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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y NULIDAD PROCESAL


MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y NULIDAD PROCESAL
KARLA PATRICIA VILELA CARVAJAL*
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* Docente Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura - Área de Derecho Procesal Civil. Profesora de las asignaturas de Derecho Procesal General, Derecho Procesal Civil, Derecho Judicial, Sistemas alternativos de solución de conflictos e Metodología de la Investigación Jurídica.
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CONTENIDO: I . Introducción.- II Medios de denuncia de actos nulos. 1-. Declaración de oficio. 2.- A instancia de parte. 3.- Recursos extraordinarios para la denuncia de nulidades procesales. III Otros mecanismos de denuncia.- IV Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN:
El presente artículo es un estudio de los diferentes mecanismos que ofrece el ordenamiento jurídico peruano para la denuncia de las nulidades procesales. Ya en un artículo anterior se expusieron algunos de los problemas que surgen al traspasar al campo procesal la teoría de las nulidades sustantivas. Uno de estos problemas que se origina en tal transposición es la existencia del principio por el cual las nulidades procesales quedan subsanadas con la emisión de una sentencia que tiene el carácter de cosa juzgada[1]. Es decir, para el ordenamiento peruano una vez emitida sentencia firme ya no se pueden denunciar nulidades procesales. Ello en aras de la seguridad jurídica garantizada con la cosa juzgada. Sin embargo, para que tal mecanismo sea eficaz se requiere que los mecanismos existentes puedan cubrir la denuncia de todas las nulidades, de lo contrario la seguridad jurídica garantizada con tal principio, sería solamente aparente.
Para resolver este problema, se hace necesario deslindar previamente si en el ordenamiento peruano existe el mecanismo adecuado para la denuncia de las nulidades procesales. A este fin se avoca el presente artículo. Para ello, se estudiarán todos las vías de denuncia de las nulidades procesales existentes y finalmente se verá si los mecanismos son suficientes para garantizar el mecanismo seguridad jurídica - justicia. Es por eso que se hace necesario relacionar la institución de la cosa juzgada con los medios de impugnación. Teniendo en cuenta que estaban perfectamente delimitadas las acciones de impugnación y los medios de gravamen, cada uno con características propias, se sostiene que se ha incorporado la denuncia de la nulidad a los medios de impugnación. Y, como consecuencia, se viene entendiendo que precluída la aoprtunidad para presentar dichos medios de impugnación, precluye también la posibilidad de denunciar las nulidades procesales.
II.- Medios de denuncia de actos nulosLa nulidad de actuaciones es el resultado de la aplicación de un control de regularidad procesal. Ello porque la nulidad no es un estado “nativo” en que se hallan determinadas actuaciones del proceso, sino que precisa de un enjuiciamiento y un pronunciamiento jurisdiccional. En esto consiste el ejercicio de control, y como se verá más adelante, en nuestro ordenamiento el control existe aparentemente hasta la formación de una sentencia con el carácter de cosa juzgada.
El enfoque de estudio de los mecanismos de denuncia se hará según los sujetos legitimados para ello: el juez y las partes. Primero se analizarán los mecanismos que tiene el juez para la denuncia de las nulidades.
1. Declaración de oficioTres puntos, al menos, deben ser analizados en relación con esta facultad de apreciación de oficio. El primero hace referencia a su fundamentación, especialmente cuando se trata de una facultad otorgada con carácter general, sin distinción de órdenes jurisdiccionales. El segundo comprende los límites de esta facultad: qué infracciones pueden ser objeto de apreciación y cuándo pueden ser objeto de ella. Por último, es necesario hacer una referencia al procedimiento que debe seguir el órgano jurisdiccional para declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.
A) Fundamentación y consecuencias
Esta facultad de apreciación de oficio se encuentra regulado en el ordenamiento peruano en el art. 176, último párrafo, CPC.[2] Esta facultad, sin embargo no es ilimitada, pues sólo se dispone para el caso de nulidades insubsanables.
Esta facultad del órgano jurisdiccional para vigilar de oficio la regularidad del proceso encuentra su fundamentación, desde un punto de vista general, en el marcado carácter de orden público que tienen las normas procesales, que las hace de obligado cumplimiento, de modo que su quebrantamiento provoca la nulidad de los actos procesales afectados, nulidad que los tribunales deben declarar tan pronto como la perciban, incluso cuando las partes no hubiesen instado la declaración expresa de la misma.
Desde una perspectiva procesal del tema, estas facultades del órgano jurisdiccional encuentran igualmente explicación en el deber de impulso y dirección procesal que tienen los jueces en el proceso civil, tal como lo establece el art. II TP del CPC y el art. 5, primer párrafo, LOPJ [3].
Asimismo, la protección y tutela que el art.7 LOPJ[4] impone a todos los juzgados y tribunales en relación con los derechos y libertades que se reconocen en el titulo IV, capítulo VIII de la Constitución peruana (CP), y muy especialmente, con referencia a los derechos enunciados en el art. 139 de la misma norma fundamental[5].
Indudablemente, la existencia de una facultad de oficio en el órgano jurisdiccional, genera el derecho de las partes a pedir que se ejerza: lo que el juez puede hacer de oficio, también puede hacerlo a instancia de parte. Sin embargo, la solicitud de la parte no modifica la naturaleza de la facultad. Por ello, desde el punto de vista de la determinación de los mecanismos para hacer valer la nulidad, no pueden equipararse los recursos y los demás medios que establezcan las leyes procesales con la solicitud de la parte realizada en virtud de la facultad de apreciación de oficio (consecuencia que también fluye del mismo art. 176 CPC, primeros dos párrafos) [6].
Esta equiparación no procede porque, igual que en otros supuestos similares, la solicitud de parte realizada con fundamento en el art. 176, párrafos primero y segundo, (que no requiere sometimiento a plazo alguno) no sustituye al cauce específico que podía haberse utilizado, pues no son vías excluyentes. Por ello, si bien la alegación extemporánea pudiera ser eficaz para conseguir una declaración de nulidad, no lo es para impedir los efectos saneadores de la preclusión cuando se producen ya que el órgano puede estimar la pretensión de nulidad, puede también desconocerla, lo cual hace necesario intentar establecer los límites, para evitar el riesgo de aplicaciones arbitrarias.
Por otra parte, nada puede impedir que el conocimiento por el juez de la infracción cometida provenga de los funcionarios de la oficina judicial o de terceros y no necesariamente de la parte afectada. Esto significa que en el ejercicio de esta facultad pueden existir actividades de comprobación previas por parte del órgano jurisdiccional, que se entiendan con una sola de las partes o con un tercero. Aunque la ley exija que antes de declarar la nulidad se oiga a las partes, no cabe entender por ello que sean las alegaciones de las partes en esa audiencia el único material que el órgano judicial pueda tener en cuenta, pues ello supondría el sometimiento del control sobre el orden público procesal al principio de aportación de parte.
B) Los límites de la apreciación de oficio
a) Infracciones que pueden ser apreciadas de oficio
Parece claro que el ordenamiento procesal ha establecido limites en lo que respecta a las infracciones que pueden ser objeto de valoración por el juez. No cualquier infracción pueda provocar la nulidad que de acuerdo con el art. 176 CPC último párrafo, pueda ser apreciada de oficio por el juez.
Así, se establece que el hecho de que proceda la subsanación impide al juez valorar la nulidad. Y ello no es contradictorio, pues, la subsanación es una categoría que se encuentra en una fase lógica anterior a la nulidad. El órgano jurisdiccional debe, previamente a la declaración de nulidad, comprobar si las resoluciones afectadas por la infracción pueden ser subsanadas. Debiendo, cuando así suceda, acordar lo que corresponda para que la subsanación se lleve a cabo, sin que en este caso sea necesaria la audiencia previa de las partes. Dicha subsanación puede consistir en diversas actividades, algunas de las cuales sólo pueden ser realizadas por las partes, mientras que otras las puede llevar a cabo el juez.
En definitiva, pues, podemos resumir diciendo que la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones judiciales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que aún no haya recaído sentencia firme o resolución de análoga eficacia; b) que no proceda la subsanación; y c) que se de audiencia previa a las partes.
b) Límites temporales para la apreciación de oficio Por lo que respecta a los límites temporales, la solución no es tan sencilla. Cabría decir que del tenor literal de la ley la única delimitación existente es la emisión de sentencia de primera instancia. Entonces un primera cuestión es tratar de definir a qué se está refiriendo el legislador con ello. Esto parece significar que, mientras no se haya dictado sentencia definitiva, todo lo actuado puede ser nuevamente revisado por el juez de oficio. Pero lo cierto es que antes de la sentencia definitiva el órgano ha dictado diversas resoluciones interlocutorias que han ido adquiriendo firmeza. Veamos separadamente estas cuestiones:
1) La sentencia definitiva: El concepto de sentencia definitiva no parece que deba revestir especiales problemas pues, como ha resaltado la doctrina[7], se trata de uno de los conceptos más claros del ordenamiento procesal. Por sentencia definitiva se entiende, pues, aquella que pone término a una instancia[8]. Y este concepto ha sido recogido de manera correcta en el CPC, en los arts. 121, último párrafo[9], concordante con el art. 176.
2) Preclusión y firmeza de las resoluciones interlocutorias: Veíamos que en principio el pronunciamiento de sentencia definitiva es el único límite temporal para la valoración de la nulidad de las distintas resoluciones. Pero dicha conclusión es incorrecta, pues la parte final del ya citado art. 121 CPC hace mención a la existencia también de sentencias interlocutorias, es decir a aquellas que ponen fin a la instancia o al proceso pero sin un pronunciamiento sobre el fondo, sino sobre la validez de la relación procesal. Una facultad tan amplia, sin embargo, no resulta fácilmente compatible con el efecto de cosa juzgada formal que, según viene entendiendo la doctrina[10], producen las resoluciones interlocutorias una vez firmes. Su declaración de nulidad realizada de oficio choca con el principio de rogación, y con el hecho de haberse creado a través de ellas una situación procesal nueva, que no puede ser ignorada. El problema consiste pues, en saber si el efecto de cosa juzgada formal, derivado de la firmeza de las resoluciones interlocutorias, limita en algún caso la apreciación de oficio de la nulidad establecida en el art. 176 último párrafo CPC. , ya que este último artículo parece no hacer mención de ellas.
Algunos autores han buscado la solución considerando que el efecto de cosa juzgada formal de las resoluciones interlocutorias no se produce cuando éstas son nulas[11], pero esta argumentación, común a todas las concepciones organicistas de la nulidad, pude hacer quebrar gravemente la seguridad jurídica. No parece que sea necesario acudir a ella para hallar la respuesta al problema.
El hecho de que el art. 176 CPC no haga referencia a las resoluciones interlocutorias no significa necesariamente que éstas sean revisables por el juez en cualquier momento. Es mucho más probable que con ello simplemente se ponga de manifiesto que el fundamento de su inmodificabilidad es distinto. En el caso de las sentencias y autos definitivos, el fundamento de su inmodificabilidad deriva de la pérdida de jurisdicción del juez. Con respecto a las resoluciones interlocutorias, sin embargo, es evidente que, tras dictarlas, el órgano sigue conservando su jurisdicción, pues de otro modo los recursos no devolutivos no podrían existir. Por ello, puede decirse en este caso, que la inmodificabilidad de las resoluciones es una consecuencia del principio de preclusión, necesario para que pueda progresar el procedimiento.
La preclusión produce sus efectos fundamentalmente respecto a las partes, privándoles de la posibilidad de realizar un acto o de impugnar una resolución. Pero de modo indirecto produce sus efectos también respecto del juez, que viene obligado a inadmitir aquellos actos o impugnaciones cuya posibilidad de realización haya precluido. Siendo esto así, la apreciación de oficio de la nulidad de las resoluciones no puede admitirse sin más, pues podría anular los efectos que la preclusión pretende conseguir.
La compatibilidad entre los poderes de oficio del juez, respecto de la nulidad, hasta la emisión de la sentencia definitiva y su sometimiento indirecto al principio de preclusión puede obtenerse a partir del mismo art. 176 CPC. En él se establece como límite de la facultad de apreciación de oficio, no sólo la sentencia definitiva, sino también, la subsanación en caso de que proceda. Los efectos saneadores de la preclusión se constituyen así en límite de la facultad de apreciación de oficio del juez, no como consecuencia de su pérdida de jurisdicción, sino como efecto indirecto de la preclusión.
Pero ¿en qué supuestos la preclusión determina la inaplicación de la nulidad?. Únicamente en aquellos que entran en el orden público procesal sólo como consecuencia de la producción de indefensión. Quedan excluidos, por tanto, los supuestos de infracciones que son de orden público, con independencia de que hayan o no producido indefensión[12]. Estos supuestos permiten establecer dos tipos de infracciones: infracciones de protección relativa y las infracciones de protección absoluta.
Así pues, en todos los supuestos de nulidad derivados de las infracciones relativas, la firmeza de la resolución que provoca la nulidad, o de la primera posterior conocida por la parte, tiene un efecto saneador que debe impedir al órgano declarar su nulidad de oficio[13]. Impedimento que lógicamente debe extenderse al órgano que conoce en segunda instancia o en el recurso. La razón de ello es que nadie puede apreciar mejor la indefensión que la propia parte que la ha sufrido. Y si teniendo la oportunidad de impugnar la resolución que presumiblemente la provocó, no lo hizo, es evidente que no puede anularla el órgano jurisdiccional en virtud de una indefensión tan poco efectiva, que ni siquiera ha sido apreciada por la parte.
No hay que olvidar que, para que la preclusión se produzca, es necesario que haya existido la posibilidad de intervenir; pues consistiendo su efecto en la pérdida de una posibilidad, es evidente que tal posibilidad debe haber existido. Y el modo de existir no es otro que la realización del correspondiente acto de comunicación que permite conocer el momento en que la preclusión va a producirse y sin el cual no puede entenderse. Por lo tanto, no puede decirse que el respeto al principio de contradicción o audiencia bilateral es una condición necesaria para que la preclusión pueda producirse. No sería lógico que la valoración de la nulidad de un acto quedara excluida por aplicación de un principio procedimental que infringiera un principio esencial del proceso. En consecuencia la preclusión se producirá a partir del momento en que exista la posibilidad de intervenir.
En las demás infracciones que se denominan de protección absoluta, la preclusión no produce su efecto saneador y, por consiguiente, el juez puede apreciarlas de oficio en cualquier momento[14]. Y no produce efecto saneador porque su inclusión dentro del orden público y, en consecuencia, su valoración a los efectos de aplicación de la nulidad, es independiente de cualquier valoración subjetiva y no tiene conexión alguna con la actividad o inactividad de las partes[15].
Esta descripción del funcionamiento de la nulidad en relación con la preclusión pone de manifiesto la diferencia radical que existe entre los supuestos de indefensión producidos en un proceso donde todas las partes están personadas y aquél en que existe alguna en rebeldía involuntaria. En el primer caso, siempre va a existir una oportunidad posterior de intervenir, en la que la preclusión puede desplegar sus efectos saneadores, peno no así en el segundo. La situación de rebeldía involuntaria faculta al juez en cualquier momento, antes de dictar sentencia definitiva, para anular todo lo actuado[16].
Dos últimas cuestiones deben resolverse. Una primera relativa a la posibilidad de revocación de oficio de resoluciones interlocutorias no firmes. Si la preclusión vincula de modo indirecto al juez, es necesario analizar si antes de que la resolución alcance firmeza el juez, sin excitación de parte, puede revocar la resolución dictada y sustituirla por otra. La respuesta debe ser negativa, por las razones expuestas respecto a las sentencias o autos definitivos. Con respecto a las resoluciones anteriores a la sentencia o autos definitivos parece claro que, en general, esa posibilidad no existe, pues rompe la mecánica impugnatoria y genera indefensión. En el caso concreto de la nulidad, sin embargo, sí podría admitirse que lo hiciera, previa audiencia de las partes. Pero esa nueva resolución, consecuencia de una declaración de nulidad de oficio, quedaría sometida a los mismos medios de impugnación que la anterior. Es decir, no puede el juez, en virtud de su facultad de apreciación de oficio, sustituir una resolución impugnable por otra firme. Lo que aquí se expone no es aplicable con carácter general a las resoluciones dictadas durante la fase de investigación del proceso penal ni a las dictadas en el proceso cautelar. La peculiar instrumentalidad de estas resoluciones hace que la preclusión tenga una relevancia muy secundaria en ellos. Se trata de actos no sucesivos, sino convergentes hacia un punto común.
La otra cuestión se refiere al tratamiento que deben tener las resoluciones dictadas por el juez relativas a la admisión de los recursos. Se trata de una fase intermedia entre la sentencia definitiva y la devolución del asunto al Tribunal del recurso o de la segunda instancia. En ella la jurisdicción del juez se refiere exclusivamente a la admisión del recurso y si bien estas resoluciones merecen, quizás mas que cualquier otra, la denominación de interlocutorias, el régimen de anulación de oficio no debe aplicarse. La facultad de control del juez en esta fase debe ejercerse precisamente a través de la resolución que admite o inadmite el recurso. Y, de la misma manera que contra ella sólo cabe el recurso de queja, debe entenderse que, una vez dictada, no le es posible al juez modificarla de oficio. Sólo a través del recurso de queja podrá hacerse valer su nulidad.
Ahora bien, a pesar de la amplia formulación legal referida, es evidente que no toda infracción de las normas procesales reviste la misma gravedad, por lo que resulta necesario contar con un criterio uniforme que contribuya a la determinación de los supuestos en los que resulte procedente la declaración de la nulidad. Este criterio se encuentra, en primer lugar, formulado genéricamente en el propio art. 172 segundo párrafo CPC al disponer que, en cualquier caso, antes de proceder a la declaración de nulidad, habrá de intentarse siempre la subsanación del vicio o defecto; mientras que será la práctica de los tribunales, en segundo lugar, la que mediante sus resoluciones venga a determinar concretamente qué supuestos en particular son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones.
Desde esta perspectiva, pues, si es siempre necesario intentar la subsanación, la declaración de la nulidad de oficio resultará un supuesto excepcional, de modo tal que ha de llegarse a ella restrictivamente, tomando en consideración los límites dispuestos por el 171 CPC cuando se trate de defectos formales respecto de la consecución de la finalidad del acto y de la efectiva indefensión que éstos han de producir para que lleguen a ser declarados nulos, y sobre todo, si se atiende el límite general que se contiene en el 173 CPC, en el sentido de que no han de resultar afectados por la nulidad aquellos actos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.
C) La apreciación de oficio en la segunda instancia
Tradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes del tribunal de apelación se halle el de verificar la regularidad procesal de la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detecta cualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a determinados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna de las partes lo haya planteado. Y así, la interpretación que predomina en la doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del órgano jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el recurso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las actuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese producido un vicio que lo justifique[17]. El órgano jurisdiccional, en cualquier recurso, está limitado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el mismo, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in peius. Además, pueden existir pretensiones inadmisibles en determinados recursos, limitación esta última que no afecta a la nulidad, que es siempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto Vergé Grau[18] la absorción de la nulidad en los medios de impugnación hace que una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la jurisdicción para apreciar, incluso de oficio, la nulidad.
Pero no sólo la doctrina sino que también la jurisprudencia se inclina por admitir la subsistencia de este poder-deber de los órganos jurisdiccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. Así destaca la sentencia emitida en razón de la casación nº 1056-96/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22-04-1998, pp 739-740, que dispone: “La causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso está dirigida a cuestionar la inobservancia de normas de orden público y de ineludible cumplimiento; siendo los presupuestos procesales unos de ellos por garantizar la observancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley”.
La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potestad del tribunal de apelación de apreciar de oficio los vicios in procedendo no cabe predicarla de la cuestión que, una vez determinada esa premisa, inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma que se hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad y que no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio en apelación, o si por el contrario, sólo algunos gozan de tal calidad.
Por lo que se refiere a las infracciones de protección relativa, su alegación es siempre necesaria y no está permitido al tribunal apreciarlas de oficio. Esta afirmación, sin embargo, es aplicable únicamente a aquellos procesos en los que todas las partes estén personadas, pues la relatividad de la protección requiere, como requisito inexcusable, que exista la posibilidad de consentir la infracción. En consecuencia, la apreciación de infracciones referentes a los actos de comunicación, cuando a las que afecten no esté personadas en el proceso, puede, sin duda, ser apreciada de oficio en cualquier instancia o recurso. Debiendo aplicarse tal criterio no sólo a los actos iniciales, sino también a los posteriores cuando produzcan efectos análogos.
Cosa muy distinta sucede con las infracciones de protección absoluta, las cuáles, sin excepción, pueden ser valoradas por el órgano del recurso y fundamentar la declaración de nulidad de actuaciones y reposición de las mismas al momento en que se cometió la infracción. El ejercicio de esta facultad de oficio no requiere siempre la audiencia de las partes, tal como prevé la parte final del segundo párrafo del art. 176.
Lamentablemente, el CPC limita la actuación del órgano ad quem únicamente a la denuncia de las nulidades procesales ocurridas en segunda instancia, no respetando lo que la doctrina viene recogiendo y que exponíamos en los párrafos anteriores. Es por ello que en este punto, queda demostrado una insuficiencia legislativa que va en detrimento de la consecución de una sentencia justa.
2. A instancia de parteUna vez analizados los mecanismos existentes para someter a valoración del órgano que está conociendo del proceso las infracciones susceptibles de provocar la nulidad, se deben estudiar ahora las vías que tienen las partes para tal fin. Como se verá ellas son, fundamentalmente, el pedido de nulidad contenido en el art. 176 CPC y el recurso de apelación.
A) Pedido de nulidad.-
Es un remedio ya que se formula por quien se considera agraviado por actos procésales no contenidos en resoluciones. Ello es así porque se exige que la nulidad que se denuncie por esta vía será siempre y cuando no se haya expedido todavía sentencia de primera instancia. No hay un plazo para interponerlo, sólo se indica que se tendrá que interponer en la primera oportunidad que se tenga, factor que hace muy difícil la prueba de su oportunidad de presentación.
En cuanto a su trámite si la nulidad se formuló antes de dictarse la sentencia de primera instancia el juez resolverá, previo traslado a la otra parte, por el plazo de tres días.
También es posible que la parte solicite la declaración de nulidad si aquella se produjo por vicios ocurridos en segunda instancia. En este caso tampoco hay plazo, y al igual que si hubieran ocurrido en primera instancia, se deben denunciar en la primera oportunidad que se tenga. La diferencia está en que el juez tiene facultades para resolverlas sin prestar audiencia a la otra parte.
B) El recurso de apelación.-
Al mismo hace referencia el propio art. 176 CPC cuando establece que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad sólo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de la apelación.
Es preciso insistir en que la vía constituida por los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se configura como el medio ordinario por antonomasia a través del cual hacer valer, y en su caso, declarar, las posibles nulidades de actuaciones. Esto es así al punto que si la parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinante de nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla y luego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vías, las mismas han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanación que, en cada caso, tenga el órgano judicial correspondiente.
La absorción de la nulidad dentro de la disciplina general de los recursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante, cabe plantearse si la invocación de la nulidad como motivo del recurso configura una categoría impugnatoria peculiar. Para ello hay que recordar que la distinción entre medios de impugnación y medios de gravamen es útil sólo como principio general. Pero esta diferenciación de contenido no procede, en opinión de Hernández Galilea[19], de una peculiar naturaleza del recurso, sino de la propia pretensión que se introduce en el mismo. Así pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturaleza del recurso en el que se alega como motivo[20].
Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes pretendan hacer valer deberán ser invocadas a través de los recursos establecidos contra la sentencia definitiva. Siendo éste el régimen general querido por el legislador, es evidente que la determinación de los recursos utilizables, así como de las condiciones de utilización, es del máximo interés, por cuanto la elección de una vía inadecuada puede impedir definitivamente la valoración de la nulidad.
Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden jurisdiccional civil no es un derecho de carácter absoluto; no puede alcanzar en ningún caso a la necesidad de crear recursos inexistentes ni modificar la regulación procesal de los que ya existen, sino que garantiza simplemente que la utilización de los recursos legalmente previstos no le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos[21]. Por ello, la falta de resolución expresa de un recurso válidamente interpuesto supone para el recurrente la privación de un remedio legalmente previsto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. I TP CPC, 139.3 CP.
Ahora bien, los preceptos que disponen la invocación de la nulidad a través de los recursos no establecen limitación alguna. Por consiguiente, lo único que puede determinar la exclusión de alguno de ellos es su propia regulación.
1) Condiciones de utilización de los recursos: La comprensión de la nulidad como técnica de protección permite entender la existencia de límites para su aplicación y valoración. No basta con que haya existido una infracción susceptible de provocar la nulidad, sino que es necesario, para que la valoración y aplicación se lleven a cabo, que se utilicen los cauces oportunos y con las condiciones establecidas.
Por lo tanto, todos los requisitos establecidos por las leyes procesales para el acceso a los recursos (la legitimación, el gravamen, la impugnabilidad de la resolución, requisitos de tiempo y forma, etc.) son de aplicación cuando a través de ellos se pretende hacer valer la nulidad: no tiene la nulidad, como ya se ha dicho, un régimen privilegiado.
La primera condición de utilización del recurso es su propia existencia. El art. 176 CPC habla del recurso de apelación, lo cual significa que no pueden utilizarse recursos inexistentes o utilizar con otra finalidad los que tienen una específica.
Pero, además, la propia pretensión de nulidad introduce matizaciones concretas en algunos de esos requisitos generales o hace necesario, en determinados supuestos, el cumplimiento de algún requisito adicional. Con respecto a las especialidades que se observan cuando la nulidad es el motivo del recurso, podemos destacar las siguientes:
a) Legitimación: Sólo la tiene quien fue parte en el proceso o los terceros legitimados.[22]. Es preciso, además, respecto a las infracciones de protección relativa, que la nulidad no haya sido provocada por la parte recurrente ya sea conscientemente, ya como consecuencia de su falta de diligencia.
b) Gravamen: No es el mismo en los dos tipos de infracciones que hemos establecido. En las infracciones de protección absoluta es gravamen suficiente para recurrir la propia infracción invalidante. En cambio, en las infracciones de protección relativa el gravamen lo constituye la indefensión derivada de la infracción. No es suficiente, por lo tanto, la alegación de la infracción, sino que debe invocarse la indefensión sufrida.
c) Petición de subsanación: Cuando la pretensión de nulidad se fundamente en una infracción de protección relativa es preciso que el recurrente la haya puesto de manifiesto a través de los medios oportunos en la primera ocasión que tuvo para hacerlo. Las normas hablan de petición de subsanación, sin duda porque el término se emplea impropiamente. En algunos casos no es posible pedir la subsanación, sino únicamente la anulación. La finalidad de este requisito es, precisamente, garantizar que se cumple la función protectora del proceso que tiene la nulidad y evitar que se utilice sorpresivamente cuando el sentido de la resolución es desfavorable. Está, pues, fundamentado en la propia función de la nulidad y en la buena fe. Dicha finalidad debe ser tenida en cuenta al exigir el cumplimiento de este requisito. Y, por ello, cuando la ley no determine una forma específica de llevarlo a cabo, cualquier manifestación de la parte que revele su voluntad de mantener la pretensión debe considerarse suficiente para dar por cumplido este requisito procesal. La jurisprudencia[23] aplica en este punto el criterio de la proporcionalidad y de la utilidad, criterio que es una nueva manifestación de la visión teleológica que debe imperar en la interpretación de las normas procesales. Vistas estas características generales a todos los recursos se pasa, ahora sí, a analizar el recurso de apelación en concreto.
El recurso de apelación es el medio habilitado por el legislador para trasladar una resolución judicial de la primera a la segunda instancia, a través del cual el superior jerárquico a aquél que dictó la resolución impugnada puede revisar no sólo los resultados del órgano inferior, sino también su actividad procesal. Así pues, la apelación permite que el órgano competente para conocer de la segunda instancia de un proceso pueda tomar en cuenta tanto la aplicación que se hubiese realizado del derecho sustantivo como del derecho procesal.
Objeto del recurso de apelación es la pretensión impugnativa del apelante, que indica el pronunciamiento o decisión impugnados y el sentido de la nueva resolución que se pretende. El precepto más directamente referido a la petición impugnativa es el art. 364 CPC. De esta norma y de otras pueden deducirse tres modalidades de la petición impugnativa:
a) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación de la sentencia sobre el objeto del proceso y la emisión de una nueva sentencia favorable.
b) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación de resoluciones procesales no ajustadas a derecho y la emisión de una nueva resolución sobre la cuestión.
c) Peticiones impugnativas consistentes en instar la nulidad o anulación de la resolución y, en su caso, del proceso antecedente, por infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia.
Es decir, junto a los motivos de fondo, el otro gran grupo de causas que justifican un recurso de apelación lo integran los denominados vicios in procedendo o quebrantamiento de las formas esenciales del juicio acontecidos a lo largo de la tramitación de la primera instancia, incluida la propia sentencia final. Es esta tercera modalidad la única que será analizada a continuación, pues es la que interesa a la presente investigación. Dicha causal se fundamenta en que se ha infringido una norma de naturaleza procesal, lo que ocasiona que el procedimiento no se haya desarrollado en la forma querida por la ley. Para que este motivo prospere como causa de apelación no es necesario que haya conducido a una sentencia equivocada; no es eso lo que en estos casos se trata de determinar, sino sólo si el procedimiento se desarrolló en la forma legal. Lo que no significa, sin embargo, que su entidad para constituir motivo de apelación sea totalmente independiente respecto del resultado final. Como se verá, para que los errores in procedendo garanticen el éxito de la apelación es imprescindible que la parte a la que los mismos hayan perjudicado sufra, además, gravamen con la decisión de final de fondo.
1) Contenido de la apelación en materia de nulidad: El modelo actual de la apelación no es más que el resultado de la fusión, en un solo recurso, de dos instituciones que, en su origen histórico, han funcionado autónomamente: la apellatio y la querella nullitatis. La diferencia entre ambos medios de impugnación venía dada por la distinta actividad que provocaban en el órgano jurisdiccional, pues mientras en la apellatio, éste entraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para nada en cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerse en la resolución recurrida; en la querella nullitatis por el contrario, la actividad del órgano judicial se encaminaba, en primer término, al examen de los vicios in procedendo alegados por el recurrente, y sólo se entraba en un nuevo examen del fondo cuando el juicio sobre la nulidad resultaba positivo.
Esta clase de petición no va dirigida a obtener un nuevo pronunciamiento ni sobre el fondo, ni sobre una cuestión procesal, sino la nulidad de la resolución apelada, por nulidad originaria o derivativa, y, en este segundo caso, también la nulidad del proceso que la precedió, desde que concurrió la causa de nulidad.
La estimación absoluta de esta petición implica la nulidad de actuaciones y la reposición de las mismas a la primera instancia, para que se reanude la actividad procesal desde el último acto válido. Pero esta petición también puede ser estimada con subsanación de los vicios causantes de nulidad por el tribunal de la apelación, posibilidad esta última a la que no se refiere expresamente por el art. 380 CPC [24], pero que se puede aplicar si se tiene en cuenta el principio de subsanación contemplado en el art. 172 CPC.
a’) Alegaciones destinadas a servir de fundamento a los pronunciamientos sobre el objeto de la apelación: Limitándonos siempre a la materia de nulidad, la alegación que se puede hacer es la infracción de normas y garantías procesales[25], es decir, vicios in procedendo. En definitiva, se está en presencia de un vicio en el proceder cuando se infringe alguna de las normas de naturaleza procesal que establecen cuáles son los presupuestos necesarios para el desarrollo válido y eficaz del proceso y cuáles los requisitos imprescindibles para la válida y eficaz existencia de los singulares actos que conforman el proceso en su conjunto[26].
Para la diferenciación entre vicios in iudicando y vicios in procedendo, ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia identificar la naturaleza del error cometido con la norma infringida. Tal identificación puede servir de punto de partida, pero no es suficiente, ya que es fácil comprobar que no siempre la infracción de norma procesal determina un vicio in procedendo, sino que en ocasiones, generan un vicio in iudicando, en la medida en que entran en juego en el momento en que el juzgador realiza la operación intelectiva de aplicar el derecho al caso concreto. Descartado el criterio de la norma, sólo queda el del acto en que el error se padece para la distinción entre ambas categorías de vicios[27]. Pero a éste segundo criterio se le observa que todo vicio in procedendo es a la vez un vicio in iudicando, esto teniendo en cuenta que toda la actividad de proceder del juez se desarrolla por medio de resoluciones sucesivas o juicios menores sucesivos. En respuesta a esta crítica se ha aducido certeramente que estos defectos en los juicios sucesivos son de distinta entidad de los que tienen lugar en el enjuiciamiento final de fondo, con el que el juez declara en forma definitiva y con efectos de cosa juzgada cuál es la voluntad de la ley en el caso concreto. Esta consideración permite volver a establecer con claridad la línea divisoria entre el vicio in procedendo y el in iudicando cuando el primero acontece en resoluciones meramente interlocutorias[28]. Pero no desvirtúa completamente la crítica expuesta cuando la resolución en la que se decide una cuestión meramente procesal es definitiva, es decir, se trata de un auto o sentencia que pone fin al proceso o que impide la continuación del mismo. En este caso, si la resolución es equivocada por infringir la norma procesal, el error jurisdiccional ¿constituye un error en la actividad o un error en el juicio?. Esta no es una cuestión intrascendente en fase de apelación pues de su precisión depende cuál sea el contenido de la resolución del órgano ad quem estimatoria del recurso interpuesto. Sin negar, la híbrida naturaleza del error cometido, consideramos, no obstante, prevalente el vicio en la actividad sobre el error en el juicio[29]. La razón estriba en que de ésta forma el supuesto excepcional que tratamos se aproxima más a la regla general según la cual los vicios in iudicando se cometen cuando el juez resuelve sobre el fondo del asunto, mientras que los in procedendo acontecen en cualquier otro caso en que la aplicación de la norma no haya tenido por fin resolver el objeto del litigio.
Esta clase de alegación procede si se ha formulado una petición impugnativa de nulidad y se establece en el art. 364 CPC. De la Oliva[30] considera que cuando se formula esta clase de alegaciones junto con impugnaciones del contenido de la sentencia de primera instancia fundadas en la infracción de normas sustantivas, el tribunal habrá de pronunciarse, ante todo, sobre las pretendidas infracciones de índole procesal[31].
Volviendo a las causales de infracción de normas reguladoras de los requisitos de los actos, tenemos que precisar que no toda infracción constituye motivo suficiente para la estimación del recurso de apelación ya que hay ciertas infracciones de normas referidas a los requisitos de los actos procesales que no tienen aparejada sanción alguna de relevancia en el proceso, ni siquiera está prevista su subsanación[32]. Estas consideraciones ponen de manifiesto que la regulación contenida en los arts. 171 y ss. del CPC constituyen el punto de referencia obligado para averiguar qué infracciones de las normas procesales reguladoras de los requisitos de los actos y presupuestos del proceso pueden determinar la estimación del recurso de apelación[33].
b) Contenido y efectos de la sentencia de apelación.- El contenido y efectos de la sentencia de la apelación dependerán de cuáles hayan sido las peticiones impugnativas formuladas. Aquí nos limitaremos a tratar el supuesto de sentencia de apelación si se formuló petición impugnativa de nulidad por infracción de normas y garantías procesales . Y para ello distinguimos dos momentos: los vicios in procedendo cometidos en la primera instancia antes de la sentencia, y los vicios in procedendo cometidos al dictar sentencia en la primera instancia. De hecho, pareciera que el CPC sólo admitiera la nulidad en la apelación sólo en este caso porque el art. 382 CPC dice: “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que los vicios están refredisoa a la formalidad de la resolución impugnada”. Se es de la opinión que no se puede interpretar gramaticalmente el art. 382 CPC, sino que el mismo debe ser interpretado concordándolo con el art. 176 CPC que nos dice que: “sentenciado el proceso en primera instancia, (la nulidad) sólo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación”. Así, sería un contrasentido la exigencia del pedido expreso de nulidad si éste está contenido “intrínsecamente” en el recurso de apelación.
a’) En el primer apartado, cuando los vicios in procedendo se cometieron en la primera instancia antes de la sentencia, debemos distinguir según la infracción sea subsanable o no. Si la infracción no es subsanable, el tribunal de apelación declarará nulas, mediante auto, las actuaciones afectadas por la nulidad y repondrá el proceso al estado anterior al momento en que se cometió la infracción (art. 176, último párrafo CPC). Si la infracción es subsanable en apelación se realizará la subsanación y, después, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito” (art. 176, primer párrafo), aunque para este segundo pronunciamiento hay que tener presentes las peticiones impugnativas de otra clase que se hubieran formulado.
El precepto, en apariencia de claridad meridiana, encierra dudas, por el momento interesa poner de relieve a qué defectos cometidos en la primera instancia son subsanables en la segunda. Como en otros temas, de momento sólo se pueden hacer vaticinios acerca de la puesta en práctica del precepto en análisis. La primera pauta en su aplicación, en cualquier caso, siempre ha de ser el respeto a las garantías esenciales que enuncia el art. 139 CP. La segunda es que las normas que conciben ciertos errores jurisdiccionales como subsanables en la audiencia previa no pueden, a nuestro juicio, tomarse como punto de referencia para propugnar la subsanación en segunda instancia.
b’) En el segundo supuesto, cuando se han infringido normas reguladoras de la sentencia, como la infracción se ha producido en la sentencia misma, esta debe ser revocada, y se dictará nueva sentencia rectificando la infracción procesal y reproduciendo, en lo demás, el contenido de la sentencia de primera instancia, salvo que también se hubieran formulado y estimado otras peticiones impugnativas.
Así queda claro que en este supuesto procede el conocimiento directo en lugar del reenvío al primer grado. Sin embargo, hay quien en la doctrina no está del todo de acuerdo con este conocimiento directo del tribunal ad quem, pues considera que se estaría haciendo un abuso del principio de economía procesal[34]. Y de hecho, el CPC no tiene regulación expresa de este punto, pero tanto la doctrina como la práctica estiman que no es necesario el reenvío al juez de primera instancia, en caso de la sentencia emitida en segunda instancia a causa de un recurso de apelación concedido con efecto suspensivo porque se dirige contra una sentencia que puso fin al proceso en primera instancia. Además se puede llegar a la misma conclusión si se aprecia que el art. 380 CPC sostiene que la nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo (negrita nuestra), determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior. Por lo que interpretando a contrario sensu el art. 380, se puede concluir que tal situación (del reenvío) no se presenta en caso de apelación con efecto suspensivo.
Llegados hasta aquí podemos dar un paso más y advertir que las normas procesales regulan el camino que conduce desde la demanda hasta la sentencia, pero normalmente no sirven para determinar el contenido de la sentencia misma, el que en ésta se estime o desestime la pretensión, pues la decisión sobre el objeto del proceso habrá de tomarse aplicando normas materiales. Ahora bien, existen algunos supuestos en los que una norma procesal puede determinar el contenido del fallo de la sentencia. Esto puede suceder de dos maneras distintas:
1º) Unas veces puede ocurrir que, producida una infracción procesal en la tramitación de la primera instancia, interpuesta reposición contra la providencia o auto correspondiente y desestimada esta impugnación, la cuestión pueda reproducirse en el recurso de apelación. Si en la primera instancia se deniega la admisión y práctica de un medio de prueba y la reposición es desestimada, la parte puede, en su caso, recurrir en apelación y en ésta pedir la práctica del medio de prueba denegado en la primera instancia, lo que puede conducir a la modificación del fallo de la sentencia en cuanto al fondo del asunto, a la reforma del contenido de la sentencia.
2º) Otras veces se tratará de que la norma procesal se ha infringido de forma tal que la misma no ha producido el efecto que debía producir en el pronunciamiento sobre el fondo del asunto en la sentencia de primera instancia, y entonces el recurso de apelación perseguirá el que, aplicada la norma procesal en su sentido correcto, se produzca la reforma en la decisión de fondo con la estimación del recurso. Esto es lo que sucede cuando se impugna la sentencia porque en la misma no se ha aplicado o se ha aplicado incorrectamente una norma legal de valoración de la prueba. En los dos casos por medio del recurso de apelación no se persigue que se declare la nulidad de actuaciones producida en la primera instancia, sino que se reforme el contenido del fallo de la sentencia recurrida, aunque ello se haga alegando la infracción de una norma procesal, lo que nos debe poner en la pista de que la apelación atiende a fines tan distintos que, en realidad, en su seno deben entenderse existentes dos recursos distintos.
Como puede comprobarse la infracción de una norma procesal puede tener consecuencias muy diferentes en lo que viene considerándose como recurso de apelación, tanto que cabe cuestionarse si estamos realmente ante un único recurso o si, por el contrario, no existirán en realidad dos recursos.
- Nulidad: Esta debería ser la denominación adecuada cuando lo pedido por el recurrente es que se declare la nulidad de todo o de parte de las actuaciones producidas, parte que puede ser una sola resolución judicial. En este supuesto no importa el contenido de la resolución sobre el fondo del asunto, que normalmente o no ha llegado a dictarse o no existe en el proceso, o que aun existiendo el recurso no contradice directamente su contenido, sino que se pretende que se retrotraigan las actuaciones a un trámite anterior. El recurso se dirigirá normalmente contra autos, pero también puede formularse contra sentencias, teniendo que diferenciarse en uno y otro caso el gravamen exigido para recurrir.
- Apelación: Cuando lo pretendido por el recurrente, aunque sea con base en la infracción de una norma procesal, es que se revoque el contenido de la parte dispositiva de un auto o sentencia estaremos ante la apelación en sentido estricto, si bien entonces no se tratará propiamente de una impugnación procesal, sino de una impugnación material, por cuanto mediante el recurso se tratará de la estimación o desestimación de la pretensión, esto es, de reformar el contenido del fallo relativo al objeto del proceso. En los procesos de declaración ello puede ocurrir sólo tratándose de las sentencias , pero en los procesos cautelares se referirá a los autos, si bien en los dos casos la norma procesal alegada como infringida habrá determinado el contenido de su parte dispositiva.
Así las cosas debe llegarse a la conclusión de que tratándose de la impugnación de resoluciones procesales, en las que lo que se pide es la nulidad de actuaciones, no debería hablarse propiamente de recurso de apelación, sino de recurso de nulidad, reservando la expresión de apelación para la impugnación material en la que los que se pretende por el recurrente es la modificación o reforma de la decisión judicial relativa al fondo del asunto.
3. Recursos extraordinarios para la denuncia de nulidades procesales
A) Recurso extraordinario de casación
No es necesario esgrimir ninguna argumentación especial para poner de manifiesto la estrecha relación existente entre la nulidad procesal y el recurso de casación. En nuestro ordenamiento, desde sus orígenes[35] y, posteriormente en su reintroducción en el CPC de 1993 en donde en el art. 386. inc. 3 se regula la casación por quebrantamiento de forma. La regulación de este motivo no es óbice para apreciar, en este aspecto casacional, una espectacular revolución tanto legal, como jurisprudencial. El esfuerzo por no perder de vista la finalidad de las normas procesales ha producido un cuerpo de doctrina heterogéneo que aporta criterios sumamente confusos para una interpretación coherente de la regulación de la casación y la nulidad[36].
A pesar de las evidentes diferencias normativas que existen, la doctrina relativa a la casación por quebrantamiento de forma es aplicable a todos los órganos jurisdiccionales. En ella se sienta con claridad que el fundamento de los supuestos casacionales es evitar la indefensión de las partes implicadas en el debate, observación que se aplica también a la nulidad, situando a la indefensión como eje de ambos y relacionándolos directamente con el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 139 CP.
Con carácter general el acceso a este recurso se circunscribe a las resoluciones definitivas. En concreto, el ordenamiento procesal peruano dictamina que contra las sentencias dictadas en apelación por las Cortes Superiores es admisible el recurso extraordinario de casación. (art. 385, inc.1 CPC), que permite hacer valer exclusivamente las causas de nulidad y de anulabilidad procesales, tanto las establecidas en leyes ordinarias, como las resultantes de la infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 139 CP.
a) Motivos de procedencia del recurso
La función que cumple el recurso de casación es permitir el control de la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo, así como del cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales. En cuanto a los motivos se pueden agrupar en tres[37]:
1) Motivos procesales: Aluden a los presupuestos procesales, bien de falta de jurisdicción, de incompetencia o de inadecuación del procedimiento.
2) Motivos de nulidad: Se encuadran bajo el concepto genérico del “quebrantamiento de las formas esenciales del juicio”. Es decir, con el normal o anormal desenvolvimiento del proceso, y se cometen cuando se infringe una norma de procedimiento que la ley mande observar bajo pena de nulidad.
3) La última agrupación de los errores in procedendo se refieren a la fase decisoria del procedimiento en la que puede ocurrir que el organismo jurisdiccional, en el momento de juzgar, no esté constituido en la forma prevenida por ley, o que en la actividad de decisión se haya cometido un exceso o defecto de poder.
Estas tres clases de motivos son importantes para el tema que nos ocupa, pues contemplan vicios de nulidad, y por eso nos abocaremos a su análisis.
Sin embargo, antes de pasar al estudio de los mismos, en general sobre los motivos del recurso se debe tener en cuenta lo siguiente:
1º) Al ser un recurso de nulidad procesal su estimación no conduce a una modificación del pronunciamiento de fondo, sino a la nulidad de actos procesales.
2º) Dado lo anterior es posible que, en el mismo proceso, se interponga más de un recurso de esta naturaleza. Si así fuera, en los recursos posteriores no podrán ser admitidos los motivos que se funden en nulidades que pudieron ser denunciadas en recursos anteriores. El art. 386 CPC no se refiere a esta cuestión, se queda corto, y no excluye ni siquiera las nulidades ya resueltas.
Volviendo ahora al estudio de los motivos de nulidad como causales del recurso extraordinario de casación, vemos que el art. 386.3 CPC establece la “infracción de las normas que garantizan un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”, por lo tanto no sólo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ya que la misma es sólo una clase de actos procesales. Por su parte, la estimación de este recurso tiene como única consecuencia prevista por la ley la de que la “la sala declarará insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o improcedente la demanda” (art. 396.2 CPC). Dejando a un lado la enunciación de cuáles son esas normas reguladoras de la sentencia[38], Ortells Ramos[39] sostiene que hay normas reguladoras de la sentencia para cuya infracción es adecuado ese efecto, por ejemplo, las que regulan requisitos de forma, los del objeto al que ha de referirse el pronunciamiento, la mayoría de magistrados para la adopción de la resolución. Pero hay otras normas procesales aplicables en el momento del enjuiciamiento, pero que no rigen la forma y los límites de la potestad de resolver, sino que influyen en el propio sentido estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento sobre las pretensiones, del mismo modo que las normas de derecho material.
Este es el caso de las normas que establecen el valor probatorio legal de ciertos resultados de algunos medios de prueba, las condiciones de concesión de la tutela declarativa o de condena a prestación futura, de las que rigen la decisión sobre el fondo de acuerdo con las reglas de carga de la prueba[40], la decisión positivamente vinculada por el efecto prejudicial de la cosa juzgada (art. 123 CPC). También se podría incluir en esta relación la norma que rige la construcción de presunciones judiciales.
En estos casos, por una parte, el efecto de la estimación del recurso extraordinario de casación por infracción procesal no es apropiado al contenido de la norma procesal infringida; no basta con anular y reponer las actuaciones, sino que la estimación del recurso ha de implicar la modificación del contenido de la sentencia. Pero en este punto tenemos un vacío legal De otro lado, esta clase de normas procesales “son aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”. Por ello, parece razonable entender que la infracción de esta clase de normas puede fundar un recurso de casación.
b) Nulidad de actuaciones en casación debida a causas anteriores a la tramitación de este recurso
El motivo del recurso de casación por infracción procesal, “por contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”, permite pensar que, aunque las partes no puedan fundar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, pueden pedir del tribunal de casación que declare la nulidad de actuaciones en los casos de nulidad de pleno derecho, con lo que sustancialmente consiguen el mismo resultado. Y ello, por una parte, porque la cláusula contiene una remisión a los supuestos de nulidad, por ejemplo por falta de presupuestos procesales. Y por otra, porque permite aducir las infracciones de normas y garantías que hubieran podido producir indefensión, institución ésta sobre la que gira el debido proceso, supuestos que también lo son de nulidad o de anulación. Dado que la indefensión es causa de nulidad lo que a la postre se está diciendo con este motivo es que se puede poner de manifiesto con este recurso cualquier causa de ineficacia de las actuaciones judiciales. Situación que necesita ser limitada para evitar un abuso en la interposición de casación por nulidades. La limitación, podría ser el establecer la prohibición de invocar esta causal si la nulidad no hubiese sido denunciada anteriormente, habiendo existido tal posibilidad.
c) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139 de la Constitución
Este es el motivo más amplio de los que pueden apoyar la impugnación y debido a esta causal es que este recurso por infracción procesal ha recibido el nombre de “amparo judicial”, ya que mediante él podrían ser denunciadas todas las infracciones al debido proceso. Sin embargo, hay que observar que los derechos fundamentales reconocidos en el art. 139 CP no son los únicos cuya vulneración en un proceso civil determina la ineficacia de los actos de éste. También tiene ese efecto, por ejemplo, la vulneración del principio de igualdad (art. 2.2 CP). Para alegar la violación de éstos será necesario relacionarla con los del artículo 139.
Además en no pocos casos la vulneración de alguno de los derechos fundamentales garantizados en el art. 139 CP derivará de una infracción legal que también sería denunciable al amparo de algún otro de los motivos del recurso de apelación. Ante ello, es obvio que los tribunales deberán huir de cualquier formalismo a este respecto y, por lo tanto, deberá considerarse irrelevante a efectos de la admisibilidad del recurso, el error en la invocación del motivo.
Debido a la amplitud de este motivo, Moreno Catena sostiene que las infracciones del art. 139 CP que pueden ser alegadas mediante este motivo son aquellas que no se encuentren subsumidas en otros motivos de infracción procesal, porque la finalidad de esta norma es cerrar el círculo de protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria[41].
Así, la función del recurso de casación por infracción procesal como medio de actuación de la nulidad queda también patente en la exigencia de un requisito específico para la procedencia del recurso, como es que la parte afectada por la infracción la haya denunciado en el momento oportuno y solicitado su subsanación, si el defecto fuese subsanable, requisito cuya concurrencia se examina tanto por el tribunal a quo, como por el tribunal ad quem. Este requisito está en consonancia con uno de los principios inspiradores de la nulidad procesal, como es el principio de subsanación y con la idea de que los defectos procesales sean puestos de relieve por las partes tan pronto como tenga conocimiento de ellos[42].
B) Medios de rescisión como denuncia de nulidades procesales
Aunque la demanda de nulidad de cosa juzgada frauduelenta y la oposición del tercero a la cosa juzgada no constituyen medios específicos para la denuncia de aquellos vicios o defectos capaces de provocar la nulidad de las actuaciones procesales, lo cierto es que la estimación de cualquiera de ellos provocará la rescisión de la sentencia firme que se hubiese atacado, y desde este punto de vista sus efectos pueden considerarse similares a los que se producen con la estimación de cualquiera de los otros medios que se consideran idóneos para la invocación de los vicios y defectos procesales causantes de nulidad.
a) La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede considerarse como medio idóneo para la denuncia de nulidades procesales, ya que se trata de una pretensión impugnativa autónoma y nueva, desligada por completo de la acción primitiva. En este sentido, pues, el fin de la nulidad de cosa juzgada fruaudulenta no es otro que abrir un nuevo procedimiento en una instancia que se encontraba ya definitivamente cerrada por efecto de la firmeza de la sentencia. Se trata, en definitiva, de un proceso autónomo de carácter excepcional y extraordinario dirigido a combatir la fuerza de cosa juzgada.
Su fundamento no se encuentra ni en la nulidad de la sentencia ni tampoco en los posibles errores en los que hubiese podido incurrirse en la misma. El fundamento de la revisión ha de buscarse en la tensión que en determinados supuestos puede producirse entre la necesaria seguridad o intangibilidad de la que ha de dotarse a la cosa juzgada y el fin último de justicia que ha de perseguir toda actuación de los órganos jurisdiccionales. Si bien es evidente la necesidad de salvaguardar el valor justicia en las resoluciones jurisdiccionales, incluso después de que éstas hubiesen adquirido firmeza, esta razón no debe llevar al punto de desvirtuar totalmente el también necesario principio de seguridad jurídica, de forma tal que puede ocurrir que la sentencia firme no llegue nunca a ser “definitivamente firme”, y en consecuencia, inatacable.
En otros ordenamientos, como en el español, se habla siempre de revisión de sentencias firmes. De ello De la Oliva[43] deduce lo siguiente: a) la sentencia firme puede haber sido dictada por cualquier órgano jurisdiccional civil; b) debe entenderse que la sentencia ha de haberse dictado en un proceso plenario, porque las sentencias dictadas en procesos sumarios no tienen fuerza de cosa juzgada y no impiden la incoación de un ulterior proceso plenario; c) dado que los autos no resuelven el fondo del litigio, no parece concebible que el motivo de revisión pueda concurrir respecto de un proceso terminado por resolución en forma de auto.
El carácter excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta se ve reforzado además por una serie de consideraciones referidas a los motivos o causas que permiten el acceso a la misma; en este sentido es preciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que la enumeración de los motivos de revisión es taxativa y excluyente, de manera que no se permite la interposición de la demanda de revisión por motivos diferentes a los señalados por la ley.; segundo, que la interpretación de dichos motivos debe realizarse con carácter restrictivo; tercero, que el motivo de revisión alegado ha de resultar novedoso para quien lo invoque y ha de haber ocurrido fuera del ámbito del proceso en el que ha producido sus efectos; cuarto, que entre la causa alegada y la sentencia que se intente rescindir ha de existir una relación de causa a efecto; y quinto y último, que ha de demostrarse suficientemente la realidad del motivo invocado.
De los dos motivos que puede dar lugar a la nulidad e cosa juzgada fraudulenta (proceso con fraude o colusión, afectando el debido proceso) que se establecen en el art. 178 CPC, vemos que ambos no comprenden supuestos que son propiamente vicios de nulidad, porque se tratan de actos que no necesariamente adolecen de vicios formales en su producción, sino que son circunstancias en las que se ha producido una errónea percepción de los hechos por diversos motivos. Puede plantear ciertas dudas, y por ello interesa brevemente detenernos para ver si en los casos en los que ha habido fraude o colusión existe la posibilidad de hacer uso o de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o de la casación. Se estima que para dilucidar esta cuestión es adecuado acudir al fundamento de la reclamación de los litigantes: así será idónea la incoación de la revisión de la sentencia firme, cuando el litigante pretenda hacer valer la injusticia del fallo a que dio lugar la “maquinación fraudulenta” del contrario, mientras que procederá instar casación cuando la reclamación tienda a la declaración de nulidad del acto viciado en el que concurre alguno de los motivos previstos en el 178 CPC, es decir dolo, fraude o colusión [44].
La interposición de una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no suspende automáticamente la ejecución de la sentencia firme (art. 178 CPC, párrafo cuarto). De lo contrario, se estaría estimulando la presentación de demandas sin fundamento cuyo único objeto fuera paralizar la ejecución. Sin embargo, sería absurdo que tampoco se permitiera suspender la ejecución de la sentencia en ningún caso, porque podrían causarse con ello perjuicios irreparables o de muy difícil reparación, que hiciesen inútil la revisión de la sentencia. Por ello, el art. 178, cuarto párrafo CPC, establece que sólo si la decisión ampara la demanda , se repondrán las cosas al estado que corresponda, protegiendo eso sí, a los terceros de buena fe y a título oneroso.
b) Oposición de tercero
No regula la legislación peruana institución similar a la “tierce oppositión” del derecho francés o la “opposizione di terzo” del derecho italiano, por lo que en principio cabría considerar que en nuestro ámbito jurídico-procesal, el tercero no tiene legalmente posibilidad alguna de oponerse a una resolución judicial que resulte perjudicial a sus intereses.
No obstante siendo cierto lo anterior, es preciso, matizar dicha afirmación, en el sentido de si bien para el tercero, con carácter general, no está prevista disposición legal alguna que le permita combatir aquellas resoluciones jurisdiccionales que le perjudiquen, determinados terceros cualificados por circunstancias concretas sí encuentran una vía de acceso, mediante la utilización procesal de un mecanismo previsto inicialmente para el ámbito del derecho privado. Nos estamos refiriendo a la acción pauliana contenida en el art. 195 del CC, legitimando para su interposición a los acreedores de quienes hubiesen sido partes en un proceso en el que haya consumado un fraude. La doctrina se mantiene dividida: mientras hay un sector que apoya esta idea[45], hay quienes la rechazan[46].
En este aspecto, propugna Prieto Castro[47] el traslado al ámbito procesal de los requisitos que se exigen para el ejercicio de dicha acción por la doctrina civilista, cuales son: la existencia de un crédito a favor del actor; un tercero opositor; que se hubiese seguido un proceso con la intención de beneficiar a un tercero o al propio demandado; que el actor resultase perjudicado por el proceso que se impugne y paralelamente beneficiado con la revisión de tal proceso; que no pueda emplearse otro medio para evitar tal perjuicio; que el proceso se hubiese incoado y seguido fraudulentamente; y por último, un adquiriente o beneficiado, cómplice del fraude.
Además de la vía de la acción pauliana, el tercero perjudicado también está legitimado para interponer la nulidad por cosa juzgada fraudulenta, pues, el segundo párrafo del art. 178 CPC, así lo contempla expresamente, al afirmar: “Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los requisitos exigidos en este título”.
III Otros medios de impugnación de nulidades
Con respecto al recurso de amparo constitucional, es también considerado por muchos como uno de los remedios procesales que se integrarían en este apartado[48].
Pero, partiendo de que el recurso de amparo no puede considerarse en ningún caso como una instancia más, ya que se trata de un recurso subsidiario, no lo incluimos en este artículo, sino que haremos especial referencia a él al hablar del fundamento y necesidad de la creación del excepcional incidente de nulidad de actuaciones en un artículo posterior.
Sí analizaremos otros medios previstos en la ley para ver si son suficientes para solicitar, por intermedio de ellos, la nulidad de actuaciones procesales. Para determinar cuáles son estos otros medios de valoración de la nulidad de las actuaciones en el proceso civil habrá que acudir a buscarlos dentro del CPC, ya que si bien el CPC no los regula en un único capítulo, sino que por el contrario, esto otros medios de denuncia de la nulidad, se encuentran dispersos y no por ello podría pensarse que estos mecanismos o no existen en la nueva Ley o no podrán utilizarse. No creemos que esta sea una interpretación correcta puesto que los medios distintos de los recursos que según la doctrina podían servir para valorar la nulidad, siendo ésta incluso, en algunos casos, su finalidad específica.
A) Cuestiones probatorias
El primero de estos otros medios para la denuncia de nulidades procesales, lo encontramos en la regulación prevista en el art. 300 y ss CPC para la denuncia de la ilicitud probatoria, para lo cual el legislador preve la tacha y la oposición. Recordemos que estos medios están dirigidos no sólo a restarle eficacia a un medio de prueba, sino a quitarles validez en razón de existir algún defecto o impedimento respecto a él. Estas cuestiones probatorias, están reservadas únicamente a las partes, no procediendo su interposición de oficio.
B) Contradicción en procesos con título ejecutivoEn el art. 700 CPC se regula la oposición por defectos procesales en el juicio ejecutivo. No se ha de olvidar, sin embargo, que la distinción que establece dicha artículo entre motivos de nulidad y excepciones no respondía para nada a criterio científico alguno, ya que confunde y mezcla las alegaciones procesales y las de fondo, con aquellas otras que, en sentido estricto, constituían verdaderas causas de nulidad. Ante este panorama, hace falta deslindar los defectos de fondo con los de forma. En un intento de ello, Serra Domínguez[49] reagrupa las causas de nulidad procesal en:- Falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador
- Cuando el ejecutado no tuviere el carácter o representación con que se le demanda
- Incompetencia de jurisdicción
- Cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las formalidades prescritas en la ley .
- Compromiso de sujetar la decisión del asunto a árbitros o a amigables componedores, otorgado con las solemnidades prescritas en la ley
Asimismo, el CPC en el art. 700 párrafo final, establece que cuando la contradicción se fundare, en motivos distintos a los exclusivamente numerados, la contradicción será declarada improcedente, sin audiencia de las partes.
C) Las excepciones procesales
La finalidad de su regulación legal es evitar una sentencia absolutoria en la instancia. El sistema que se emplea en nuestro ordenamiento procesal en el art. 449 CPC es la resolución oral de las excepciones, previa audiencia de las partes. Si la complejidad de la cuestión (sean una o varias excepciones) lo requiere, puede el juez dictar un auto escrito en cinco días (último párrafo del art. 449 CPC) sin que dicha decisión de resolver ulteriormente y por escrito, ponga fin o suspenda, en ningún caso, la audiencia. Es decir, que la audiencia debe proseguir para las demás finalidades, dejando el juicio preparado.
Por esta vía no puede plantearse la falta de jurisdicción sino la falta de competencia del tribunal, aun cuando sea por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, sin perjuicio de que la parte opte entre la presentación de una excepción o de una inhibitoria. Ya qu eambos medios son excluyentes. Pueden oponerse, además, según el art. 446 CPC, la falta de capacidad del demandante (del demandado no) o de su representación en sus diversas clases (aquí sí de amabas partes), la cosa juzgada o litispendencia, falta de legitimidad del demandante y/o del demandado, inadecuación del procedimiento por falta de agotamiento de la vía administrativa, defecto legal en el modo de proponer la demanda o reconvención por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o la petición que se deduzca, por desistimento de la pretensión, por conclusión del proceso por conciliación o transacción, por caducidad, prescripción extintiva y por convenio arbitral.
Como se ve hay hechos que no pueden denunciarse mediante las excepciones al no estar contemplados en dicha norma (art. 446 CPC) como la indebida acumulación de acciones, al ser unánime la doctrina en que las causales establecidas en el art .446 CPC, constituyen un numerus clausus.
Constituye éste un supuesto de dudosa admisibilidad como motivo de nulidad, ya que el efecto más importante que puede producirse por la estimación de alguna de las excepciones procesales que se hubiesen propuesto consiste en dejar imprejuzgada la cuestión de fondo, resultando además ineficaz toda la actividad procesal desarrollada hasta ese momento.
IV Conclusiones
Visto hasta aquí se puede ver que la denuncia de las nulidades procesales han sido incorporadas a los recursos, ordinarios oextroardinarios.Sin embargo, sostenemos que esta incorporación no es sólo en una dirección; es decir, no es suficiente decir que la nulidad se incorpora a los medios de impugnación, sino que el influjo ha sido en dos direcciones, porque ha habido también elementos de las acciones de impugnación que han matizado las características de los medios de gravamen.
Otro problema que se plantea en el estudio de la nulidad y los medios de gravamen es saber si, al quedar precluidos los medios de impugnación, se agota también la posibilidad de denunciar la nulidad. Y ello porque una vez agotada la posibilidad de impugnar la sentencia, ésta adquiere firmeza y calidad de cosa juzgada.
Aquí encuentra fundamento el principio de que las nulidades procesales quedan subsanadas con la emisión de sentencia firme. Sin embargo, estimamos que dicho principio no se puede considerar como absoluto. En más de una ocasión se han detectado en la práctica supuestos en los que se producían evidentes casos de injusticia, porque se encontraban procesos en los cuales había nulidades que no se podían impugnar al haberse emitido ya sentencia firme. Esta situación desencadenó el empleo del recurso de amparo constitucional para remediar tales situaciones. Sin embargo, este estado de cosas condujo a un uso abusivo del recurso de amparo y al cumplimiento de funciones jurisdiccionales por parte del Tribunal Constitucional. Ante tal situación, el legislador debe optar por introducir un excepcional incidente de nulidad de actuaciones.
La solución pasa por considerar que limitar la acción de impugnación dentro de un breve plazo es jurídicamente posible y prácticamente oportuno. Jurídicamente posible porque el transcurso del plazo tiene el significado de quitar al interesado el derecho de hacer modificar un estado jurídico existente. Prácticamente oportuno, porque la limitación de la impugnación dentro de un plazo breve cooperará a producir que se alcance rápidamente la estabilidad y la seguridad de las relaciones jurídicas.
Sin embargo, el principio de la subsanabilidad de los vicios con la cosa juzgada tiene una excepción. Es un contrasentido jurídico limitar dentro de un plazo perentorio la acción de declaración negativa de certeza, porque no se puede dar a la sentencia, con el transcurrir del plazo, la existencia o validez jurídica que nunca ha tenido. El plazo frente a una acción de declaración negativa de certeza sólo significa la prohibición inútil de establecer la certeza sobre la inexistencia del fallo, seguida de la prolongación en el mundo jurídico de este estado de inexistencia, perpetuamente insanable.
Asimismo, se estima la inclusión del incidente de nulidades como oportuno, aunque excepcional, para evitar injusticias; como serían aquellas en las que, a pesar de que en un proceso se hayan producido nulidades, éstas serían inatacables por haberse emitido ya sentencia firme. Además, esta vía también sería admisible para aquellos casos en los que los vicios de nulidad se producen en la sentencia firme de un proceso, porque, de lo contrario, no se garantizaría el derecho consagrado en el art. 139 CP.
Además la adopción legislativa del excepcional incidente de nulidad de actuaciones no violenta el límite que constituye la cosa juzgada para la subsanabilidad de las actuaciones y que es de necesidad práctica.
La doctrina no ha prestado atención a la vinculación que existe entre la nulidad procesal y las relaciones seguridad jurídica-justicia. Antes bien, un importante sector doctrinal, anclado en las concepciones privatistas de la nulidad, dirigió todos sus esfuerzos a adaptar éstas a las necesidades del Derecho Procesal, tarea inútil, dada la inadecuación de esos postulados a las características del Derecho Procesal. Sólo hay un elemento en estas construcciones dogmáticas que permite realizar esa vinculación entre nulidad y seguridad jurídica-justicia: la tesis de la subsanación de las nulidades después de formada la cosa juzgada. Aunque, sobre este punto, manifestaremos nuestra posición en un artículo posterior, por ahora adelantamos que es evidente que esta tesis da preferencia a la seguridad jurídica representada en la cosa juzgada, pero se trata de una tesis que no podemos tomar en consideración cuando se formula en abstracto, puesto que la irrelevancia de las nulidades después de recaída la cosa juzgada no puede determinarse a priori, sino sólo en función de la normativa concreta. El gran logro de otras consideraciones más novedosas en materia de nulidad radica en que han sido capaces de presentar la nulidad como instrumento procesal, cuyo funcionamiento dependerá de lo que establezca la normativa que lo regula y no de tesis preconcebidas y absolutas al respecto.
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[1] VILELA CARBAJAL, Karla. La nulidad desde una perspectiva procesal. Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Vol. 4, 2003. (En prensa)
[2] Art. 176 CPC, último párrafo. “...Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda”.
[3] Art. II TP CPC: “La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este código.
El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio, los casos expresamente señalados por este código”.
Art. 5 LOPJ:” Dirección e impulso del proceso: Los Magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad o denominación, ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos de oficio, salvo reserva procesal expresa....”
[4] Art. 7 LOPJ:”Tutela jurisdiccional y debido proceso: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.
Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito”.
[5] El art. 139 CP consagra, entre otros, los siguientes derechos: unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, debido proceso y tutela judicial efectiva, publicidad en los procesos, motivación de las resoluciones, privación de la indefensión, etc.
[6] Art. 176 CPC, primer y segundo párrafo: “El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso el juez resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la sala civil resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado.
Las nulidades ocurridas por vicios en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviere el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte”.
[7] Cfr. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando. Nulidad de sentencias sin necesidad de recurso. Comentario a la STC 110/1988. En Revista La Ley, 1989, Tomo I, pp 906.
[8] Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, 1992. Pp. 138.
[9] Art. 121, útimo párrafo. “...Mediante la sentencia el juezpone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión, expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.
[10] Cfr. CHIOVENDA, Guiseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil., tomo I. Traducción del italiano de GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 392: “Pero en nuestro proceso, la preclusión de cuestiones no se presenta sólo en el momento final, como medio para garantizar la intangibilidad del resultado del proceso, sino que aparece también durante el proceso, a medida que en su transcurso las distintas cuestiones son decididas y eliminadas. Esto se explica sobretodo con el sistema de las interlocutorias”. De la misma manera PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, 2ª edición. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985, pp. 790: “pueden adquirir la calidad de cosa juzgada formal todas las resoluciones y, por tanto, también las de ordenación procesal”.
[11] Cfr. VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 80.
[12] Se trata de infracciones invalidantes que para su valoración requieren no sólo la producción de una indefensión formal, sino real y efectiva. No sirve sólo que se produzca una infracción en el proceso, sino que es necesario que esa infracción haya causado un perjuicio. Esto es destacado en la doctrina por HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de ineficacia de la LOPJ, editorial Forum S.A.,Oviedo, 1995, pp. 249; también por PODETTI, J. Ramiro. Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de los actos procesales. Tomo II, Ediar S.A. editores, Buenos Aires, 1955, pp. 481 y ALMAGRO NOSETE, José. Derecho procesal. Tomo I, 6ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1992, pp. 515.
[13] Cfr. LOZANO HIGUERO Y PINTO, Manuel. “Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales”. En Problemas actuales de la justicia: Homenaje al profesor Gutiérrez-Alviz y Armario. MORENO CATENA, VÍCTOR (coordinador), Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pp. 230.
[14] Ejemplo de ello es la declaración de nulidad de las actuaciones cuando el órgano jurisdiccional actuó bajo violencia o intimidación. Para Garcimartín, este es el único supuesto en donde no existe límite temporal para la declaración de la nulidad, no siendo obstáculo ni siquiera que se haya dictado ya sentencia firme. Cfr. GARCIMARTÍN MONTERO, Regina. El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil. Cuaderno Civitas, Madrid, 2002., pp. 79. De la misma opinión es MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José Mª. La nulidad...Op. cit., pp. 230.
[15] Cfr. VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Op. cit., pp. 80.
[16] Cfr. PODETTI, RAMIRO J. Teoría y técnica del proceso civil y triología estructural de la ciencia del proceso civil. Ediar, S. A. Editores, Buenos Aires, 1963, pp. 277. También VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones...Ob. cit., pp. 211 y ss.
[17] SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del incidente de nulidad. En Revista Jurídica de Catalunya, 1985, pp. 44; CORDÓN MORENO, Faustino. La congruencia en segunda instancia. En Boletín del Colegio de Abogados de Aragón, 1985, pp. 75; SOLÉ RIERA, Jaume. El recurso de apelación civil. Bosch, Barcelona, 1998, pp 258 y ss; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José María. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., pp 253; VERGÉ GRAU, Juan. La incidencia. de la sentencia en la nulidad procesal. En Revista Justicia Nº 3/1993, pp. 423; SAINZ DE ROBLES, Federico. La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita. En Tapia, 1998, vol. 16, nº 98, pp. 5. No obstante, también hay autores que a la vista de los términos del art. 240.2, manifiestan sus dudas acerca de esta potestad de los tribunales competentes para conocer de los recursos, así cfr. BORRAJO INIESTA, Ignacio. La nulidad de actuaciones según la LOPJ. En revista Justicia, nº 1-2, 1993, pp. 87 y ss.
[18] Cfr. VERGÉ GRAU, Juan. La incidencia...Op. cit., pp 423.
[19] Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Op. cit., pp. 297-298.
[20] De la misma opinión son GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 3ª edición, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1968, pp. 735, y VERGÉ GRAU, Jaime. La nulidad de actuaciones….Op. cit., pp. 110-111.
[21] La jurisprudencia nacional no se pronuncia al respecto. En España es doctrina constitucional reiterada (desde la STC 19/81) que el acceso a los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo sentido se expresan recientemente las STC 40/2002 de 14 de febrero; 12/2002, de 28 de enero; 218/2001, de 31 de octubre; 11/2001, de 29 de enero; 251/2000, de 30 de octubre; 221/2000, de 18 de setiembre. La doctrina también se pronuncia de la misma manera, destacan, Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. El derecho a los recursos: su configuración constitucional. En Revista General del Derecho, Julio Agosto/1994. pp. 8106; y DE DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. El derecho de acceso a los recursos. Doctrina constitucional. Colex, Madrid, 1998, pp. 15-16.
Sin embargo esta doctrina tiene sus detractores, y así destaca la STC 37/95, de 07 de febrero, especialmente en su fundamento jurídico V, a partir del cual el TC pretende iniciar una distinción entre el derecho a la jurisdicción encuadrado en la tutela judicial efectiva y de contenido constitucional, y el derecho a los recursos de puro contenido legal que puede incluso no existir, salvo en lo penal. Esta misma doctrina se recoge en la STC 110/95, de 04 de julio, fundamento jurídico II.
Coincidiendo con Gui Mori sostenemos que esta distinción altera la configuración del derecho a recurrir, degradándolo a una pura cuestión de legalidad y confundiéndolo con el “derecho a una segunda instancia”. Pensamos que una cosa es que no sea constitucionalmente exigible una segunda instancia, salvo en materia penal, y otra muy distinta que el derecho a recurrir no forme parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Porque, además, sería parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que reconoce también con tal carácter el art. 24.2 CE., Cfr. GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia constitucional : 1981-1995 : estudio y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Civitas, Madrid, 1997, pp. 825.
[22] Sin embargo, esta concepción de legitimación ha sido superada en doctrina y en legislaciones extranjeras quienes consideran que la legitimación no sólo la tiene quine es parte en el proceso, sino también quien ha sido tomado como parte en el proceso, o quien no habiendo sido parte en el proceso, tuviese derecho a serlo. Cfr. MONTERO AROCA Juan. La legitimación en el proceso civil: intento de aclarar un concepto que resulta mucho más confuso cuanto más se escribe sobre él, Civitas, Madrid, 1994, pp. 34. El nuevo régimen de legitimación establecido en la LEC Española así lo recoge en los arts. 10 y 11, constituyendo una novedad en relación con la anterior LEC, que no contenía ninguna mención al respecto. A pesar de este vacío de la antigua LEC, la jurisprudencia venía considerando que “están legitimados para utilizar la vía de los recursos, además de quienes hubieran sido parte en el proceso judicial correspondiente, los que no habiéndolo sido, lo pretendieron sin éxito en su momento o incluso cuantos tenían derecho a serlo o pudieron serlo” (STC 235/1997 de 19 de diciembre).
[23] Cfr., como ejemplos la Sentencia de casación Nº 1363-99/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-99, pp. 4403-4404: “Las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, de ahí que la validez de los actos del proceso deben juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto están destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando aún siendo defectuosos han logrado cumplir su objeto...Debe cuidarse que la forma infringida no afecte el derecho de la defensa o el principio de la bilateralidad de la otra parte, pues de así serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su finalidad, no podría convelidarse, y sería irremediable la sanción de nulidad”.
[24] Art. 380 CPC. “La nulidad o revocación de una resolución apelada son efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto po el superior”.
[25] “Podemos afirmar que se ha generalizado el uso indistinto de las locuciones vicios in procedendo, errores en la actividad y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio para aludir a una misma realidad. Idea similar subyace también cuando se habla de nulidad de actuaciones procesales...Mientras que las expresiones vicios in procedendo y errores en la actividad han sido las preferidas por la doctrina, la ley siempre ha mostrado predilección por la denominación quebrantamiento de forma.”. Cfr. GARCÍA-ROSTÁN, CALVÍN, Gemma. El recurso de apelación en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 255-256.
[26] Conviene precisar aquí, que no sólo la infracción de normas meramente procedimentales es causante de un error in procedendo , sino también las denominadas tradicionalmente normas procesales materiales pueden dar lugar a esta clase de defectos. Cfr. GUASP, Jaime. Op. cit., tomo II, pp. 848; PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado...Op. cit., tomo II, pp. 526; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José Mª. La nulidad de actuaciones...Op. cit., pp. 122.
[27] Seguimos en este punto a CALAMANDREI, Piero. “La distinción entre el error in iudicando y el error in procedendo”. En Estudios sobre el proceso civil. Traducción de SENTIS MELENDO, Santiago. Editorial bibliográfica argentina. Buenos Aires, 1945, pp 165.
[28] Ibidem, pp. 172 y ss.
[29] La misma opinión es expresada por Cfr. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. Op. cit., pp. 263.
[30] Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaración. Conforme a la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Madrid, 2000, pp. 448.
[31] La jurisprudencia peruana sostiene que cuando se haya planteado al mismo tiempo la nulidad de la sentencia y la apelación de la misma, no debe determinar el juzgadora a denegar a amabas, tanto por que se contraría el principio de tutela judicial efectiva, cuanto por la instancia plural y la revisibilidad de los fallosson principios y derechos de la administración de justicia. Sentencia de la primera sala en lo civil de Lima de fecha 20 de febrero de 1995, expediente Nº. 182-95.
[32] Aunque pueden generar sanciones disciplinarias que no afectan a la marcha del proceso. Cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José Mª. La nulidad de actuaciones...Op. cit., pp. 247.
[33] Los arts. del CPC solventan algunos de los problemas de interpretación que, tanto desde el punto de vista doctrinal, como en el práctico, suscita la normativa procesal. Así, sigue latente en el CPC la duda de si en el ámbito procesal se ha pretendido implantar la tradicional distinción entre la nulidad radical y la anulabilidad. En apariencia así ha sido, desde el momento en que los arts. 171 al 177 hablan de supuestos de nulidad de pleno derecho (no subsanables) y de nulidades. Sin embargo el mismo código, al referirse a los medios para hacer valer estas diferencias procesales, pronto revela que si tal distinción estaba en la mente del legislador, desde luego, no salió a la luz. Pues tanto los vicios causantes de nulidad radical como los aparentemente originarios de anulabilidad reciben el mismo tratamiento procesal: unos y otros pueden ser alegados por las partes bien por los recursos o por los otros medios establecidos en la ley, o declarados de oficio antes de que recaiga sentencia o resolución definitiva, siempre que no proceda la subsanación y previa audiencia de las partes.
[34] Cfr. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. Op. cit., pp. 299-313.
[35] No en vano en la constitución de 1812,te en Perú al ser colinia española, se recogió por primera vez este recurso con el nombre de recurso de nulidad y por eso la doctrina española de mediados del siglo XIX estaba convencida de que la aparición del recurso de nulidad suponía en España el nacimiento de la casación. Destaca en esa línea GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro. Recursos de nulidad y casación. Revista general de legislación y jurisprudencia, tomo X, Madrid, 1857, pp. 49. La doctrina contemporánea reconoce que la casación en España nace en 1838 ya que el recurso de nulidad al que se refiere el art. 261.9 de la constitución de 1812, se funda exclusivamente en vicios in procedendo sin tener en cuenta los errores in iudicando in iure. En ese sentido se expresan JIMÉNEZ CONDE, Fernando. Precedentes del error de derecho en la apreciación de las pruebas como motivo de casación. En Revista de Derecho procesal Iberoamericana, Nº 4/1977, pp. 653 y MARTÍN BRAÑAS, Carlos. El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 33-34.
[36] Hay que señalar que en España el recurso de casación ha sido divido en dos: recurso de casación, propiamente dicho (reservado a vicios materiales) y el recurso por infracción procesal (para subsanar errores procesales). Pero ello no es obstáculo para reconocer la relación casación-nulidad, pues como expone Díez- Picazo Jiménez, no se trata sólo de que el recurso extraordinario por infracción procesal esté configurado sobre las bases que impone la técnica casacional, sino de que, en realidad, este recurso es propiamente un recurso de casación por motivos procesales, sólo que en vez de estar atribuido su conocimiento a un solo órgano judicial, se descentraliza la competencia para conocer de él en los TSJ, con la finalidad de alcanzar los fines propuestos. . Cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho procesal civil. El proceso de declaración...Op. cit., pp. 461.
[37] Cfr., al respecto, DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. La casación civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 154-156.
[38] Quien hace esa enumeración es DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Op. cit., pp., 463-464. También Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Parte general. 3ª edición, Colex, Madrid, 2000, pp., 414-415 y ORTELLS Ramos, Manuel. Derecho procesal...Op. cit. pp. 561.
[39] Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho procesal...Op. cit., pp. 583.
[40] Esta salvedad también la comparte, sólo para el supuesto de la carga de la prueba y la valoración de la prueba, DÍEZ- PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Op. cit., pp. 464, quien al respecto sostiene que “hay que advertir que al amparo de este motivo no puede pretenderse una nueva valoración de las pruebas practicadas. Los TSJ deberán ser muy prudentes, evitar deslizarse a realizar un nuevo juicio fáctico y limitarse a controlar si se han respetado o no las reglas sobre carga de la prueba”.
[41] Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Derecho procesal civil. Parte general. Op .cit., pp. 415.
[42] Cfr. Art. 388.1 CPC:”Son requisitos de fondo del recurso de casación:
1.- Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso....”
[43] DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración….Op. cit., pp. 527.
[44] Ante esta polémica, Lourido Rico es de la opinión que ahora que el incidente de nulidad de actuaciones después de sentencia firme es una realidad de hecho en España, pierde interés el posible empleo de la revisión (nulidad de cosa juzgada fraudulenta) como mecanismo para hacer valer la nulidad. Cfr. LOURIDO RICO, Ana María. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulación de la nulidad en la LOPJ y en la LEC. Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 207.
[45] Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Op. cit., tomo I, pp. 511. Asimismo. PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado …Op. cit., tomo II, pp. 629.
[46] Cfr. GUASP, Jaime. Op. cit., tomo II, pp. 378.
[47] Op. cit. Tratado...Tomo II, pp. Pp. 631.
[48] Por ejemplo, LAMO RUBIO, Jaime de. Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen Jurídico actual y perspectivas: Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1998, pp. 238, MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José María. La nulidad de actuaciones...Op. cit., pp. 313, considera que el recurso de amparo antes de ser un medio de esta tercera vía abierta que deja la LOPJ (otros medios para hacer valer la nulidad), considera que forma parte de la primera vía que marca la LOPJ, es decir, que lo considera como un recurso que establece la ley para denunciar la nulidad.
[49] SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Juicio ejecutivo”. En Estudios de Derecho Procesal. Ariel. Barcelona 1969. Pp. 534.