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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA RECODIFICACIÓN: Un estudio de derecho comparado

LA RECODIFICACIÓN: Un estudio de derecho comparado
Julio César RIVERA
Un código es a la vez una estructura y un estiloMohamed Kamel Chaferddine
SUMARIO: I Parte: De la descodificación a la recodificación.- 1. Los objetivos de la codificación.- 2. Los códigos de la primera generación.- 3. El proceso de decodificación.- 4. La reacción de la doctrina.- 5. La prueba de la continuidad del movimiento codificador.- 6. La recodificación. Alcance de los nuevos códigos.- 7. Breve esquicio sobre los códigos de la segunda generación.- 8. Los más recientes procesos de recodificación.- 9. Los procesos de recodificación en curso en América Latina.- 10. Un caso singular: La recodificación permanente: el caso de Francia.- 11. Un caso extraordinariamente importante: la reforma del BGB.- 12. La codificación en los países anglosajones.- 13. La codificación en los países ex-socialistas (o los códigos de la tercera generación).- 14. Las codificaciones en los países musulmanes.- 15. China.- 16. Las codificaciones supranacionales.- 17. Los principios UNIDROIT.- 18. El derecho uniforme en Latinoamérica.- II Parte: La recodificación del derecho privado patrimonial argentino.- 1. Las dificultades de la recodificación.- 2. La recodificación parcial y progresiva ya ha empezado en Argentina hace mucho tiempo. 3. Entonces: reforma parcial o total.- 4. Las cuestiones que hay que reformar.- 5. La oportunidad de la reforma total.- 6. Conclusiones.
Metodología de la exposición
La primera parte de esta charla se referirá a los procesos de descodificación y de recodificación, en orden a demostrar como el método de la codificación continúa plenamente vigente.
La segunda parte tratará de la situación de esa materia en la República Argentina, con alguna referencia particular al Proyecto de Código Civil de 1998.
I Parte. De las descodificación a la recodificación
1. Los objetivos de la codificación
Enseña Diez Picazo que la codificación es un ante todo un intento de racionalización del mundo jurídico en cuanto mundo normativo(1), y persigue una perfección cuantitativa - en cuanto intenta reducir el número de normas al condensarlas en un único cuerpo; y cualitativa, en tanto se busca mejorar su inteligibilidad.
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(1) DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Codificación, descodificación y recodificación, ADC tomo XLV-1992-473
De otro lado, encarna la idea de progreso en un triple sentido:
- político, pues se entiende que con ella se consagra la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley;
- económico, desde que se considera a la codificación como un motor del desarrollo (2);
- jurídico, pues sin duda el sistema jurídico en general sale fortalecido.
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(2)[1] Se suele decir que el Código Civil argentino fue un instrumento del desarrollo de la Argentina del siglo XIX y comienzos del XX, desde que eliminó las trabas para la disposición de la propiedad, aseguró la división de la tierra con el sistema sucesorio, garantizó la eficacia de los contratos, etc.
2. Los códigos de la Primera Generación
El mundo venía preparándose a fines del siglo XVIII para la codificación. Ello estaba así indicado por las corrientes del pensamiento de la Escuela del Derecho Natural, las que partiendo del postulado esencial de la libertad del hombre y procediendo casi more geométrico, consiguieron deducir una serie de proposiciones que aparecían como necesarias. Grocio en Holanda, Domat y Pothier venían entonces preparando el camino que se abrió definitivamente con la Revolución Francesa .(3)
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(3) Diez Picazo, ob. cit.
Los códigos germánicos de fines del siglo XVIII precedieron a la codificación napoleónica, pero fue esta la que tuvo una notable ejemplaridad y se difundió por toda Europa y América, dando lugar a lo que se ha dado en llamar los “códigos de la primera generación”; amén de su extensión por la cuenca mediterránea y los países de cercano y lejano oriente (4)
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(4) V. La circulation du modèle juridique francais, Travaux de la Association Henri Capitant, t. XLIV, París, 1993; Carbonnier, Jean, Le code civil des Francais a-t-il changé la société européene ¿, D 1975-Ch 171; Mazeaud, Henri, Le code francais et son influence en Europe; David, René, “L’influence du droit civil francais en Amérique”,, Maury, Jean, Le code civil francais et son influence dans le bassin méditerranéen, l’Orient et l’Extrême Orient, en La semaine international de Droit, París, 1954
De modo que durante el siglo XIX se produjeron los códigos denominados de la 1ª. generación sobre la base del modelo francés.
3. El proceso de decodificación
Recuerda Diez Picazo que un profesor húngaro dijo hace unos años atrás que el Código era también una utopía, porque plasmaba la utopía revolucionaria: la idea de la ilimitada racionalidad y del progreso; la idea de un derecho realizado para todos los ciudadanos. El código representa, al mismo tiempo, una utopía porque es algo así como plasmar un instante de la realidad y pretender que la realidad será siempre la misma. El Código se encontraba por ello desarmado frente a los nuevos problemas y a las nuevas necesidades que, incesantemente fueron posteriormente surgiendo (las crisis económicas, el problema obrero, etc) (5).
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(5) Diez Picazo, ob. cit.
De modo pues que fue apreciable un fenómeno muy claro. La multiplicación de leyes especiales iba "sacando" materias del Código, o símplemente creando nuevas instituciones que no estaban destinadas a entrar en ellos.
Se apreciaba así que los códigos dejaban de ser el centro de la legislación, que se desplazaba hacia legislación especial, causada en múltiples razones.
En concreto, se dice que la descodificación se ha venido entonces produciendo por la coincidencia de múltiples factores:- la legislación especial que ha nacido para atender necesidades particulares;
- la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significación a los mensajes comprimidos en las normas, y ha ido “creando” hasta nuevas instituciones (en Argentina el abuso del derecho, la lesión, antes de la reforma de 1968; la indexación de las obligaciones dinerarias después), etc.
- El reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas cláusulas constitucionales;
- El derecho supranacional
- El derecho comunitario
Ello ha llevado a algunos autores a pensar que está próxima la desaparición de los códigos, cuestionando el método de la codificación como modo de expresión legislativo. O reservándole una función de derecho residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas legislativos (6).
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(6) IRTI, Natalino. La edad de la decodificación, trad. de Luis Rojo Ajuria, Barcelona, 1992 n° 8, pág. 33.
García Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes párrafos de su obra: "Por un lado, el Código ha perdido todo valor constitucional, ya que las libertades políticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa económica privada, se tutelan en la Constitución, es decir, en normas jerárquicamente superiores ( ... ). A esta tutela nada puede añadir el Código Civil despojado de la función de garantía que asumió en el siglo XIX, y expropiado día a día por las leyes especiales" .
"La edad de la descodificación - o sea, los años que vivimos y los que nos esperan en el próximo futuro-, está ante nuestros ojos con la nitidez de su fisonomía. El Código Civil ha perdido el carácter de centralidad en el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantías individuales, que son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitución; ya no es la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categorías de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La historia de nuestro siglo revela, bajo la órbita de las reformas legislativas, una radical dirección centrífuga".
"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusión sobre la codificación. Se han extinguido o han caído los conceptos ideales: la utopía de un derecho sellado por la razón para todos los hombres y para todos los países; la confianza en la creatividad espontánea de la conciencia popular".
"No podemos asombrarnos si enteras instituciones o categorías de relaciones jurídicas se sustraen al C.c. y se confían a leyes externas: el fenómeno ha afectado a los sectores más vulnerables del Derecho privado, dede la familia al trabajo subordinado, desde el contrato de sociedad a los contratos agrarios. El proceso de descodificación se expande irresistiblemente" (7).
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(7) GARCÍA CANTERO, Gabriel. "El código civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho Comparado, n° 6.
4. La reacción de la doctrina
Sin embargo, la tesis de Irti no hizo fortuna ni siquiera en Italia.
Recuerda el mismo García Cantero que con motivo de los 40 y de los 50 años del Codice civile de 1942 se celebraron varios encuentros que trataron este tema.
En el Congreso de Sassari de 1982 se plantearon dos cuestiones fundamentales: ¿Es o no actual la idea de un Código? ¿Responde el Código Civil de 1942 a las ideas de nuestro tiempo?. Si IRTI adelantó su respuesta unos años antes, BIANCA abiertamente le contradice y contesta afirmativamente a la pregunta de tipo general en base a que - a su juicio- el Código satisface dos exigencias fundamentales de nuestra sociedad, la igualdad y la racionalidad.
En 1992 se celebró en Génova el XIII Congreso Nacional de Abogados Jóvenes, y en su ponencia ALPA -aun siendo partidario de desmitificar el Código. -le atribuye, al menos, una triple función que desempeña mejor que las leyes especiales: ser el espejo de la sociedad, no sólo presente sino futura, servir de regulación de las relaciones civiles y de laboratorio de la interpretación; y en fase de conclusiones, FERRI sostiene que la idea del Código, entendido como filosofía no sólo no ha perdido vitalidad, sino que hoy, más que nunca, resulta indispensable. Este mismo autor, en el Congreso celebrado en Milán, afirma que el Código sigue siendo instrumento príncipe o referente privilegiado de las relaciones entre particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta un sistema orgánico y formal de principios y normas; por ello el Código es el sistema ordenado y ordenante que ejerce una función central e insustituible.
De modo pues que una corriente de opinión ciertamente significativa distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Códigos y el método de la codificación en sí.
No hay duda que los códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y más se nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Códigos.
Pero ello no implica abdicar del método, si se concibe que la codificación no es en sí una meta inmóvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinámico al cual constantemente se incorporan normas nuevas y se desechan las caducas; y que por lo tanto exige su revisión permanente (8).
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(8) RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Civil – Parte General, 2da. Ed., Bs.As., 1998, t. I, n° 236, pág. 261
En definitiva, lo caduco es la ilusión racionalista de consagrar en un código el derecho de manera definitiva, permanente, estable. El derecho muda, cambia constantemente, y ello debe reflejarse en el Código, el que es una exigencia sistemática de cada derecho (9).
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(9) SCHMIDT, Karsten. Il Codice Commerciale tedesco: dal declino alla ri-codificazione, RDC 1999-6-74
5. La prueba de la continuidad del movimiento codificador
Este claro y decidido movimiento de ideas, contrarias a las de IRTI, está además contradicho por la realidad, pues como se verá, los países de distintas familias jurídicas han continuado utilizando el método de la codificación.
Sacco comenta que los hechos se han desarrollado como si los legisladores se hubieran olvidado de que estábamos en la era de la descodificación, ya que en el último medio siglo se han promulgado hasta cuarenta nuevos Código civiles(10). Y seguramente otros se han agregado después de la publicación del trabajo de Sacco (entre ellos nada menos que los de Holanda, Québec y la Federación Rusa).
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(10) SACCO, Rodolfo. Codificare, modo superato di legiferare?, RDC, 1983.
El vasto movimiento codificador de los últimos sesenta años(11), se inicia con el código civil italiano de 1942, unificador de la legislación civil y comercial, y que se prolonga en el código portugés de 1966, el boliviano de 1975, el peruano de 1984, el paraguayo de 1986, el de Québec de 1994 y el holandés de 1992 (12).
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(11) v. SACCO, Rodolfo. "I codici civile dell'ultimo cinquantennio", Riv. di Diritto Civile 1993 - Ia. parte - 311 .
(12) v. IORIATTI, Elena, "Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circolazioni dei modeli", Riv. de Diritto Civile, 1992 - Ia Parte - 117; TALLON, D., "L'entrée en vigueur du nouveau Code Civil Neerlandais", Rev. Int. de Droit Comparé 1992-485.
A ellos se suman los procesos de reforma en curso en Bolivia y Perú, el proceso de elaboración de un nuevo Código Civil de Puerto Rico, la sanción del nuevo Código Civil de Brasil y la reforma del Código Civil alemán.
Y los países que pertenecían al área socialista y han ido incorporándose al mercado han optado mayoritariamente por la codificación de su incipiente derecho privado patrimonial. Recuérdese sino, a solo título de ejemplo introductorio, los Códigos de la Federación Rusa (1994), de Mongolia (1994) y de Vietnam (1995)(13); así como la codificación lituana (14) .
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(13) Y actualmente están en consideración o en elaboración proyectos de reforma a los códigos civiles de Argentina, Perú, Bolivia, Puerto Rico y Brasil.
11
(14) MIKELENAS, Valentinas. Unification and Harmonisation of law at the turn of the millennium: the lithuanian experience, Revue de Droit Uniforme 2000-2-pág. 243 y sigs.
Lo que en definitiva demuestra que el núcleo del derecho privado se encuentra en los códigos aun cuando aparezcan "satélites" como lo ha denominado con agudeza un autor (15).
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(15) SCHLESINGER, Piero. "Codice civile e sistema civilistico: il nucleo codicistico ed i suoi satelliti", RDC 1993 - I Parte - 403
Por lo demás, la exigencia del mercado único es tener un derecho único, al menos en ciertos sectores como lo son las obligaciones y contratos. De allí que existan tentativas de crear textos que desarrollen estas materias con la expectativa de que rijan en todo el espacio de la Unión Europea. Nos referimos al Anteproyecto de Codigo Europeo de Contratos preparado por la Academia de iusprivatistas europeos, 1995/1997; y a los Principles Of European Contract Law (revisión de 1998), elaborado por una comisión presidida por el jurista danés Ole Lando.
En fin, no parece que pueda ponerse en duda que el método de la codificación sigue vigente, y que como afirma de los Mozos la “era de la descodificación” está por ahora afortunadamente superada (16).
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(16) DE LOS MOZOS, José Luis. Un intento de unificación del derecho privado. El Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, mayo-junio 1999, nº 3, pág. 264
Y que asiste la razón a Falzea cuando afirma que los códigos son el producto más evolucionado que la cultura humana ha podido crear en el sistema cultural del derecho ofreciendo a los ciudadanos ireemplazables instrumentos de conocimiento de las reglas que regulan su acción (17)
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(17) FALZEA, Angelo. Relación introductoria en el coloquio sobre Formalismo e attivitá giuridica - Camerino - 26/27.9.89
6. La recodificación. Alcance de los nuevos Códigos.
Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificación". Cabrillac, profesor de la Univ. de Montepellier, dice que “la recodificación presenta una fuerza de seducción no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen incontestablemente uno de los fenómenos legislativos más marcados de los últimos decenios” (18).
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(18) CABRILLAC, Rémy. Recodifier, RTDC 2001-4-833
Claro es que la recodificación asume formas muy variadas. El mismo Cabrillac dice que se puede recodificar por la vía de la "recodificación - compilación" o la "recodificación - modificación" que puede ser global o progresiva .
Justamente SACCO advierte que 40 nuevos Códigos civiles no significan 40 nuevos modelos de Código, y que la circulación de éstos no se detiene ante barreras linguísticas, culturales, históricas o sociológicas.
Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los códigos de hoy no son como los códigos del siglo XX, pues no se exige de ellos que sean carentes de lagunas y perennes.(19)
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(19) Sacco, ob. cit. en nota 11; en el mismo sentido, Schmidt, ob. cit.
Sin duda los objetivos de la codificación actual son más modestos que los que el iluminismo asignó a las codificaciones del siglo XIX. No se pretende hoy que todo el derecho privado quede condensado en un Código; por el contrario se admite la convivencia con la legislación especial(20) y con la lex mercatoria cuando se trata del comercio internacional.
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(20) A veces también bajo la forma de Códigos, como pueden serlo códigos del transporte, del consumo, del seguro, de la quiebra, de las sociedades
En otras palabras, los códigos de la segunda mitad del siglo XX y de la actualidad no tienen la pretensión de abarcar todo ni de durar para siempre.
Pero el Código constituye el reservorio de los conceptos generales (la persona, la obligación, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de transmisión de las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que constituye el telón de fondo de toda la legislación especial y es a la vez – según la feliz expresión de Giorgio Cian - el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles. De modo que cuando en la legislación especial se habla de dolo o culpa como factor de atribución, de obligación de seguridad, de hipoteca, de sucesión por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar sumas de dinero, de cosa fungible, de contrato oneroso, de declaración de voluntad, de instrumento público, de capacidad, siempre se estará aludiendo a la regulación de esos institutos que aparece en el Código.
Es pues el Código la regulación de lo que puede quedar en él comprendido y es a la vez la lingua franca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la codificación por distintas razones.
Para ver como lo han hecho los distintos países, deben revisarse los criterios que se han seguido en ellos, distinguiendo distintos grupos de codificaciones
7. Breve esquicio sobre los códigos de la segunda generación
a) Código civil italiano de 1942
Todos conocen este Código y su génesis, por lo que no es necesario volver sobre ello. Cabe sí destacar que el Código italiano de 1942 es – como el código Napoleón – un modelo que ha circulado largamente. Ha tenido una significativa influencia en los códigos latinoamericanos posteriores (Perú, Bolivia, Venezuela), y ha influido – junto con las codificaciones suiza y francesa – en el Código Civil de Egipto de 1948 (21), el que a su vez ha servido de modelo a los códigos de Siria, Irak, Jordania, Libia, Argelia, Sudán y Kuwait (22)
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(21) Sacco, ob. cit. en nota 11, dice que el Código de Egipto es el francés con algunos artículos agregados
(22) PEYRARD, Georges. Persistance de l’influence de notre Code Civil: Le Code Civil de l’Etat de Bahrein, RIDC 201-4-927.
b) Código civil de Portugal de 1966
Si bien no es una obra que se caracterice por su originalidad, pues es tributario directo del Código alemán de 1900, es muy frecuentemente estudiado en la doctrina argentina.
c) Los códigos latinoamericanos
Podemos incluir entre los códigos latinoamericanos de segunda generación al Código civil boliviano de 1975 (que reemplazó al Código de 1830 que era una virtual traducción del Código Napoleón), al Código civil peruano de 1984 (en realidad en este caso es la “tercera” generación porque reemplazó al de 1936 que a su vez había reemplazado al primer código del siglo XIX), y al paraguayo de 1986 que sustituyó al Código Civil que Vélez Sarsfield habia redactado para Argentina y que Paraguay había asumido como propio.
Estos tres códigos reflejan una gran influencia del Código Civil italiano.
8. Los más recientes procesos de recodificación
La recodificación ha tenido lugar en países centrales y en ellos este proceso no ha sido consecuencia de cambios políticos profundos (como ha sucedido en los países ex socialistas que se incorporan al “mercado”) sino que, sin razones políticas de base, han pretendido colocar la regulación del derecho privado a la altura de los tiempos.
Entre los procesos más recientes y relevantes, están Holanda, Quebec y Brasil.
a) Código holandés
El nuevo código civil holandés entró en vigencia en su casi totalidad el 1.1.92. Se trata de un código único, civil y comercial, que reemplaza a la codificación de 1838 insipirada en el código Napoleón.
No es entonces de la renovación de una codificación antigua, sino de una completa reestructuración.
La tarea de recodificar fue muy extensa pues ya en 1947 el prof. Meijers fue encargado de la redacción del Código. Habiendo fallecido en 1954 se designó a Drion, De Jong y Eggens.
Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre 1959 y 1980. Los dos primeros (personas y familia y personas morales) entraron en vigor en 1970 y 1976. Los libros 3,5, 6 y una parte del libro 7 (contratos especiales), es decir practicamente todo el derecho patrimonial, entraron en vigencia el 1.1.92. El libro 4 sucesiones y el libro 7 restante entraron en vigor más tarde.(23)
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(23) Denis TALLON. L’entrée en vigueur du nouveau Code Civil Néerlandais, RIDC 1992-2-485
b) Québec
La provincia francófona de Quebec ha reemplazado el Código Civil de Bas Canada (1866), dominado por el individualismo liberal y la religión católica, ya no representaba a Québec moderno(24); ha entrado en vigor el 1.1.94 y es un código único, civil y comercial, cuya característica principal es que sobre la base de un derecho romano-germánico ha incorporado numerosas instituciones del common law.
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(24) CABRILLAC, Rémy. Recodifier, RTDC 2001-4-833
Es una obra legislativa muy importante, y está siendo estudiado concienzudamente por la doctrina latinoamericana. Fue fuente importante del Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 y es material de consulta permanente de la Comisión que está preparando la recodificación de Puerto Rico.
c) Brasil (25)
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(25) REALE, Miguel. O novo código civil brasileiro, Rev. De Derecho Comparado, nº 4, pág. 185
El proceso de recodificación brasilero fue muy largo, ya que la comisión inicial fue designada en 1969 y el Código recién fue sancionado en el año 2000.
En el trabajo citado Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redacción del proyecto, señala que si bien el objetivo inicial era preservar lo más posible el Código de 1916, rápidamente se advirtió que ello era imposible, pues este no tenía correlación con la sociedad contemporánea y las más significativas conquistas de la ciencia del Derecho. Y agrega que los grandes valores perseguidos por el nuevo Código son la eticidad (relevancia del principio de buena fe), socialidad (26) (que se manifiesta en reglas muy revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisición o pérdida del dominio por prescripción)(27); y operabilidad (o sea la intención es hacer un código mejor redactado, más simple y que por ello resulte más asequible).
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(26) "socialidade" utiliza el original, que para nosotros quizás podría traducirse como "solidarismo"
(27) Reale, ob. cit., sobre este tema dice: "É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual. Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigência ética, o imperativo da socialidade, como quando se declara a função social do contrato na seguinte forma:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui o Art. 422 o seguinte:
“Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”
No caso de posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião.
Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da propriedade imóvel, independentemente de título e boa-fé, esse prazo é reduzido a dez anos “se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não seja proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havido oposição.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se alguém “possuir”, como sua, área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel.”
Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de socialidade é dado pelo Art. 1.242, segundo o qual
“adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos”.
Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos
“se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico.”
Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos parágrafos 4º e 5º do Art. 1.228, determinando o seguinte:
“§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.”
§ 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores.”
9. Los procesos de recodificación en curso en América Latina (28)
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(28) RIVERA, Julio César. La reforma de la codificación civil en América Latina, Rev. de Derecho Comparado, n° 1, págs. 169 y sigs
a) Bolivia
Como ya dijimos el primer Código de Bolivia es de 1830, y fue tributario del Código Napoleón. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela una fuerte influencia del Código Civil italiano de 1942.
La República de Bolivia ha encarado la reforma del Código Civil, del Código de Comercio y del Código Procesal Civil. En cuanto al Código Civil se ha proyectado una reforma parcial, aunque importante en su extensión; entre las razones invocadas para la actualización se indica también la necesidad de adecuar el derecho privado a los cambios constitucionales, así como la adecuación a nuevas realidades y la necesidad de una reformulación permanente del derecho privado
Se prevé la incorporación de reglas sobre asociaciones, fundaciones y colectividades campesinas; en materia de derechos reales se incluye el tratamiento de la posesión como lo hacen todos los códigos modernos; se trata la usucapion separadamente de la prescripción liberatoria; se propone incorporar al código la propiedad horizontal que actualmente está en una ley especial; se proyecta incluir un título sobre los actos jurídicos y deslindar la regulación de las obligaciones de la de los contratos; se incluye el enriquecimiento ilegítimo como fuente de las obligaciones; y se moderniza todo el derecho sucesorio.
El anteproyecto ha sido presentado en julio de 1999 y se encuentra sometido a estudio.
b) Perú
Perú ha tenido tres códigos civiles a lo largo de su historia. El primero sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de julio de 1852; el segundo sancionado y puesto en vigor en 1936; y el tercero – que actualmente rige – promulgado en 1984. El Código de 1984 tiene sin duda una fuerte influencia del código civil italiano de 1942.
Si bien el Código civil es reciente, pues lleva sólo quince años de vigencia, existen razones que invoca la doctrina peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre ellas se pueden señalar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuantitativos habidos en la práctica contractual con el consabido reconocimiento de la figura del consumidor; y (ii) la reforma constitucional de 1993 que contempla un sistema político y económico distinto de los existentes al tiempo de la sanción del código de 1984 (29).
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(29) SOTO COAGUILA, Carlos A. Reforma del Código Civil peruano de 1984, LL 26.8.99
Los trabajos de la comisión peruana duraron varios años, aunque tenemos la impresión de que no han de prosperar como consecuencia de los importantes cambios políticos que se han producido en el país hermano.
De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de relieve que una de las cuestiones todavía no concluidas en ese país es la unificación del Código Civil y el Código de Comercio mediante la derogación de este último. Ello tenía el consenso de la comisión de reforma del Código de Comercio; pero se pretendía reemplazarlo con una Ley marco del empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades, la de cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de organización individual o colectiva(30).
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(30) Soto Coaguila, ob. cit.
c) Puerto Rico
El Código Civil de este Estado es prácticamente una reproducción del Código Civil español de 1889.
Enseña García Cantero que el Código civil . español de 1889 ha tenido muy limitada difusión mas allá de la península; es un fruto tardío de la primera oleada codificadora europea y, además, de segunda fila, por lo que fuera de España suele englobársele, sin muchos matices, entre los derivados del Code Napoleón, si bien recientes comparatistas han comenzado a analizar en profundidad sus notas diferenciales. Hubiera debido servir de modelo a las legislaciones civiles de las antiguas colonias españolas, emancipadas a principios del siglo XIX, pero no llegó a tiempo de serlo pues la mayoría de países hispanoamericanos promulgaron sus Códigos antes del español. Sin embargo, el Código de 1889 entró en vigor en las últimas colonias antillanas y en Filipinas, y allí se ha mantenido, con suerte varia, hasta bien avanzado el presente siglo. El caso más llamativo de supervivencia se produce en Puerto Rico, en donde, después de la ocupación norteamericana, el Congreso puertorriqueño lo adoptó como código propio, con leves modificaciones, y allí sigue en constante conflicto con un derecho público de cuño anglosajón. En las Islas Filipinas, el Código español se mantuvo hasta la promulgación del vigente Código de 1947, en el cual se conserva un 80% aproximado de preceptos de origen español, la mitad de ellos traducidos literalmente al inglés, y, el resto, modificado (García Cantero)(31)
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(31) García Cantero, ob. cit.
La Comisión de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Código civil que se adecue a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y que represente una adecuada síntesis entre el derecho de corte romano-germánico y el estadounidense. Seguramente será muy importante el receptar la experiencia de Quebec, y por lo que fue informado durante la reunión de Arequipa, existe ya un principio de colaboración con ese estado canadiense, y se está incluso trabajando en una traducción al castellano del Código civil de Quebec.
10. Un caso singular. La recodificación permanente: el caso de Francia
En Francia la recodificación empezó el mismo día de la Liberación. Grandes partes del Código Civil fueron reemplazadas, particularmente en el ámbito del derecho de las personas y de la familia por inspiración del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones.
El Código de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Código del 18.9.2000 (y otras grandes partes de la codificación napoleónica han cedido lugar: así, el Código de Procedimientos de 1806 y el Código Penal de 1810 fueron sustituidos por los códigos de 1975 y 1994 respectivamente).
Pero además ahora se ha generado un sistema que se denomina de codificación a derecho constante” que merece una explicación particular
Esta codificación importa que el Poder Ejecutivo francés puede codificar por vía de ordenanza y ha sido declarada constitucional por el consejo de Estado (32).
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(32) LIENHARD, Alain – RONDEY, Céline. Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant (à propos du nouveau code de Commerce), Dalloz 2000 – Ch 521
El consejo constitucional ha dicho que este régimen tiene dos objetivos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurídica.
Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las reglas de derecho, sino las de:
- precisar los términos de la ley a fin de hacerla más “lisible” y respetar el principio de legalidad;
- mejorar la redacción de los textos por una terminología mejor adaptada;
- descartar las disposiciones implícitamente derogadas;
- repartir los textos según su naturaleza legislativa o reglamentaria
- armonizar el estado del derecho
Su técnica es la de la habilitación gubernamental por vía de ordenanza
La doctrina se pregunta si la codificación a derecho constante es suficiente para el derecho civil. Christian Attias piensa que no; concretamente dice que si llegara un día a Francia un legislador preocupado por el derecho, un nuevo código civil deberá ser preparado. Y que ello no podrá ser hecho por la vía de la codificación a derecho constante porque es necesario reconstruir nociones, clasificaciones y principios.(33)
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(33) ATTIAS, Christian. Le code civil nouveau, Dalloz 1999-Ch 200
La realidad es que hoy se asiste a un interesante debate en la doctrina francesa acerca de la conveniencia o no de sustituir el Código Napoleon así como acerca de la eficacia que puede tener este mecanismo de la codificación a derecho constante.
11. Un caso extraordinariamente importante. La reforma del BGB
La reforma al BGB se ha concretado con la ley del 1.1.2002.
Se dice de la reforma alemana que su resultado es equiparable a cualquiera de las reformas más recientes de otros códigos europeos, y equivale a una verdadera recodificación(34).
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(34) K. Jochen Albiez Dohormann, La modernización del derecho de obligaciones en Alemania: un paso hacia la europeización del derecho privado, Rev. De Derecho Privado, Madrid, 2002-188.
Merece destacarse que según los primeros comentaristas, el destinatario del nuevo BGB no es ya un ciudadano en abstracto (el burgués, ya pasado de moda cuando el código se puso en vigencia en 1900, después de 22 años de trabajos de preparación y elaboración), sino un ciudadano de carne y hueso que lucha diariamente contra las agresiones del mercado.
Pero además, el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recoficación: la modernizacion del derecho, la información y transparencia interna, la mayor claridad, la expresión y garantía de un pensamiento que busca la sistematización del derecho.
En cuanto a sus fuentes la reforma ha tenido siempre en cuenta la Convención de Viena de 1980 y los Principios Unidroit. A la vez que incorpora algunas de las directivas europeas más importantes relativas a la protección de los consumidores, la contratación a distancia, las garantías en la compraventa de bienes para consumo, la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrónico.
También se ha establecido un régimen de prescripción más moderno, que incluye la fijación de plazos absolutos (como lo propiciara el proyecto de Código Civil argentino de 1998).
12. La codificación en los países anglosajones
a) U.S.A.
Los Estados Unidos han pasado por distintas etapas con relación a la codificación. Una primera de interés, como modo de rompimiento con las estructuras legales del opresor inglés, las cuales además eran en gran medida despreciadas por los autores de la época, que consideraban al derecho inglés como un laberinto misterioso (Sampson), y que llevó al mismo Story describiendo la situación del derecho de su país que era una “calamidad espantosa que amenaza con enterrar vivos a los juristas americanos no en las catacumbas sino en los laberintos del derecho”.
Sin embargo ella fue seguida por una corriente que excluía absolutamente la posibilidad de codificar, y que hizo fracasar las tentativas de David Dudley Fields de sancionar un código civil para New York. (35)
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(35) El proyecto de Field tenía algunas reglas generales muy interesantes, como por ejemplo que “nadie puede contradecirse en perjuicio de otro”: v.Harman, Shael, Historique et destinée de la codification americaine, RIDC 1995-3-707
Sin embargo en Louisiana se sancionó un código Civil en 1825, sobre la base del Louisiana Digest de 1808;sin duda razones históricas particulares dieron sustento a esta codificación.
Pero en el siglo XX se promovieron mecanismos para conocer y entender mejor el derecho, especialmente el de los contratos; ello como una necesidad del comercio interestatal. Fue denunciado, aun antes de los estudios de la escuela del “law and economics” que la diversidad de derechos estatales costaba tiempo y dinero a los hombres de negocios y a los mismos abogados.
Por ello la primera tarea emprendida fue la de los restatements, emprendida por el American Law Institute; esta obra es básicamente una suerte de consolidación del derecho jurisprudencial, expresado en reglas concisas, seguidas de comentarios y ejemplos. Los restatements no son derecho positivo ni fuente autorizada de derecho, pero son permanentemente utilizados.
La tarea de codificar el derecho comercial nació aproximadamente en los años 40 y fue un jurista formado en los derechos continentales – Karl Llewellyn – quien la encabezó.
The Uniform Commercial Code cabe señalarlo no es un código civil sino un código de comercio. Con lo cual carece de muchas reglas propias del primero; así no trata de la venta inmobiliaria, ni de la representación, el estoppel, los vicios del consentimiento u otras instituciones que serían fundamentales para un código de origen romano-germánico.
Tampoco es propiamente un código, sino una suerte de ley uniforme que los estados asumen y en ciertos casos completan según sus singularismos. En realidad los 50 Estados han adoptado ya el UCC y ha sido visto este proceso como un medio de obtener uniformidad sin federalizar. (36)
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(36) MC DONNELL, Julian B. Tendencia en EEUU a la codificación. Revisión del Código Comercial Uniforme, LL 1999-F-916
Sin embargo, hoy el UCC es conocido y utilizado por los abogados como la primer referencia.
Y está en curso un proceso de revisión del UCC que se lleva a cabo por especialistas. En 1998 se aprobó una revisión completa del art, 9 (garantías sobre bienes muebles) que entró en vigor el 1.7.2001. Las reformas al UCC tienen en cuenta que este cuerpo está dirigido en primer lugar a abogados comercialistas que planean y ejecutan sofisticadas transacciones de mercado, por lo que buscan dar a estos mayor certeza transaccional; un abogado comercialista debe poder predecir con el mayor grado de certeza posible las consecuencias legales que surgirán del uso de documentos particulares.
b) Inglaterra
En cuanto al derecho inglés(37) presenta un marcado acercamiento al derecho continental, proceso que se ha iniciado en el siglo pasado con la reforma procesal iniciada en 1832 y continuada a lo largo de ese siglo XIX que obliga a "descubrir" un derecho sustancial que hasta entonces estaba oculto entre los pliegues del proceso. Y así como en el siglo pasado Pothier deviene un autor reconocido, en el presente por obra de la doctrina se va perfilando una doctrina general de las obligaciones y aun de la responsabilidad civil(38).
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(37) Cuando hablamos de derecho inglés lo hacemos en esa extensión, esto es, excluyendo a Escocia cuya vinculación al derecho de fuente romana es mucho mayor.
(38) GLENN, H. Patrick, "La civilisation de la common law", RIDC 1993-559
Y si bien la noción de contrato como categoría jurídica dista mucho de estar diseñada en el derecho inglés, es posible identificar un primer punto de contacto fundamental con el derecho continental; tanto en uno como en otro el contrato está fundado en la idea de autonomía privada. Subraya Gandolfi que de un lado y del otro de la Mancha, el contrato es el instrumento jurídico que permite a los sujetos reglar sus relaciones sobre la base de elecciones subjetivas, fundamentalmente libres e inspiradas en su interés personal(39).
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(39) Gandolfi, ob. cit., pág. 715; destaca el autor la diferencia de concepto que existe con relación al contrato en los países del área que estuvo bajo influencia socialista y en los cual algunos códigos de esa familia aun subsistes; en esos ordenamientos el contrato es concebido como el medio por el cual el ciudadano - en tanto que eslabón de la cadena colectiva - coopera en el interés de la comunidad a la realización de la planificación nacional de la vida económica, aplicando no el criterio del provecho individual, sino el del rendimiento personal, coordinado a los cánones de la unidad entendida como "convergencia mutua" de los derechos y obligaciones de los distintos sujetos
Por lo demás, si bien el sistema de la ley escrita aparece en Inglaterra como una "pieza extraña", lo cierto es que existen esfuerzos muy notables en ese país que demuestran su acercamiento a la técnica de la codificación (40), la cual ya había sido reclamada por Bentham en sus duras críticas al sistema jurídico del common law(41) .
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(40) Se señala que la Law Commision Act de 1965 encargó a una comisión inglesa y escocesa de someter todo el derecho a una revisión en vista de su desarrollo sistemático y de su reforma, comprendida particularmente su codificación; la comisión propuso la enunciar los principios generales de derecho contractual en un código autónomo. Ese proyecto fue redactado por Harvey McGregor; está publicado en castellano, trad. de José María de la Cuesta Sáenz y Carlos Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997; ha sido tomado en cuenta para los trabajos encarados por el grupo de Pavia, como lo veremos más adelante.
(41) Glenn, ob. cit.
Todo lo cual demuestra que no es imposible que Inglaterra se afilie a un sistema de derecho escrito, y más aun, codificado, en materia de contratos y obligaciones.
Una prueba de ello es el proyecto de Contract code redactado por el profesor McGregor por encargo de la Law commision inglesa en el seno del Parlamento británico.
13. La codificación en los países ex socialistas (o los códigos de la tercera generación)
a) Introducción
En los países de la Europa Central, Balcánica y Oriental la necesidad de la reformas legislativas tiene una fuente sustancialmente diversa de los países que venimos tratando
En ellos se han sucedido a lo largo del siglo XX una serie de fenómenos que podríamos llamar revolucionarios:
- la caída de los imperios otomano, ruso y austro-húngaro;
- el establecimiento del comunismo;
- la caída del comunismo.
Esto último exige hoy a los países la adopción de instituciones que les permitan incorporarse a una economía de mercado (por ejemplo, para recibir un crédito del Banco Europeo de Reconstrucción y Fomento se exige que aprueben una ley sobre el trust).
Pero a la vez se advierten distintos panoramas, que pueden diferir enormemente de un país a otro (aun cuando sean vecinos y aun cuando ahora o antes hayan conformado un solo Estado),
Así, en una primera aproximación podrían distinguirse los países que tenían un derecho prebélico de los que no lo tenían .
De modo que algunos países volvieron al derecho anterior, y procedieron a su remozamiento. En esta orientación pueden colocarse países como Hungría y Checoloesvaquia (antes de la escisión entre la República Checa y Eslovaquia)
De todos modos la codificación o legislación de los países de la esfera ex socialista es significativamente interesante para el comparatista, desde que permite advertir la circulación de modelos jurídicos por esa zona. Esos modelos jurídicos que vienen influyendo en esos trabajos y en la renovación general de la legislación de derecho privado patrimonial y derecho de los negocios no son solamente los continentales europeos. Ellos provienen de la tarea de organizaciones internacionales (como UNIDROIT, la Banca Mundial, el Fondo Monetario Internacional), nacionales (como la Oficina para la Cooperación Técnica del gobierno Alemán o el Centro de Cooperación con la Europa del Este del gobierno holandés), de esfuerzos privados generalmente requeridos por los mismos países (como Albania que ha requerido la colaboración de juristas alemanes para la adecuación del derecho comercial), y aun de la misma UE que impuso a los países de la Europa Central que suscribieron acuerdos con ella entre 1991 y 1992 la adopción de ciertos ajustes en su derecho positivo(42).
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(42) Particularmente en el ámbito de la propiedad industrial y los derechos intelectuales
De allí que pueda concluirse que los países ex socialistas están hoy abiertos a recibir modelos legislativos provenientes del derecho de fuente romano germánica, del derecho uniforme, del derecho de la UE y aun de la experiencia angloamericana, lo cual a veces produce resultados impensados (43).
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(43) Ajani informa que en Albania el proyecto de reforma a la ley de sociedades preparado por juristas alemanes parece tener cierta inspiración en la ley francesa de 1966, mientras que la primera parte del Código de Comercio refleja parcialmente el contenido del Código albanés de 1932 proyectado por Cesare Vivante, y el sistema de registro de las sociedades tiene inspiración alemana: Ajani, ob. cit., nota 32 en pág. 1102
b) La Federación rusa
Durante la era soviética regía en la entonces Unión Soviética, el Código Civil sancionado el 11.6.64, que en lo fundamental reproducía los Principios Fundamentales de la Legislación Civil de la URSS de 1961. Su inadecuación a las instituciones de la economía de mercado, intentó comenzar a superarse con la entrada en vigencia a partir del 3.8.92 de los Principios Fundamentales de la Legislación Civil de la URSS de 1991 junto con una serie de normas sobre propiedad, alquiler, empresas, garantías y propiedad intelectual.
Luego se dio a luz un Código Civil que ha entrado en vigencia por etapas. La primera en 1 de junio de 1995; la parte segunda en 1 de marzo de 1996(44)
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(44) La fuente es BUTLER, W.E. - GASHI-BUTLER, M.E., "The developments of the civil code", prólogo a la edición inglesa del Código Civil de la Federación Rusa.
c) Lituania
El caso de Lituania es interesante porque presenta numerosos elementos complejos(45). Es obviamente conocido que este es uno de los estados bálticos, independiente desde 1918, con el interregno de 40 años de ocupación soviética entre 1940 y 1990 en que se restablece el Estado, continuador del anterior (tanto que reasume la Constitución de la década del 30, aunque por muy corto lapso)
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(45) La fuente es Valentinas Mikelenas, Unification and harmonisation of Law at the turn of millenium: the Lithuanian Experience. Revue de Droit Uniforme 2000-2-243
El sistema legal de Lituania era – en el período de entreguerras – sumamente complejo, pues según las regiones se aplicaban normas de inspiración rusa (los restatements de la época zarista), francesa (Código Napoleón), alemana (BGB) o local (una recopilación de leyes civiles de las provincias bálticas)
Restablecido el Estado independiente, la unificación del derecho civil no era una prioridad absoluta. Era previo establecer reglas institucionales básicas, adopción de criterios apropiados para el desenvolvimiento de una economía de mercado y la restauración del derecho de propiedad.
Los redactores del nuevo Código civil han trabajado teniendo en cuenta algunos aspectos fundamentales. Entre ellos la necesidad de adecuarse a los instrumentos internacionales de derecho uniforme y de armonización hoy vigentes. En este sentido, el trabajo no debía ser de elaboración de un derecho aislado del contexto internacional.
Y han tenido especialmente en cuenta al Código civil holandés y al código civil italiano, lo que inicialmente despejó una cuestión: no habría codificación comercial separada.
También se han tenido en cuenta el derecho francés en la parte del régimen de bienes del matrimonio y el derecho sueco en lo que hace a la cohabitación (concubinato).
Pero teniendo en cuenta que el idioma que más se conoce por los abogados lituanos es el inglés, existe una fuerte influencia del derecho anglosajón; y ha servido como fuente la versión inglesa del Código Civil de Québec.
Y también se ha seguido mucho a los Principios Unidroiten la teoría general del contrato; lo mismo que el proyecto Lando
Por lo que en definitiva el nuevo Código civil - adoptado por el Parlamento el 18.7.00 y en vigor desde el 1.7.01 - es una síntesis de fuentes romano-francesas, germanas y anglosajonas.
d) Letonia - Estonia
Letonia es un caso de retorno al derecho prebélico. Había sancionado un Código Civil en 1937, y este ha sido puesto en vigencia nuevamente con numerosas reformas
En Estonia en cambio no había código civil antes de la segunda guerra mundial, y se ha adoptado una legislación de derecho privado contenido en varias leyes separadas.
e) Otros países socialistas
Vietnam ha sancionado un Código civil que tiene a poner la piedra fundamental de un derecho privado patrimonial (46). Mongolia también tiene un Código civil que puede ser consultado en Internet pero sobre el cual no tenemos otros datos.
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(46) v. SERAFINO, Andrea. Il processo di codificazione nel Vietnam, RDC 2001-5-665
Uzbekistan constituye un modelo de país ex socialista que ha mantenido el Código sancionado durante la pertenencia a la ex URSS (1963) pero modernizado con leyes sobre la propiedad, la actividad empresaria, las personas morales, etc.(47). Pero luego fue reemplazado por un nuevo Código Civil, adoptado en dos pasos (21.12.95 y 28.8.96), y entró en vigencia el 1.1.97 (48).
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(47) SAÏDOV, Akmal. Le système juridique de l'Ouzbekistan. Histoire et droit contemporain, RIDC 1995-4-883
(48) Butler - Gashi-Butler, ob.cit.; ellos también informan del Código Civil de la República de Kazahstan adoptado el 27.12.94 y que el Código Civil de la República de Belarus, de la época soviética (1964), fue modificado en 11.7.97. Leiva Fernández trae noticia sobre los códigos de Georgia (1997), Kyrgyzstan (1996-7), Tajikistan (1999), Armenia (1998) y Turkemenistan (sin fecha), Notas breves sobre el nuevo Código civil de Brasil, Revista de Derecho Comparado n° 5, pág. 168
Un caso singular es el de Cuba. Como señala García Cantero (49), en ese país las cosas han transcurrido de modo algo diverso; a raíz de la independencia, se mantuvo en vigor el Código civil español - tanto bajo la ocupación norteamericana, como durante la República- con algunas modificaciones, y hasta mediados de siglo hubo una fluída comunicación doctrinal y jurisprudencial entre España y Cuba (basta ojear la bibliografía del Castán para comprobarlo). Instaurada la dictadura castrista, la comunicación jurídica se va reduciendo paulatinamente, hasta cesar prácticamente del todo; las visitas esporádicas de profesores cubanos a España nos hablan de la increible penuria de medios materiales con que aquéllos han de afrontar para cumplir su función. En esta situación de casi total incomunicación científica con la Península, hay que encuadrar la promulgación del Código de Familia en 1975 (50), y la del Código de 1987.
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(49) García Cantero, ob. cit,
(50) En 1975 el Ministerio de Justicia de Cuba hace una publicación oficial, con fecha de cierre de 8 marzo 1975, del texto en vigor del C.c. después de promulgado el Código de Familia.
Cuba fue la última de las colonias españolas en América en poseer un Código. propio; también es la última en promulgarlo en relación con el resto de los paises socialistas del hemisferio occidental, y habiéndolo hecho poco antes de la caída del Muro de Berlín, bien puede considerársele como un Código póstumo de inspiración marxista. Al mismo tiempo, dada su impronta hispánica, constituye un ejemplo inédito de Código hispano-marxista. Ha seguido la sistemática de otros Códigos socialistas amputándole el Derecho de Familia, promulgado como código unos años antes. Aunque incluye algunas reglas tradicionalmente consideradas como mercantiles, el nuevo Código las excluye por razones ideológicas, y, quizá nadvertidamente, permanece fiel a la directriz de aquellas legislaciones que no han hecho la unificación del Derecho privado (Francia, Alemania, España).
Puede destacarse que como no hay todavía un proceso de acercamiento a una economía de mercado, es uno de los últimos ejemplos de legislación de inspiración marxista.
14. Las codificaciones en los países musulmanes
Los países musulmanes han pasado también por distintas etapas de codificación. Uno de los primeros esfuerzos - con una gran inspiración comparatista - fue el de Túnez; el Código civil de 1906 es obra fundamental de un jurista ítalo-tunecino, David Santillana. Fue precedido por un código inmobiliario (code foncier) de 1885 aplicado en Marruecos, Líbano y Siria) inspirado también en distintos derechos (incluido el sistema Torrent australiano). El Código de las obligaciones y contratos de Túnez se aplica en Marruecos y Mauritania (51).
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(51) CHARFEDDINE, Mohamed Kamel. “Esquisse sur la méthode normative retenue dans l’elaboration du Code tunisien des obligations et des contrats”, RIDC 1996-421.
En cuanto al Código de Egipto de 1948 ha sido señalado como un importante trabajo, que ha inspirado a muchos otros países (Sudán, Jordania, Irak, Siria, Kuwait). Con motivo de los cincuenta años de vigencia que cumpliera en 1998 se celebraron múltiples jornadas de estudio de este Código y su influencia en el área musulmana.
El Código civil de Bahrein ha sido puesto en vigencia por el emir en marzo de 2001. Como los otros códigos de la región excluye el derecho de familia. Comienza con el tratamiento de los derechos de crédito, incluyendo una suerte de teoría general de las fuentes de la obligación, los actos y los hechos jurídicos (por ello incluye la responsabilidad civil); en la segunda parte trata de los contratos en particular; y luego de los derechos reales. Lo interesante es como se las han arreglado para compatibilizar la charia con las necesidades de un país con un extraordinario dinamismo comercial y financiero; de modo que si bien incluye a la ley islámica como fuente, trata del préstamo, del interés, del seguro, etc.(52)
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(52) Peyrard, ob. cit.
15. China
En China todavía no hay un Código Civil. Comenzadas las reformas económicas se creó una Comisión de redacción del Código Civil (1979), pero se dejó sin efecto en 1986 por considerarse prematura esa tarea.
De todos modos se ha sancionado una ley denominada Principios generales del Derecho Civil (1986) y existe una sólida convicción en la doctrina sobre la conveniencia de ordenar el conjunto de la legislación en un Código(53), aunque los trabajos han sido solo iniciados, avanzan por partes y lentamente (54).
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(53) LI-KOTOVTCHIKHINE, Xiao-Ying. La réforme du droit chinois par la codification, RIDC 2000-3-529
(54) v. Jiang Ping, L’orientamento del diritto civile del XXI Secolo e la redazione del Codice Civile Cinese, en Roma e America. Diritto Romano Comune, 12-2001, pág. 391
16. Las codificaciones supranacionales
Es sabido que en este momento, en Europa, se están elaborando y conociendo distintos trabajos con la finalidad de dar un cuerpo supranacional que contemple la regulación de los contratos, al menos en su teoría general.
Se trata de una tarea de suma complejidad, porque exige tomar posición sobre la metodología a seguir, y en particular en el caso de Europa requiere coordinar distintos sistemas o familias jurídicas como son la romano germánica, la anglosajona y la escandinava; lo cual hace que los juristas de ese continente se enfrenten a un tema de gran interés teórico y práctico pues los negocios no reconocen fronteras ni existen hoy en el mercado interior único que propone la Unión Europea:
De otro lado el tema es interesante por su ejemplaridad, porque este proceso iniciado en Europa es una consecuencia de la creación de un gran espacio económico, un mercado interior único, fenómeno que con los años pueden reproducirse en América del Sur en la medida que avance y se consolide el Mercosur u otros grandes espacios económicos.
a) La necesidad
Es sabido que el Acta Unica europea de 1986 establece la creación de un "mercado interior", lo que supone, "un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de este tratado". Ante todo este planteamiento, y aun sin tener en cuenta el desarrollo que del tema se hace en el Tratado de Maastrich (títulos I y II) la cuestión a resolver es si puede haber un mercado interior único sin que por lo menos se haya unificado el derecho de los contratos (55).
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(55) DE LOS MOZOS, José Luis. Integración europea: derecho comercial y derecho comunitario, RDP 1993 -220
Ello ha quedado reflejado en el TCE con las modificaciones producidas por el TUE. El art. 7 A dice ahora que La Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior, el cual implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercaderías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.
Las autoridades comunitarias y nacionales parecen convencidas que la persistencia de una pluralidad de disposiciones nacionales sería un obstáculo a la libre circulación en el seno del "mercado interior". Tanto así que el Parlamento Europeo expresó, por Resoluciones del 26 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1994, el deseo de que se proceda a la redacción de un código único de derecho privado.
Así ha sido entendido también por la doctrina la que viene señalando por algunos de sus más conspicuos representantes que un mercado único necesita un sistema único que le discipline(56). Resultando insuficientes normas uniformes sobre conflictos de leyes las que si bien favorecen la previsibilidad respecto del derecho aplicable no eliminan el obstáculo que es la pluralidad, la disparidad de los diferentes derechos, que se manifiesta a veces bajo el aspecto de la propensión del juez de orientarse al derecho que le es más familiar; de allí que sea necesaria una ley orgánica y exhaustiva que regule el instrumento jurídico por el cual se realizan las operaciones del mercado, el contrato, en todos sus aspectos y tipos específicos; se trata, en fin, de un código de los contratos y de las obligaciones que lejos de exponer al operador económico al riesgo de la pluralidad de leyes, suministre lealmente una sinopsis de los instrumentos jurídicos accesibles(57).
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(56) TRABUCCHI, "Istituzioni di diritto civile", 32 ed., Padova, 1991, pág. 5, nota 1; Gandolfi, Giuseppe, "L'attualitá del Quarto Libro del Codice Civile nella prospettiva di una codificazione europea", RDC 1993 - Ia. Parte – 415.
(57) GANDOLFI, Giuseppe. "Pour un code européen des contrats", RIDC 1992-713.
Sin embargo las opiniones sobre la necesidad de tal código europeo distan de ser unánimes, anticipándose un gran debate sobre el punto (58).
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(58) FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte. Faut-il un Code Civil européen?, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2002-3-463; en este trabajo se da una noticia exhaustiva del estado de la cuestión en la doctrina, la que revela posiciones muy opuestas.
b) La posibilidad
La posibilidad de la unificación del derecho de los contratos y de las obligaciones (incluidas las de fuente extracontractual), sólo es posible en un plazo relativamente breve si existe entre los países que acometan tal tarea una tradición jurídica común. No parece dudoso que la mayor parte de los países de la CEE - al menos los pertenecientes a la familia del derecho romano - tienen esa tradición común. A ello nos referimos en los párragos que siguen.
(i) Del ius commune a la formación de los derechos nacionales
El derecho civil de origen romano tuvo vocación de universalidad a partir de la creación del pretor peregrino; cierto es que con él nació lo que se dio en llamar ius gentium, expresión que parecería referirse a un derecho de gentes o de los pueblos. Sin embargo, como explica Puig Brutau, siguiendo las enseñanzas de los más importantes romanistas contemporáneos, no era un derecho supranacional, sino un Derecho Romano, nacional, pero asequible a los extranjeros, exento de formalismo, regular del comercio, que se aplicó tanto entre ciudadanos romanos como frente a los extranjeros.
Pero el derecho romano transita hacia la categoría de ius commune con el fenómeno conocido como recepción, producido entre fines del siglo XI y el siglo XII, período en el que vino a constituirse en sinónimo de derecho común de todos los pueblos de la Europa Occidental, en particular los que constituyen los Estados de España, Alemania, Italia y Francia (59).
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(59) No nos vamos a referir aquí a las causas de la recepción que son vastamente conocidas. Para un análisis resumido de la cuestión, v. Rivera, Instituciones de Derecho Civil – Parte General, t. I, 2ª. Ed., Bs.As., 1998, n° 15, pág. 35 y sigs.
(ii) La vuelta al ius commune
En la actualidad el horizonte de la doctrina europea ha cambiado. Ya no se centra exclusivamente en el estudio del derecho nacional, a lo cual no es ajeno obviamente todo el andamiaje legislativo que va creando la comunidad (derecho comunitario) que en el derecho privado se dirige fundamentalmente al derecho de los negocios; y las convenciones internacionales que en ciertas materias van gestando un derecho uniforme.
De este modo y por obra de comparatistas, historiadores del derecho y civilistas, se van poniendo hitos que llevan al reconocimiento de la existencia de un ius commune no sólo en la tradición o historia común de los derechos nacionales, sino también en la medida en que se desentrañan los principios que informan a cada uno de los derechos nacionales.
Destacando el origen común, los autores contemporáneos afirman que el ius commune que surge como consecuencia de la recepción del derecho romano, constituye uno de los elementos fundamentales de la cultura europea, desde el comienzo de su identidad, manteniéndose unido a ella desde el siglo XII al XIX, a través de una serie sucesiva de "renacimientos" o retornos que van jalonando, lo mismo que en otros ámbitos, el fluir de su tradición por encima de los tiempos. Fenómeno que por encima de todo , es de índole cultural y escolástica, y que se halla vinculado a determinados círculos sapienciales, desde la Edad Media hasta la escuela histórica, por lo que el derecho viene dotado de una base racional que pertenece, en todo momento, al verdadero núcleo de la cultura europea (60). Exactamente en el mismo sentido se orienta la doctrina de otros países europeos; así en Alemania Schulze afirma que el derecho privado era precisamente uno de los componentes de la cultura jurídica específicamente europea; en esta medida la expresión derecho privado europeo comporta, al menos, una referencia al hecho de que los diferentes derechos nacionales encuentran su origen en una cultura jurídica común (61).
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(60) De los Mozos, ob. cit., pág. 212
(61) SCHULZE, Reiner. "Le droit privé commun européen", RIDC 1995-7
Agrega de los Mozos que el derecho común no sólo constituye la base fundamental durante siglos del Derecho de la Europa cristiana, sino también de la tradición jurídica que se ha llamado occidental, que se halla en el origen de la común tradición jurídica europea. No únicamente porque sirva de base a las respectivas tradiciones nacionales, sino en cuanto éstas se aproximan recíprocamente entre sí. De manera que uno de los caminos para llegar a su confluencia y acercamiento viene constituido por su divulgación y enseñanza. Tanto por hallarse en el punto de partida del derecho comparado o en la racionalización posible del derecho uniforme, en cuanto caminos que conducen al derecho único, como por la función armonizadora que un derecho común puede desempeñar, sin necesidad de suprimir los derechos particulares (62) .
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(62) De los Mozos, ob. cit., pág. 213
Ahora bien; decíamos al comienzo del parágrafo que no sólo se advierte la existencia del ius commune en la tradición jurídica occidental, por influencia del derecho romano y de los otros factores unificadores a que hemos hecho referencia. También surge ello de la abstracción que puede hacerse de los principios que informan el derecho privado nacional de los pueblos europeos.
En este sentido, la formación y la fuerza obligatoria de los contratos, la responsabilidad por culpa, el enriquecimiento sin causa, las consecuencias de la inejecución de los contratos, pueden ser analizados aisladamente en el marco de cada derecho nacional , pero también como la expresión particular de una regla común a escala europea (63).
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(63) Schulze, ob. cit., pág. 11
c)Las herramientas
El rol del derecho comparado y de la historia del derecho en el redescubrimiento del derecho común
Las herramientas con que cuentan los juristas para elaborar un derecho supranacional de los contratos son las que provee el método histórico comparado.
Antes de ahora habíamos dicho que uno de los métodos de estudio del derecho civil que ha alcanzado mayor relieve en los últimos decenios, es el histórico comparado, en el que se toma el derecho como una expresión secular que permite afrontar la conexión con las concepciones sociales de cada momento. De este modo dice de los Mozos, la dogmática no viene ya hecha por la historia, se hace de acuerdo con ella y con las exigencias del presente, lo que a su vez impide que el derecho abandone su carácter de saber práctico (64).
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(64) RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Bs.As., 2da ed., 1998, t. I, n° 4 b), pág. 22.
Con relación explícita al derecho común se dice que el derecho comparado, en la concepción contemporánea dominante, toma en consideración el aspecto evolutivo y exige, así, una aproximación histórica. Esto vale particularmente para el derecho privado europeo: los puntos comunes actuales entre los derechos nacionales, encuentran sus raíces en el antiguo ius commune y en otros vínculos históricos, comprendidos en ellos las transferencias de conocimiento que tuvieron lugar en los países europeos mismo a la época del Estado nación. De donde el estudio histórico hoy pone de relieve no sólo el origen común sino también - a despecho de la diversificación de los derechos nacionales - de numerosos vínculos entre los desarrollos más nuevos. En esta medida el estudio comparativo y el estudio histórico se condicionan recíprocamente con motivo de esta cuestión que es el derecho común europeo; ambas disciplinas ayudan, cada una de ellas a su manera, a reconocer y a presentar los principios y de las instituciones comunes, más allá de las legislaciones y de las casuísticas nacionales que revisten, en general, formas diferentes. En definitiva, dos disciplinas consideradas auxiliares del derecho civil, avanzan al centro de la escena con motivo del retorno al ius commune, pero con significativas alteraciones en sus contenidos y propósitos. El derecho comparado ha pasado del rol de informador sobre el derecho extranjero a la de colaborador en la definición de un derecho común, mientras que la historia del derecho vuelve sobre su retiro, manifestado hasta ahora por una actitud contemplativa con relación al derecho en vigor, en el sentido de una participación activa a un trabajo de aplicación jurídica (65)
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(65) Shulze, ob. cit., págs. 15 a 18
(i) El Derecho comparado en Europa
Esto plantea, en Europa, dos cuestiones, a saber: (i) si puede existir un código único de las obligaciones y contratos asumiendo el particularismo del derecho de ciertos países, como el de los países afiliados al derecho escandinavo (Dinamarca, Finlandia(66) y Suecia de entre los de la CEE) y sobre todo el de Inglaterra donde no existe una teoría general de las obligaciones y según algunos autores aun se está en proceso de individualizar al contrato mismo como una categoría jurídica; (ii) si conviene redactar un código a nuevo o por el contrario sería mejor partir de un ordenamiento conocido que con ajustes pueda ser adoptado por todos los estados miembros de la comunidad.
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(66) v. MODEEN, Tore, "La Finlande Scandinave: influences suédoises et scandinaves sur le développement du droit finlandais", RIDC 1993-783
Con relación a la primera cuestión se puntualiza que el derecho de los países escandinavos es proclive a la adopción de reglas uniformes dentro de la misma familia, lo que revela una capacidad particular para integrarse al medio y conformarse a las reglas que allí prevalecen(67).
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(67) Gandolfi, ob. cit., pág. 714/5
En cuanto al derecho inglés(68) ya se ha dicho que presenta un marcado acercamiento al derecho continental.
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(68) Cuando hablamos de derecho inglés lo hacemos en esa extensión, esto es, excluyendo a Escocia cuya vinculación al derecho de fuente romana es mucho mayor.
(ii) El bloque ex socialista
Dentro de esta cuestión merecería algún tratamiento la posibilidad de afiliación a este derecho único de los países que pertenecían a la órbita socialista, teniendo en consideración que algunos de los países que formaban parte de aquélla ya han expresado su deseo de formar parte de la CEE, o bien puede ser previsible la formación de otra comunidad que integre al menos a algunos de los países del Este europeo o los que han surgido como efecto de la desaparición de la Unión Soviética.
No entraremos ahora a analizar las recíprocas influencias habidas entre los derechos ruso y de los países del este europeo antes de la perestroika; para ello remitimos al trabajo del prof. de Trento Gianmaria Ajani al que seguimos en este parágrafo. (69)
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(69) AJANI, Gianmaria. "La circulation de modéles juridiques dans le droit post socialiste", RIDC 1994-1087
Sí es importante destacar que, como ya se dijo en esta monografía, en casi todos ellos han comenzado fervientes trabajos de recodificación del derecho privado (70), lo que demuestra la confianza en la ley así como en el método de la codificación.
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(70) Además de lo que ya se ha expuesto, cabe tener en cuenta que Ajani informa de la vigencia de nuevos códigos de comercio en Albania, Bulgaria y la República Checa, así como reformas a los códigos de la misma materia que regían desde antes de la guera en Polonia y los países bálticos. Cabe señalar que el Código de Comercio de la República Checa, en vigor desde 1992, absorbe numerosas materias que pertenecen al derecho general de las obligaciones: ob. cit., pág. 1098
Sin duda que la unificación del derecho de las obligaciones y los contratos a partir de un Código único no encontraría mayores resistencias en los países centroeuropeos, cuya raíz romano germánica siguió latente aun durante los años del comunismo, atendiendo a esa febril actividad legislativa que tiende a poner esos países en la órbita europea.
d) La manera
(i) Alcance
Para de los Mozos sería deseable no sólo que se unificara el derecho de las obligaciones y los contratos, sino también los derechos reales para volver al ius rerum de las Institutas (71).
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(71) De los Mozos, ob. cit., pág. 222
Schulze señala que la cuestión de la existencia y del contenido de principios y de instituciones de derecho privado comunes a escala europea ha sido limitada, en cuanto a los sectores claves del derecho civil (y del derecho patrimonial diríamos nosotros) en derecho de las obligaciones (derecho de los contratos y de la responsabilidad civil), de manera más limitada en derecho de bienes (para la protección de la propiedad y las garantías), así como otras materias que en el derecho alemán estarían comprendidas en la llamada "teoría general". También es cada vez más vinculado al derecho de familia, mientras que es mucho menor la referencia a un derecho común de las sucesiones y de los regímenes matrimoniales, en que se suele reconocer que son materias tradicionalmente marcadas por las particularidades nacionales o regionales (72).
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(72) Schulze, ob. cit., pag. 13
Incluso debe puntualizarse que la unificación del derecho de bienes encontraría un serio obstáculo por la presencia de un derecho inglés todavía influenciado por sus orígenes feudales (73). De allí que los autores - sin perjuicio de la autorizada opinión de de los Mozos - parezcan inclinarse más decididamente a la creación de un código único de los contratos y de las obligaciones.
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(73) GLENN, H. Patrick. "La civilisation de la common law", Rev. Int. de Droit Comparé 1993-559
(ii) Método
Informaba Gandolfi en la relación introductiva al coloquio de Pavia del 9.11.92, que el Instituto de Derecho extranjero y comparado Max Planck de Hamburgo hubo organizado un coloquio sobre el tema "Alternativas a la unificación del derecho por vía legislativa", indicando la denominación del tema que no se admitía la subisidiariedad de los otros métodos posibles y sugiriendo - al no usar una frase interrogativa - la posibilidad de la unificación del derecho por otra vía que no sea la legislativa. Y así lo sugirieron algunos de los juristas que participaron en tal coloquio(74).
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(74) GANDOLFI, Giuseppe. "L'unificazione del diritto dei contratti in Europa: mediante o senza la legge", RDC 1993- IIa parte - 149
En el coloquio hamburgués se plantearon cuatro eventuales alternativas para la unificación del derecho privado (75): la lex mercatoria como reflejo del derecho autónomo del comercio transnacional, la doctrina, los contratos tipo y una suerte de restatement al estilo americano, no habiendo ninguna de ellas alcanzado una adhesión masiva, incluyendo en esa falta de adhesión a la ley - el código único - como instrumento de la unificación del derecho.
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(75) En ese coloquio de Hamburgo - según lo que surge de su lectura a través de Gandolfi - se aludió también al derecho trasnacional de la economía y al derecho de los negocios,como una suerte de limitación a la unificación del derecho, subrayándose la desonfianza de los juristas a unificar cuestiones que excedieran de las cuestiones conocidas, como el derecho de la competencia, algunos contratos, etc.
El coloquio de Pavia de 1992 (76) aparece como una respuesta a la reunión de Hamburgo y como síntesis sobre el punto señala André Tunc con la agudeza que dan muchos años de estudio y de experiencia que:
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(76) Del que participaron nada menos que Gandolfi, Tunc, de los Mozos y Trabucchi
- la lex mercatoria carece de fijeza, sus contenidos son inciertos, en definitiva carece de claridad y por ende dista de ser un método que conduzca a una unidad deseable del derecho privado patrimonial;
- los contratos tipo pueden tener eficacia en ciertos sectores muy limitados, y además como resultado de la labor de profesionales del área a veces contienen cláusulas muy injustas (77);
- la jurisprudencia no es un camino apropiado para la unificación del derecho, pues los jueces aplican cada uno el derecho que les es familiar (78) .
- y los restatements americanos son obras de doctrina destinadas a los legisladores y a los jueces, de gran utilidad, pero que llevan más de 70 años de práctica y que no han conducido siquiera a la uniformación del derecho estadounidense.
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(77) Como señala ALTERINI, Atilio A., los contratos uniformes tienen la virtud de ser cada vez más claros, en contra de quien debe adherir a ellos; en su trabajo La regulación del contrato uniforme, en La contratación en el tráfico contemporáneo, Bs.As., 1979, pág. 27 y sigs.
(78) Apunta Gandolfi que no es realista considerar a la jurisprudencia como una posible fuente de uniformación, amén del larguísimo tiempo que ello demandaría; en "L'unificazione del diritto...", citado, pág. 150
De lo cual concluye Tunc que el único método a través del cual puede lograrse la unificación del derecho de las obligaciones y los contratos, es un código, puntualizando que la codificación ha sido siempre un medio para mejorar el derecho, para modernizarlo; ella obliga a comparar lo que existe, a preguntarse si tal regla es útil o no o si no hay que preferir aquélla otra; la codificación suscita una suerte de fermentación intelectual (79)
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(79) TUNC, André, "L'unification du droit des contrats en Europe: avec o sans loi ?", transcripción de la participación del autor en el coloquio de Pavia del 9.11.92, en RIDC, 1993-877
(iii) ¿Código "nuevo" o Código "conocido"?
En cuanto al segundo tema, esto es, la redacción de un "código nuevo" o la utilización de un modelo ya probado con algunos ajustes necesarios para su utilización como modelo "comunitario", los autores señalan que la extensión del trabajo que requeriría la primera alternativa inducen a proponer - al menos en una primera etapa - la utilización de un código ya conocido.
Algunos han pensado en la posibilidad de que fuera el Código holandés el modelo ideal, por constituir una obra muy reciente, fruto de un extraordinario trabajo comparatístico en el que se han recepcionado soluciones provenientes de las dos vertientes de la familia romana, esto es del derecho francés y del germánico.
Una tesis que suscitó adhesiones es la que propicia la utilización del Código Civil italiano de 1942, en atención a que también constituye una adecuada síntesis del derecho francés y de la pandectística alemana, y tiene ya una larga y fructífera aplicación (80).
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(80) En este sentido particularmente Gandolfi, "L'attualitá del Quarto Libro...", citado
Sin embargo en el Seminario Internacional sobre la Unificación del Derecho de las Obligaciones en Europa (Cáceres, 1994) trabajó sobre la alternativa de un "código nuevo", teniendo a la vista como modelo el Contract Code, obra del prof. McGregor de la Universidad de Oxford (81).
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(81) LOBATO GÓMEZ, Miguel. "Il Seminario internazionale di Caceres sull'unificazione del diritto delle obligazzioni in Europa", RDC 1995 - IIa. Parte – 117.
e) Las tentativas en curso
Actualmente existen varias tentativas de uniformación del derecho de los contratos a nivel europeo, aunque con distintas orientaciones que reflejan justamente las distintas posiciones que hemos comentado en cuanto a método.
Así, el trabajo denominado Principles of European Contract Law, elaborado por The Commission on European Contract Law, bajo la dirección del profesor danés Ole Lando, ha seguido el método de la codificación de la parte general de los contratos, a la luz de las experiencias del derecho comparado; en otras palabras, ha tomado en consideración las soluciones provenientes del derecho de los estados miembros de la UE.
Por otro lado el grupo de Pavia, bajo la dirección del profesor Gandolfi, ha presentado una obra hecha sobre la base del Código civil italiano de 1942, considerado una suerte de síntesis entre el derecho francés y el alemán; a la vez que ha abrevado en el proyecto McGregor en cuanto al derecho anglosajón.
Finalmente, en Argentina son vastamente conocidos los Principios para los contratos comerciales internacionales elaborados por UNIDROIT(82), que tienen una metodología distinta y un alcance también distinto, en tanto se refieren a los contratos comerciales internacionales como su mismo título lo indica.
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(82) UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) es una organización no gubernamental, fundada en 1926 al amparo de la sociedad de Naciones; actualmente tiene su sede en Roma, y sus tareas han fructificado en numerosas convenciones internacionales; entre ellas destaca particularmente la convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, la convención de Ottawa sobre el leasing internacional, la convención sobre factoring, etc.
Por la importancia que tienen estos Principios Unidroit, y el interés que ellos han despertado en la doctrina argentina, analizaremos algunos de sus aspectos más relevantes.
17. Los Principios Unidroit
a) Las fuentes actuales de la regulación contractual
Anticipo que sigo en esta exposición al trabajo del profesor Galgano publicado recientemente en la Revista de Derecho Comparado(83).
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(83) GALGANO, Francesco. Interpretación del contrato y lex mercatoria, Revista de Derecho Comparado, nº 3, pág. 7
El profesor Galgano encuentra que la primera fuente de regulación de estos contratos comerciales internacionales son los mismos modelos contractuales. Señala el autor citado que hay una circulación de modelos contractuales; as grandes empresas que contratan alrededor de todo el mundo, las petroleras las discográficas, las de vestimenta deportiva, las automotrices, imponen y circulan sus modelos de contratos. Y esos modelos de contrato son iguales cuando lo celebra una de estas empresas en Indonesia, en Argentina o en EEUU; y aceptan la mínima cantidad de variables posibles. Es que en el mundo globalizado resulta necesario que haya una regulación uniforme de los contratos; entonces la primera regulación uniforme se adquiere a través de la unificación de los modelos contractuales (84).
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(84) Inclusive en algunos contratos tipo se lee que ciertas cláusulas no son aplicables a algunos países; y otras lo son exclusivamente en ciertos países.
En segundo lugar está la lex mercatoria; ese ordenamiento creado por los mismos comerciantes. Su origen estuvo en el medioevo, cuando el Estado no se preocupaba de la regulación de la actividad comercial y por lo tanto los comerciantes que tenían el poder político y económico suficiente pudieron imponer su propio derecho; incluso a los no comerciantes, reflejo de los cuales el art. 7 del código de comercio argentino conforme al cual los actos unilateralmente comerciales se rigen por el derecho comercial.
Hoy hay una nueva lex mercatoria, creada por el desarrollo de los modelos contractuales, por el arbitraje nacional y por un práctica uniforme en materia contractual. El arbitraje se ha convertido en una de las primeras fuentes de la lex mercatoria; ello ha sido viabilizado a través de las grandes entidades de arbitraje nacional, como puede ser la Cámara de Comercio Internacional – con sede en París - y algunas otras.
Y por último Galgano utiliza una expresión que me parecio muy lúcida. Unidroit - organización no gubernamental que tiene sede en Italia – y que trabaja por la unificación del derecho privado, ha elaborado los ya mencionados Principios para los contratos comerciales internacionales. Es una suerte de restatement de la lex mercatoria la cual, en los que se ha sabido amalgamar la práctica de los negocios con los principios jurídicos. Galgano exalta la función de los Principios, recordando un pensamiento de Rousseau, quien decía: ¨ entre la democracia y el despotismo ilustrado, prefiero la democracia porque nadie me asegura que el déspota sea ilustrado ¨; y, dice el profesor de Bologna que lo mismo pasa con la lex mercatoria, la ley de las empresas: nadie puede asegurar que el despotismo de las empresas sea ilustrado y por ello es necesaria la mediación cultural de los juristas y esto es lo que ha hecho Unidroit al preparar los Principios para los contratos comerciales internacionales.
Señalo que hoy los Principios constituyen una referencia obligada para toda la doctrina europea; y que han sido fuente de los modernos Códigos de varios países y de muchas de las normas del Proyecto de código civil de 1998.
b) Fines y fuentes
Los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales aparecen como una respuesta a la necesidad de contar con una fuente normativa uniforme para los negocios entre empresas(85) que por alguna razón se expanden internacionalmente. Secundariamente pueden intentar ser también una solución alternativa a las exigencias de la negociación dentro de grandes espacios económicos que tienden hacia el mercado único.
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(85) Quede claro que los Principios pretenden ser aplicables, por vía de su incorporación por decisión libre de las partes (Preámbulo, segundo párrafo) a los contratos mercantiles internacionales (Preámbulo, primer párrafo). Esto último es explicado en el comentario 2 al Preámbulo, donde se lee: La restricción del ámbito de aplicación de los Principios a los contratos “mercantiles” no pretende apoyarse en la tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos entre el carácter “civil” y “mercantil” de las partes y/o de los negocios jurídicos...El propósito es excluir del ámbito de los Principios las llamadas “operaciones de consumo”. A nuestro juicio se consagra así la distinción entre “contratos entre empresas” y “contratos con consumidores” que preside la dinámica contractual moderna (v. en la doctrina argentina: Boggiano, Antonio, El poder normativo del caso. Del precedente a la norma, LL 1989-B-1. De todos modos el contrato entre empresas no excluye la protección de la partes más débil de la relación, pues los Principios rescatan la buena fe como principio rector imperativo, reconocen la lesión como vicio del contrato, remiten al derecho estatal la nulidad por ilegalidad o inmoralidad, y admiten la revisión o extinción del contrato por excesiva onerosidad (y por frustración del fin como lo sostenemos más adelante).
Y con otra mira, sirven de guía para la redacción de los contratos comerciales internacionales; en este sentido ha dicho Fernando Hinestrosa que los Principios constituyen una nueva lingua franca de la materia (86).
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(86) HINESTROSA, Fernando, Los principios de Unidroit: una nueva lingua franca, en Los principios de Unidroit: ¿un derecho común de los contratos para las Américas”, Actas del Congreso Interamericano, Valencia, Venezuela, 6-9/11/96, Roma, 1998, pág. 185
En este sentido se afirma que los Principios constituyen un a suerte de fijación por escrito de la lex mercatoria utilizando en alguna medida el método de los restatement (87).
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(87) BONEL, M. Joachim, I principi per i contratti commerciali internazionali, elaborati da Unidroit, en “Principi per i contratti commerciali internazionali e il sistema giuridico latinoamericano”, a cura di M. Joachim Bonell – Sandro Schipani, Padova, 1996, pág. 9 y sigs,
En cuanto a sus fuentes, son diversas.
En este sentido dice el Prof. Bonell que los principios no pretenden unificar los singulares derechos nacionales, sino que se proponen enunciar aquellos principios y reglas en materia contractual que son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes, y/o indicar la solución que más se adapta a las particulares exigencias del derecho internacional.
Sin perjuicio de ello se puede apuntar que se han tomado en consideración en particular los códigos y compilaciones nacionales más recientes: el UCC de USA, el 2º Restatement of contracts, el código civil holandés, la ley de relaciones económicas con el Exterior de la R.Popular China de 1985, o el proyecto del nuevo código civil de Quebec(88). En cuanto concierne al derecho uniforme es fuente directa la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (aunque en algunos casos se adoptan soluciones diversas a a la de esta Convención, ya que deben adaptarse a constratos de otros tipos como – en primer lugar – los de prestaciones de servicios).
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(88) Este último está sancionado y es derecho vigente en la Provincia canadiense de Quebec. Ha sido también una de las fuentes del Proyecto de Código Civil Argentino de 1998
También se han tomado en consideración reglas no vinculantes, como las del crédito documentario, los INCOTERMS, las reglas generales para el suministro e instalación de establecimientos industriales de la Comisión económica para Europa de la ONU.
De todos modos señala Bonell que no es fácil determinar hasta qué punto el contenido de los Principios es innovativo o respeta simplemente el derecho existente.
18. El derecho uniforme en Latinoamérica
Ahora bien; más allá de la problemática concreta de la aplicación de los Principios en un país determinado, como consecuencia de la elección de las partes, existe otra cuestión todavía más relevante.
Me refiero a la posibilidad de que un texto de derecho uniforme pueda tener andamiento en la práctica negocial extraterritorializada latinoamericana.
¿Está América Latina en condiciones de pensar siquiera en textos de derecho uniforme para la materia contractual?. Esta es la cuestión; y no es fácil responder si se tiene en cuenta la experiencia en algunas áreas relevantes, como la de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que ha sido ratificada por Argentina, pero no lo ha sido por el Brasil.
Para que un texto de derecho uniforme tenga real andamiento en la práctica es necesario que confluyan una serie de circunstancias, entre las cuales debe mencionarse como mínimo: que ese texto guarde una cierta coherencia con los principios de derecho que son usualmente aplicables en el área al cual se pretende aplicar; y que tenga la suficiente difusión de modo de posibilitar su conocimiento por los operadores económicos y jurídicos.
Ya hemos dicho que en Europa se señala la existencia de un ius commune, de fuente romano germánica, que constituye un elemento cultural caracterizador, pero los países escandinavos, ex socialistas y anglosajones plantean algunas dificultades.
En cambio en América Latina el derecho privado patrimonial pertenece a la familia romano germánica sin excepciones(89); a este tema en particular dedicamos los apartados siguientes.
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(89) Podría señalarse como una suerte de excepción al derecho quebecois que puede aparecer como una síntesis con el derecho anglosajón. Claro que también resulta difícil imaginar a Quebec como perteneciendo a América Latina, al menos en lo que usualmente entendemos por tal.
a) Introito
Uno de los medios por los cuales se supone que se ha de lograr la integración propiciada por el Tratado de Asunción es "...el compromiso de los estados partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración." (art. 1, in fine).
La doctrina ha señalado que el compromiso de los Estados signatarios del Tratado de Asunción de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes es una acción realmente prioritaria a desarrollar para la protección de los intereses económicos de los afectados por la internacionalización de los mercados, y para eliminar los inconvenientes que la disparidad normativa existente en cada materia acarrea sobre el funcionamiento mismo del mercado (90).
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(90) BARRA, Rodolfo, "Derecho a la integración: ordenamiento jurídico y función judicial (Reflexiones útiles de cara al Mercosur)", ED 154-968
También la doctrina ha considerado apropiado el método de las Directivas para lograr la armonización del Derecho (91). Aunque más allá del éxito que ha tenido en Europa en muchas materias, también hemos visto su fracaso en algunas áreas por la imposibilidad de gestar directivas significativas en algunas áreas (como la representación comercial).
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(91) HIGHTON, Elena - LAMBOIS, Susana. "Unificación y efectividad del Derecho en los países del Mercosur", RDPC n° 6, pág. 448
Las mismas autoras citadas hacen un interesante análisis de cuales serían las materias a incluir en la armonización de las legislaciones. Entre ellas enumeran la protección del consumidor, las cláusulas unilateralmente predispuestas en los contratos concluidos por adhesión, las garantías en los contratos, propiedad mobiliaria e inmobiliaria, compraventa internacional de mercaderías, opciones de monedas a utilizar, transportes, sociedades, régimen de constitución y capacidad de personas jurídicas, plazos de prescripción y caducidad (92).
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(92) Highton - Lambois, ob. cit., n° 2.3., pág. 452; v. también FLAH, Lily - SMAYEVSKY, Miriam. "Seguridad en las inversiones (los derechos reales de garantía)", Bs.As., 1994; DA RIN, Nerina. "Mercado Común del Sur. Armonización de aspectos relativos a la contratación", ED 148-821" ANDORNO, Luis. "La responsabilidad civil por los daños causados por los productos elaborados en el ámbito del Mercosur" en "Derecho de daños" (bajo la dirección de Aída Kemelmajer de Carlucci), Bs.As., 1993, pág. 695". HOOFT, Eduardo R. "El Mercosur y el derecho privado", LL 1992-E-870. En sentido semejante al del texto se han pronunciado las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993)
Si bien se advierte hay numerosas materias que son propiamente contenidos del derecho de los contratos y de su efecto que son las obligaciones; así como se mencionan cuestiones propias de la responsabilidad civil.
La armonización por sectores parciales no es sencilla, pues importa esto la creación de lo que siguiendo a Irti hemos aquí denominado microsistemas que profundizan el proceso de descodificación y deben articularse con el sistema general de derecho privado de cada uno de los Estados miembros.
Es del caso preguntarse si siendo también aspiración del Mercosur la creación de un mercado interior único, no será cuestión de avizorar la posibilidad de llegar a un derecho único en materia de derecho privado patrimonial general.
Señalamos aquí que la armonización es un paso previo a la uniformidad del derecho. La primera no es más que una aproximación de criterios jurídicos, apoyándose en bases, leyes modelo o doctrina común, que pueden servir de punto de partida para que los legisladores y jueces nacionales puedan coordinar el enfoque jurídico de un conflicto de intereses determinados. Mientras que una genuina unificación del derecho privado importaría la adopción de un texto común, bajo la forma de tratado, convención, ley uniforme o ley modelo, de aplicación directa por los tribunales nacionales. (93)
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(93) GARRO, Alejandro M. "Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades", Roma, 1992, nota 4 en pág. 4
b) ¿Hay un sistema jurídico latinoamericano ?
Los privatistas argentinos - encerrados en el estudio del derecho nacional - no suelen aprehender la existencia de un sistema jurídico latinoamericano, y más suelen conocer con seriedad y profundidad las codificaciones y la doctrina europea (y en los últimos años del common law).
Es por ello que han sido juristas europeos - y particularmente los romanistas - los que han puesto de relieve que es posible hablar de un sistema jurídico latinoamericano.
Es obvio que el proceso de codificación decimonónica(94) constituyó una recepción del derecho romano a través de las Partidas - u otros textos de derecho castellano de aplicación en Indias y otros directamente de derecho indiano -, del derecho francés expresado en el código Napoleón y del conocimiento que los principales codificadores(95) tenían de los textos y de los juristas romanos.
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(94) Sobre la codificación latinoamericana v.: GUZMÁN BRITO, Alejandro, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago de Chile, 2000
(95) Nos referimos obviamente a Bello, Freitas y Vélez Sársfield
Ello dio lugar a códigos como el boliviano de 1830, el haitiano y el de la República Dominicana que fueron virtualmente una reproducción del código Napoleón,; el Código Civil Chileno preparado por Andrés Bello que tuviera influencia directa en los códigos de los países del Pacífico y en América Central; el Código Civil argentino que quizás menos prolijo que el de Bello en la gramática es indudablemente muy superior en punto a las soluciones propuestas; el Código Civil peruano de 1852 también calificado de "afrancesado", etc.. Algunos códigos más tardíos, como los de Cuba y Puerto Rico, que reflejaban una influencia del Código Civil español de 1889, prácticamente han dejado de tener vigencia en la actualidad(96).
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(96) v. Garro, Alejandro, ob. cit., pág. 45
Ya en el siglo XX se dio una tendencia más matizada. Los nuevos Códigos de los primeros cuarenta años del siglo (de Brasil de 1916, peruano de 1936) aparecen inspirados más en el Código Civil alemán. Los posteriores, como el venezolano de 1942, rel boliviano de 1975, el peruano de 1984, reflejan una notable influencia del código civil italiano de 1942 (97) .
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(97) La homogeneidad de la legislación civil latinoamericana se extiende también al área del derecho mercantil. La inicial supervivencia de la legislación indiana y el proceso codificador posterior - inspirado en el Código de Comercio español de 1829 y el Código francés de 1807 - constituyen una fuente de uniformidad. También lo es el hecho de la influencia recíproca de la codificación sudamericana, en particular, la argentina (1859), brasileña (1850) y chilena (1867): v. Garro, ob. cit., pags. 47/48
Por ello algunos autores europeos señalan que el derecho latinoamericano pertenece a la familia romana, pero algunos de sus códigos se adscriben al grupo latino y otros al grupo germánico.
Otros han desdeñado este agrupamiento. Pietro Catalano ha puesto en claro la posibilidad de que un sistema, el romanista, se articule en subsistemas; y en esa dirección ha subrayado la existencia de la base sociocultural de la unidad del sistema en un bloque romano-íbero-precolombino (98) .
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(98) CATALANO, P., "Sistemas Jurídicos. Sistemas jurídicos latinoamericanos y derecho romano", Rev. Gral. de Derecho y Jurisprudencia - Madrid - 1982-161
De donde concluye Schipani que en la búsqueda de criterios propios del derecho latinoamericano debe ponerse atención en el hecho de la codificación del derecho ha desarrollado lo que ha venido a llamarse el perfeccionamiento de la transfusión del derecho romano (99). Transfusión, apropiación completa e irreversible que caracteriza la independencia y que comporta que América Latina - cuyo sistema jurídico se ha modelado bajo la influencia del derecho romano - haya devenido un centro propulsor del mismo sistema romanista, y que éste no dependa de la historia de Europa para el desarrollo del propio sistema (100) .
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(99) Que todos los códigos civiles latinoamericanos son de base romanista es un hecho notorio. Como argumento de autoridad citamos que las Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Buenos Aires, 1987 - han declarado que ...la referencia del legislador a los principios generales del derecho, remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos, a la 'iurisprudentia', en la que se apoyan las modernas legislaciones. Ello es inexcusable con relación a los códigos civiles latinoamericanos, por ser todos ellos de base romanista (el destacado nos pertenece).
(100) SCHIPANI, Sandro. "El Código Civil peruano de 1984 y el sistema jurídico latinoamericano" en el volumen "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano", Cuzco, 1986, pág. 44
Y es la misma doctrina europea la que ante el avance de las tentativas unificadoras del derecho europeo, señala que América Latina puede más fácilmente que otros continentes alcanzar objetivos similares...hacer énfasis en los principios comunes de este sistema es fundamental para desarrollar un proceso de armonización en el continente, o en áreas más limitadas de él, como el Mercosur(101).
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(101) SCHIPANI, Sandro."Codificación de los principios generales del derecho latinoamericano" en "Diez años del Código Civil peruano. Balance y perspectivas", Lima, 1995, pág. 25
c) Conclusión
Ya se ha señalado que el derecho privado latinoamericano pertenece a la familia romana, más allá de ciertas afiliaciones al derecho francés en las legislaciones decimonónicas y al derecho germánico en las de la primera mitad del siglo XX, advirtiéndose una notable influencia del Código Civl italiano de 1942 en las últimas codificaciones (Venezuela, Bolivia, Perú y Paraguay)(102).
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(102) La influencia del Código Civil italiano de 1942 es notable también en el derecho argentino, tanto a través de la reforma de 1968 al Código Civil, cuanto a materias del derecho mercantil como el derecho de sociedades. También el derecho concursal argentino refleja una fuerte influencia de la Legge Fallimentare. En el ámbito de los proyectos de reforma, tanto el Anteproyecto de 1954 como los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de 1985 y los dos de 1993 (uno del Poder Ejecutivo Nacional y otro de la Cámara de Diputados), también revelan una significativa relevancia acordada a ese Código.
No existen, además, países significativos afiliados a la familia del common law. Por el contrario, aquéllos más expuestos a sus influencias, no han perdido su personalidad romanista ni han abandonado el método de la codificación, limitándose a recoger algunas instituciones provenientes del derecho de los Estados Unidos amalgamándolas al sistema romano y al método de la codificación(103).
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(103) Ejemplo típico puede ser el trust anglosajón que ha pasado al derecho de México, Panamá, Colombia y recientemente la Argentina - con la ley 24.441 - bajo la forma del fideicomiso con lo cual se lo liga a la más pura tradición romana
Por otra parte no puede dejar de advertirse que las semejanzas culturales son en América Latina más profundas que en Europa, comenzando por una lengua virtualmente común - el catellano - y otra - el portugués - hablada por 150 millones de personas también de raíz latina.
De allí que en América Latina existan numerosas materias que son propicias para la codificación unificada; así, existen trabajos que propician la redacción de códigos tipos o códigos únicos en materia de derecho penal, procedimiento civil, procedimiento penal, derecho del trabajo y derecho de las personas(104).
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(104) v. SCHIPANI, "Codificación de los Principios generales del Derecho Latinoamericano", citado, págs. 24/25 y sus citas en nota 40.
Y no ha sido ajeno a ese movimiento el derecho de las obligaciones, siendo destacable el estudio realizado por la Universidad Central de Venezuela en orden a la unificación de esa rama del derecho privado patrimonial (105).
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(105) v. Ozores, Rodríguez Arras, Pinzón, Pérez Vives, Noriega, Sotela Montañé, "Estudio sobre la unificación del derecho de las obligaciones", Panamá, 1968; Rotondi, Winizky, Fueyo Laneri, Melich Orsini, Boffi Boggero, Popescu, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela entre 1968 y 1971. El trabajo de FUEYO LANERI, Fernando. "Proyecto de Código Unico de las Obligaciones y de los Contratos para los países de origen latino" también está publicado en REv. Jurídica de San Isidro (Argentina) 1982-11
De modo que la comunidad jurídica latinoamericana está en mejores condiciones que la europea para afrontar una unificación del derecho privado patrimonial, condición casi indispensable, como señala la doctrina, para facilitar la concreción del mercado interior único.
En fin, la pertenencia a la misma familia jurídica facilita todos los procesos de uniformación del derecho privado (106).
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(106) Ello facilita la recepción de los Principios Unidroit pues como dice el Prof. Garro, estos contienen una sistematización de la parte general del derecho de los contratos internacionales, en un lenguaje terso y comprensible para el jurista formado en la tradición continental romanista, en El contenido del contrato bajo los Principios de Unidroit aplicables a los contratos comerciales internacionales: su impoacto en el Mercosur, en “Principi per...”, citado, pág. 171, en particular nº 3 en página 178.
Por otra parte, la creciente globalización económica, reflejada en los subcontinentes en los procesos de integración económica (Mercosur, Nafta), permiten avizorar un proceso de de integración jurídica virtualmente inexorable.
Las mismas razones que los juristas europeos aprehenden para reclamar un código único de los contratos, se darán en el ámbito del Mercosur; y lo cierto es que ya hay reuniones científicas que analizan semejanzas, diferencias y posibilidades de integración o uniformación en distintas áreas del derecho privado patrimonial(107).
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(107) DREYZIN DE KLOR, Adriana – LLOVERAS, María Emilia. Bases para un Código latinoamericano tipo del contrato (parte general), Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 20. Allí se informa de un Coloquio Internacional llevado a cabo los días 20 y 21 de enero de 1999, en Roma, trató el tema Bases para la redacción de un código latinoamericano tipo en materia de contratos”, del que participaron entre otros los profesores Sandro Schipani, Aída Kemelmajer de Carlucci, Fernando Hinestrosa, Víctor Pérez Vargas, etc.
Por ello resultan relevantes todos los esfuerzos que tiendan al mejor conocimiento de los derechos de los otros países latinoamericanos y en definitiva a adoptar un derecho uniforme de los contratos como vía idónea para facilitar los procesos de integración y dar a los operadores económicos un instrumento útil, superando provincialismos que sólo contribuyen a atrasar más a la región en comparación con los grandes centros desarrollados.
d) Estado de la doctrina sobre un código único de los contratos(108)
En un muy interesante trabajo las profesoras de Córdoba Lloveras de Resk y Dreyzin de Klor informan que durante los días 20 y 21 de enero de 1999 se celebró en Roma, Italia, el Coloquio Internacional “Bases para la redacción de un código latinoamericano tipo en materia de contratos (parte general)” organizado por el Centro Interdisciplinario de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, el Centro de Estudios Jurídicos Latinoamericanos del Consejo Nacional de Investigación Científica ( C.N.R.), el Instituto Italo-Latino Americano (IILA) y la Asociación de Estudios Sociales Latino-Americanos (ASSLA), en el marco de la red Summa del Programa América Latina Formación Académica (ALFA) de la Comisión de la Unión Europea.
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(108) Lloveras de Resk – Dreyzin de Klor , ob. citada
Señalan que hubo total consenso en la importancia que reviste la elaboración de un código latinoamericano único de los contratos, el que a la par de incluir las modernas modalidades de contratación, debería respetar la diversidad cultural de los pueblos latinoamericanos. Pero a la vez se reconoció la compatibilidad de los Principios de Unidroit con un código tipo de los contratos para Latinoamérica.
Cabe por último señalar que un primer borrador de PROYECTO DE CÓDIGO TIPO EN CONTRATOS PARA AMERICA LATINA (Parte General), fue presentado por un Grupo de trabajo ALFA (América Latina-Formación Académica) en la Universidad del Externado, Bogotá, en el año 2001..
IIa. Parte. La recodificación del derecho privado patrimonial argentino.
1. Las dificultades de la recodificación
Cabrillac señala que la recodificación enfrenta siempre dificultades serias. Existen frenos psicológicos producidos por la fuerza de los hábitos, tanto en los prácticos como en los juristas que ven en el nuevo código un útil incómodo.
Y señala también con cierta ironía que la recodificación se enfrenta a la fuerza de los símbolos: on ne touche pas aux symboles. Así este autor denuncia la fuerza paralizante de los símbolos que impiden la revisión del Código Civil y solo autorizan una revisión discreta y puntillista. (109)
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(109) Cabrillac, ob. cit.
La situación en Argentina no es diferente a lo que aconteció en Québec o en otros países, donde tanto los prácticos como los profesores se oponen tenazmente a la recodificación.
Por eso pasaremos revista a algunas de las materias que más se han cuestionado en la doctrina argentina.
2. La recodificación parcial y progresiva ya ha empezado en Argentina hace mucho tiempo(110)
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(110) Estos temas los hemos tratado en anteriores trabajos; entre ellos : El Proyecto de nuevo Código Civil: su necesario debate, en Revista del Colegio Público de Abogados n° 28; La reforma integral del derecho privado y su conexión con la tradición jurídica nacional en el Proyecto de Reforma del Código Civil, JA 22.3.00; Reforma del derecho privado (¿parcial o integral?), ED 3.8.2000 La oportunidad de la reforma del derecho privado (en colaboración con Graciela Medina, LL 2000-F-1225; El Proyecto de Código Civil para la República Argentina, Rev. Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXV, mayo-agosto 2001, n° 3, pág. 381. Aquí se hace un breve resumen de las ponencias hechas en esos trabajos.
Antes de entrar de lleno a las cuestiones controvertidas es preciso puntualizar que parece extraño que en ciertos cenáculos se sustente casi como un dogma la necesidad de preservar el Código civil vigente, sin advertir que en realidad el proceso de recodificación ha sido comenzado ya en el siglo XIX cuando la ley de matrimonio civil sustituyó una de las materias más relevantes del Código Civil de Vélez Sarsfield.
Justamente los objetores de la reforma total, sin advertir esta realidad dicen:
- que hay que respetar los códigos tradicionales, preservar el espíritu de Vélez;
- que se puede seguir el método francés que no ha reemplazado el Código Napoleón
- sino que le injerta las reformas que lo modernizan permanentemente.
Veamos entonces en primer lugar como ha operado el método de la recodificación progresiva que ha elegido la Argentina hasta ahora.
a) En general: los grandes pilares de la codificación decimonónica
Para saber que queda del pensamiento de Vélez en el derecho privado actual, cabe partir de los grandes conceptos que constituyen los ejes rectores.
El Código de Vélez Sarsfield, como los demás de su época, se fundaba en: (i) el respeto absoluto por la palabra empeñada (eficacia del vínculo contractual sin cortapisas); (ii) la responsabilidad fundada en la culpa; (iii) la propiedad absoluta; (iv) el derecho de familia sostenido en el matrimonio indisoluble.
Creemos que no hace falta argumentar mucho para evidenciar que estos cuatro grandes pilares han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los 130 años de vigencia del Código:
- la familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a múltiples formas de familia (111);
- el principio de la autonomía de la voluntad por supuesto que constituye el presupuesto del sistema contractual, pero requiere múltiples limitaciones, casi todas ya vigentes: imprevisión, lesión, abuso del derecho, tutela del consumidor, control de cláusulas generales, regulación particular de los contratos concluidos por adhesión; las que se han extendido al derecho comercial:
- la responsabilidad civil puede reconocer como telón de fondo a la culpa, pero grandes sectores han sido invadidos por los factores objetivos de atribución, con lo que en la práctica la culpa viene a ser un factor residual;
- el derecho de propiedad tiene límites establecidos por el mismo código, acentuadas significativamente desde la reforma de 1968.
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(111) El tema se ha tratado en el Congreso Internacional de Derecho de Familia habido en Mendoza en 1998.
b) En particular: las reformas introducidas por vía legislativa
Veamos ahora algunas de las reformas que se han introducido al Código de Vélez desde su entrada en vigencia y en una primera época, hasta la Ley 17711:
- Ley de matrimonio civil 2393 (1888);
- Ley de derechos civiles de la mujer 11357 (1926);
- Ley de adopción 13252 (sustituida por la Ley 19134 y esta a su vez sustituida por la Ley 24779);
- Ley de propiedad horizontal 13512;
- Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos 14005 (1950)
- Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio 14367 (1954);
- Ley de catastro y prescripción adquisitiva de inmuebles 14159 (1952);
- régimen de menores y familia, Ley 14394, continente de la ausencia, presunción de fallecimiento y bien de familia (1954);
- registro de la propiedad automotor (dec. Ley 6582/58);
- registro civil (dec. Ley 8204/63)
A su vez la Ley 17711 por sí sola trajo las siguientes reformas al Código de Vélez:
- el abuso del derecho (art.1071);
- el vicio de la lesión (art. 954);
- el principio de buena fe como regla de interpretación de los contratos (art. 1198);
- la teoría de la imprevisión (art. 1198);
- la limitación del carácter absoluto del dominio (arts. 2512,2513);
- la reparación amplia del daño moral en la responsabilidad civil contractual (art. 522) y extracontractual (art. 1078);
- la posibilidad de reducir la indemnización en los cuasidelitos (art. 1069);
- la responsabilidad objetiva en materia de hechos ilícitos producidos con las cosas (art. 1113);
- la solidaridad de los coautores del cuasidelito (art. 1109, 2º párr.);
- la indemnización de equidad para la víctima del hecho involuntario (art. 907);
- la mora automática como regla en las obligaciones a plazo (art. 509);
- el pacto comisorio implícito en los contratos (art. 1204);
- la inscripción registerial como forma de publicidad para la transmisión de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505);
- la protección de los terceros de buena fe subadquirentes de derechos reales o personales en caso de nulidad (art. 1051);
- la protección del adquirente con boleto de compraventa (arts. 1185 bis y 2355);
- la adquisición de la mayoría de edad a los 21 años (art. 126);
- la emancipación por habilitación de edad (art. 131);
- la ampliación de la capacidad del menor que trabaja (art. 128);
- el divorcio(separación personal), por presentación conjunta (art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil);
- modificación del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571,3573,3576 bis, 3585, 3586);
- presunción de la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario (art. 3363).
En una tercera etapa, esto es, entre la Ley 17711 y nuestros días, se introdujeron por lo menos los siguientes cambios:
- Registro inmobiliario (Ley 17811)- Nombre de las personas físicas (Ley 18248)- Adopción (con dos leyes ya mencionadas)- Prehorizontalidad (Ley 19724)- Fundaciones (Ley 19836)- Catastro nacional (20440)- Derecho de habitación del cónyuge supérstite (Ley 20793, incorpora el art. 3573 bis)- Derecho a la intimidad (Ley 20889, incorpora el art. 1071 bis)- Cláusulas de ajuste en hipotecas y prendas (Ley 21309)- Trasplantes (Leyes 21541, 23464 y 24193)- Marcas y señales (Ley 22939)- Ley de sangre (Ley 22990)- Filiación y patria potestad (Ley 23264)- Matrimonio civil (Ley 23512)- Ley de Convertibilidad (Ley 23928, que modificó el Código Civil en lo atinente al cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera, y en el anatocismo) - Dideicomiso y leasing (Ley 24441)- Defensa del consumidor (Ley 24240)
- Ley de contrato de maquila
Amén de ello se han ratificado las convenciones en materia de derechos humanos que tratan temas de derecho civil:
- Convención Americana de Derechos Humanos
- Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación de la mujer
- Convención sobre derechos del niño.
- Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Y en materia de derecho internacional privado, si bien subsisten las normas sancionadas por la ley 340, lo cierto es que nuestro país ha suscripto y ratificado entre otros los siguientes tratados y convenciones:
- Tratados de Montevideo de 1889
- Tratados de Montevideo de 1940
- Convenciones CIDIP I, de las cuales Argentina ha ratificado las siguientes: Convención interamericana en materia de conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas (Ley 22691); Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional (Ley 24322), Convención interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (Ley 22250)(112);
- Convenciones CIDIP OO, de las cuales nuestro país ratificó: Convención Interamericana sobre Normas Generales en Materia de Derecho Internacional Privado (Ley 22921), Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (Ley 22921); Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (Ley 23506), Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Ley 22921)(113) ;
- Convenio sobre Información en Materia Jurídica respecto al Derecho vigente y su aplicación (Ley 21447);
- Convenciones aprobadas por la Conferencia de La Haya, ratificadas por la Argentina: Convención sobre Reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (Ley 24409); Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Ley 23916), Convención sobre Legislación Aplicable a los Contratos de Intermediación y Representación (Ley 23964);
- Convenciones de la ONU ratificadas por Argentina: Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (Ley 18444), Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Ley 22765), Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Ley 23619).
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(112) De las convenciones de CIDIP I se ratificaron otras dos sobre cuestiones procesales (leyes 23481 y 23503)
(113) También se ratificaron otras dos convenciones sobre cuestiones procesales (leyes 22912 y 23503)
Y algunas convenciones internacionales hacen al derecho de fondo, como la de compraventa internacional de mercaderías, también ratificada por el Estado Argentino y que es una tercera regulación de la compraventa que se superpone a la compraventa civil y a la compraventa comercial. Lo mismo la Convención sobre responsabilidad civil por daños nucleares (Ley 17048)
c) ¿Hay un código de Comercio ?
Sin duda donde se ha presentado con mayor virulencia el proceso de descodificación es en los códigos de comercio. En nuestro caso no es necesario señalar que casi nada queda del Código de 1859/62; con lo cual como Código de Comercio se conoce un agrupamiento de artículos desperdigados que quedaron del Código versión 1889.
De allí desaparecieron los concursos (cuatro leyes desde la sanción del código en 1889: la 4156, la 11719, la 19551 – reformada por la Ley 22917 – y la 24522), las sociedades, la letra de cambio y el pagaré, el cheque, la navegación, los seguros. Pero además se legislaron instituciones no previstas en el Código: warrant aduanero, warrant, prenda con registro, bolsas y mercados, prenda agraria, sociedades de economía mixta, sociedades cooperativas, Inspección General de Justicia, obligaciones negociables, fondos comunes de inversión, entidades financieras, etc.
Otras instituciones aunque conservadas en el Código han sido reformadas; verbigracia corredores y martilleros
Es por lo menos dudosa la subsistencia de algunas reglas básicas, como la del art. 7 que establece que los actos unilateralmente comerciales se rigen por el Código de Comercio; entendemos que en cuanto esos actos se otorguen con consumidores, estarán sujetos a las reglas de la ley 24240; eventualmente sólo la regulación de los contratos típicos sería aplicable a esos actos con consumidores y en tanto no sea contradictoria con la protección del consumidor.
Es sobreabundante señalar la superposición entre las regulaciones de los contratos típicos comerciales y civiles, que además parte de un distingo absolutamente superfluo hoy en día y que es un resabio del derecho comercial clasista como lo explica Galgano.
En fin, la única conclusión es que no es posible hablar de la existencia de un Código de Comercio en la República Argentina; lo que existe carece de organicidad, en manera alguna responde a un método o plan, y es una mera aglomeración de normas pensadas, redactadas y sancionadas por distintas personas en distintas épocas.
d) Conclusión
Ya en 1968 Guillermo Borda decía: debemos decir la verdad: no son las ideas esenciales de Vélez las que vertebran nuestra legislación civil. (114)
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(114) BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código Civil, Bs.As., pág. 14
En realidad queda:
- una metodología inapropiada para los tiempos que corren;
- una teoría general del contrato que no prevé cuestiones esenciales (contratos por adhesión, cláusulas o condiciones generales), y que en lo atinente a la formación del contrato se contradice con los criterios universalmente aceptados y que en nuestro país tienen recepción en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías;
- el plazo máximo de la locación que sirve para obstaculizar los negocios cuando se requieren inversiones que se amortizan en más de diez años;
- la idea de que el mutuo, el mandato y el depósito son gratuitos;
- reglas sobre la responsabilidad civil que eran ajustadas a una sociedad en la que lo más grave que a uno podía pasarle era que le cayera algo de un balcón (art. 1119), lo mordiera un perro o lo atropellara un caballo(115);
- un casuismo apabullante en el ámbito de los derechos reales (116), que incluso dificulta la aprehensión de instituciones simples como el usufructo(117) e impide el funcionamiento del condominio con la regla de la unanimidad (art. 2680/1);
- a lo que se agrega en la misma materia un numero clausus que requiere una inmediata oxigenación, para incorporar la superficie; y a la vez eliminar definitivamente los censos y las rentas que nuestro Código vigente autoriza por el término de cinco años (art. 2614);
- un régimen sucesorio invertido por la presunción de aceptación beneficiaria incluida en 1968, sin mayores ajustes con el régimen original;
- un derecho sucesorio absolutamente inadecuado a la realidad actual; el derecho sucesorio de Vélez estaba destinado a proteger a los hijos que quedaban huérfanos siendo niños, porque sus padres morían a edades tempranas. La realidad actual es que la vida se ha prolongado, y a quien hay que tutelar es más al cónyuge supérstite que deben enfrentar solo una vejez prolongada y cara; y no a los hijos que ven desaparecer a sus padres cuando ellos ya pueden sostenerse a sí mismos;
- un régimen de la herencia que no prevé el juicio sucesorio, regulado en los códigos procesales de las 23 provincias y de la Capìtal Federal; y que por ello es distinto según los ámbitos espaciales
- un derecho internacional privado rudimentario e inadecuado a las convenciones internacionales que nuestro país ha ratificado. (118)
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(115) Por ello el Código dispone desde el art. 1124 al 1131 para los daños causados por animales, con las pertinentes distinciones entre domésticos, feroces, soltado, extraviado, llegando al extremo de hablar de animal ofendido y animal ofensor (art. 1130). Amén de establecer una responsabilidad subjetiva pro el daño causado por el animal que se soltó o extravió (art. 1127) absolutamente contradictoria con el art. 1113
(116) Por ejemplo, art. 2623: “El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vacío o intervalo contra la pared, entre la pared y el horno o fragua de dieciséis centímetros”; art. 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor”.
(117) El usufructo abarca del 2807 al 2947; y del 2948 al 2969 para el uso y la habitación; en el Proyecto el usufructo, el uso y la habitación abarcan de los arts. 2031 a 2064
(118) En el Código de Comercio vigente aparecen cosas semejantes. Por ejemplo art. 185: “Los animales, carruajes, barcas , aparejos y todos los demás instrumentos principales y accesorios del transporte están especialmente afectados en favor del cargador para el pago de los objetos entregados”; art. 187: “Los ferrocarriles deben hacer los transportes de mercaderías en un término que no exceda de una hora por cada diez kilómetros o por la distancia mínima que fije el poder administrador, contado desde la doce de la noche del día del recibo de la carga”; art. 22 “Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: ...2 Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical”, etc.
De modo pues que en Argentina se ha operado una reforma parcial y progresiva que ha afectado a grandes áreas del derecho privado, pero se lo ha hecho de manera caótica, sin ninguna directiva precisa, a medida que iban surgiendo las necesidades, todo lo cual da un panorama anárquico de nuestro derecho privado. Y cuando no ha mediado reforma alguna, las instituciones reflejan una absoluta inadecuación con las realidades y necesidades del presente como sucede en materia de teoría general del contrato y de garantías.
3. Entonces: reforma parcial o total
Nosotros somos decididos partidarios de la reforma total del Código, unificando en el civil a este y al derecho comercial.
Es que la reforma parcial causaría más problemas que aportaría soluciones.
Hace años Llambías sostenía que la reforma parcial sólo es aconsejable cuando las modificaciones sean muy escasas y de incidencia controlable; porque, como también enseñaba Llambías, un código es un todo orgánico y sistemático en el que cada precepto llena la función de un pequeño engranaje en un delicado mecanismo de relojería(119). De allí que lo aconsejable es evitar acudir a los remiendos que pueden crear problemas más graves que los que se pretenden remediar con ellos(120).
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(119) Ejemplos hay muchos; damos ahora el del artículo 1051 y su relación con los artículos 2778 y 2779; o el segundo párrafo agregado al 2355 incompatible con todo el régimen de la posesión de buena fe y con el 4012, lo cual obligó a una difícil tarea de la doctrina y de la jurisprudencia
(120) Llambías, ob. cit., págs. 6 y 7
Pero además en nuestro país los problemas de la reforma parcial se agudizan por:
- la vetustez de los textos del Código; de modo que de seguirse el camino de la reforma parcial coexistirían textos redactados hace más de ciento treinta años (y sin mayor cuidado por la sintaxis, como ha sido siempre criticado al Código) con artículos redactados en un lenguaje moderno y además muy cuidado;
- la necesidad de insertar nuevas instituciones en medio de los artículos vigentes para lo cual hay que aguzar el ingenio para encontrar un hueco;
- la extensión del articulado del Código Civil, con lo cual las nuevas redacciones son necesariamente más breves y quedan artículos sin cubrir (agujeros negros los llamó Cámara);
- podría quedar dispersa una serie de leyes especiales que en una reforma integral pasan a formar parte del Código (ley de nombre, fundaciones, bien de familia, etc.).
Todo esto ya había sido denunciado por Héctor Cámara (121), quien a la vez afirmaba el interés del método es mayor justamente cuando se trata de una reforma fragmentaria u ortopédica (122).
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(121) CÁMARA, Héctor. Una aproximación al Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, RDCO 20-379
(122) Cámara, ob. cit., pág. 390
Decía el ilustre profesor con relación a la numeración de los artículos que el Proyecto de 1987 si bien conservaba la estructura del Código Civil, no ocurría lo mismo con la numeración de los artículos, lo que éra lógico, porque la extensión de la reglamentación de algunas figuras ha sido reducida con razón. A su vez, seguía diciendo Cámara, “dentro de los dispositivos legales suprimidos se encuadran otros extraños; v.g. el contrato de suministro corre después de la compraventa – arts. 1361 a 1366 – al cual se recurrió al carecer de espacio en la en la sede pertinente, como admite la comisión(123). Por otra parte, en este tema,. Son derogados los artículos 1367 a 1433, esto es, sesenta y seis textos, vacío que no es grano de anís: del art. 1366 se pasa al 1434 del Código civil, lo cual no es corriente en los textos legales. Hay muchos otros huecos en el Código Civil, lo cual sí constituye una originalidad”. (124)
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(123) En las notas explicativas que precedían al texto.
(124) Cámara, ob. cit., pág. 383
Por ello concluía Héctor Cámara: ¿No era necesario modificar todos los contratos del Código Civil para ajustarlos a la técnica del Proyecto ?. ¿Resultará inelegante el Código Civil con muchísimos textos vacíos – suprimidos – que no es corriente en los cuerpos legales?. ¿No conviene unificar la redacción de los anexos I y II donde hay leyes – algunas viejas – con diversa estructura y pensamiento, quizá carente de homogeneidad?. Los antiguos preceptos del Código Civil, con sus notas doctrinales – muy justificadas en la época - ¿no pierden armonía con los nuevos breves y concisos?...(125).
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(125) Cámara, ob. cit., pág. 411
4. Las cuestiones que hay que reformar
Una recodificación total importa rescatar todo lo posible de lo existente, pero es a la vez la oportunidad de incorporar las mejoras que la sociedad reclama.
En este sentido el Proyecto de Código Civil de 1998, que ha sido debatido en tierra peruana en un importante certamen científico al que ya hemos aludido, tiene un importante elenco de reformas casi todas ellas altamente valiosas.
En la Parte General, que es donde nosotros más trabajamos, destacamos:
- la identificación del hombre con el concepto de persona;
- la mayoría de edad a los 18 años;
- la ampliación de los estados psíquicos que posibilitan la interdicción por deficiencias mentales;
- el establecimiento del principio según el cual el interdicto por causas psíquicas tiene derecho a la alternativa terapéutica menos limitativa de su libertad personal;
- la eliminación de la prodigalidad como causal de inhabilitación;
- la eliminación de las categorías de menores impúberes y adultos; y de incapaces de hecho absolutos y relativos;
- la eliminación de los incapaces de derecho (comerciantes fallidos y religiosos profesos)
- el establecimiento de un régimen integral y sistemático de los derechos de la personalidad;
- el reconocimiento del derecho de cada persona de decidir sobre su propio cuerpo, por lo que es necesario su consentimiento para todo tratamiento médico;
- la posibilidad de suplir el consentimiento para tratamientos médicos cuando es negado arbitrariamente por los representantes legales del incapaz que lo requiere;
- la prohibición de las prácticas eugenésicas, salvo que sean requeridas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas;
- el establecimiento del principio según el cual esas prácticas no pueden afectar la integridad de la especie humana;
- la simplificación de las clasificaciones de las cosas, a través de la eliminación de las cosas por su carácter representativo y de los inmuebles por su destino;
- la extensión de la protección del bien de familia a favor de la persona que no tiene familia, o sea la persona que vive sola; el reconocimiento del principio de subrogación real en materia de vivienda protegida;
- en materia de instrumentos el reconocimiento de los soportes distintos del papel; la definición de firma y de lo que puede cumplir su función en los documentos generados por medios electrónicos;
- la sustitución de la fe de conocimiento por la comprobación de la identidad;
- la determinación de que sólo las actas protocolares tienen eficacia probatoria de instrumentos públicos;
- la eliminación del requisito del doble ejemplar en los instrumentos privados;
- se trata de la causa como elemento del acto jurídico;
- la ampliación de los estados subjetivos en el vicio de lesión;
- la simplificación del régimen de la invalidez de los actos jurídicos, con la eliminación de la doble clasificación;
- la adopción de una solución explícita para los efectos del acto a non domino y los derechos del tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso;
- el tratamiento de la inoponibilidad;
- la simplificación del régimen del vicio de error, con incorporación del error numérico o de cantidad, y del principio de conservación del acto cuando la contraparte se aviene a ejecutar el acto como lo entendió el que incurrió en error;
- la mención del abuso de la posición dominante como un supuesto de abuso del derecho;
- la aclaración y simplificación del régimen de la sucesión particular y los derechos de terceros.
Y en el resto del articulado pueden señalarse como reformas relevantes:
- un régimen de opción para los bienes en el matrimonio;
- la ampliación de las acciones de filiación;
- el establecimiento de un régimen de filiación para los hijos nacidos de prácticas de fecundación asistida, sean ellas lícitas o ilícitas;
- la extensión de la protección de la vivienda familiar, de modo que – entre otras soluciones – la vivienda no pueda ser ejecutada por obligaciones contraídas después de la celebración del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges, o por el esposo propietario con el asentimiento del otro;
- la reducción de las legítimas;
- el derecho del cónyuge supérstite a heredar en los bienes gananciales, recibiendo un trato equivalente al de un hijo más;
- la posibilidad de constituir fideicomiso sobre los bienes de la herencia, aun en exceso de la porción disponible, en beneficio de herederos incapaces, mientras dure la incapacidad;
- la regulación del régimen de la administración, de hecho y judicial, de la herencia;
- la fijación de reglas sobre el proceso judicial sucesorio;
- se elimina el testamento cerrado;
- se reformula la teoría general del contrato, de modo de adecuarla a las necesidades y prácticas contractuales de esta era. Por su particular relevancia vuelvo más adelante, con mayores precisiones sobre este tema de la teoría general del contrato.
- se reconoce la eficacia jurígena de la voluntad cuando el contrato se celebra entre personas con análogo poder de negociación;
- en la parte especial se incorporan los contratos denominados de empresa, como agencia, concesión, franquicia, leasing y fideicomiso;
- se regulan otras fuentes de las obligaciones; en particular la voluntad unilateral;
- en la responsabilidad civil se presenta una regulación orgánica y clara, en seguimiento de los criterios generalmente aceptados por congresos, jornadas, jurisprudencia y autores (126);
- en los derechos reales se hace una exposición mucho más sistemática, con una parte general, e indudablemente despojada del agobiante casuismo del Código de Vélez; además se propicia incorporar el derecho de superficie, la propiedad horizontal significativamente modernizada, establecer un cauce para las nuevas formas de la propiedad (127), actualizar los derechos de garantía entre ellos la hipoteca y la anticresis, etc.
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(126) Las reformas sobre el régimen de la responsabilidad civil han sido expuestas por Alterini, Atilio A. En Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil de 1998, LL 6.5.99
(127) La idea argentina de que las nuevas formas de propiedad se subsuman en la propiedad horizontal, con ciertas modificaciones y mayor libertad para los constituyentes, acaba de ser recogida en España.
Además se proyecta una interesante complementación entre el derecho de fondo y el procesal. El maestro Augusto Mario Morello en una comunicación presentada en la Academia Nacional de Derecho, concluye:
- el proyecto innova copernicanamente en el sentido de acoplar, de manera integral y no divisible, un cuerpo extensísimo de normas, principios y pautas de derecho procesal, con reglas, guías interpretativas y estándares de aplicación para la mayoría de las situaciones y relaciones jurídicas de fondo;
- en general los complementos, adaptaciones y articulaciones materiales – instrumentales – que se incorporan se corresponden con la orientación que en el derecho comparado postula el reencuentro de senderos bifurcados...;
- se recogen en la iniciativa manifestaciones de punta del moderno derecho procesal: las tutelas discriminatorias, los procesos urgentes, los de conocimiento abreviado y los de alta complejidad. Se reconocen las nuevas legitimaciones y la impactante trascendencia de la prueba científicza y los medios atípicos. Enfatiza igualmente el carácter fuertemente preventivo del rol de los jueces (en evitar daños), en disponer medidas prohibitivas y de cese, sanciones conminatorias, mayor margen discrecional, en algunos casos en exceso, lo que puede venir peligroso, sin dejar de aceptar el activimos de los Decisores y su creatividad (128).
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(128) MORELLO, Augusto Mario. Lo procesal en el Proyecto Unificado de Derecho Civil y Comercial de 1998, separata publicada por Academia Nacional de Derecho y La Ley, abril 2.000, nº V, págs. 19/20. Lo cual no obsta a que también señale el distinguidísimo autor algunos reparos y observaciones.
5. La oportunidad de la reforma total
Una de las cuestiones que ha suscitado la difusión del Proyecto de Código Civil 1998 es si resulta o no oportuna la reforma del derecho privado.
Por supuesto los partidarios del quietismo encuentran siempre razones para decir que no es este el momento, y que llegarán en el futuro circunstancias más apropiadas.
Al respecto, en una ponencia por Graciela Medina en la reunión organizada por la Comisión Bicameral de Legislación General en la ciudad de La Plata, se señalaba que con argumentos de esta laya se viene postergando la reforma de nuestro Código Civil y de nuestro Código de Comercio desde que se remitió al Congreso el Proyecto de 1936.
Y eso que ya en el siglo XIX Segovia propiciaba la reforma de nuestra legislación, arguyendo que los autores consultados por Vélez habían escrito hacía más de cuarenta años. No vale la pena destacar que las fuentes de gran parte de la legislación civil argentina vigente son autores y leyes que pasan de los 160 años.
De todos modos pasemos revista a algunos de los argumentos que se utilizan para sostener que “no ha llegado la oportunidad de sustituir el Código de Vélez” (suponiendo que el Código de Vélez todavía existe (129)).
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(129) Nosotros venimos sosteniendo que de los grandes pilares del Código de Vélez nada queda; es que son ellos: el respeto absoluto por la palabra empeñada, la responsabilidad fundada en la culpa, el derecho de propiedad absoluto y la familia fundada en el matrimonio religioso e indisoluble, lo que llevaba a la cruel distinción entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, los cuales a su vez se dividían en naturales, adulterinos, sacrílegos e incestuosos. En realidad, desde antes de 1968 por el trabajo fecundo de la jurisprudencia, y a partir de ese año por la incidencia de la ley 17711, el Código de Vélez sufrió tales transformaciones, que no puede menos que coincidirse con Borda cuando dice que no son las ideas de Vélez las que inspiran la legislación vigente. V. BORDA, Guillermo. La reforma de 1968 al Código Civil, Bs.AS., pág. 14; RIVERA, Julio César. Reforma del derecho privado (¿parcial o integral?), ED 3.8.2000
a) La armonización de las legislaciones del Mercosur
Hoy se arguyen nuevas razones para postergar la consideración de la reforma; entre ellas que los procesos de integración regional indican que es más conveniente armonizar las legislaciones del Mercosur.
Interesante, pero no excluyente. Lo cierto es que el Mercosur está en pañales, en los últimos tiempos ha sufrido avatares serios y nada ha avanzado en punto a la armonización de la legislación de derecho privado. Y para colmo Brasil ha dictado su nuevo Código Civil sin importarle en lo más mínimo su armonización o no con el resto de los países del Mercosur.
Pero definitivo es mencionar las diferencias siderales que existen entre la Unión Europea y el Mercosur.
La Unión Europea a partir de Maastrich ha adoptado una estructura institucional que virtualmente tiende a una integración casi ilimitada entre los Estados miembros, que resignan parte de su soberanía; así la moneda única, el Banco Central Europeo y ello montado sobre la prevalencia del derecho comunitario hasta por encima de la propia constitución de los Estados .
Nada de esto pasa en el Mercosur. Este - en la realidad mera unión aduanera - no ha obtenido resultados siquiera mínimos en la armonización de las políticas monetaria y macroeconómicas que es lo que realmente caracteriza a un "mercado común"; no tiene instituciones análogas a las de la Unión Europea, por lo que no genera normas comunitarias como las Directivas y carece de un organismo al estilo de la Corte de Luxemburgo que pueda aplicar el derecho "del Mercosur".
Por lo tanto, argüir en base a la experiencia de la Unión Europea es confundir absolutamente las cosas, pretender trasvasar la experiencia de un “mercado común” que se convirtió en “unión” y evoluciona hacia la “confederación”, a lo que no pasa de ser hoy una unión aduanera que no puede alcanzar objetivos mínimos para parecerse a un mercado común y que tiene una estructura institucional totalmente distinta.
b) La necesaria reflexión
Se arguye también que es necesaria la reflexión; estamos de acuerdo y hace quince años que venimos reflexionando sobre la reforma y la unificación.
En estos años el Código Civil siguió envejeciendo, el código de Comercio siguió su proceso de extinción; y todos sabemos cuánto mejor sería nuestro Derecho privado si rigiera la reforma que el Congreso sancionó - a instancias de la Cámara de Diputados - en 1987.
Mientras tanto se sancionaron los Códigos de Quebec, de Holanda, de Rusia, de Mongolia, de Vietnam, de Lituania y se proyectan las reformas de los códigos de Perú, Honduras, Puerto Rico, Bolivia.
Por otra parte, la mayor parte de las soluciones propiciadas tienen sólido sustento en la doctrina, expresada fundamentalmente en recomendaciones de Congresos y Jornadas y en la obra de los autores; y en la jurisprudencia. Se ha tenido en consideración en algunos casos la experiencia extranjera, aunque más que nada para dar mayor sustento a alguna solución ya propiciada por la doctrina o la jurisprudencia nacionales. Y hoy está abierto el debate en todos los foros (universidades, colegios de abogados, de escribanos, etc.) y la Comisión de Legislación General ha recibido aportes múltiples que está procesando.
Ello no excluye, sin embargo, que el Código nuevo pueda irse adoptando por libros, como han hecho Québec y Holanda.
d) El modelo de país
Ahora se dice que hay que definir el modelo de país; argumento insólito que desconoce que el modelo de país lo fija la Constitución, reformada en 1994, y que por ello mismo exige la adecuación de la legislación civil.
Parece innegable que nuestra Constitución define un régimen representativo, republicano, federal, insertado en una forma democrática de vida, que parte del reconocimiento de la dignidad y libertad de todos los seres humanos. Por lo demás nuestra Constitución reconoce el derecho de propiedad, en el cual se inserta la libertad de contratar; y a partir de la reforma de 1994 reconoce una serie de derechos de incidencia colectiva que no tienen reflejo en un Código que precede a la reforma constitucional por solo 123 años.
e) La seguridad del desarrollo económico
En una reunión celebrada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en su Instituto de Derecho Comercial, que dirige el distinguido colega Eduardo Roca, jerarquizada por la presencia de distinguidos abogados y profesores, se formuló la siguiente cuestión: el Código Civil, sancionado en una época en que el país estaba menos alterado que hoy, sirvió como un medio unificador, que brindó certeza, seguridad; se pregunta entonces si no se haría más inseguro el desarrollo de la actividad económica por imponer un conjunto de disposiciones no totalmente coordinadas entre sí, que no es seguro que tengan un apoyo claro de opinión.
Para responder a esto no vamos a entrar a considerar si la Argentina de 1869 estaba más o menos “alterada” que ahora; simplemente puedo recordar que la Constitución tenía sólo 16 años, o si se quiere tenía solo 9, porque según el decir del maestro Alberto D. Molinario, la de 1860 fue la fundadora de la República; la misma edad de la organización nacional, construida después de Cepeda y Pavón y el desplazamiento del presidente electo Santiago Derqui. Y en plena guerra con el Paraguay, y en un ambiente de efervescencia económica que terminó en el desastre de 1890, con el desplazamiento de otro presidente constitucional .
Que el Código Civil tuviera consenso no es cierto. Alberdi, Fidel López y otros criticaron acerbamente al Código de Vélez, y propiciaron que nunca se pusiera en vigencia. Es más, el trabajo de Alberdi, recogido en el volumen Juicios críticos sobre el Código Civil, publicado en Bs.As. en 1920, cuestiona intensamente ....la oportunidad de la sanción del Código Civil. (130)
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(130) CHANETON, Abel. Historia de Vélez Sarsfield, Bs.As., 1969, pag. 370.
f) La seguridad jurídica en el mundo de los negocios. El problema de la teoría general del contrato
Yendo al fondo de la cuestión, para que una nueva ley proyecte sombras sobre la seguridad jurídica de los negocios es necesario que tal seguridad exista.
Y en realidad, en lo que hace a un aspecto relevante para la seguridad jurídica tal cual es entendida en la pregunta, como es el régimen de los contratos: ¿qué tenemos hoy ? : tenemos una teoría general del contrato que no prevé cuestiones esenciales, y que en lo atinente a la formación del contrato se contradice con los criterios universalmente aceptados y que en nuestro país tienen recepción en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.
En este sentido en nuestro Código Civil no hay reglas – por lo menos - sobre:
- contratos atípicos
- contratos por adhesión y predispuestos
- tratativas precontractuales
- contratos preliminares
- incorporación de terceros al contrato
- cesión de posición contractual
- subcontrato
- la suspensión de efectos del contrato como un medio de autotutela;
- ni un régimen orgánico de extinción de los contratos.
También nos quedan del Código de Vélez
- el plazo máximo de la locación que sirve para obstaculizar los negocios cuando se requieren inversiones que se amortizan en más de diez años; y que exige de los abogados ejercicios de ingenio para imaginar cláusulas de prórrogas anticipadamente consentidas para superar ese límite legal
- la idea de que ciertos contratos son gratuitos;
- la superposición de las figuras tipificadas en los códigos civil y comercial.
Ahora bien; preguntémonos cómo se van supliendo estas falencias.
Muy simple: con la discrecionalidad judicial. Lentamente el derecho privado argentino – en el área patrimonial esencialmente - se desliza a un sistema que prescinde de la ley, en el que las antiguallas de los códigos son derogadas por desuetudo – en realidad nos acostumbramos a no verlas, a no leerlas - y cuyas omisiones son cubiertas por los jueces cuando pueden hacerlo.
Y digo “cuando pueden hacerlo”, porque no todo se desarrolla en el ámbito judicial. Entonces son las necesidades de los particulares y la imaginación de los abogados las que confluyen para encontrar cauces para dar solución a problemas o necesidades nuevas.
Pero ello importa inseguridad, y por tal razón en muchos ámbitos es necesaria la actividad legislativa positiva.
Un ejemplo de esto es el fideicomiso. Si bien un autor insiste en que la ley 24441 no inventó nada porque el fideicomiso ya estaba en el Código Civil, lo cierto es que hasta que no intervino el legislador y sancionó la ley, el fideicomiso casi no existía en la práctica; y hoy se usa fecundamente, gracias a una legislación que ha sido criticada, vituperada, etc., pero que ha dado un marco de razonable mínima seguridad a los operadores económicos más allá de los tiquismiquis de los juristas.
Lo mismo ha de suceder con la sanción de un nuevo Código, este u otro. Desbrozará la maleza, eliminará las materias abandonadas que nos acostumbramos a no leer, suprimirá la leña muerta que hay en el bosque de la legislación, y permitirá ver más claro.
Y tendremos más seguridad que con el batiborrillo actual de superposición de códigos más activismo judicial.
6. Conclusiones
Desde nuestro punto de vista podemos sacar las siguientes conclusiones:
- la recodificación es un proceso universal;
- la recodificación empezó en Argentina hace mucho tiempo;
- es progresiva y parcial;
- pero también anárquica y carente de método;
- ello ha dado como resultado un derecho privado difícilmente asequible, fraccionado, con superposiciones y omisiones;
- es entonces necesario proceder a la reformulación total del Código Civil, partiendo de la idea casi unánimemente aceptada de la unificación;
- el nuevo código no tendrá pretensión de abarcarlo todo ni de perennidad;
- pero importará sin duda un gran avance en orden a la inteligibilidad de la ley y la seguridad jurídica;
- la situación actual es buena para empezar un proceso codificador; la Argentina necesidad refundar muchas de sus instituciones; podemos hacerlo también con la norma fundamental del derecho privado; de no ser así se seguirá deslizando el sistema hacia la descomposición que se produce por la generación anárquica de normas por vía judicial;
- estamos pues ante una alternativa de hierro: o codificamos y establecemos una legislación racional y sistemática, o el sistema de derecho patrimonial será reemplazado por un derecho jurisprudencial casuístico y oportunista, que como advierte Diez Picazo, "hará saltar todo por los aires";
- el Proyecto de 1998 no necesariamente debe sancionarse tal cual fue presentado; puede ser revisado múltiples veces hasta encontrar fórmulas satisfactorias; lo que sería un error histórico sería prescindir de él.
Abreviaturas utilizadas
* ADC : Anuario de Derecho Civil - Madrid
* ED : Revista El Derecho - Buenos Aires
* JA : Revista Jurisprudencia Argentina - Buenos Aires
* LL : Revista La Ley - Buenos Aires
* RDC : Rivista di Diritto Civile - Padova
* RDP : Revista de Derecho Privado - Madrid
* RIDC : Revue International de Droit Compraré - París
* RTDC : Revue Trimestrielle de Droit Civil – París