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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL “PROYECTO DE VIDA” Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL

EL “PROYECTO DE VIDA” Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL
Carlos Fernández Sessarego *PERÚ--------------(*) Doctor en Derecho. Su labor académica se ha desarrollado con especial vocación en el estudio y enseñanza de Filosofía y Teoría del Derecho, Derecho Civil y Comparado, siendo autor de numerosos libros y ensayos de su especialidad. Profesor honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, San Luis Gonzága de Ica y San Agustín de Arequipa. Profesor honorario de la Universidad Externado de Colombia. Miembro de la Comisión de Reforma del Código Civil de 1984. Miembro del Comité Consultivo de la Revista Jurídica del Perú.
Con la prolijidad y rigurosidad propias de su obra, el maestro Fernández Sessarego reflexiona sobre la sistemática adoptada en el Capítulo I, Título I del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, respecto a los derechos fundamentales de la persona. Como autor de la ponencia presentada en calidad de Asesor de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, propone optar por una sistemática de los derechos fundamentales, pues ésto contribuirá no sólo al logro de una exposición más didáctica del tema, sino también apreciar con mayor nitidez y precisión, que lo más importante para el ser humano es la protección de su libertad y la de su fenomenalización como proyecto de vida.
SUMARIO: 1. Replanteo de la sistemática del Anteproyecto.- 2. Una innecesaria preocupación.- 3. Anecdótica observación preliminar.- 4. Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y fundados como premisa para una adecuada sistematización.- 5. ¿Cuáles son los derechos fundamentales fundantes ?.- 6. ¿Qué es lo que del ser humano protege primariamente el Derecho?.- 7. Protección jurídica de la libertad.- 7.1. Las instancias de la libertad.- 7.2. El “proyecto de vida” o la libertad fenoménica.- 7.3. Fundamentos del “proyecto de vida”.- 7.4. Modos de protección de la libertad.- 7.5. El ejercicio de un derecho subjetivo no es absoluto.- 8. La protección del “proyecto de vida” en las Bases de la Reforma Constitucional del 2001.- 9. El “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- 9.1. El caso “María Elena Loayza Tamayo”.- 9.2. El caso de los “Niños de la Calle”.- 9.3. El caso “Cantoral Benavides”.- 10. El “proyecto de vida” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas.- 10.1. El “proyecto de vida” en la jurisprudencia argentina.- 10.2. El “proyecto de vida” en la jurisprudencia nacional.- 11. Propuesta de nueva sistemática.- 12. ¿“Proyecto de vida” o “libre desarrollo” de la persona?.
1.- Replanteo de la sistemática del Anteproyecto
Después de una lectura del Capítulo I del Título I sobre “Derechos Fundamentales” del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, sugerimos, a partir de nuestras convicciones, reflexionar con más detenimiento sobre la sistemática de dicho Capítulo I. El contenido de este Capítulo es valioso y pertinente pero, en nuestro concepto, merece un profundo repensamiento en cuanto a su sistemática y a alguno de sus contenidos básicos. Ello lo consideramos indispensable por tratarse de cuestiones de capital importancia para la protección integral de la persona humana, creadora, protagonista y destinataria del Derecho.
Estimamos que debería sistematizarse, con coherencia, el tratamiento de los derechos fundamentales enunciados en el Capítulo I, separándolos en Secciones según los aspectos de la persona humana que se desea proteger a través del reconocimiento de los pertinentes derechos subjetivos fundamentales. No nos parece que, técnicamente, la solución más acertada sea, como actualmente ocurre, proyectar un elenco de más de 74 artículos sin una sistemática adecuada para su mejor comprensión. Sistematizar el vasto articulado atinente a los derechos fundamentales contribuirá, asimismo, al logro de una exposición más didáctica del tema.
Optar por una sistemática de los derechos fundamentales contribuirá, también, a ver cada vez con mayor nitidez y precisión que lo más importante para el ser humano es la protección de su libertad y la de su fenomenalización como “proyecto de vida” . Ello, sin desmedro de los otros derechos fundamentales que son, precisamente, indispensables para que el ser humano pueda vivir su libertad. Es decir, para que pueda dar cumplimiento en la realidad a sus raigales e íntimas decisiones.
Cabe señalar que en la ponencia que presentáramos en calidad de Asesores de la Comisión de Constitución del Congreso de la República planteábamos una sistemática que, luego, fue dejada de lado. Lamentablemente, no estuvimos presentes, por encontrarnos de viaje en el extranjero, en la sesión o sesiones del Sub Grupo de trabajo que tuvo a su cargo la redacción preliminar de esta parte medular del Anteproyecto de Constitución, razón por la cual no nos fue posible desarrollar con más detenimiento nuestra posición en un tema de suyo delicado por su profundidad existencial. Se prefirió, por lo que apreciamos posteriormente, agrupar todos los derechos fundamentales en un mismo capítulo sin distinción alguna. Distinguir unos de otros, por razones sistemáticas, no significa preferir algunos de ellos en detrimento de los demás. Todos tienen el mismo carácter de fundamentales, pero ello no impide sistematizarlos para distinguir, al menos, cuáles son los derechos fundamentales fundantes de los fundados.
2.- Una innecesaria preocupación
Pareciera que en la mente de los integrantes del grupo - o de la mayoría de ellos - que redactó el texto del Anteproyecto, en un comprensible y legítimo afán por establecer que los derechos económicos, sociales y culturales son derechos tan fundamentales como lo son la vida o la libertad, no procedieron a la debida sistematización del articulado que se refiere a los derechos fundamentales. No sistematizarlos equivaldría, dentro de este planteamiento, el colocar a todos ellos en un mismo nivel. Esta “sábana” de 74 artículos fundamentales, sin orden ni concierto, sería, siempre bajo la misma percepción, la prueba más convincente de que no existen unos derechos fundamentales superiores a los otros. Metafóricamente hablando, podemos decir que lo que se pretendería construir es, a nuestro parecer, un tren que cuenta tan sólo con vagones, pero que carece de una locomotora.
La mencionada explicable preocupación por igualar en importancia y jerarquía todos los derechos fundamentales se encuentra ya expresada, de alguna manera, en las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. En efecto en dichas Bases se sostiene que “es importante que el Capítulo I esté referido a los derechos fundamentales”. Para ello “se dejaría de lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y que afecta la unidad de estos derechos” (1).
------------------------(1) Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima, julio del 2001,pág. 22.
En cuanto a lo expresado en las mencionadas Bases, que hemos glosado en el párrafo precedente, cabe señalar que lo que proponemos no es ubicar los derechos fundamentales en distintos capítulos sino que, dentro de un mismo capítulo, se sistematice en tantas secciones como intereses o exigencias existenciales se pretende tutelar mediante los derechos fundamentales. Es decir, qué aspectos del ser humano se desea tutelar, ya que no es lo mismo proteger intereses económicos que culturales, sociales, políticos, de disfrute de un ambiente sano o de un debido proceso, por ejemplo.
Sistematizar, dentro del planteamiento propuesto, no significa preferir unos derechos fundamentales sobre otros. ¿ Qué sentido tendría, dentro de esta postulación, agrupar todos los derechos fundamentales sin una debida vertebración sistemática ?. Si todos ellos se encontrasen ubicados en un mismo Capítulo, aunque cada uno de ellos se sitúe en secciones diferentes, se desvanecería toda preocupación por afirmar la idea central de la igualdad de todos ellos. Una igualdad, sin embargo, en la que existen matices entre unos y otros derechos fundamentales, los mismos que no pueden desaparecer simplemente porque los coloquemos unos al lado de otros.
Cabe señalar, al efecto, que cada uno de los derechos fundamentales, no obstante su unidad esencial en cuanto todos se refieren al “yo”, es técnicamente autónomo en relación con los demás. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales, sin desmedro de su igualdad esencial, no poseen las mismas características desde que protegen aspectos o exigencias diferentes del ser humano. Además, no puede perderse de vista - y esto es lo medular - que todos ellos confluyen en la suprema finalidad de proteger la libertad en lo atinente a la efectiva realización del “proyecto de vida”. No son lo mismo, desde esta vertiente conceptual, los derechos fundamentales que tutelan la salud, la educación o el trabajo que aquellos otros que protegen el medio ambiente o el debido proceso.
Cada uno de los derechos fundamentales antes mencionados, siendo iguales en importancia para la “vida de la libertad”, poseen, como está dicho, características diferentes, las mismas que encuentran sustento en el tipo específico de intereses o exigencias existenciales que es necesario proteger en cada caso. Sobre la base de lo expuesto, la pregunta de orden técnico que se debe formular se dirige, por lo tanto, a saber si es posible, para su mejor comprensión, hacer una separación técnico-didáctica entre el plexo técnicamente heterogéneo de derechos fundamentales que protegen al ser humano o si, por el contrario, ellos deben estar agrupados en un mismo Capítulo, uno detrás del otro, sin distinción alguna y sin una adecuada sistematización.
3.- Anecdótica observación preliminar
Antes de retomar el hilo de nuestras reflexiones en cuanto al tema propuesto, cabe referirse, casi como un tema anecdótico por lo marginal - pues de otra cosa no se trata - el que, probablemente por la premura con que fueron aprobados ciertos aspectos del Anteproyecto - que no es el caso de los temas de carácter económico - se hayan considerado en el punto 1 del Artículo 1° del Capítulo I, bajo la sumilla de “Derecho a la vida”, otros diferentes pero capitales derechos como son los que tutelan la libertad (bajo la equívoca denominación de “libre desarrollo”), que se refiere al ser mismo de la persona, la identidad, que tiene que ver con la mismidad de su ser, o la integridad de su unidad psicosomática, que es el instrumento inmediato con que cuenta la persona, en tanto ser libre, para realizar su “proyecto de vida”. Además de dicha unidad psicosomática, la persona, bien lo sabemos, cuenta con elementos mediatos para alcanzar tal fin como son los “otros” seres humanos que se encuentran en la dimensión coexistencial del ser humano y las cosas del mundo exterior o de su personal “circunstancia”, al decir de Ortega y Gasset.
Se debe pues a un descuido - sin trascendencia cuando él es advertido oportunamente - el que haya ocurrido tal gazapo en un instante previo al debate final del Anteproyecto. Aparentemente sorprende, sin embargo, cómo el tema económico ha sido discutido y debatido durante un largo período de tiempo mientras que a los derechos fundamentales se les dedicó menos atención horaria, salvo el caso, por supuesto, del derecho al trabajo.
Si lo pensamos dos veces, la mencionada sorpresa se desvanece desde que ello se explica porque, en la vida y la mente de un sector muy numeroso e importante de la población, lo económico tiene mayor incidencia en un país subdesarrollado y empobrecido como el nuestro, que la temática referida a la vida de la libertad. Ello, sin embargo, no deja de preocupar, aunque nos alienta la esperanza que, cuando dejemos nuestro subdesarrollo integral, la situación antes referida debería variar (2).-------------(2) Pensamos al respecto en el caso paradigmático de la Unión Soviética donde la población, teniendo asegurado el empleo y contando con un régimen eficiente de educación y de atención de la salud - como lo comprobáramos personalmente en un viaje que hicimos en los años setenta- , añorara la libertad después de casi medio siglo de totalitarismo.
4.- Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y fundados como premisa para una adecuada sistematización
Consideramos, como cuestión preliminar en relación con la sistemática del Anteproyecto en lo que se refiere a los derechos fundamentales, distinguir, desde un punto de vista técnico y didáctico, si es conveniente y posible la sistemática agrupación, en un sólo Capítulo, sin distinción alguna, de aquellos derechos fundamentales que tienen ontológicamente la calidad de fundantes con aquellos otros que en éstos encuentran su fundamento, es decir, los fundados. El problema es precisar si es necesario y recomendable diferenciar sistemáticamente aquellos derechos que, por su intrínseca calidad, son supuestos ineludibles y fundamento de los demás derechos fundamentales que de los que en aquéllos hallan su sustento y razón de ser. Nos parece razonable, al respecto, una respuesta afirmativa como trataremos de demostrarlo.
Los derechos fundamentales son interdependientes, es cierto. Pero no podemos ignorar que lo son en tanto todos ellos tienen un mismo y único fundamento por el cual adquieren sentido, razón de ser, y en el cual se sustenta su unidad dentro de la variedad. Todos los derechos fundamentales se refieren al “yo”, es decir, al núcleo ontológico existencial del ser humano. Este núcleo es la libertad, la misma que hace posible nuestra vida como seres humanos(3). Es en la protección de la libertad que somos que los derechos fundamentales encuentran su justificación.
----------------(3) Entendemos como seres humanos, de acuerdo con los aportes de la Ciencia y de la Antropología Filosófica más reciente, que el ser humano no es sólo un ente “racional” sino que es un ser libertad. El ser humano es, desde la vertiente de la naturaleza a la cual pertenece, un ser racional pero su existencia como ser humano - persona para el Derecho -no se agota en esta característica de su psiquismo sino que cuenta con un plus que, precisamente, lo diferencia de los demás mamíferos: su ontológica libertad, la que hace posible su dimensión espiritual.
Los derechos fundamentales fundados están en función de los derechos fundamentales fundantes. En éstos encuentran, como está dicho, su razón de ser, su sentido y su unidad. Todos los derechos fundamentales fundados protegen diversos aspectos del ser humano - que es “vida de la libertad” - con la finalidad de que la libertad ontológica, que es pura decisión, pueda cumplirse y realizarse en la realidad como “proyecto de vida”. Es decir, que la libertad que somos, se proyecte al mundo exterior como acto, conducta o comportamiento, dada su vocación de realizarse, de concretarse. Esta fenomenalización de la libertad es el “proyecto de vida”. Todos los derechos fundados encuentran su sentido en la función protectora de la libertad. Sin ella, obviamente, todos los derechos fundamentales carecerían de razón de ser. Son “fundamentales” en cuanto o en relación con la protección de la vida de la libertad. En esto radica su “fundamentalidad”.
Lo dicho no debe sorprendernos ni desconcertarnos pues el Derecho ha sido creado, precisamente, para proteger la libertad que somos a fin de que podamos realizarnos como personas. La justicia, la seguridad, la solidaridad y todos los demás valores que otorgan sentido a nuestras vidas, tienden a asegurar, a través de su vivenciamiento, las “condiciones exteriores” necesarias para que nuestra libertad pueda proyectarse sin obstáculos o con el menor número posible de ellos. Al respecto, es ilustrativo citar lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 3° de la Constitución italiana de 1947 que a la letra dice: “Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana (...)”. Es decir, en otras palabras, que es deber del Estado, mediante la aplicación de los derechos fundamentales, el asegurar la efectiva realización del “proyecto de vida”.
Es por ello justo y necesario que se declare como derechos fundamentales fundados, todos aquellos derechos económicos, sociales, civiles, culturales y políticos que han de permitir la creación y establecimiento social de dichas condiciones exteriores, las mismas que son indispensables para que cada ser humano pueda realizar y cumplir su propio e intransferible destino. Estas “condiciones” se aseguran por el Estado comúnmente con las denominadas garantías constitucionales o, simplemente, “libertades” (4).----------------------
(4) No pretendemos adentrarnos en elucidar el significado y la diferenciación existente entre ambos conceptos por estar ello fuera de nuestro propósito.
En síntesis, los derechos fundamentales fundantes otorgan sentido a los derechos fundamentales fundados. Estos últimos, como está dicho, encuentran en aquéllos su razón de ser y su unidad. Los derechos fundados son una exigencia existencial. El ser humano no puede ser libre y realizarse como tal sin educación, salud, trabajo, igualdad, bienestar, debido proceso, acceso a la propiedad, posibilidad de informarse y emitir sus opiniones, participar de la vida pública, y otros derechos de similar importancia y jerarquía. Todos estos derechos, al asegurar y permitir que el ser libre realice su “proyecto de vida”, son de ineludible exigencia existencial. Los derechos fundados se comprenden y explican en tanto existe un ser libre, coexistencial e idéntico a sí mismo, pleno de dignidad, que requiere de ellos para vivir, que no es otra cosa que realizar su “proyecto de vida”.
De lo expuesto resulta que los derechos humanos reconocidos por el Derecho integran el “proyecto de vida” personal pues, sin su vigencia, éste sería un imposible existencial.
5.- ¿ Cuáles son los derechos fundamentales fundantes ?
Los derechos fundamentales fundantes, en nuestro concepto, son los atinentes a la vida, a la libertad, a la identidad y a la intgridad psicosomática(5). La libertad del ser humano, en cuanto sustento ontológico de la vida, de la unidad psicosomática y de la identidad, es el fundamento de todos los derechos de la persona. Todos ellos, como se ha apuntado, se encuentran en función de la libertad que somos y del “proyecto de vida”.-------------(5) Bastaría, sin embargo, con referirse a la vida del ser humano, pues ésta es la de un ser libertad con su correspondiente unidad psicosomática. La vida del ser humano es, por ello, “vida de la libertad”.
Un ser humano, para vivir y ser “quién es”, exige la presencia de un plexo de derechos fundamentales que se fundan en este requerimiento existencial. No se puede vivir en libertad y ser el que se “decide ser” si se carece, por ejemplo, de igualdad, de salud, de educación, de un trabajo, de un debido proceso, de un ambiente saludable, de cultura, de acceso a la propiedad.
Todos los derechos fundados, como se ha señalado y vale la pena reiterarlo, encuentran su unidad, su razón de ser y su sustento en los derechos fundantes a la vida, a la libertad, a la identidad y a la integridad. Todos los derechos fundamentales se hallan esencialmente vinculados por poseer un único y mismo fundamento: la protección de la libertad de la existencia hecha “proyecto de vida”. Todos los derechos fundamentales se refieren siempre al ser humano - a cada ser humano - libre e idéntico a sí mismo. Todos ellos son interdependientes, precisamente, por que encuentran un único y común fundamento en el ser humano.
En síntesis, los derechos fundantes son los que justifican y hacen posible la indispensable presencia de todos los derechos fundados. Los derechos fundantes son teóricamente preexistentes. Sin libertad, vida, identidad y unidad psicosomática, carecerían de sentido los otros derechos fundamentales destinados a proteger todo aquello que ha de permitir que la libertad que somos se concrete, de ser posible, en un determinado “proyecto de vida”.
6.- ¿ Qué es lo que del ser humano protege primariamente el Derecho ?
Después de todo lo anteriormente expresado parece obvio insistir que el ordenamiento jurídico positivo, presidido por la Constitución, tiene como finalidad básica la protección de la libertad del ser humano en cuanto sustento de su vida, de su identidad y de su unidad psicosomática. Esta protección es indispensable para que cada ser humano pueda cumplir con su destino, con su personal “proyecto de vida”. Por eso se dice y se repite que la persona es el centro y el eje del Derecho y que el Estado y la sociedad están a su servicio.
La protección del ser humano a través de los derechos fundamentales fundados es indispensable para que cada persona pueda vivir, dentro de lo posible, como decidió ser según su íntima vocación. Cada persona tiene un destino que cumplir, un determinado rol o función en la vida humana social. El Derecho tiende a proteger, a través de su aparato normativo, el “proyecto de vida” en cuanto fenomenalización de la libertad. Éste es el sentido último del Derecho.
El Derecho es, por ello, libertario. Ha sido creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De ahí que el axioma jurídico, que refleja y traduce esta finalidad medular, propone, en términos positivos, que: “Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres”. Es decir, se trata de aquel axioma jurídico fundamental, en cuanto traduce la función del Derecho, que encontramos semiperdido y redactado en sentido negativo en el inciso a) del punto 24 del Artículo 2° de la Carta de 1993 y que también es recogido, en igual preterida ubicación, en el inciso a) del punto 25 del Artículo 1° del Anteproyecto bajo comentario. Es decir, en su tradicional versión negativa de que “todo lo que no está prohibido está permitido”.
Decimos que dicho axioma jurídico fundamental está “semiperdido” porque siendo, de suyo, de tal importancia para comprender el sentido del Derecho, en vez de aparecer en el punto 25 del Artículo 1° debería, en cambio, abrir la Constitución. La proyectada ubicación del axioma jurídico fundamental pareciera, dado el contexto donde se encuentra, circunscribirse a la “libertad personal” que se refiere a la libertad de movimiento de aquellas personas cuya libertad ambulatoria está restringida.
7.- Protección jurídica de la libertad
La libertad ontológica o la libertad que somos se protege conjuntamente con la tutela de la vida a la que le sirve de sustento. En cambio, la libertad fenoménica, la que aparece como “proyecto de vida”, es decir, el vivir mismo, es protegida autónomamente por el ordenamiento jurídico mediante los derechos fundamentales. Del tema nos ocuparemos más adelante.
Para comprender a cabalidad lo anteriormente enunciado es de rigor referirse brevemente, y hasta donde ello es posible, a la libertad como ser de la persona.
7.1.- Las instancias de la libertad
La libertad, que es una, se hace presente en dos tramos o instancias: la subjetiva u ontológica y la objetiva o fenoménica. La libertad es el ser de la persona. En la instancia subjetiva la libertad supone la capacidad de la persona de decidir por sí misma. Pero, esta decisión conlleva una ineludible vocación de hacerse realidad a través de actos, conductas o comportamientos del ser humano en su vivir en sociedad.
La decisión radical del ser humano se traduce en una proyección de su vida, la misma que trata de realizar en el transcurso de su existencia comunitaria para cumplir con su destino personal. La pura decisión no basta: ella exige su cumplimiento en la realidad. Es decir, su fenomenalización.
7.2.- El “proyecto de vida” o la libertad fenoménica
Todo ser humano concibe, consciente o inconscientemente, en determinada altura de su trayectoria existencial, un “proyecto de vida”. Es decir, dicho con otras palabras, el ser humano traza un plan vital, un programa de vida, una trayectoria existencial desde el instante en que es capaz de hacerlo. Estas expresiones son, como se puede apreciar, diferentes maneras de referirse al “proyecto de vida”.
El “proyecto de vida” supone el ejercicio mismo de una decisión libre del ser humano. El “proyecto de vida” significa la presencia de la libertad que somos en la realidad o experiencia de la vida comunitaria. Es su expresión fenoménica. A través del “proyecto de vida” se vive una decisión libre, se cumple un destino, se justifica una razón de ser: “soy el que decidí ser”, “vivo como decidí vivir”, “hago lo que decidí hacer” (6).
------------------(6) Sobre el proyecto de vida puede verse Fernández Sessarego, Carlos, Daño al proyecto de vida, en la revista “Derecho PUC”, N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 1996. y en ¿ Existe un daño al proyecto de vida ?, en el volumen “Scritti in onore di Guido Gerin”, Cedam, Padova, 1996, entre otros ensayos relacionados con el tema.
El “proyecto de vida”, por ser el resultado de una valoración axiológica del ser humano, que le posibilita escoger entre varias opciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razón de ser. Se vive para, en lo posible, cumplir con el “proyecto de vida”. Si ello ocurre, el ser humano se siente “realizado” desde que ha cumplido con su “proyecto de vida” superando casi todos o muchos de los obstáculos que se le han presentado para hacer realidad su decisión. Es decir, la persona ha alcanzado hacer realidad en la vida, en cierta manera y medida, su “proyecto de vida”. De no ocurrir esta realización, el ser humano se sentirá, también en cierta medida, como un sujeto frustrado.
7.3.- Fundamentos del proyecto de vida
Para formular un proyecto de vida se requiere de la presencia simultánea de un ser libertad, que convive con otros en una dimensión coexistencial y que, además, es tiempo. Sólo proyecta quien, por ser libre, tiene capacidad de decidir. Sólo proyecta aquel ser cuya vida es convivencia, realización con y por los demás. Sólo proyecta quien es tiempo, por lo que cuenta con un futuro en el que se despliega el “proyecto de vida”. Libertad, coexistencialidad y temporalidad son los fundamentos del proyecto de vida.
En efecto, la persona(7), en cuanto es un ser libertad, decide su propio “proyecto de vida”, es decir, traza su destino, formula su meta existencial, y tiende a realizarlo en la experiencia. Pero, por ser el ser humano un ente coexistencial o social, el “proyecto de vida” se cumple con los demás y por los demás seres humanos en la comunidad. Finalmente, el “proyecto de vida” es posible por que el ser humano es un ser temporal, que cuenta con un pasado, un presente y un futuro. Nos referimos al “tiempo existencial”, que es el de cada persona, desde que es concebida hasta su muerte. El tiempo existencial se halla dentro del “tiempo cósmico” que es el tiempo de los días y los calendarios. Sin tiempo existencial es imposible proyectar, pues todo proyecto tiene como horizonte el futuro existencial.
----------------------(7) Con la expresión “persona” el Derecho se refiere a su sujeto, que no es otro que el ser humano.
Lo dicho significa que el ser humano es el único ser que decide sobre un “proyecto de vida”. Y ello no podría ser de otra manera desde que el ser humano reúne en sí los tres supuestos, antes mencionados, que hacen posible decidir un cierto o determinado “proyecto de vida”. En efecto, el ser humano es libre, coexistencial y temporal.
7.4.- Modos de protección de la libertad
La libertad, en cuanto ser del hombre, como está dicho, se protege jurídicamente mediante la tutela de la vida, en cuanto ésta es la “vida de la libertad”. Al tutelarse la vida se está también protegiendo su ser libertad, su núcleo existencial. La libertad que somos se pierde conjuntamente con la vida en cuanto aquélla constituye su propio ser.
El “proyecto de vida”, en cuanto expresión fenoménica de la libertad ontológica, puede cumplirse o frustrarse total o parcialmente, sufrir impedimentos, menoscabos o retardos por la acción ilícita de terceros. Corresponde al Derecho proteger, hasta donde ello es posible, el “proyecto de vida” de cada cual. Proteger el “proyecto de vida” significa, consiguientemente, proteger la libertad en cuanto realización personal. Ella es la tarea primaria y la razón de ser del Derecho.
7.5.- El ejercicio de un derecho subjetivo no es absoluto
La protección del “proyecto de vida” es, por todo lo expuesto, un derecho fundamental fundante, que otorga sentido a todos los demás derechos subjetivos. Pero, como el ejercicio de todo derecho no es absoluto, ello significa que en cada uno de los derechos que se atribuyen al ser humano subyace un deber genérico y fundamental. Este deber genérico se hace patente a través de la expresión de que “en el ejercicio de un derecho subjetivo cualquiera no se debe dañar a los demás”.
A la par que este deber genérico, que se anida en todos los derechos subjetivos propios de la persona, cada uno de dichos derechos posee, por no ser absoluto y de acuerdo a su naturaleza, uno o más deberes específicos. La no existencia de derechos subjetivos absolutos en su despliegue temporal, como contrariamente se sostenía hasta no hace mucho, se sustenta en la dimensión coexistencial del ser humano. Si el ser humano debe existencialmente convivir con los demás en sociedad para realizar su vida con ellos y por ellos, no pueden existir derechos subjetivos cuyo ejercicio sea absoluto. Todos los derechos, en cuanto a su ejercicio, tienen un límite definido que los relativiza. Este límite consiste, como se ha apuntado, en el deber del titular de un determinado derecho subjetivo de no dañar a los demás en el ejercicio del mismo.
A manera de ejemplo de un deber específico cabe citar el texto del Artículo 19° del Código civil de 1984 que recoge esta realidad cuando expresa que: “Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”. Cada persona tiene, por consiguiente, el deber de no cambiar su nombre, desde que éste es el signo de identidad más común de la persona.
Lo que anteriormente ha sido referido en torno al derecho al nombre, es aplicable a todos los derechos subjetivos. Hace poco, por ejemplo, se dictó, con fecha 13 del mes de diciembre del 2001, la Ley N° 27598 que modifica el Decreto Legislativo 716 sobre protección al consumidor. La reciente ley tiene el propósito de reconocer y otorgar diversos derechos al deudor. Así, se prohíbe al proveedor acreedor “el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros”.
8.- La protección del “proyecto de vida” en las Bases de la Reforma Constitucional del 2001
En las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, formulada por la Comisión designada por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001, se propone directamente la protección del “proyecto de vida”. El Presidente Valentín Paniagua, en la ceremonia de entrega de dichas Bases, al referirse a los 28 miembros integrantes de la Comisión expresó que entre ellos había quienes “han librado batalla o han dado testimonio, siempre en la defensa de la constitucionalidad y del Estado de derecho en el Perú”. Hay, agregó, además, “un conjunto de antiguos e ilustres maestros universitarios, jóvenes maestros - en la mejor y en la histórica acepción del término -, políticos y parlamentarios de fuste y hombres jóvenes que han aportado entusiasmo y fe al trabajo que ustedes han realizado” (8).
---------------(8) En la publicación “Comisión de Estudio de la Reforma Constitucional del Perú”, editada por el Ministerio de Justicia, Lima, 2001.
En el punto 3 del Capítulo III de las Bases antes mencionadas dedicado a los derechos fundamentales, al referirse específicamente a la libertad personal, se expresa con toda precisión y claridad que “toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de vida (9) en sociedad”. En consecuencia, se dice a continuación, que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y, por tanto, cuenta con los derechos reconocidos por el artículo 2° inciso 20) de la Constitución de 1979”.------------------------(9) El subrayado es nuestro.
Es importante destacar que el punto 1 del citado Capítulo III de las Bases en referencia se propone a la persona humana, al igual que lo hacía la Constitución de 1979, como “fin supremo de la sociedad y el Estado”. En el punto 2 se hace referencia a la vida humana y se propone la abolición de la pena de muerte. En el punto 6 se destaca el derecho a la identidad personal y en el 8 el derecho a la integridad psicosomática. Como se aprecia, los derechos a la vida, la libertad, la identidad y la integridad, que son derechos fundantes, no se encuentran sistemáticamente mencionados en un sólo punto o bien en puntos sucesivos como aconsejaría una buena técnica jurídica.
Como se observará más adelante, en el Anteproyecto se ha eliminado una clara y explícita protección a la libertad en su expresión fenoménica, es decir, como “proyecto de vida”. Ello no nos parece adecuado pues lo primordial, como se ha anotado, es la protección jurídica de la libertad en cuanto ser del ser humano.
9.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La función primordial del Derecho, como creación del ser humano para proteger su posibilidad de vivir como ser libertad, empieza a ser seria y definitivamente tratada por la doctrina jurídica de vanguardia y, lo que es más importante, es recogida tanto por la jurisprudencia supranacional como por la nacional y se proyecta hacia la legislación comparada.
En cuanto a la jurisprudencia supranacional existen, al menos, tres sentencias de reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en las que, directa, explícitamente y sin ambages, se protege el “proyecto de vida” y se determina su reparación cuando sufre algún menoscabo. Se trata de los casos “María Elena Loayza Tamayo”, los “Niños de la Calle” y “Cantoral Benavides”. Los citados fallos se han producido a partir del año de 1998. Es ilustrativo conocer los fundamentos expuestos en dichos pronunciamientos y en algunos votos razonados de ciertos magistrados de dicha Corte Interamericana en relación con el “proyecto de vida”.
9.1.- El caso “María Elena Loayza Tamayo”
En la sentencia de reparaciones en el caso “María Elena Loayza Tamayo con el Estado del Perú”, aparte del reconocimiento de los daños materiales y del “daño moral” infligidos a la víctima, la Corte Interamericana reconoció la existencia de un “daño al proyecto de vida”. Para decirlo en breve, María Elena fue injustamente retenida en prisión por cinco años y sometida a torturas y vejámenes, los mismos que aparecen referidos en la sentencia de fondo.
La Corte, en dicha sentencia y en cuanto al “proyecto de vida”, en el item 148, pone en evidencia que éste se “asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”. Es decir, que para la Corte el “proyecto de vida” se vincula a la realización de la persona, que no es otra cosa que conducir su vida con el propósito de alcanzar el destino buscado. Estas tres facetas sirven para precisar los alcances e importancia radical que tiene el “proyecto de vida” para cada ser humano.
La Corte señala, por consiguiente, que la cancelación o menoscabo del proyecto de vida “implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte”(10). La cancelación o el menoscabo a que alude la Corte tiene el significado de un daño que se comete contra la libertad fenoménica de la persona, contra su realización plena como persona humana. Es decir, que para la Corte el “proyecto de vida” es libertad “objetiva”, que no es otra cosa que libertad fenoménica, que es la que aparece en el mundo a través de acciones o conductas que se producen como consecuencia de una decisión libre conducente al cumplimiento del destino personal. Existe, pues, un evidente, concreto e inobjetable daño a la libertad, del cual no se hacía mención a nivel del Derecho hasta la década de los años ochenta del siglo XX (11).
----------------------------(10) El subrayado es nuestro.(11) En diversos ensayos relativos al daño a la persona y al daño al proyecto de vida hemos referido que en nuestro concepto el descubrimiento de la existencia de un “daño a la libertad” es posible gracias a los aportes de la filosofía de la existencia que florece en la primera mitad del siglo XX, más precisamente entre las dos guerras mundiales. Pensadores de la talla de Sartre, Jaspers, Zubiri, Marcel, Heidegger, entre otros, “redescubren” al ser humano como un “ser libertad” y ya no sólo, como lo postulaba la tradición filosófica, como un “ser racional”. Como precursor de esta hazaña de la Antropología Filosófica puede citarse a Sören Kierkegaard quien, a mediados del siglo XIX, anuncia el mencionado aporte en su libro “El concepto de la angustia”.
Más adelante, en el item 150 del citado fallo, se precisa que el “daño al proyecto de vida” implica “la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma irreparable o muy difícilmente reparable”. Es decir que, según la Corte, las consecuencias del daño al “proyecto de vida” o libertad fenoménica son de magnitud incalculable para la vida personal. En ciertos casos, la víctima se sume en un vacío existencial que puede conducir a la persona a una autodestrucción.
Por lo expuesto, la Corte, en el item 153 del fallo, reconoce “la existencia de un grave daño al “proyecto de vida” de María Elena Loayza Tamayo, derivado de la violación de sus derechos humanos”.
En un voto razonado los jueces de la Corte Cancado Trindade y Abreu Burelli expresan que “el “proyecto de vida” se encuentra indisolublemente ligado a la libertad , como derecho de cada persona a elegir su propio destino”. El indisoluble ligamen a que se refieren los magistrados de la Corte, antes citados, se explica si se tiene en cuenta que el “proyecto de vida” es la libertad misma hecha acción.
9.2.- El caso de los “Niños de la Calle”
La sentencia de reparaciones en el caso conocido como “Niños de la Calle con el Estado de Guatemala”, tiene fecha 26 de mayo del 2001. Los menores, cuyo caso se ventila en el fallo, perdieron la vida a manos de servidores del Estado demandado en condiciones inhumanas.
En su alegato, la demandante Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó de la Corte la reparación de los daños causados por la eliminación y reducción de las opciones de vida, por haber limitado objetivamente la libertad, por haber ocasionado un grave perjuicio a la trayectoria de vida de las víctimas. Los familiares alegaron, por su parte, “la destrucción del proyecto de vida de los jóvenes asesinados y de sus allegados (...)”
En la sentencia, al acoger la Corte la solicitud de reparación de daños, fija una suma de dinero destinada a reparar los daños morales sufridos por las madres, abuelas y hermanas de las víctimas. Dentro de dichos daños, aunque sin explicitarlo claramente, la Corte comprende también la reparación por la pérdida de oportunidades de las víctimas. Es decir, que como reparación o compensación satisfactiva, bajo el rubro de daño moral, se incluye también al “daño al proyecto de vida” como pérdida de chances. La Corte, además, ordenó que el Estado designara un centro educativo con “un nombre alusivo a los jóvenes víctimas de este caso y colocar en dicho centro una placa” recordatoria con el nombre de todas las víctimas.9.3.- El caso “Cantoral Benavides”
Mediante la sentencia de reparaciones en el caso “Luis Alberto Cantoral Benavides con el Estado del Perú”, de 03 de diciembre del 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reitera el reconocimiento y la protección del “proyecto de vida” en cuanto libertad fenoménica.
En el item 60 de dicho pronunciamiento, la Corte considera que “es evidente (...), que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides”. Y remarca que “los trastornos que esos hechos le impusieron, impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de la víctima, en particular, en lo que respecta a su formación y a su trabajo como profesional”. La Corte concluye enfatizando que “todo esto ha representado un serio menoscabo para su “proyecto de vida” (12).-------------------(12) El subrayado es nuestro.
Sobre la base del reconocimiento del daño producido al “proyecto de vida” de Luis Alberto Cantoral Benavides, la Corte resolvió que “la forma más idónea para restablecer el proyecto de vida de Luis Alberto Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca de estudios superiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la víctima elija - así como los gastos de manutención de esta última durante el período de tales estudios - en un centro de reconocida calidad académica escogido de común acuerdo entre la víctima y el Estado”.
Por último, la Corte ordena que el Estado peruano “realice un desagravio público en reconocimiento de su responsabilidad en este caso y a fin de evitar que hechos como los de este caso se repitan”.
Como se ha podido advertir de lo glosado en precedencia, el “proyecto de vida”, como libertad objetiva o fenoménica, ha sido reconocido por la jurisprudencia supranacional y es, por ello, que se procede a ordenar la reparación del mismo en el caso de su frustración, menoscabo o retardo. Todo lo expuesto significa la consagración del “proyecto de vida” como objeto de protección primaria por el Derecho.
10.- El “proyecto de vida” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas
No es sólo en la jurisprudencia supranacional que se ha reconocido la existencia e importancia capital del “proyecto de vida” y la ineludible exigencia de su protección como función primordial del Derecho, en cuanto supone tutelar la libertad fenoménica. La doctrina, a partir de los años 80 del siglo XX, empezó a reflexionar y a desarrollar paulatinamente los alcances y significación del “proyecto de vida”. En igual sentido, la jurisprudencia comparada, desde hace pocos años atrás, ha acogido la protección del “proyecto de vida” y en el Proyecto de Código Civil para la República Argentina, en su artículo 1600 b), ha incorporado la protección del “proyecto de vida” al lado de aquella dispensada a los tradicionales daño emergente y lucro cesante.
10.1.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia argentina
En la República Argentina se han emitido varias sentencias que acogen la protección del “proyecto de vida”. Así, para citar tan sólo una de ellas, cabe referirse a aquella pronunciada por la Corte Suprema, el 12 de septiembre de 1995, en los seguidos por “Scamarcia, Mabel y otro con la Provincia de Buenos Aires y otro” por daños.
En el mencionado fallo, el menor Carlos Esteban Kuko, hijo de los demandantes, fue víctima de diversas graves lesiones como consecuencia de un disparo efectuado por un policía, en su día franco, a raíz de una disputa ocurrida en un salón de baile de la ciudad de Buenos Aires. El referido menor, que no intervino en la riña, sufrió una lesión en la cara anterior del muslo izquierdo que comprometía la arteria y vena femoral con grave riesgo para su vida y para el miembro afectado causándole una incapacidad permanente.
El mencionado menor era un destacado deportista que jugaba en el equipo del Club Atlético Platense que militaba en la primera división del fútbol argentino, habiendo llegado a participar en la preparación de pre temporada del mencionado equipo. Jugaba como volante izquierdo. La víctima, en virtud de sus excelentes condiciones como futbolista, se hallaba ad portas de firmar contrato como jugador profesional en el primer equipo del mencionado Club.
Como consecuencia de la lesión en referencia, el menor Carlos Esteban Kuko sufrió una muy importante disminución en su capacidad deportiva ya que se produjo un “síndrome varicoso con importantes trastornos tróficos que hacen que la capacidad funcional de la pierna izquierda sea muy inferior a la derecha”.
La Corte Suprema, al reiterar el principio de que no interesa la actividad productiva de la víctima sino las lesiones físicas o psíquicas sufridas de manera permanente para fijar una adecuada indemnización, reconoce que, como consecuencia de las lesiones sufridas por Carlos Alberto Kuko, se han afectado “diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”. Es decir, se alude a un daño a su bienestar personal. La Corte fijó como reparación por este daño la suma de U.S $ 30,000.00.
De otro lado, al reconocer que las lesiones en referencia justifican que el actor reclame también una indemnización por la frustración que el accidente ocasionó a su carrera deportiva, la Corte consideró que “la pérdida de posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbol presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible”. Es evidente que este perjuicio no es otra cosa que la frustración del “proyecto de vida” de la víctima como jugador profesional de fútbol. Ante esta situación que compromete el destino de la víctima, la Corte fijó, como indemnización por pérdida de chance, la suma de U.S. $ 30,000.00.
Cabe advertir que dicha reparación es distinta de la que la Corte fijó para resarcir los daños materiales sufridos por el damnificado (indemnizados con U.S. $ 5,500.00) y de la establecida por las consecuencias del mal llamado “daño moral” cuya reparación se fijó en la suma de U.S. $ 20,000.00.
Es importante destacar, a propósito de este caso, el hecho de que la Corte Suprema de la República Argentina considera como cierto y resarcible un daño al “proyecto de vida” de la víctima.
10.2.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia nacional
Por razones de espacio, tal como aconteció en el caso de la jurisprudencia argentina, citaremos tan sólo un caso a manera de ejemplo de como se ha asumido por la jurisprudencia nacional la existencia del “proyecto de vida” y la necesidad de su debida protección.
La menor N.N. nació en un hospital de la ciudad de Lima. Luego del parto, que fue normal, la niña y su madre fueron dadas de alta. No obstante, al séptimo día de nacida, la menor presentó un cuadro febril, irritabilidad, hiporexia que se agrava con convulsiones focalizadas en el miembro inferior izquierdo. Luego de permanecer la menor durante tres días en dicho nosocomio se decide su traslado al Instituto de Salud del Niño para su correspondiente hospitalización. Luego de los exámenes practicados se diagnostica que la menor sufre una meningoencefalitis, con absceso cerebral encéfalo malaria, síndrome convulsivo y otitis media aguda. Ello ha dejado huellas irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotriz y posteriormente a nivel de percepción. Se determinó, así mismo, que el mal fue contraído en el nosocomio donde se produjo el nacimiento por no estar la sala de partos y la sala de bebes debidamente desinfectada o aséptica.
En efecto, quedó probado en autos que, conforme al cultivo de ambientes practicado en la sala de bebes del nosocomio, en enero de 1994, se halló colonias de staphilococcus que es una bacteria transmisora del mal padecido por la menor. Las mismas bacterias se volvieron a encontrar en el mismo ambiente del hospital en el mes de noviembre de dicho año.
La enfermedad adquirida y el cuadro de absceso cerebral, como se ha apuntado, han dejado huellas irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotor de la menor que, en primera instancia, se manifestó en el miembro inferior izquierdo y posteriormente se focalizó en ambos miembros. Con el transcurso del tiempo esta situación dará lugar a una invalidez o parálisis en ciertas partes y funciones del cuerpo.
Aparte de la indemnización por los daños materiales y morales padecidos, los representantes de la menor reclaman por las consecuencias de un daño a la persona de su hija “ya que se ha bloqueado, se ha anulado un proyecto de vida”. Como consecuencia de este daño irreparable los demandantes sostienen que las insuficiencias psicomotrices le restan a su hija “alternativas para poder hacer las cosas que quiso ser”.
Los demandantes agregan que se ha colocado a la menor en desventaja con las demás personas, pues el daño ocasionado “dificulta su socialización, su educación, su sana diversión, debiendo sólo limitarse a aquéllos que psicomotrizmente puede hacer”.
El Juez consideró que la menor había sufrido un daño a la persona que “conforme lo define la doctrina imperante es aquél que genera la anulación de un proyecto de vida (13), la que en este caso se ha reconocido y acreditado haberse producido (...)”.
------------------------(13) El subrayado es nuestro.
La sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima confirmó el fallo de primera instancia.
11.- Propuesta de nueva sistemática
Estimamos conveniente reiterar que el Capítulo I del Título I, sobre los “Derechos Fundamentales” del Anteproyecto de Constitución, por todo lo anteriormente expuesto, debería dividirse sistemáticamente en diversas “secciones” para el tratamiento de cada uno de los diversos derechos fundamentales que actualmente se recogen a lo largo de sucesivos 74 artículos. La Sección Primera debería dedicarse únicamente a la regulación de los derechos fundamentales fundantes, es decir, de todo cuanto tiene que ser protegido en relación con la vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomática.. En sucesivas “secciones” del mismo capítulo se tratarían los demás derechos fundamentales fundados en la vida, la libertad, la identidad y la integridad del ser humano.
12.- ¿ “Proyecto de vida “ o “libre desarrollo” de la persona?
En el punto 1 del Artículo 1° del Capítulo I del Anteproyecto, dedicado a los derechos fundamentales, bajo el epígrafe de “Derecho a la vida” se prescribe que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su “libre desarrollo”.
Suponemos que con la equívoca y ambigua expresión de “libre desarrollo” se alude, o se pretende aludir, a la libertad, tanto a la subjetiva u ontológica como a la objetiva o “proyecto de vida”.
Al respecto, después de todo lo expresado en este breve trabajo, no comprendemos por qué no se prescribe, directa y claramente, que lo que se protege es la libertad o, mejor aún, el “proyecto de vida” y se deja de lado la expresión de “libre desarrollo”. Entendemos que la importancia de esta situación existencial así lo exige.
“Libre desarrollo” no es un sinónimo adecuado de “libertad” o de “proyecto de vida”. El “desarrollo”, que puede ser físico si concurro todas las mañanas al gimnasio, o mental si disciplino mi mente estudiando filosofía o matemáticas puras, o de cualquier otra especie, no logra transmitir la idea, macizamente clara, de que lo se protege primariamente por el Derecho, sin escamoteos o ambages, es la libertad. ¿ Por qué no decirlo directamente, sin innecesarios rodeos lingüísticos ?. Esta es la pregunta que, para nosotros, no encuentra respuesta.
El “desarrollo” es una consecuencia del cumplimiento del “proyecto de vida”. La persona logra un desarrollo integral si se realiza, si no se frustra, si no se trunca, si no sufre menoscabo o retardo su “proyecto de vida”. El desarrollo personal está subordinado a la realización o frustración de un “proyecto de vida”.
No olvidemos, por lo demás, que en el artículo 5° del Código civil vigente se hace referencia a la libertad - así, directamente - entre los derechos inherentes a la naturaleza misma de la persona merecedores de protección jurídica.
En la ponencia que presentáramos conjuntamente con el doctor Aníbal Torres Vásquez al Sub Grupo 01 de la Comisión de Constitución del Congreso, encargado de elaborar la parte concerniente a los derechos fundamentales, nos referíamos al derecho de toda persona “a la protección de su proyecto de vida en sociedad”. Es esta expresión la que se dejó de lado en la versión final del Anteproyecto en el que, como se ha manifestado, fue sustituida por la de “libre desarrollo”, la misma que no es descriptiva de su objeto que no es otro que la libertad.
Debemos advertir que la fuente de la expresión “libre desarrollo” se halla en el inciso 1 del Artículo 2° de la Carta de 1993, la que se ha repetido en el Anteproyecto sin un análisis previo, sin un esfuerzo crítico.
Después de lo expresado en relación al texto del punto 1 del Artículo 1° en referencia, que alude al “libre desarrollo” como sinónimo de protección a la libertad, sorprende que en el punto 25 del mismo Artículo 1° se haga referencia, nuevamente, a la “libertad personal”. Si ambos términos tienen el mismo significado, ¿ por qué utilizar dos expresiones diferentes para referirse a la libertad del ser humano ?. Y si, por el contrario, ambos términos no designan los mismo ¿ cuál es la diferencia entre ambas expresiones ?.
Si la respuesta a la primera pregunta de las anteriormente formuladas fuese afirmativa, es decir, si es que “libre desarrollo equivale a “libertad personal”, debemos plantearnos otra pregunta: ¿ por qué se trata en dos lugares diferentes del Artículo 1° el tema de la libertad fenoménica o “proyecto de vida ?.
Si leemos atentamente el texto del mencionado punto 25 del Artículo 1° observamos que en él se alude a la protección del “proyecto de vida” cuando se hace referencia al axioma jurídico fundamental al cual nos hemos referido en precedencia, es decir, a que “nadie está impedido de hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En este mismo sentido de protección de la libertad fenoménica, el inciso a) de dicho punto 25 prescribe que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley “. Es así que se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
Los textos antes glosados, que se refieren a la protección de la libertad fenoménica o “proyecto de vida”, deberían sistemáticamente incorporarse al punto 1 del Artículo 1° que protege los derechos fundamentales fundantes. No nos explicamos la razón por la cual se relegue hasta el punto 25 de dicho artículo el tratamiento de un tema de esta importancia, separándolo del lugar privilegiado en el cual le corresponde estar ubicado. La protección del “proyecto de vida” debe, por su trascendencia existencial, abrir el texto constitucional. En síntesis, debe consolidarse o unificarse en una sola y misma Sección del Capítulo I el tratamiento de la protección al “proyecto de vida”, superándose el problema sistemático al que hemos hecho referencia.
De otro lado, y para finalizar este comentario, quisiéramos evitar, si estuviera a nuestro alcance, que se repitiese el error que aparece en el inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución de 1979 cuando se expresa que toda persona tiene derecho “al libre desarrollo de su personalidad”. Con este texto se pretendía también sustituir la protección al “proyecto de vida” o libertad fenoménica con la ambigua expresión de “personalidad”. La “personalidad” no es el ser del hombre, que no es otro que la libertad, sino tan sólo su “manera de ser”(14). “Personalidad” es la proyección de la persona en sociedad, pero no puede confundirse con la persona en sí misma. La “personalidad” se tiene, en mayor o menor grado, en cambio, se “es persona”.
-------------------------(14) Sobre la diferencia entre ambos conceptos ver Fernández Sessarego, Carlos, ¿ Qué es ser “persona” para el Derecho ?, en el volumen “Derecho Privado”, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 129 y sgts. y Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XX, en “Revista Jurídica del Perú”, Año LI, N° 28, Trujillo, noviembre del 20021, pág. 59 y sgts.
En síntesis, los conceptos “persona” y “personalidad” no se refieren al mismo ente por lo que no son intercambiables. De ahí que la expresión “personalidad” fue desterrada a nivel del Derecho Civil peruano. Al menos, si se revisa el Libro Primero del Código Civil de 1984, dedicado al “Derecho de las Personas”, se advertirá que, a diferencia de lo que acontecía con su predecesor el Código Civil de 1936, no se emplea más, por inútil e innecesario, el concepto “personalidad”. No hay, pues, “derechos de la personalidad”. Los derechos son de la “persona”.