinariamente”.
La fórmula que proponemos está más acorde con los avances de las modernas tecnologías productivas y las necesidades de las empresas y de los trabajadores, permitiría mayor apertura en la regulación y la posibilidad de establecer otro tipo de jornadas consensuadas con los correspondientes grados de equivalencia. Esto reimpulsaría la versatilidad de este instituto juslaboral y de la autonomía colectiva.
Debe suprimirse la frase “la jornada ordinaria... puede reducirse por disposición unilateral del empleador”. Nos parece que tal como está consignada constituye una consagración abusiva del “ius variandi” y una especie de constitucionalización del abuso del derecho.
El sexto párrafo del art. 53 del Anteproyecto también podría modificarse con el siguiente texto: “Los trabajadores tienen derecho a descansos remunerados, bonificaciones, gratificaciones, compensación por tiempo de servicios y demás beneficios sociales señalados por ley o convenio colectivo”.
Explicamos rápidamente la propuesta: la frase “descansos remunerados” implica varios descansos, como son el semanal, el feriado y las vacaciones. El resto del párrafo normalmente forma parte - aunque no siempre - de las remuneraciones y han sido reordenadas con mayor secuencia técnica.
El párrafo referente a la participación está bien. Solo sugerimos cambiar la primera frase: “La ley regula las condiciones de participación...” por esta otra que ya figura en la Constitución de 1993 y es mucho más expresiva y contundente: “El Estado reconoce el derecho de participación...”.
d. Prohibición del abuso laboral
Un subtítulo más adecuado del art. 54 podría ser el de “Principios mínimos garantizados”.
Este es el lugar donde más propiamente debería tratarse en su integridad el principio de no discriminación, igualdad de oportunidades y de trato, excluyendo su tratamiento en el art. 51.
El inc. 2°, referido a “La irrenunciabilidad de los derechos laborales indisponibles reconocidos por la Constitución” nos merece dos críticas puntuales: 1ra.- Constituye una tautología hablar de la irrenunciabilidad de los derechos laborales indisponibles; la indisponibilidad está comprendida dentro de la irrenunciabilidad, si los derechos son irrenunciables son indisponibles; la mención a lo indisponible resulta claramente ociosa; y, 2da.- Es restrictiva y peligrosa respecto del actual texto constitucional porque se ha suprimido la necesaria referencia a los derechos reconocidos por ley; si se deja el texto tal como está, significaría que probablemente existe la intención de desaparecer varios beneficios que están consagrados en la ley, tal como se ha pretendido en las semanas pasadas cuando algunos parlamentarios irresponsablemente y sin tener la más mínima idea de lo que están hablando han sorprendido a tirios y troyanos sosteniendo que la compensación por tiempo de servicios debe desaparecer y ser reemplazada por un seguro de desempleo.
El inc. 3° del art. 54 también debe ser modificado porque contiene un error técnicamente insalvable; al menos esa es nuestra humilde opinión. Dicho texto prescribe: “3.- En caso de duda sobre el alcance de una norma en materia de trabajo se opta por la más favorable al trabajador”.
El “in dubio pro operario” funciona en los casos de falta de claridad de una norma, cuando ya han sido agotados todos los métodos de interpretación del derecho y la duda persiste. En el caso de la norma más favorable no existe una norma, la condición es de que existan dos o más normas que luego de ser confrontadas se opta por la que resulte más favorable al trabajador. En el primer caso existe una norma, en el segundo dos o más normas; en consecuencia, el “in dubio pro operario” y la “norma más favorable” son dos aplicaciones diferentes del principio protector. En el inciso cuya redacción se cuestiona se han confundido ambos institutos y se hacen aparecer como si se tratar a de uno solo.
La cita del principio de primacía de la realidad en el párrafo 4 nos parece bastante atinada, porque es uno de los más importantes del Derecho del Trabajo y se relaciona con todo lo que intenta su desnaturalización.
e. Estabilidad en el empleo
No estamos de acuerdo en parte con el texto que se propone en el art. 55 del Anteproyecto porque resulta confuso y ambivalente.
En el primer párrafo, de ser aprobado como está, aún cuando parte del texto propuesto sea copia literal del art. 7, inc. D) del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador, aprobado el 17.11.88 y ratificado por el Perú por Resolución Legislativa N° 26488, de 08.03.95, habría el peligro de que en la normativa infra - constitucional se haga añicos la estabilidad que se pregona al momento de delimitar las características de las industrias y profesiones. Preferiríamos el siguiente texto: “Se reconoce la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, con excepción de las actividades e industrias que por su propia naturaleza sean temporales, salvo la existencia de justa causa de separación”. No decimos justa causa de despido porque entendemos que éstas es una sub - clase de las justas causas de separación.
El texto del segundo párrafo en la práctica destruye el primero al consagrar como primera prioridad frente al despido injustificado la indemnización. En realidad, esta sería una forma disimulada de mantener en vigencia el discutido art. 27 de la Constitución actual que consagra la adecuada protección contra el despido arbitrario y que ha sido entendida como el pago de una indemnización. Dicha fórmula no debe ser del agrado de grandes contingentes de peruanos trabajadores porque implica un continuismo disimulado respecto del fujimorismo. Como alternativa nos atrevemos a proponer el siguiente texto: “En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a la readmisión en el empleo. La ley prevé otro tipo de prestaciones complementarias”.
El tercer párrafo, referido a la nulidad del despido en relación con el agravio de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, en regla general está bien logrado. Debe quedar tal como está por su carácter programático.
f. Preferencia de las deudas laborales
Un sub - título más adecuado para el art. 57 del Anteproyecto podría ser éste: “Preferencia en el pago de las deudas laborales y la prescripción”.
El primer párrafo no admite mayores discusiones porque la polémica entre consignar prelación o prioridad no tiene sentido por tratarse de sinónimos.
El segundo párrafo, respecto del tema de la prescripción laboral, si merece una discusión y tratamiento. El plazo de prescripción para el cobro de remuneraciones en la Constitución de 1979 era de 15 años. La Constitución de 1993 no reguló dicho instituto, razón por la cual se cubrió el vacío con el plazo previsto en el Código Civil de 1984. La Ley N° 26513, de 28.07.95, fijó la prescripción en tres años desde que el derecho resulte exigible; las leyes N° 27022, de 22.12.98 y 27321, de 22.07.00, señalaron la prescripción en dos años y cuatro años, respectivamente, a partir del día siguiente en que se extingue la relación laboral.
El art. 57 del Anteproyecto hace una remisión del plazo prescriptorio al “mayor previsto por la ley para las acciones personales”. Esto significa que se pretende volver al art. 2001 del C.C., en cuyo inc. 1° se señala dicho plazo en diez años.
Ahora bien, si tenemos en cuenta que la prescripción es un instituto que busca afirmar la seguridad jurídica para las partes probablemente involucradas en un conflicto, el plazo de prescripción contenido en la Constitución de 1979 ya era considerado por un sector doctrinal - opinión con la que coincidimos - como demasiado extenso. El plazo de diez años también nos parece demasiado amplio por las siguientes razones: 1.- Si consideramos los institutos de la suspensión y la interrupción de la prescripción obviamente ésta puede durar algunos años más, con lo que la inseguridad jurídica se acrecienta; 2.- El instituto de la prescripción busca sancionar la inacción, descuido, negligencia o irresponsabilidad del titular de un derecho; no está bien premiar dicha inacción culpable con plazos demasiado extensos; y, 3.- La prescripción laboral en nuestro particular criterio normalmente debe ser más corta porque se trata de cautelar derechos alimentarios que se supone inmediatos, urgentes e impostergables.
Siendo así, abogamos por la modificatoria de la propuesta en el sentido de que la prescripción sea rebajada al plazo razonable de cinco años, o que quede en cuatro años, tal como figura en la Ley N° 27321.
4.1.2. Derecho colectivo del Trabajo
a. Libertad sindical
En la Constitución de 1993 solo un artículo y medio se refieren al Derecho colectivo del Trabajo (arts. 28 y última parte del 29). De manera bastante genérica allí se señala garantizar, fomentar y promover la libertad sindical, negociación colectiva y las formas de solución pacífica de los conflictos de trabajo, incluidas las huelgas, rematando con la idea que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
El Anteproyecto tiene tres arts. referidos al tema (58, 59 y 60). El art. 58 adolece de falta de sistematicidad porque empieza con la sindicación, sigue con los conflictos de trabajo, regresa a la libertad de asociación y sindicación, pasa a la negociación colectiva y a la huelga y regresa nuevamente a la sindicación. Nos parece más cauteloso hacer un reordenamiento de los temas.
Lo que sí es de destacar en el artículo comentado es que aparece una concepción moderna y no clásica del conflicto de trabajo, al señalarse que éste puede ser dentro o fuera del centro de trabajo.
Respecto del art. 59 ya dijimos antes que en nuestro concepto debe suprimirse (vid ítem 3.3.)
b. Negociación colectiva
Dentro del art. 60 del Anteproyecto nos merecen especial atención dos aspectos: a) la intangibilidad y fuerza vinculante de la convención colectiva; y, b) La propuesta de que el Estado garantiza la negociación colectiva por rama de producción.
Respecto del primer punto sostenemos la fuerza vinculante ha sido muy discutida en la doctrina nacional desde que se promulgó la Constitución de 1993 hasta la fecha, a propósito de su comparación con la frase “fuerza de ley” que figuraba en la Constitución de 1979. Dicho cambio de perspectiva analítica - ya que discrepamos con el sector doctrinal que sostiene a fin de cuentas da lo mismo decir fuerza de ley que fuerza vinculante - significó la degradación del nivel jerárquico de la convención colectiva dentro de la pirámide normativa, ya que del primer nivel fue confinada al tercer nivel, favoreciendo con ello su vapuleo y desmontaje paulatino durante toda la década de los noventa. No hacemos cuestión de estado de dicho debate porque después de tantos años de haber estudiado el asunto, hemos llegado a la conclusión de que aquella se subordina a la ley y su hábitat es el de la pluralidad normativa como expresión de la redistribución de espacios desde los predios de la ley a los predios de la autonomía colectiva.
Un nuevo término que pretende sentar sus reales en el derecho Constitucional es el de la intangibilidad - al lado de la fuerza vinculante - de la convención colectiva. Desde hace muchos años, la intangibilidad ha sido de suyo una de las características propias de la remuneración, ampliada ahora al campo de la negociación colectiva la propuesta no deja de ser interesante. Implica un halo de protección para dicho instituto, ya que merece ser respetada y devendría en intocable e inviolable.
Respecto del segundo punto, la negociación por rama de producción, la propuesta nos provoca los siguientes comentarios preliminares.
En el Perú los niveles de la negociación colectiva también han sido degradados y en algunos casos hasta pulverizados, como ocurrió con la negociación colectiva por rama de actividad en los sectores de los bancarios, pescadores, construcción civil, etc. Nos han sucedido cosas anecdóticas: mientras en los grandes foros internacionales se estaba discutiendo sobre las nuevas incidencias de la negociación por rama, aquí se estaba destruyendo aquella y pasando a regularla en un nivel microscópico, por debajo del nivel de empresa. Esto sucedió en el campo de construcción civil, donde no solo se desmontó la negociación colectiva por rama de actividad, sino que por Resolución Ministerial N° 051-96-TR, de 05.06.96, se estableció la negociación colectiva por empresa y por obra, léase bien. ¡Por cada obra¡
La negociación por rama de actividad (este es un término más amplio que rama de producción) constituye también un desarrollo o aplicación del principio protector. Estamos a favor de su regulación; debe protegerse cuando las circunstancias y el desarrollo productivo de un sector lo permitan.
4.2. Desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social
Algo de suma importancia, que también vale para la primera parte de este trabajo, es que las Constituciones de 1979 y 1993 trataron los asuntos laborales y de la seguridad social en los sub - capítulos de los Derechos Económicos y Sociales. La propuesta de reforma lo hace dentro del título Derechos Fundamentales.
Nuestra Constitución actual, al referirse a la seguridad social lo hace en seis artículos, tres de los cuales figuran como disposiciones finales y transitorias. Abordan los temas del reconocimiento del derecho universal y progresivo de todas las personas la seguridad social, la protección frente a las contingencias y la garantía del libre acceso a las pensiones a través de entidades públicas, privadas o mixtas, el respeto de los derechos adquiridos por los pensionistas de los regímenes de los D.L. 19990y 20530, la garantía del pago oportuno y el reajuste de las pensiones y la prohibición de acumulación de servicios en los regímenes público y privado.
El Anteproyecto le dedica a la Seguridad Social los arts. 61, 62, 63, 64 y 65, sin que todavía sea posible hablar de disposiciones finales y transitorias. Su sistematización no es óptima; sin embargo, se podría decir que sus contenidos son muy importantes. También comentaremos aquí algunos de sus aspectos puntuales.
a. Derecho y progresividad de la seguridad social
A esto se refieren los arts. 61 y 62 del Anteproyecto, que podrían integrarse en un solo texto porque sus contenidos en algunos casos son comunes. Empero, conviene preservar el segundo párrafo del art. 62 que aborda el asunto de la nulidad de los actos de disminución o desconocimiento de derechos legalmente adquiridos, porque sobre todo en el quinquenio 1995 - 2000 y hasta hace pocas semanas la Oficina de Normalización Previsional - O.N.P. - se había enseñoreado y apoderado inconstitucionalmente de todo poder decisorio en materia pensionaria, hasta que el Tribunal Constitucional, en señera sentencia publicada a fines de junio del 2001 en el Diario Oficial “El Peruano”, declaró la inconstitucionalidad de varias normas relacionadas con sus excesivas e ilegales atribuciones.
b. La seguridad social como sistema integrado y la participación privada
Es de suma importancia que en el art. 63 del Anteproyecto se reconozca la organización de la seguridad social en un sistema integrado, bajo supervisión y dirección del Estado y basado en principios fundamentales como son la universalidad, eficiencia y solidaridad.
En la Constitución de 1993 aparece muy tímidamente la participación de las entidades privadas en la cobertura de prestaciones de seguridad social. En la propuesta de reforma, art. 64, su desarrollo es más abierto y su contenido más importante, pero genera múltiples dudas y preguntas que de seguro se debatirán ardorosamente en los próximos meses. Consagra el derecho de permanecer voluntariamente en dichas organizaciones privadas, pero conservando siempre el derecho a reintegrarse al sistema público de seguridad social.
Con dicha regulación se trataría de poner fin a la experiencia poco halagueña de la seguridad social privada, donde de acuerdo a las leyes vigentes, la afiliación es voluntaria hasta el décimo día de haberse iniciado el contrato de trabajo, pero es obligatoria, abusiva y compulsiva a partir del día siguiente, en que el empleador queda facultado a afiliar a sus trabajadores a la A.F.P. que tenga mayor número de afiliados dentro de la empresa.
Por otro lado, en la actualidad el Sistema Privado de Pensiones tiene sus propios problemas internos, que en nuestro parecer deben propiciar una visión de futuro cautelosa frente a dichas instituciones.
Con la legislación vigente, los asegurados que se afilian al Sistema Privado de Pensiones no pueden reintegrarse al Sistema Estatal de Seguridad Social, salvo las excepciones derivadas de declaratorias de nulidad de afiliación. Es una especie de viaje sin retorno. El hecho de que el segundo párrafo del art. 64 del Anteproyecto posibilite permanentemente el retorno o derecho a reintegrarse al sistema público de seguridad social es una decisión fundamental y valiente respecto de cientos de miles de afiliados que desean recibir una pensión de por vida, sin las angustias de tener que condicionarla solo al monto de sus aportes y resultados de la inversión de sus fondos por parte de las Administradoras del Fondo de Pensiones.
5. PROPUESTAS CONCLUSIVAS
5.1. El Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional presentado en el Congreso de la República en abril del 2002 presenta varios aspectos interesantes, algunos de los cuales necesitan decantarse en aras a la claridad y consecuencias frente a la ciudadanía.
5.2. El contenido técnico y la amplitud de la propuesta es de mayor alcance que la pergeñada en la Constitución de 1993. Sin embargo, parece ser reglamentarista a medias y hay algunos párrafos y artículos que podrían reordenarse o retirarse sin afectar en nada su esencia.
5.3. Con algunas deficiencias, se puede también concluir que el desarrollo del Derecho individual y colectivo del Trabajo, así como del Derecho de Seguridad Social están mejor representados en el Anteproyecto de Ley. Los debates propiciados por el Congreso y diversas entidades académicas comprometidas con el quehacer nacional pueden mejorar largamente sus contenidos.