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miércoles, 29 de febrero de 2012

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES

Víctor Julio ORTECHO VILLENA *

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* Profesor de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho y CC.PP. y Director de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor en la Escuela de Postgrado, Maestría en Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro del Comité Editorial de la Revista Jurídica del Perú.

SUMARIO: 1. Por qué es necesario incluir Principios Fundamentales en la Constitución.- 2. El Preámbulo y los Principios Fundamentales.- 3. Caracteres de los Principios Fundamentales-. 4. Sus funciones u objetivos.- 5. Los Principios Fundamentales específicos que debe contener la Constitución Peruana.

1. POR QUÉ ES NECESARIO INCLUIR PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN

Anteriormente no se nos había ocurrido advertir , por qué los cuerpos normativos de nivel legal como son los códigos peruanos vigentes y algunote los ya derogados , tienen un Título Preliminar, que contienen principios generales sobre sus respectivas materias y no así nuestras constituciones más cercanas, cuyo uso mal o bien lo hemos trajinado en el segundo medio siglo XX. , con mayor razón si la Constitución es un cuerpo de normas de mayor jerarquía y que sirven de base y fundamento a aquellos cuerpos de normas.

Efectivamente, ninguna de nuestras constituciones (1823,1826,1828,1834,1839,1856,1860,1867,1920,1933,1979 y 1993) , han contado con una puntualización expresa de principios generales .Al parecer a nuestros políticos que pugnaron entre caudillismos autocráticos y pocas primaveras democráticas, más les interesó adecuar la estructura del Estado que la parte dogmática de nuestras cartas constitucionales. Sin embargo, si entendemos los principios generales del derecho, como grandes axiomas, lineamientos u orientaciones jurídicas, los han existido pero en forma implícita, pero sin ningún efecto vinculante para los operadores legislativos, políticos y jurisdiccionales. O en todo caso, cada una de nuestras constituciones, ha tenido un signo o fórmula política, expresada de manera asimétrica en algunas disposiciones, de por si insuficientes.

Fue en la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, convocada por el Gobierno Transitorio del Presidente Valentín Paniagua, que tuvimos el honor de integrar y específicamente en la Sub-Comisión No.1 sobre Derechos Fundamentales y Procesos Constitucionales , de la que formamos parte, que surgió la iniciativa, particularmente proveniente del distinguido jurista Carlos Fernández Sessarego, de hacer esta inclusión, como que se hizo en el nivel de las Bases la Reforma , elaboradas finalmente por la referida Comisión.

Analizando esta temática, se pudo apreciar que en el derecho comparado latinoamericano contemporáneo ha sido incorporado en sus últimas constituciones un título preliminar como fundamentos del texto constitucional ( tales son los casos de Venezuela. Bolivia, Colombia. Paraguay, Brasil, Ecuador, Chile y Nicaragua).También en las constituciones europeas occidentales ( España, Portugal, Alemania, e Italia ) y las nuevas constituciones europeas orientales ( Rusia ,Bielorrusia ,Polonia, Repúblicas Bálticas ) .

En efecto, considerando que una Constitución, no es solamente el conjunto de normas básicas del ordenamiento jurídico de un Estado ( constitución formal ), sino también y sobre todo el canal principal que debe encausar esos factores reales de poder ( constitución material ) usando la terminología de Fernando La Salle , requiere de ciertos muros de contención , como son los valores , en este caso valores jurídicos, específicamente valores constitucionales que sirvan no solamente de guía para gobernantes y gobernados, sino de seguridades de su vida en comunidad .Es decir asi como es exigible fundamentos constitucionales para el resto del ordenamiento jurídico, los principios deben ser fundamentos de la propia constitución. Por eso consideramos que se hace necesario que la Constitución Peruana cuente con principios fundamentales expresos ya aceptados por la comunidad nacional, vía el proceso de reforma que tiene en camino.

2. EL PREÁMBULO Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

La temática del preámbulo constitucional, también está emparentada con la temática de los principios fundamentales y curiosamente tampoco ha merecido un tratamiento adecuado en las constituciones peruanas, salvo la de 1979.

Si consideramos al preámbulo como la parte introductoria de una carta constitucional, que señala las lineamientos generales o grandes directrices del cuerpo normativo que le sucede , en esencia contiene el espíritu que anima o inspira a una Constitución..El debe comprender los grandes objetivos, propósitos, anhelos o esperanzas a los que debe aspirar un pueblo a través de un ordenamiento jurídico racional , equilibrado , sólido y duradero ojalá para vivir en paz y con justicia.

Quien ha realizado un buen rastreo sobre el preámbulo constitucional en el Perú, ha sido Ernesto Blume Fortini, haciendo consiguientemente interesantes planteamientos de cómo debe ser el preámbulo de una Constitución reformada o una nueva Constitución.. Dicho autor , después de señalar que el preámbulo es un texto introductorio a la norma ya aprobada, que casi siempre se produce al finalizar la aprobación de aquella y que resume los propósitos y anhelos del legislador, cuyos destinatarios son quienes están dentro de su ámbito de aplicación ( 1) ,agrega que el preámbulo constituye una suerte de fuente para la interpretación de la norma a la que precede, y se yergue como instrumento de auxilio para el interprete que esté en la búsqueda del auténtico sentido de uno o más de sus preceptos. . Por su parte el jurista colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, señala que esa formula introductoria llamada preámbulo, resume las grandes directrices que inspiran su aprobación y debe servir de pauta o guía a gobernantes y gobernados en la vida del Estado. (2 ).

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( 1 ) BLUME FORTINI, Ernesto. El Preámbulo de la Constitución del Perú . Lima.. Año 2001.
( 2 ). NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas .Sétima Edición. Editorial Themis S.A. Santa Fe de Bogotá.1997.


El problema que se plantean, quienes han tratado este tema es el determinar si , un preámbulo es una simple declaración o si por el contrario tiene la calidad de una norma jurídica y por consiguiente tiene un carácter vinculante. Para despejar tal incógnita, ellos distinguen entre valor jurídico y valor político (3 ), Como valor jurídico, a pesar que forman parte del texto jurídico, no constituyen propiamente normas jurídicas y por consiguiente no tiene el carácter vinculante .En todo caso cumplen un valor normativo indirecto .En cambio como valor político y teniendo en consideración que una Constitución, como racionalidad normativa del ejercicio del poder, las directrices que plantea su preámbulo y que están en función de la tradición y de la realidad , si tendrían un carácter vinculante no solamente para los operadores políticos sino también para la ciudadanía, en la medida que le corresponde coadyuvar a la obtención de los fines del Estado.

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( 3 ) TAJADURA TEJADA, Javier . “El Preámbulo Constitucional”. Editorial Comares. Granada.1997.


Sin embargo, si tenemos en cuenta que un preámbulo, define un conjunto de fines y valores democráticos y los principios fundamentales también establecen un conjunto de principios y valores que representa la esencia de ambos, cuál es entonces la diferencia. Creemos que ella consiste en que el Preámbulo establece la decisión política de darse una Constitución, pero dentro del marco histórico que se enraiza en el pasado, se afianza en el presente y se proyecta hacia el futuro, promoviendo un sentimiento constitucional. Mientras que los principios fundamentales, otorgan fuerza normativa a la Constitución y establecen ciertos límites para el ordenamiento constitucional En todo caso, mientras el preámbulo, tiene el carácter de norma jurídica de vinculación indirecta, los principios tienen un carácter de norma de vinculación directa.

Pero puede darse el caso que una Constitución tiene un preámbulo desarrollado y no consigna expresamente principios fundamentales, como fue el de la Constitución de 1979. En esta situación, deberíamos entender que los principios fundamentales, son implícitos y bien pueden derivarse de ese preámbulo y globalmente del capítulo de los derechos fundamentales .

Y en el caso de las constituciones que no tienen ni preámbulo o este se concreta en dos renglones y tampoco tiene un Título Preliminar, conteniendo principios fundamentales, señalados expresamente ,como es la Constitución de 1993 , habría que inferirlos- los principios fundamentales- de la parte dogmática y también de la forma republicana y democrática de gobierno, con el inconveniente , que tales principios implícitos ( a lo que Germán Bidart Campos denomina silencios constitucionales) ,no tienen carácter vinculante y son muy fáciles de soslayar, con el ejercicio de algunas normas que en ella se insertaron y que facilitaron la concentración de poder y el autoritarismo, que tanto daño ha hecho a nuestro país.

3. CARACTERES DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES

Los caracteres se pueden inferir de su fundamentación, es decir de porque hay que incluir principios fundamentales en una Constitución, y ellos serían, los siguientes :

a) Deben establecer un conjunto de valores, que le den sentido a la Constitución. Y como quiera que la axiología , como rama de la Ética ha desbordado sus fronteras puramente morales, consideramos que se trata de valores jurídicos y políticos., por supuesto sobre la base del valor moral de la dignidad de la persona humana, que debe ser el eje de toda conducta del hombre en sociedad.

b) Deben operar no sólo como cláusulas interpretativas sino vinculantes, pues de esta manera no solamente resultan integrantes del sistema de fuentes del derecho sino que le dan a este mayor solidez.

4. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

La Comisión de Estudio de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú (4), esbozó y puntualizó con acierto, que los principios fundamentales, las siguientes funciones constitucionales :

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(4 ) Ponencia de la Sub-Comisión I, de la Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Lima, 2001.


1. Establecen un conjunto de principios y valores que dan sentido y unidad al pueblo, a través de la Constitución.

2. Otorgan fuerza normativa al texto constitucional, operando en unos casos como cláusulas interpretativas y en otros como normas jurídicas vinculantes directamente.

3. Operan como límites insuperables-cláusulas pétreas- del ordenamiento jurídico nacional y de la propia reforma constitucional.

4. Sirven de base integradora del sistema de fuentes del derecho ante los vacíos del derecho.

5. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ESPECÍFICOS QUE DEBE CONTENER LA CONSTITUCIÓN PERUANA

Acogiéndonos nuevamente a los trabajos elaborados por la Comisión de Estudios para las Bases de una Reforma Constitucional, puntualizamos los Principios Fundamentales que aquella ha sugerido .Señalaremos cada uno de ellos y luego nuestro comentario sobre su significación y alcances.

A. Dignidad de la persona humana. .La dignidad de la persona humana es el fin supremo, fundamento y límite de la actividad del Estado, la sociedad y la economía.

Nuestro comentario : La dignidad personal ,es un valor ético que nos permite considerar a la persona como un ente valente, por tanto considerarnos cada uno de nosotros como valiosos y valiosos a los demás, lo que implica respetarnos y apreciarnos nosotros mismos y respetar a los demás . En mérito a esta valoración tenemos que enmarcar nuestra conducta dentro de una línea de corrección y robustecer nuestra personalidad.

La Dignidad, “es el concepto de la conciencia moral que expresa la noción del valor de la persona .Categoría de la ética que refleja el individuo para consigo mismo y la sociedad para con él .La idea de la propia dignidad constituye una forma de autocontrol de la personalidad, en la que se basan las exigencias del individuo para consigo mismo. “ (5 )

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(5 ) M.M. ROSENTAL. “Diccionario Filosófico”. Editorial Grijalbo. México. 1967.

B .Derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana .Todos están obligados a respetarlos y promoverlos .Se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, siempre que sean más favorables a la persona humana.

Nuestro comentario : Los derechos fundamentales ,son atributos esenciales que han sido conquistados políticamente y reconocidos jurídicamente tanto en el ámbito internacional como nacional y que tienen como fin proteger la dignidad de las personas y concederle condiciones de paz y de justicia.

Los derechos fundamentales se encuadran dentro de una Constitución y tienen una significación especial. El jurista alemán Peter Häberle considera al respecto que la Constitución se constituye como un sistema de valores .De ello debemos inferir que tales bienes protegen determinados bienes. Precisamente, el mismo autor agrega que los derechos fundamentales en la Constitución están orientados a la tutela de determinados bienes de la vida de los individuos y de la colectividad. Por consiguiente los derechos fundamentales tienen el rango de bienes jurídicos constitucionales (6 ) Por cierto que hay bienes jurídicos reconocidos por la jurisprudencia y por la doctrina y a lo mejor no por la Constitución, como por ejemplo la salud pública , pero debemos agregar, que no por eso son menos valiosos.

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( 6 ) HABERLE, Peter. “La Libertad Fundamental en el Estado constitucional”. Pontificia Universidad Católica, Fondo Editorial, Lima, 1997.



En la línea del pensamiento del referido autor, tenemos que admitir que los derechos fundamentales, no solamente favorecen a la persona o titular, sino cumplen una función social, ya que si el titular es protegido en sus derechos , sabrá respetar los derechos de los demás, o cuando menos vivir en armonía con ellos .De ello se deduce que el goce de os derechos fundamentales, no se realiza en forma aislada ,por el contrario están condicionados por la existencia de la comunidad y también cada bien jurídico está condicionado por la existencia y el respeto a los otros bienes jurídicos que tienen el nivel de derechos fundamentales.

C .Orden democrático.
La democracia es el orden político, social y económico, que define el Estado y se basa en el respeto a los derechos fundamentales y en la soberanía popular .El principio de la mayoría otorga oportunidad equitativa a las minorías.

Nuestro comentario : Como podrá apreciarse la democracia ahora, no solamente debe considerarse como una forma de gobierno en la cual, las decisiones de las mayorías se imponen sobre las minorías, en condiciones de libertad e igualdad. Resulta asimismo insuficiente una democracia representativa, que se reduzca a procesos electorales periódicos, con todos sus vacíos y deficiencias. La democracia moderna ha ampliado sus fronteras y se ha extendido a nuevos ámbitos .Ella implica la unidad política respetando la diversidad social, esto significa que admitiendo como realidad la heterogeneidad estructural, pueda haber integración democrática entre los sujetos de la vida política, como son el pueblo y las clases sociales económicamente dominantes. Implica también la existencia y el respeto al pluralismo, no solamente político sino también cultural, dada aquella heterogeneidad .Para ello la democracia tiene que desarrollarse con la práctica de la tolerancia, en la diversidad de ideas y conductas políticas, naturalmente con sus límites de legalidad y razonabilidad .Implica asimismo la práctica del consenso, ya que la democracia no puede convertirse únicamente en la decisión de las mayorías, sino de respeto a las minorías.

La democracia moderna tiene que practicar el consenso pre-democrático, tal como para enmendar el rumbo después una autocracia o una dictadura; consenso para la democracia y consenso para la democratización de instituciones, conductas y beneficios generalizados del desarrollo, el progreso y la cultura .Finalmente la democracia moderna, implica dar reconocimiento y participación a la oposición .Esto significa reconocer las diferentes identidades colectivas y a las minorías pasarlas del legítimo conflicto y oposición, al consenso.

El orden democrático significa dar paso a la mayor participación del pueblo, tanto en la vida política, como en la vida económica y social el país-De ello podemos colegir que a mayor participación habrá mayor democracia. En otros términos hay que democratizar la democracia.

D .Estado social y democrático de Derecho
El Estado social y democrático de Derecho se basa en el respeto a la Constitución y las leyes .Propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, igualdad y justicia.

Nuestro comentario: El Estado social y democrático de Derecho, como forma jurídica de un Estado, cualitativamente es una forma superior al Estado de Derecho (7). En aquel no solamente están conquistados y reconocidos los derechos civiles y políticos sino que además de que estos deben tener pleno vigor, también comprende los derechos económicos , sociales y culturales que precisamente fueron conquistados en nivel mundial, como consecuencia de determinados hechos y fenómenos, políticos, jurídicos y bélicos ocurridos en la primera mitad del siglo XX y también fueron conquistados y reconocidos en cada uno de los estados que se incorporaron paulatinamente a procesos democráticos.

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( 7). La distinción entre Estado de Derecho ( que tuvo como bases la primacía de la ley y la judicialización de la administración o administración de justicia , independiente del poder político del siglo XVIII y XIX ), EL ESTADO Social y Democrático de Derecho ( que a los derechos civiles y políticos agrega los derechos , económicos sociales y culturales y que se alcanzó en el primer medio siglo XX ) y el Estado Constitucional de derecho ( que tiene como bases o pilares, la Supremacía Constitucional y la Jurisdicción Constitucional, y que se ha desarrollado en la segunda mitad del siglo XX ) y que por cierto, se complementa con el segundo, es decir con el Estado Social y Democrático de Derecho. (ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. “Jurisdicción y Procesos Constitucionales”, Editorial Rodhas, Sexta Edición, Lima, 2002, pág.21.

No se puede olvidar que para la conquista y reconocimiento de estos derechos sociales, jugaron papel importante la Revolución Agrarista Mexicana, de 1910 a l915, la Revolución Socialista Soviética de 1917, las constituciones sociales mexicana de Querétaro de 1917 y alemana de Weimar de 1919; la Guerra Civil Española y las dos guerras mundiales.

A partir de la segunda mitad del siglo que ha fenecido, han resultado tan importantes los derechos civiles y políticos como los derechos económicos y sociales . Estos dos grupos de derechos se complementan y de paso acortan los abismos que existen entre las clases sociales en cada comunidad nacional; circunstancia que también permite la democratización del Estado y la sociedad.

E. Control y transparencia del poder público.
La transparencia en el ejercicio del poder público evita su concentración, así como los actos de corrupción. El control de los órganos del Estado y la vigilancia ciudadana asegura su sometimiento a la Constitución y garantiza la democracia.

Nuestro comentario : Como quiera que los estados modernos han crecido en organización y funciones así como ven cada vez más complicado su funcionamiento, ha emergido una función especial, como es la del Control Constitucional .Ello significa que, se hace necesario un control, con diferentes formas, para que el Estado, sus organismos y sus funcionarios se ciñan a las normas que prescribe la Constitución.,particularmente control a quienes detentan el poder político. De allí que el control constitucional cada vez se yergue como una función de primer orden. Pues una Constitución puede ser muy avanzada, puede ser muy equilibrada, pero si no se controla su buen cumplimiento y respeto, pierde todo vigor y eficacia.

Como es bien sabido, se denomina control constitucional político o parlamentario, el que realiza el poder legislativo sobre los otros órganos del Estado; control constitucional jurisdiccional, el que realiza el Tribunal Constitucional, y complementariamente el Poder Judicial ; el control electoral o ciudadano a través de las formas de democracia directa, particularmente del Referéndum y sin que esté señalado con nombre propio el control social, que informalmente se realiza desde los medios de comunicación social, desde los partidos políticos, los sindicatos, los colegios profesionales y demás organizaciones de la sociedad civil.

F. Descentralización.
La descentralización tiene por finalidad lograr el desarrollo integral y equilibrado del país, mediante la participación de la población y la eficiente organización del Estado.

Nuestro cometario: la descentralización en un Estado forma unitaria, en esencia es desconcentración del poder y el repartirlo de este, entre las regiones, departamentos y provincias. Ello significa una forma de democratización del poder, lo que conlleva el manejo de cada una de estas unidades descentralizadas y la determinación del destino de sus propias rentas e ingresos, haciendo factible de esa manera el desarrollo de cada una de ellas.

G .Economía Social de mercado.
La economía social de mercado está al servicio de la persona humana y su desarrollo integral .Funciona según las reglas del mercado; en la cual la iniciativa privada es libre y donde el Estado regula su ejercicio para armonizarlo con el interés social.

Nuestro comentario : Este principio tiene sus riesgos y no debe identificarse con la simple economía de mercado, que corresponde al clásico liberalismo y ahora barnizado con el nombre de neoliberalismo; al que el Papa Juan Pablo II calificara como capitalismo salvaje y mas aun, dentro del marco de la llamada globalización ,de la que se ha dicho con justa razón, que ha desterritorializado la economía y ha impuesto la monarquía del capital..

Por consiguiente, en nuestro país en donde la libre competencia es injusta y las empresas transnacionales sacan del mercado a nuestras pequeñas empresas nacionales ,aquella-la libre competencia – es transitoria y luego se convierte en monopolio, el estado no puede ser ajeno como mínimo ente protector o no siempre puede desempeñar un rol subsidiario en la economía nacional.

La economía social de mercado tiene pues, que cumplir un rol social

H. Integración.
El Estado promueve la creación de una comunidad de naciones que defienda los intereses económicos, sociales, culturales y ambientales de la humanidad .Se rige por los principios de reciprocidad y cooperación entre los Estados, respetando los valores democráticos y los derechos humanos.

Nuestro comentario : la integración de nuestro país con los demás países del área andina o mucho mejor con todos os países de América Latina, no sólo debe ser la cristalización del sueño de Bolivar, sino la necesidad de nuestros países de unirse para superar sus debilidades y como una forma de unir fuerzas, frente al poder de las grandes potencias económicas .Tal integración se justifica también por los vínculos históricos comunes. Los ensayos que se vienen haciendo no son los más exitosos, pero no puede descartarse dada su necesidad y urgencia. Ya se tiene, en otro nivel y en oto contexto, la Comunidad Económica Europea, como un buen ejemplo.

I. Supremacía constitucional.
La Constitución goza de suprema fuerza normativa .Es obligatorio su cumplimiento por los órganos del Estado, así como su respeto por todas las personas. La Constitución prevalece sobre los tratados, estos sobre la ley y toda otra norma inferior.

Nuestro comentario : La supremacía constitucional es el principal fundamento de la constitucionalidad y consiguientemente del control constitucional. Por dos simples razones: por que las normas constitucionales son básicas y fundantes del ordenamiento jurídico y por consiguiente de ellas derivan gradual y jerárquicamente las demás normas de inferior rango y por otra parte, por que provienen de un órgano extraordinario como es el Poder Constituyente.

Si en el orden jurídico partimos de la supremacía constitucional, las normas legales o las normas administrativas, no podrán contradecir a las normas constitucionales, bajo el riesgo de caer en violación de las normas superiores y por consiguiente de poder ser invalidadas.

J. Vigencia de la Constitución.
La Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere reformada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En estas eventualidades toda persona tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia.

Nuestro comentario : Este principio apunta a constituirse en una especie de cláusula de seguridad, contra reformas por razones o vías fácticas, que conduzcan a procesos de desconstitucionalización. Se trata de enmendar una negativa experiencia de lo que sucedió con la Constitución de 1979 y que fue suplantada por la convocatoria de un Congreso Constituyente por parte del Presidente Fujimori después del golpe del 5 de abril de 1992, en que disolvió el Congreso, el Tribunal Constitucional y descabezó al Poder Judicial, a despecho que aquella carta contaba con una disposición final, contenida en el Art.307.que disponía exactamente este principio que debe garantizar una reforma constitucional.