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miércoles, 26 de diciembre de 2007

CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUCIÓN Y PODER

CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUCIÓN Y PODERGERMÁN BIDART CAMPOS - ARGENTINA
El Profesor Bidart es un conocido constitucionalista argentino de gran influencia en América Latina y conocedor de la realidad constitucional peruana. Es profesor de la Universidad de Buenos Aires y Pontificia Universidad Católica de Argentina. Ex-Director de la Revista "El Derecho", miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, profesor visitante y honorario de las más importantes universidades e instituciones académicas de latinoamérica. Autor de una copiosa producción de libros y ensayos en materia constitucional. Entre sus últimas obras tenemos: "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa" (1995) y "El Derecho Constitucional Humanitario" (1996).
Bidart Campos pasó por nuestro país para asistir como invitado y conferencista en el V Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Lima), en la I Jornada Iberoamericana de Derecho y en el Forum: Problemas Contemporáneos del Derecho Constitucional realizado en Trujillo.
HELDER DOMINGUEZ HARO FRANCISCO MEDINA CHAVEZ DUNCAN SEDANO VASQUEZ ROGER ZAVALETA RODRIGUEZ
RJP: Doctor Bidart, a propósito de uno de sus últimos libros denominado "Derecho Constitucional Humanitario" ¿por qué del título?.
GBC: El Derecho Constitucional Humanitario es un término que empleo por primera vez y no es un plagio al derecho internacional humanitario, y con la cual quiero recalcar las valoraciones del constitucionalismo social, del Estado social y democrático de Derecho. Si la persona humana y su dignidad está en la cúspide de todo el sistema de derechos, de todo sistema axiológico, es el centro con mayor valiosidad dentro del ordenamiento constitucional y jurídico, infraconstitucional; entonces el derecho constitucional debe responder satisfactoriamente a todos esos principios y valores, y lo eslabono con el viejo preámbulo de la Constitución histórica Argentina, que utiliza un verbo que en Constituciones de post-guerra lo encontramos también, y que es promover hacia adelante, no el Estado abstencionista, retaguardia, paternalista; sino el Estado dinámico y activo, promover el bienestar general. Y ¿qué es el bienestar general?. Equivale a "estar-bien" situado los seres humanos en la convivencia políticamente organizada. "Estar-bien" todos, por algo dice bienestar general y bueno, si el bienestar sólo es de algunos y no de todos, pues de pronto ya no es general, es bienestar sectorial, de grupo, y los demás en vez de "estar-bien" situados en la convivencia, padecen malestar, es decir "estar mal". Entonces el derecho constitucional que yo llamo humanitario es el que tiene que remover los obstáculos, lo dice expresamente la Constitución italiana, la Constitución española, algunas constituciones de provincias argentinas, remover obstáculos para promover el bienestar general y hacer accesible, disponible, los derechos en su efectivo goce y ejercicio. Nuestra reforma del 94, recalca muchas veces en materia de derechos políticos, en materia de educación y en una cláusula general: la igualdad real de oportunidades y trato. En materia de educación es igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; por eso creo, y esa es la razón por lo que establece para la enseñanza estatal, la gratuidad y equidad. De manera que este me refuerza la idea de más allá de la terminología que se use, el derecho constitucional humanitario es el derecho constitucional del Estado social y democrático de Derecho. El adjetivo, reconozco, lo he puesto un poco para causar una impresión que provoque vivencias: ¿qué será eso de humanitario?. Es el personalismo humanista que a mi modo y dentro de la atmósfera axiológica y de la ideología de su tiempo, creo que ya había plasmado nuestra vieja Constitución histórica a mitad del siglo XIX, con el reto aunque pequeño, de constitucionalismo social, luego la introdujo la reforma de 1957, que sigue ahora con la reforma de 1994, se ha reforzado mucho desde mi punto de vista.
RJP: De sus expresiones se desprende que el tipo de estado que encara la democracia es el Estado social democrático de derecho.
GBC: El Estado social y democrático de derecho, un Estado que reconoce la tutela y promueve los derechos civiles, los derechos políticos con los contenidos y las amplitudes que las valoraciones actuales incorporan, los derechos sociales con sus desgloses en derechos económicos sociales y culturales, más los de la tercera generación y hay que hablar también de la cuarta generación: derechos colectivos, difusos, derecho al medio ambiente, a la comunicación, a la información, a la paz, al desarrollo entre otros. El Estado social y democrático de derecho que no se tiene que quedarse en una frase retórica ni en un enunciado doctrinario; sino más bien operativo y eficaz cuyo núcleo, al igual que la democracia, es el reconocimiento, el respeto, la tutela y la promoción de los derechos humanos o fundamentales. Un Estado que parte de un punto y va hacia ella que es la persona humana.
RJP: Cree que puede haber convergencia respecto a algunos puntos que en la realidad pueden ser comunes entre los países latinoamericanos para regular algunos aspectos y crear de repente, en un futuro, un derecho constitucional comunitario; de modo qué aspectos convergentes de países de América Latina por ejemplo pueden formar una comunidad latinoamericana con una regulación única en materia constitucional.
GBC: Yo creo, por ejemplo, que por vía del derecho internacional de los derechos humanos los Estados que nos hemos hecho parte del pacto San José de Costa Rica, tenemos ese eje mínimo del sistema de derecho que surge del pacto de San José de manera que, en ese sentido, yo diría que la respuesta es afirmativa. Yo diría en un eje lineal pienso que sí. Me parece que en un diseño comparatista encontramos esas afinidades, lo que la mayor parte de los que trabajamos el derecho constitucional decimos, en coincidencia, es que no hay que hacer transplante de instituciones nada más que por una moda de imitación o copia ¿verdad?. Porque hay cosas que pueden funcionar bien en un lugar y no en otro; yo siempre tomo el ejemplo argentino. Nosotros no tenemos un Tribunal específicamente denominado Tribunal Constitucional con jurisdicción concentrada como lo tiene Colombia, Perú (también en la Constitución del 79), como existe también en España, Alemania, Italia. A veces me preguntan si no me gustaría para Argentina. Teóricamente a mi me gusta el Tribunal Constitucional; pero digo, hay que ir amoldando la evolución de las instituciones, sin incurrir en ese afán de trascolar instituciones ajenas, entonces nuestra Corte Suprema que se denomina ella misma Tribunal de las Garantías Constitucionales, que tiene el control de inconstitucionalidad en instancia última, que se autodefine como intérprete final y guardián de la Constitución, antes de que, a lo mejor en el futuro podamos en una reforma de la Constitución crear un Tribunal Constitucional, podemos desde mi punto de vista ir progresando en las ampliaciones de muchos aspectos del control constitucional difuso, que por tradición centenaria tenemos recogido en su esquema fundamental del derecho norteamericano. Por ejemplo, yo digo que no habría ningún inconveniente, desde mi punto de vista, en que la ley sin necesidad de reforma constitucional instituyera la acción popular de inconstitucionalidad. No habría ningún inconveniente, desde mi punto de vista, en que la ley sin reforma de la Constitución asignara a las sentencias de la Corte Suprema en materia constitucional efecto general o erga omnes. Hay muchas ampliaciones que sin necesidad de ley, por vía de jurisprudencia que se puedan y creo yo se deben introducir en materia de legitimación procesal, así como cosas más. Entonces ir caminando de a pocos, mejorar lo que tenemos, luego pensar si acaso ha llegado el momento en que entonces si por vía de reforma constitucional estableciéramos un Tribunal Constitucional. Hay una sola provincia que ha previsto y creado un Tribunal Constitucional que es la provincia de Tucuman en su Constitución de 1990. Todavía no existe.
RJP: Doctor, el espíritu constitucional que enmarca a todos los cuerpos normativos constitucionales es único; desde esta óptica se podría concebir, se me ocurre entonces una Constitución tipo para Latinoamérica, que trate de unificar conceptos constitucionales dentro de una mancomunidad que norme tal vez aquellos principios sobre la persona humana y otros temas afines para dejar a las constituciones de cada uno de ellos la reglación de la estructura interna.
GBC: Yo diría un modelo común que fuera un piso y un techo ¿verdad?, al modo como lo es el derecho internacional de los derechos humanos, que deja abierta la posibilidad de acrecer a través de otras fuentes tanto internacionales como internas; es decir pautas mínimas, y no sólo ello, sino también en la organización del poder, por ejemplo decir, bueno, un sistema amplio, eficaz, de garantías, de orden, de principio de tutela judicial efectiva, y de control institucional, un sistema de control incluso entre los distintos órganos del poder: Congreso, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, y el Poder Judicial respecto a los otros dos, sin entrar por supuesto al detallismo de determinadas instituciones, la imparcialidad, la independencia del Poder Judicial cosas que en realidad la doctrina viene luchando.
RJP: El problema podría radicar, a veces, en ese intento de unificar modelos constitucionales en las inestabilidades políticas que muchas veces agobia a los países Latinoamericanos, haciendo peligrar la inestabilidad constitucional o el orden constitucional democrático-vital del que nos hablara Carl Friedrich.
GBC: Claro. Nosotros, nuestro continente, recién al comenzar la década del 80 hemos ido emergiendo y dejando de lado situaciones críticas, algunos países peores que en otros, por ejemplo en Argentina en 1930 repitió épocas de facto y épocas de jure, todas muy breves, muy inestables, con mucha ingobernabilidad; y bueno, todavía tenemos. En fin, gobiernos surgidos de elecciones; pero no siempre los procesos electorales son todos transparentes, competitivos y democráticos como deseamos y como postulamos, y si bien, lo que clásicamente se ha llamado la legitimidad de origen, permite decir que hemos vuelto sí a sistemas democráticos, pero en la legitimidad de ejercicio padece de muchos defectos, nos limita y se vuelven ilegítimos...
RJP: Efectivamente, gobiernos democráticos de origen pero por el procedimiento se vuelven ilegítimos.
GBC: Claro. Pero en fin eso me hace recordar la frase si estamos mal no estamos tan mal, peor estábamos antes. Pero en fin, siempre tratando de infundir optimismo y llevar las cosas hacia delante procurando la promoción de los Derechos Humanos y Democráticos.
RJP: Para Ud. ¿Cuál de las Constituciones en general, del mundo es quizá la más efectiva; no digo la mejor, no podemos hablar cual es la mejor, pero al menos cual es la más efectiva?
GBC: Es muy difícil decirlo de lejos por más que uno haga un análisis a través de lo que conoce y con la información que hoy día circula. En fin, con todos los defectos posibles yo creo que el sistema político de Gran Bretaña funciona en forma satisfactoria, lo cual no quiere decir que todas las políticas implementadas sean satisfactorias, por ejemplo las de la época Thacher.
RJP: La Constitución de Norteamérica no cree que es la más efectiva...
GBC: Quizá, pero tiene sus cosas, incluso la jurisprudencia de la Corte de Estados Unidos nos ofrece fallos que realmente merecen elogio y otros muy criticables. Recientemente el caso Alvarez Pachay por ejemplo, el mexicano que fue secuestrado para ser sometido a juicio porque se imputaba tráfico de drogas, o el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en materia de abortos, personalmente no me gusta, yo creo que cualquier argumento, de quienes sean partidarios del aborto puedan defender pero nunca decir que la decisión de abortar es propia de la mujer aduciendo el derecho a la intimidad y a disponer de su propio cuerpo; porque desde el momento que hay una vida nueva aunque todavía, a caso no hay una persona, hay un tercero, un ser humano. No se puede decir que sea una conducta que se refiera sólo al sujeto que la cumple, es decir la mujer decide disponer, interrumpir su embarazo; pero en fin no nos olvidemos que en Estados Unidos costó mucho erradicar la esclavitud y que las comunidades latinas y los grupos de raza negra no están tratados dentro de un derecho constitucional humanitario. Creo que lo requiere, pues nada es perfecto.
RJP: Doctor Bidart, creo que la particularidad que tiene el Reino Unido, Inglaterra, se encuentra con que ha creado sus propios mecanismos y ha aprendido a convivir con ella. Ergo, no tiene ese defecto de implantar instituciones, implantes que a veces resultan contraproducentes.
GBC: También muchas sociedades no tienen la tradición que tiene Gran Bretaña, que tiene Estados Unidos, todo eso evidentemente influye, Es cierto del asentamiento de las instituciones y la maduración de la cultura política.
RJP: Cada Constitución, llámese también Carta Magna, responde a una determinada forma de Estado y forma de Gobierno. En cuanto a este último, en el sentido moderno o amplio --y no clásico-- del término y que algunos teóricos denominan sistemas de gobierno, para usted ¿Cuál de las tres formas de gobierno conocidas: presidencialismo, parlamentarismo y colegiada o de asamblea o convención, es actualmente recomendable o es de su preferencia? y es más, hay posiciones mixtas en relación a dichas formas de Gobierno.
GBC: En materia de organización de poder, yo diría que no me es fácil una opción teórica. Evidentemente nuestras sociedades de América tienen una tendencia (por muchas razones y que las tienen desde la época hispánica) al liderazgo, al caudillismo. Alberdi que en Argentina decíamos el padre de nuestra Constitución de 1853, era partidario de un Poder Ejecutivo fuerte. Claro, hay que ver el momento, había que cohesionar esas 14 provincias que estaban relacionadas pero no cohesionadas. A esta altura yo creo que matices semiparlamentarios, por llamarlos de alguna manera, es bueno que inoculemos en nuestros presidencialismos, porque no hay duda que la predominancia del Poder Ejecutivo, de nuestros presidentes de la república ha dejado al Congreso en un plano secundario y con mucha debilidad a nuestro Poder Judicial; de manera que ese equilibrio de frenos y contrapesos de la división de poderes presenta falencias. En Argentina con la Jefatura de Gabinete se dijo inclusive por la reforma de 1994, y bueno todo lo que alrededor de eso se podría explicar, se dijo que se procuraba atenuar el presidencialismo para compensar la reelección presidencial (que nosotros tenemos prohibida sin intervalo de un periodo y que se habilitó a partir de 1994) que es una moda funesta yo diría en América Latina, para toda nuestra América Latina, porque le repito: esa fuerte tendencia al caudillismo, a la hegemonía, a las predominancias, a la preponderancia del Poder Ejecutivo desde mi punto de vista no hace deseable las reelecciones presidenciales inmediatas, no con intervalos, no llego al extremo de propiciar un impedimento vitalicio para quien ha sido Presidente, no pueda volver hacerlo como la Constitución mexicana que responde a una realidad histórica de México, pero si creo que era muy sabia la Constitución Argentina antes de la reforma que prohibía la reelección sin intervalos de período. Al agradecer en nombre de los profesores no peruanos en Lima para clausurar el V Congreso de Derecho Constitucional. Recordaba una frase de un militar Argentino en la época del viejo peronismo que el había dicho: el aire de las alturas está enrarecido y hay que saber respirarlo para no sofocarse; y bueno era el aire, el mal de soroche que también nos hablaba García Belaúnde, y cuando la teología habla de una concupiscencia de poder y Montesquieu nos dice que todo el que tiene poder tiende a abusar del poder y me parece que nos están arrimando, todas razones suficientemente valederas, que no es buena, es mala y los resultados yo creo que históricamente lo comprueban. Pienso como hubiera sido la realidad de haberse dado lo que se dio, pero pienso que si Perón no hubiera gobernado entre 1946 y 1952, sino hubiera sido reelecto como lo habilitó la reforma de 1949, no se hubiera producido el derrocamiento militar de 1955 y quizá hubiéramos evitado esa dura partición de la sociedad Argentina en un sector peronista y otro anti peronista con la rivalidad y el antagonismo que tuvimos que sobrellevar durante mucho tiempo. Pero en fin ahora está de moda la reelección presidencial y si bien los trasplantes de órganos son buenos (yo creo que todos deberíamos donar nuestros órganos para salvar otras vidas) se da el caso que estos transplantes así imitativos, contagiosos, como la reelección, se parecen más a un virus.
RJP: Al parecer la naturaleza latinoamericana exige siempre una figura y eso es desde la formación de la América independiente, siempre se ha elegido una figura.
GBC: Al parecer eso es así, pero tenemos que ponerle contrapeso en vez de estimular que haya una repetición de esa misma figura. Si tanto decimos teóricamente cuando hacemos el diseño de la forma republicana que uno de sus rasgos es la alternancia en el poder, bueno, hay que facilitarla, no es cierto, por supuesto que a veces no sólo el recambio de la persona del Presidente facilita la alternancia; por ejemplo: lo tenemos en México, El Partido Revolucionario Institucional está en el poder años de años, no obstante quien es Presidente no puede volver hacerlo durante toda su vida nunca más, sin embargo el partido es un partido que las categorías politológicas califican como un partido dominante, un partido hegemónico, hoy yo creo que eso está en declinación y las sucesivas reformas que ha tenido la Constitución de México han tratado de ir paleando ese fuerte predominio que el partido a la oposición la ha dejado muy en sombra y muy minorizada.
RJP: Doctor Bidart, para corregir los defectos de la democracia representativa, tal vez una de las alternativas para palear esta situación podrían ser las prácticas de democracia directa o lo que Calhoun llama democracia participativa, esto es la tercera transformación democrática a decir del politólogo Robert Dalh, que se está acentuando en América Latina.
GBC: Efectivamente, que se están perfilado, la cosa es que funcione y que el sistema de funcionamiento tenga la suficiente agilidad y posibilidad. Nosotros hemos introducido 2 formas semidirectas en la reforma: la iniciativa legislativa popular y la consulta popular, podría decir referéndum. En la iniciativa legislativa popular de acuerdo a la Constitución en un cláusula expresa se señala que tiene un plazo ya vencido también para que el Congreso dicte la ley reglamentaria que no se ha dictado, de manera que esta situación, uno a lo que tiene miedo es que se quede en el papel, en la hoja de papel de lo que hablaba Fernando Lasalle. Asimismo, ahora el estatuto de la Constitución de la ciudad de Buenos Aires incluso se prevé la revocatoria como ya muchas constituciones provinciales sobre todo para el ámbito de los municipios lo tenían establecido desde hace unos cuantos años, pero claro no tenemos entrenamiento de todas estas formas de democracia semidirecta. Muchas de las Constituciones provinciales en Argentina hablan de la democracia participativa y la participación no es sólo la que opera el día del comicio, a través del sufragio para elegir gobernantes o funcionarios, también para que cada quien pueda dar su punto de vista a través de una decisión personal que luego refleje una decisión colectiva en cuestiones importantes a través de los referéndums, convocatorias, iniciativas legislativas. Nos falta todavía recorrer muchas tramos del camino, la cosa es empezar a caminarlos, sin embargo para suavizar el tecnicismo jurídico voy a intercalar una alusión poética con el verso tan lindo de Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar". Entonces lo traduzco y digo: el camino a la Constitución se hace caminando todos los gobernantes y gobernados, cada cual al ritmo con el protagonismo que corresponde; es decir sacar la Constitución de la hoja de papel y darle encarnadura en las realidades de la vida política, y esas realidades no se logran con las conductas humanas de los que mandan y de los que obedecemos, así en esa confluencia, en esa reciprocidad inescindible que también acentuó Ortega cuando hablaba de la relación de mando y obediencia inexorable para articular la convivencia.