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domingo, 30 de diciembre de 2007

ALGUNOS ASPECTOS DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: UNA VISIÓN CRÍTICA A PARTIR DEL “CASO MONTESINOS”


ALGUNOS ASPECTOS DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: UNA VISIÓN CRÍTICA A PARTIR DEL “CASO MONTESINOS”JOSÉ LEANDRO REAÑO PESCHIERA * PERÚ
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
SUMARIO.- 1. Aproximación Inicial.- 2. La Calidad Típica de Funcionario Público.- 3. La Consumación en los Delitos de Corrupción de Funcionarios.- 4. La Existencia de una Asociación Ilícita.- 5. El Rol del Particular en los Delitos Especiales de Función.- 6. Epílogo.
1. Aproximación Inicial
Las investigaciones preliminares y judiciales instauradas a partir de noviembre de 2000 contra Vladimiro Montesinos Torres y su compleja red de corrupción, evidenciaron la presencia de una organización criminal enquistada en las principales instituciones del aparato de poder estatal, integrada por altos funcionarios del régimen del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, e importantes empresarios, quienes se beneficiaron indebidamente del patrimonio del Estado y coadyuvaron al sostenimiento político del mencionado régimen gubernamental.
A partir del 14 de septiembre de 2000, fecha en la que se difundió en los medios de comunicación el video que registró la escena de «transfuguismo político» protagonizada por el entonces Congresista electo Alberto Kouri Boumachar y el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, se hizo manifiesta la participación activa que tuvo este funcionario público durante la gestión presidencial del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, habiéndose erigido como el artífice de una red de corrupción organizada a nivel gubernamental, que utilizó a su favor recursos del erario público, e instrumentalizó a parlamentarios y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público para la consecución de objetivos políticos y crematísticos. Definitivamente, la realidad adquirió visos de ficción cuando el 2 de noviembre de ese mismo año el Ministro de Justicia anunció que Vladimiro Montesinos era beneficiario de US$ 48’000,000.00 depositados en el sistema financiero suizo, los mismos que fueron descubiertos y bloqueados por la Cuarta Fiscalía Especializada en Lavado de Dinero del Cantón de Zürich.
Luego de 10 años de vigencia del Código penal, aprobado en abril de 1991 por Decreto Legislativo N° 635, el denominado «Caso Montesinos» ha puesto de manifiesto sus insuficiencias técnicas y político criminales en materia de delitos contra la administración pública, pues, frente a casos de graves infracciones a los deberes de probidad y lealtad funcionariales, se requieren agudas interpretaciones dogmáticas para no dejar ayunos de tutela bienes jurídicos institucionales, y comprender en el precepto normativo todo el desvalor del comportamiento desplegado por los protagonistas del evento lesivo.
El Código penal clasifica los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos en cuatro secciones; a saber: a) delitos de abuso de autoridad; b) delitos de concusión; c) delitos de peculado; y, d) delitos de corrupción de funcionarios. El objetivo principal de este trabajo es tan sólo delimitar algunos de los problemas dogmáticos que afrontan los jueces al subsumir los actos de corrupción, perpetrados en el marco de la criminalidad organizada, en el catálogo de infracciones punibles previstas bajo la Sección IV (Corrupción de funcionarios) del Capítulo II (Delitos cometidos por funcionarios públicos) del Título XVIII (Delitos contra la administración pública) del Código penal.
Así, con motivo de las investigaciones instauradas contra la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesinos Torres, y sólo con relación a los tipos de corrupción de funcionarios, los temas que vienen siendo materia de un intenso debate dogmático en sede judicial son: a) el concepto penal de funcionario público; b) la fase de consumación de los delitos de cohecho pasivo y activo de funcionarios; c) la relevancia jurídico-penal de los actos cometidos en un contexto de criminalidad organizada estructurada desde el poder; y, d) la participación de particulares en delitos especiales de corrupción de funcionarios.
2. La calidad típica de funcionario público
La definición de funcionario público adquiere relevancia en los delitos contra la administración pública a partir de la distinción -de lege lata- entre tipos penales cometidos por «particulares» y delitos cometidos por «funcionarios públicos». Este último grupo de infracciones constituyen verdaderos delitos especiales, en tanto su estructura típica exige una cualidad en el sujeto activo para que pueda ser considerado como “autor” del delito1. En términos generales, es funcionario público aquella persona que ocupa un status especial y que tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesión de los intereses de la administración pública2.
De inicio, debe diferenciarse la noción penal de funcionario público del concepto administrativo o laboral. Así, para efectos penales son funcionarios públicos todas las personas incursas en algún supuesto del artículo 425° del Código penal3. La adopción de está técnica de definición legal en el texto punitivo de 1991, tiene la finalidad de manejar un concepto propio de «funcionario público» en sede penal y desterrar cualquier duda interpretativa.
Sin embargo, en la investigación instaurada contra Vladimiro Montesinos Torres, Alberto Kouri Boumachar, Oscar Doffour Cattaneo y José Francisco Crousillat Carreño por la comisión de delito de corrupción de funcionarios, motivada por el caso de «transfuguismo» antes mencionado, se hizo manifiesta una deficiencia en la definición jurídico penal de funcionario público, en los casos de elección por sufragio popular: ¿debe considerase como tal al funcionario electo, o, por el contrario, dicha cualidad se adquiere a partir de la recepción de credenciales y juramentación del cargo ante el Jurado Nacional de Elecciones, esto es, con la asunción efectiva de la función?.
Respecto a los elementos que configuran la noción de «funcionario público», la doctrina especializada y más autorizada exige la concurrencia de un elemento subjetivo, expresado en la existencia de un título, y otro de naturaleza objetiva, vinculado a la participación efectiva en la función pública4.
Ahora bien, la existencia del título y la participación efectiva en la función pública ha de ser determinada en sede penal a partir del momento en que el sujeto tiene capacidad para atentar contra el correcto funcionamiento de la administración pública, pues sólo quienes poseen la cualidad típica de funcionarios públicos pueden lesionar este bien jurídico institucional. Precisamente, la exigencia de esta cualidad en los tipos de corrupción de funcionarios está vinculada a los deberes especiales que debe observar el sujeto activo, cuya infracción genera un efecto lesivo a los intereses de la administración pública. Esta es la razón por la que en sede penal se adopta un concepto de funcionario público autónomo de la noción administrativa, pues debe atenderse a la protección de bienes jurídicos como misión del Derecho penal, antes que a un concepto formal desvinculado de dicho fin.
Acorde con ello, en los casos de elección de funcionarios por sufragio popular, la calidad de funcionario público se adquiere -para efectos penales- una vez que la Oficina Nacional de Procesos Electorales concluye el proceso de cómputo de votos, y no a partir de la proclamación oficial, recepción de credenciales, o juramentación, pues desde el momento en que el órgano competente concluye el proceso de cómputo de los votos, el agente sabe que está en posición de infringir las normas penales especiales y generar una situación de riesgo -puesta en peligro- para los intereses de la administración pública, independientemente de que los efectos lesivos de su comportamiento se lleguen a materializar una vez que haya asumido la función en términos del Derecho administrativo, esto es, luego de la juramentación. Esta interpretación guarda coherencia con la técnica de tipificación utilizada en los delitos de corrupción de funcionarios, caracterizados por la presencia de elementos subjetivos adicionales al dolo5.
A este nivel de análisis, adquiere relevancia el segundo párrafo del artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)6, en el que se asume una concepción material de funcionario o servidor público, siendo suficiente la sola elección -por ejemplo, por sufragio popular- de un sujeto para que quede vinculado a un conjunto de deberes especiales de imparcialidad o fidelidad, aún antes de ejercer efectivamente la función pública. Con esta definición material de “funcionario público”, la CICC descarta la postura formal que exige la juramentación y efectiva posesión del cargo.
La aplicación de lege lata de la CICC debe estimarse a la luz de la cláusula extensiva del numeral 6) del artículo 425° del Código penal, en cuya virtud el status jurídico penal de funcionario público puede ser conferido por normas con rango legal o constitucional. Al respecto, debe evaluarse si esta concepción dinámica de funcionario público a la que se adscribe el Código penal, permite ampliar el espectro del sujeto activo en los tipos de corrupción de funcionarios sin necesidad de modificación expresa su artículo 425°.
Efectivamente, la equiparación del sujeto electo por sufragio popular a la condición de funcionario público requiere la adecuación de la legislación penal peruana a la CICC. Empero, en tanto no se modifique expresamente el artículo 425° del Código penal, es importante evaluar si de lege lata es posible adoptar esta concepción material por el sólo imperio de la CICC, sin necesidad de un reforma legislativa.
A mi juicio, la aplicación de la noción de funcionario público expresada en la CICC tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento penal, a partir de cuatro argumentos expuestos en el Informe elaborado por los profesores César San Martín Castro y Dino Carlos Caro Coria para el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), con ocasión del Informe «Adecuación de la legislación penal peruana a la convención Interamericana contra la Corrupción», elaborado por el profesor Felipe Villavicencio Terreros; a saber: a) El concepto de funcionario o servidor público es un elemento normativo de los tipos de corrupción, de allí que su delimitación deba realizarse conforme a las normas pertinentes del ordenamiento jurídico7; b) La CICC, en tanto ha sido ratificada por el Estado peruano8, constituye en virtud del artículo 55° de la Constitución una norma de Derecho interno que ostenta, al menos, rango de ley como se deduce del artículo 200°, inciso 4), de la Carta de 19939; c) La fuerza normativa de la CICC la constituye en una fuente de obligatoria observancia en la delimitación del concepto de funcionario o servidor público, más aún porque el depósito de la ratificación en la OEA operó el 4 de junio de 1997, es decir con posterioridad a la Ley Nº 26713 de 27 de diciembre de 1996 que reformó los alcances del numeral 3) del artículo 425° del Código penal; d) Cabe expresar en todo caso que esta línea de interpretación es compatible con el principio de reserva absoluta de ley penal, no se trata de la aplicación inmediata de una cláusula incriminatoria prevista en el ordenamiento internacional, sino de la concepción de un elemento técnico normativo conforme a las fuentes internacionales de obligatoria observancia en Perú.
3. La consumación en los delitos de corrupción de funcionarios
La fase consumativa dentro del iter comisivo en los delitos de corrupción de funcionarios está determinada por una categoría presente tanto en los tipos de corrupción pasiva como activa10. Efectivamente, en los delitos de corrupción pasiva propia (artículo 393°), corrupción pasiva impropia (artículo 394°) y corrupción activa (artículo 399°), el comportamiento típico -consistente en la solicitud, recepción, entrega o promesa de donativos o cualquier ventaja- se ejecuta “para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”11, “para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación”12, o “para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones”13. En estos delitos, la conducta típica objetiva se agota o consuma con la sola solicitud o aceptación de donativos, promesa o cualquier otra ventaja por parte del funcionario público (delitos de corrupción pasiva), o con el sólo ofrecimiento de dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase al funcionario o servidor público (corrupción activa).
En esta línea, Cerezo Domínguez, comentando los delitos corrupción pasiva de funcionarios del Código penal español14, entiende que éstos ilícitos se consuman tanto cuando se lleva a cabo la solicitud de la dádiva por parte del funcionario que no es aceptada por el particular (auto-ofrecimiento o autocorrupción), como cuando las partes han dado su consentimiento y el funcionario acepta o recibe la dádiva o la promesa de ella conforme al acuerdo con el particular15.
Las expresiones contenidas en los tipos de corrupción de funcionarios, relativas a la finalidad ulterior a la solicitud, promesa o entrega de ventajas indebidas, no integran la estructura objetiva del tipo, sino que refieren a elementos subjetivos diferentes del dolo16, que convierten estos ilícitos en “delitos de tendencia interna trascendente” o “delitos de intención”, cuya configuración exige obrar con el ánimo, finalidad o intención adicional de llevar a cabo una actividad distinta y posterior a la conducta típica17.
En tal virtud, en los delitos de corrupción pasiva y activa de funcionarios se anticipa la consumación a la realización de la actividad típica -recepción, solicitud, promesa o entrega de dádivas- unida a la intención de efectuar una segunda actividad -realizar u omitir determinado acto-, pero sin necesidad de que este ulterior evento se produzca efectivamente. Con ello, la norma persigue sancionar el acto sin necesidad de que se consume la futura violación de las obligaciones del funcionario o servidor público, lo cual obedece a objetivos netamente preventivos acordes con el sentido del Derecho penal, conforme lo expresan los artículos I y IX del Título Preliminar del Código Penal18.
Efectivamente, la tipificación de actos de corrupción de funcionarios como delitos de tendencia interna trascendente es expresión de la necesidad de prevenir y reprimir de modo eficaz los actos de corrupción de funcionarios19. En este sentido, en un caso concreto de corrupción de funcionarios, no hace falta comprobar que el funcionario o servidor público se desvió de sus obligaciones, siendo suficiente acreditar que recibió el dinero o aceptó la promesa con esa finalidad de futura consumación. Lo contrario significaría retrasar innecesariamente la intervención del Derecho Penal, en desmedro de la función protectora de bienes jurídicos que establece el art. IV del Titulo Preliminar del Código Penal. Así, la posterior realización de actos u omisiones derivadas de los actos de corrupción sólo es prueba del agotamiento del delito, mas no de su consumación.
4. La existencia de una asociación delictiva
Antes de revisar la participación de particulares en delitos de funcionarios públicos, considero esencial reservar este epígrafe para resaltar una constatación fáctica: los delitos perpetrados por Vladimiro Montesinos Torres y sus colaboradores no constituyen actos de corrupción aislados, sino que fueron expresión de decisiones políticas emanadas de un aparato criminal organizado de poder. Precisamente, a partir de la pluralidad de indicios que apuntan convergentemente a la existencia de una asociación ilícita para delinquir, se ha imputado a los integrantes de esta organización la comisión del tipo del artículo 317° del Código Penal20. Las implicancias que se derivan dicha constatación adquieren relevancia en el terreno de la autoría y participación, pues todos los miembros de la organización criminal, en tanto aceptan preordenadamente la ejecución del plan delictivo, realizan aportes -esenciales o residuales- para su realización21.
En definitiva, el delito de asociación ilícita se consuma con la mera pertenencia a una agrupación de 2 o más personas destinada a cometer delitos, sin importar la materialización de los ilícitos penales proyectados, pues lo que se sanciona es el peligro que significa para la tranquilidad pública la existencia de una agrupación criminal, entendida como aparato organizado con división funcional de roles, en cuya estructura sus integrantes tienen una participación decisiva o simplemente ejecutiva.
El bien jurídico penalmente protegido es, por tanto, la tranquilidad y la paz pública, y el dolo específico que distingue el delito de asociación ilícita de las infracciones penales que dicha agrupación cometa, es, precisamente, el de atentar contra la paz pública resultante del normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos al integrar una asociación destinada a cometer delitos.
En cuanto a los elementos materiales de la infracción, tenemos: a) en lo que respecta al sujeto activo, se trata de un hecho punible necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal, exigiéndose la concurrencia de una base organizativa entre ellos; y, b) es indispensable la concurrencia de un elemento tendencial, finalista o teleológico, expresado en el propósito colectivo de cometer delitos. Siguiendo a García-Pablos de Molina, la calidad de integrante de una asociación ilícita requiere la existencia de un vínculo estable y duradero de varios sujetos, orientado a la ejecución de un programa criminal22.
De la exigencia de estos elementos, se evidencia que no se castiga la participación específica en un delito, sino la participación en una asociación destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. En definitiva, para que pueda hablarse de asociación criminal es necesario cierto elemento de permanencia, así como un mínimo de cohesión.
En la práctica, a Organización de Montesinos Torres se caracterizó por la instrumentalización de instituciones estatales -tales como las Fuerzas Armas, Policía Nacional, el Sistema de Inteligencia Nacional, entre otras- para la consecución de sus fines delictivos, habiéndose configurado como una estructura superpuesta al Estado.
A tal efecto, resulta útil la diferenciación que hace Kai Ambos entre grupos de delitos perpetrados por un aparato de poder de organización estatal y delitos cometidos por un aparato de poder de organización no estatal (criminalidad organizada). La agrupación ilícita dirigida por Vladimiro Montesinos Torres se organizó como un aparato de poder de organización no estatal (criminalidad organizada) que operó como «para-Estado», esto es, integrada a éste, aprovechando el dominio material que detentaba sobre el ámbito público y los «cauces del Derecho» para la común satisfacción de intereses delictivos23.
El dominio de la organización por parte del Ex Asesor del SIN y del Ex Presidente Fujimori Fujimori se ejerció en el marco de un aparato de poder formal, esto es, una organización que estuvo estructurada de modo jerárquico-lineal e integrada por un número suficientemente grande de ejecutores intercambiables. Así, cuando una «asociación criminal», más allá de la habitual conexión poco densa en forma de red, sí presente estructuras fijas de organización y un gran número de miembros, formará parte de la «criminalidad organizada» en sentido estricto24.
Un tema de notoria relevancia práctica es el relativo al carácter subsidiario o complementario del tipo penal de asociación ilícita, esto es, si es admisible el concurso con las infracciones penales perpetradas por la agrupación criminal o, si por el contrario, éstas subsumen al delito de asociación ilícita.
A mi juicio, siempre que los delitos cometidos por la agrupación criminal lesionen o pongan en peligro una pluralidad de bienes jurídicos -distintos a la tranquilidad pública25-, es necesario castigar por cada afectación para abarcar todo el desvalor del hecho, aplicando -evidentemente- las reglas concursales previstas en los artículos 48° y siguientes del Código penal. Por lo demás, el tipo del artículo 317° del Código penal sanciona la mera pertenencia a la agrupación criminal con independencia del inicio de actos de ejecución, pues se entiende que el hecho de integrar una asociación delictiva significa un peligro para la tranquilidad y paz pública.
5. El rol del particular en los delitos especiales de función
En el terreno de la intervención de particulares en delitos especiales de corrupción de funcionarios, se han desarrollado hasta dos posiciones de notoria relevancia; a saber, i) La teoría de la ruptura del título de imputación, según la cual los terceros particulares -no funcionarios públicos- no pueden ser alcanzados por la tipicidad de los delitos especiales, debiendo ser responsabilizados por el correlativo delito común en caso de delitos especiales impropios, o en todo caso, aceptarse la impunidad en los supuestos de delitos especiales propios de función, en virtud de la cláusula de incomunicabilidad de circunstancias del artículo 26° del Código penal; y, ii) La teoría de la unidad del título de imputación, cuyos postulados admiten la sanción del particular como partícipe del delito especial -sea propio o impropio- de función, bajo el entendimiento de que el principio de accesoriedad limitada permite extender a dicho partícipe el injusto del autor, y que la incomunicabilidad prevista en el artículo 26° del Código penal sólo opera frente a las circunstancias modificativas de la culpabilidad y punibilidad, mas no ante las que fundamentan la tipicidad.
En definitiva, el procesamiento de particulares como partícipes -cómplices o instigadores- de delitos especiales de corrupción de funcionarios revela que los jueces del circuito anticorrupción se han decantado por la segunda posición, entendiendo que la calidad de funcionario público es transmisible a particulares en virtud del principio de accesoriedad limitada, según el cual las condiciones personales del autor (funcionario público) vinculadas al injusto (hecho típicamente antijurídico), sí se transmiten a los partícipes.
La aplicación del principio de accesoriedad limitada tiene plena vigencia y aplicación en el Código penal nacional, pues la incomunicabilidad de las circunstancias de participación -previstas en el artículo 26° del Código penal- se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo, tales como las causas de inimputabilidad y las excusas legales absolutorias, mas no a aquellas referidas al injusto. Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al señalarse que «las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible», se quiere evitar la impunidad de aquellos que intervienen en la comisión de un delito, restringiendo la aplicación de la causas de inimputabilidad y excusas legales absolutorias exclusivamente a quienes se encuentren en dicha situación. Sólo es posible entender que el artículo 26° del Código penal impide la transmisibilidad de la circunstancias vinculadas a la tipicidad a partir de una lectura extensiva del precepto, reñida con los métodos de interpretación de la ley penal26.
Esta posición tiene refrendo en la doctrina nacional. Así, Hurtado Pozo al comentar el principio de incomunicabilidad de las circunstancias, regulado en el artículo 104° del Código penal derogado -que tiene las mismas bases jurídicas que el numeral 26° del texto vigente-, afirma que: “En nuestro derecho debemos, como lo hemos dicho anteriormente, admitir la “accesoriedad limitada””, pues la incomunicabilidad de las circunstancias “[...] no comprende aquellas que fundamentan la tipicidad o antijuricidad de la conducta delictuosa. En los delitos especiales propios en que se exige que el autor tenga una calidad personal particular, no significa que el cómplice o instigador no pueda ser reprimido conforme a la disposición que prevé tal infracción”27.
En el mismo sentido, Villavicencio Terreros, al comentar el principio de incomunicabilidad de las circunstancias del Código penal vigente, admite la aplicación del principio de accesoriedad limitada, en cuya virtud sólo son incomunicables aquellas cualidades personales referidas a la culpabilidad y a la punibilidad. Así, “En todo caso, la regla del artículo 26° del Código Penal no se refiere a las características personales referidas al hecho o materiales. Dichas características de lo injusto referentes al hecho indican en detalle el contenido material del injusto del hecho”28. A esta interpretación abunda el principio de unidad del título de la imputación, según el cual todos los participantes del evento delictivo -autores y partícipes- deben ser responsabilizados bajo el mismo nomen iuris delictivo29, esto es, por la misma infracción.
La titularidad de los deberes extrapenales de lealtad y probidad que ostentan los funcionarios públicos -cuya infracción se erige como criterio de determinación de la autoría en nuestro modelo punitivo- no sustrae de responsabilidad penal a los particulares que intervienen en delitos de corrupción de funcionarios a título de partícipes, sea como instigadores, o como cómplices primarios o secundarios.
No obstante, se debe enfatizar que el fundamento de la punibilidad en los delitos de corrupción de funcionarios es la protección de bienes jurídicos y no la infracción de un deber extrapenal, el cual se erige únicamente como criterio de determinación de la autoría. La defensa de los delitos de infracción del deber (Pflichtdelikte) como categoría que encuentra el baremo delimitador de la autoría en la titularidad de un deber extrapenal convertido en elemento del tipo, y no en la posesión del dominio del hecho (criterio utilizado para los Herrschaftsdelikte), corresponde a Roxin30.
Al respecto, debe insistirse en que la titularidad del deber extrapenal constituye un mero criterio de determinación de la autoría que no sustituye a la protección de bienes jurídicos como fundamento de la punibilidad, pues para determinar correctamente el círculo de autores en los delitos especiales es necesario utilizar el criterio de la titularidad del deber extrapenal como el criterio del dominio del hecho, de modo que, “[...] en rigor, los delitos consistentes en la infracción de un deber no son solamente eso mismo, sino también tipos delictivos con momentos normativos de dominio a los que se añade una exigencia adicional de vinculación de sus autores”31.
En síntesis, la punición de los particulares -extraneus- que intervienen en la comisión de los tipos de la Sección IV, Capítulo II, Título XVIII del Código penal, guarda coherencia con la teoría de la participación, cuyos postulados permiten sancionar a un extraneus doloso como instigador o cómplice en la comisión de un delito especial propio ejecutado por el sujeto idóneo.
Efectivamente, según el principio de «accesoriedad limitada», el hecho del partícipe está en relación de dependencia con el injusto realizado por el autor, y, según el principio de unidad del título de la imputación o unidad de calificación jurídica, los partícipes responden por el mismo delito imputado al autor32, título que soporta la aplicación del principio de incomunicabilidad de las circunstancias que afectan la responsabilidad consagrado en el artículo 26° del Código penal. En virtud de este principio, sólo son intransmisibles las cualidades y circunstancias que afecten la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el hecho punible, mas no aquellas que se vinculan al injusto típico, como es la cualidad especial exigida al autor en los delitos especiales.
6. Epílogo
Habiendo cumplido el Código penal una década de vigencia, puede concluirse que la pauta marcadamente represiva, impresa por el Ejecutivo cada vez que tuvo oportunidad de legislar en esta materia33, amén de leyes autoritativas que significaron una abierta transgresión al principio democrático representativo que debe informar a todo Estado Social y Democrático de Derecho, no fue la regla en materia de los delitos de corrupción de funcionarios. Antes bien, el “caso Montesinos” ha puesto de manifiesto la insuficiencia de nuestro sistema legal para asegurar el cumplimiento de la función preventiva y protectora del Derecho penal en materia de delitos contra la Administración Pública. Sin duda, un primer paso obligatorio, de cara a una reforma parcial y urgente del estatuto jurídico penal anticorrupción, es adecuar nuestra legislación a los postulados de la Convención Interamericana contra la Corrupción.
Notas:
1 Los delitos especiales admiten la distinción entre especiales propios y especiales impropios. En los primeros, el tipo prevé sólo como posibles autores a sujetos especialmente cualificados, de suerte que será impune dicha conducta cuando fuere realizada por un alguien que no reúna dicha condición. Por su parte, los delitos especiales impropios encuentran su correlativo en algún delito común, pero su realización por sujetos especialmente cualificados hace que éste se convierta en un tipo autónomo distinto. Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO/ GARCÍA RIVAS/ FERRÉ OLIVÉ/ SERRANO PIEDECASAS. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Barcelona: Praxis, 1996. p. 130. Acorde con ello, todos los delitos especiales de la Sección IV del Capítulo II de la Sección XVIII del Código penal constituyen delitos especiales propios, pues no son reconducibles a delitos comunes en caso dichos comportamientos sean perpetrados por sujetos no cualificados.
2 Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2001. p. 92.
3 “Art. 425°.- Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluyendo si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Al respecto, nótese que el inciso 3) de este precepto otorga -para efectos jurídico penales- la condición de funcionario público a cualquier persona que mantenga vínculo laboral o contractual, sin importar su naturaleza, con entidades u organismos del Estado, de modo que un profesional que haya suscrito un contrato de locación de servicios con alguna entidad pública tiene calidad idónea para ser imputado como autor de un delito de corrupción de funcionarios.
4 Por todos: VALEIJE, Inmaculada. «Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan una función pública». En: Cuadernos de Política Criminal N° 62 (1997). pp. 441 y ss.
5 Vid. Infra, epígrafe 3, cuando hago referencia a la naturaleza de los delitos de corrupción de funcionarios como tipos de tendencia interna trascendente.
6 “Artículo I.- Definiciones. Para los fines de la presente Convención, se entiende por: [...] «Funcionario público», «Oficial gubernamental» o «Servidor público», cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. [...]”.
7 En Derecho penal la remisión normativa se realiza fundamentalmente a través de tres técnicas o formas básicas de accesoriedad, a saber, la accesoriedad de derecho mediante leyes penales en blanco, la accesoriedad normativa-conceptual canalizada mediante elementos normativos típicos y la accesoriedad de acto mediante cláusulas de autorización. Al respecto, vid. In extenso: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 121; CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente -Delitos y Técnicas de Tipificación-. Lima: Gráfica Horizonte, 1999. p. 372. Los elementos normativos requieren de un juicio valorativo de carácter normativo-social o jurídico, dependiendo si se tratan de elementos normativos sociales o de elementos normativos jurídicos. Según MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 5ª ed. Barcelona: PPU, 1998. pp. 210-211, los «elementos normativos» son aquellos que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social, en contraposición a los «elementos descriptivos» que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos. Los elementos normativos de tipo jurídico importan un «reenvío implícito» a la legislación, a diferencia del «reenvío directo y explícito» que comporta la técnica de la ley penal en blanco. La remisión a través de elementos normativos jurídicos es muy frecuente en ámbitos altamente tecnificados y dinámicos como el socio-económico, pues recurrir a una exhaustiva técnica definitoria desnaturalizaría la aplicación eficaz del tipo penal, limitando su radio de acción a un espectro de comportamientos muy restringido.
8 Efectivamente, el Estado peruano aprobó este instrumento internacional por Resolución Legislativa N° 26756, siendo ratificado por Decreto Supremo N° 012-97-RE, cuyo instrumentó se depositó el 4 de junio de 1997, entrando en vigencia el 4 de julio de ese mismo año, según lo estipulado en el artículo XXV de la propia CICC.
9 “Artículo 55°.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”. “Artículo 200°.- Son garantías constitucionales: [...] 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas generales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.
10 Debido a su repetición y al papel que desempeñan en los tipos de corrupción de funcionarios pueden denominarse «categorías transversales».
11 Cohecho pasivo propio (artículo 393° del Código penal).
12 Cohecho pasivo impropio (artículo 394° del Código penal).
13 Cohecho activo (artículo 399° del Código penal).
14 Previstos en los artículos 419° y 420° del Código penal español, cuyos elementos materiales coinciden con los tipificados en los artículos 393° y 394° del Código penal peruano. Así, “Art. 419°.- La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito, incurrirá en [...]”. “Art. 420°.- La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en [...]”.
15 Cfr.: CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel. «La adaptación del sistema jurídico-penal español a las propuestas internacionales sobre corrupción administrativa». En: Revista La Ley – Actualidad Penal N° 21. Semana del 27 al 27 de mayo de 2001.
16 De modo mayoritario la doctrina identifica en algunos delitos la presencia de requisitos anímicos que son auténticos elementos subjetivos del injusto. Por todos: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director). Manual de Derecho penal. Parte general. Pamplona: Aranzadi, 1999. pp. 350-351.Para este autor, los elementos subjetivos del injusto adicionales al dolo van referidos a fines y propósitos, mientras que el dolo va referido a todo aquello que compone la parte objetiva del tipo. Por su parte, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Madrid: Universitas, 1996. p. 395, define los elementos subjetivos del injusto como ánimos o fines específicos distintos del simple dolo y requeridos expresamente por la descripción legal, sin los cuales la conducta es atípica. Así, por ejemplo, sucede con el ánimo de lucro en el delito de hurto (artículo 185° del Código penal), expresado en la frase «para obtener provecho», mas no en los delitos contra el honor, en los que equivocadamente suelen identificarse los denominados animus iniuriandi o animus difamandi, pese a que de la redacción legal de estos preceptos no se desprende tal exigencia. Al respecto, Vid. In extenso. UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Prensa Juzgada. 30 años de juicios a periodistas peruanos (1969-1999). Lima: Fondo Editorial Upc, 1999. pp. 79 y ss.
17 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, op. cit., p. 396. Dentro de la categoría de los delitos de tendencia interna trascendente, este autor distingue entre «delitos cortados de resultado», aquellos en los que el tipo requiere el ánimo de producir con la conducta típica un ulterior resultado (v.gr. el delito de falsedad documental del artículo 427° del Código penal, en tanto debe derivarse algún perjuicio potencial del uso del documento falsificado), y «delitos mutilados de dos actos», aquellos en los que lo requerido es el ánimo o especial intención de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la conducta típica. En esta última subcategoría se incardinan los delitos de corrupción pasiva y activa de funcionarios, pues la solicitud, recepción, entrega, o promesa de la ventaja indebida ha de realizarse con la especial intención de ejecutar u omitir -posteriormente- actos reñidos o no con las obligaciones del funcionario autor del delito.
18 “Artículo I.- Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. Artículo IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.
19 Según Welzel, el Derecho penal quiere proteger, ante todo, determinados bienes vitales para la comunidad, tales como la existencia del Estado, la vida, la salud, la libertad, el patrimonio cuya lesión (desvalor de resultado) está cubierta con consecuencias jurídicas. En términos similares, Jescheck considera que el Derecho penal tiene que realizar en nuestro tiempo no sólo una función de protección de bienes jurídicos, sino que es al mismo tiempo expresión de una expectativa de esfuerzo social de cada uno en interés del prójimo. In extenso, vid. SANTANA VEGA, Dulce María. «Funciones del Derecho penal y bienes jurídico-penales colectivos». En: Actualidad Penal. N° 9, (2001).
20 “Artículo 317°.- El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la agrupación esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4”.
21 Vid. Infra, epígrafe IV.
22 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Asociaciones ilícitas en el Código penal, 1977.
23 Sobre el concepto de aparato de poder de organización no estatal, vid. AMBOS, KAI. «Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones». En: Themis-Revista de Derecho N° 37, Lima, 1999, pp. 190 y ss. Este autor clasifica como delitos de un aparato de poder de organización estatal aquellos cometidos en el marco de un Estado totalitario (Vgr. El sistema nazi, los regímenes fascistas, y las dictaduras del socialismo real de corte estalinista), caracterizados por el dominio total del curso causal por parte de quienes controlan el sistema, de suerte que si algún subordinado se resistiera a cumplir la orden, sería automáticamente reemplazo por otro que sí lo haría. En suma, en estos casos, el ejecutor directo «sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria». Por su parte, los aparatos de poder de organización no estatal (criminalidad organizada), entre los que se encuentran los ilícitos perpetrados por la organización liderada por Vladimiro Montesinos Torres, se caracterizan por ser «asociaciones criminales», que, si bien no obedecen a una política estatal formalmente institucionalizada, sí presentan estructuras fijas de organización y un gran número de miembros. En síntesis, las formas de criminalidad organizada -en tanto aparato de poder de organización no estatal- se asemejan a los aparatos de poder de organización estatal en el carácter fungible de sus miembros y por contar con una estructura de organización caracterizada por un estilo de mando estricto.
24 Ibid., pp. 189-190.
25 Ello, porque la norma aplicada debe recoger la plenitud del injusto cometido, de suerte que cualquier otra sanción suponga una violación del principio ne bis in idem. Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director). Manual de Derecho penal. Parte general. Pamplona: Aranzadi, 1999. pp. 747 y ss.
26 Según PRATS CANUT, José Miguel. «La interpretación de la ley penal». En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director), op. cit., pp.147 y ss., en Derecho penal la interpretación que posee un rol preeminente frente a las demás clases de interpretación, es la llamada interpretación teleológica o interpretación racional. En buena cuenta, las normas penales deben ser interpretadas a partir de la fijación de sus finalidades, orientadas a la tutela de bienes jurídicos.
27 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Lima: Eddili, 1987. pp. 560-561.
28 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal. 2ª ed. Lima: Grijley. Lima, 1997. pp. 161-162.
29 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO/ GARCÍA RIVAS/ FERRÉ OLIVÉ/ SERRANO PIEDECASAS., op. cit., pp. 255 y 256.
30 ROXIN, CLAUS. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la sexta edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid, 1998. p. 383 y ss. «No se alude a aquel deber surgido de la norma penal cuya vulneración desencadena la sanción prevista en el tipo. Este deber existe en todo delito. [...]. Más bien el elemento que para nosotros decide sobre la autoría constituye un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas. Ejemplos de esta categoría son los ya citados deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer alimentos y de lealtad».
31 PIZARRO BELEZA, Teresa. «La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿titularidad versus dominio del hecho?». En: Jesús María Silva Sánchez (ed. española). Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Bosch, 1995 p.350.
32 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO/ GARCÍA RIVAS/ FERRÉ OLIVÉ/ SERRANO PIEDECASAS, op. cit., pp. 245-257; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. pp. 624-634; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Barcelona: PPU, 1998. pp. 305-400.
33 Tal es el caso de los Decretos Legislativos N°s. 896, 897, 898 y 899, dictados por el Ejecutivo en el marco de las facultades delegadas por el Congreso de la República, para legislar sobre materia de Seguridad Nacional, a efectos de adoptar e implementar una estrategia que permita combatir las acciones de la delincuencia común.

1 comentario:

JeSsIkIT@* dijo...

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