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miércoles, 26 de diciembre de 2007

CÓDIGOS, UNIVERSIDADES, CIENCIA JURÍDICA: UNA ESTRATEGIA PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINA 1 2


CÓDIGOS, UNIVERSIDADES, CIENCIA JURÍDICA: UNA ESTRATEGIA PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINA 1 2 FERNANDO HINESTROSA * COLOMBIA
* Profesor Titular de Derecho Civil. Rector de la Universidad Externado de Colombia.
Toda sociedad oscila tendenciosamente entre el aislamiento, que podemos llamar nacionalismo o particularismo, y la apertura a las diversas culturas y su asimilación, esto es al universalismo o cosmopolitismo. Pero es necesario aquí distinguir entre las manifestaciones propiamente culturales, que constituyen el fundamento de la personalidad de cada pueblo, que anhela preservar, conservar y enriquecer en su interior sus propias características individuales, morales, estéticas, y por otra parte las manifestaciones instrumentales o bien las funcionales, fuera de que reflejen las concepciones ideológicas y afectivas, que valen fundamentalmente para la organización de la sociedad civil, o sea las reglas de conducta que aseguran el desenvolvimiento de relaciones pacíficas y normales entre sus miembros. Diversidad, individualidad, como tendencia natural y primaria. Abstracción, unificación, como producto de los encuentros e intercambios culturales y comerciales y, también como resultado de una orientación consciente, como algo de lo más elaborado.
Así como ha sucedido en Alemania, y éste es el ejemplo más clamoroso de la llamada "Rezeption", la romanización del derecho acontece sobretodo como producto de la formación de los juristas y de su actividad, en particular judicial, no tanto en la aplicación de las normas de derecho romano, sino en cuanto el actuar de los conceptos, los principios, el sistema, el espíritu del derecho romano boloñese o pandectístico.
Con referencia al desarrollo de América Latina es preciso recordar la inmensidad territorial del continente latinoamericano y la gran variedad de pueblos que la conforman, que en el tiempo del descubrimiento y de la instalación de los españoles y portugueses tenían diferentes niveles de civilización, junto a las profundas raíces romanistas de los ordenamientos peninsulares; la Hispania, primero como Provincia romana, luego sede los visigodos, tal vez el pueblo bárbaro que por primera vez fue influenciado y de manera más intensa por el derecho romano, ha recibido sobre la base antigua el derecho romano a través de la universidad, a través de los estudiantes formados ya sea en Boloña o en Salamanca, y la presencia de leyes romanizadas, entre las cuales la más notable es aquella de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, promulgada en 1249 y que en el siglo siguiente fue admitida como derecho subsidiario o supletorio de las normas de los comunes o forales.
Naturalmente los conquistadores y colonizadores continuaron aplicando el derecho patrio en sus relaciones, mientras los pueblos sometidos conservaron sus usos; pero poco a poco el derecho de los dominadores llegó a ser el único y el derecho indígena, no obstante la prevención imperial (se piensa en las medidas de Carlos V, inspiradas por Las Casas), fue despreciado y finalmente relegado a las comunidades indias, como se puede ver aún hoy en algunas regiones y pueblos de México, Guatemala, Ecuador, Perú y Bolivia, y más en general en algunos elementos ceremoniales o de liturgia que acompañan las vicisitudes de la vida familiar o los contratos entre campesinos.
En realidad los Reinos de las Indias estaban basados sobre un sistema organizativo centralizado y radial. Las colonias no tenían relaciones entre ellas, ni con el exterior; sólo directamente con la madre patria o viceversa. Y por la misma razón su unidad y uniformidad fueron casi completas: el ordenamiento era uno solo y el mismo, así como el sistema judicial; iguales eran también el sistema escolástico y el contenido de la enseñanza.
Conviene subrayar la diversidad de origen del derecho peninsular rígidamente jerarquizado y, junto a él, la existencia del llamado derecho indiano: normas concebidas solamente para los Reinos de las Indias o para una determinada colonia y por tanto, con vigencia geográficamente limitada. Además se puede afirmar que el ámbito personal de aplicación de aquella serie de normas era también reducido: en la práctica sólo los españoles nacidos en el Reino de España o en los Reinos de las Indias, pero hijos de ambos padres españoles (criollos) eran plenamente sujetos de derecho.
Así transcurrieron tres siglos hasta la independencia, al inicio del ochocientos, con un territorio política y administrativamente dividido en virreinatos y capitanías generales, en relación con la importancia económica de las provincias, donde a medida que fueron estableciendo universidades y colegios, según el modelo renacimental peninsular, proporcionaron los juristas que necesitaban las diversas comunidades, en calidad de jueces, notarios, abogados o empleados de la administración pública, que en los '700 aprendían el derecho romano en las Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum de Heineccius.
Con el advenimiento de la independencia cada una de las colonias se convirtieron en repúblicas soberanas, no raramente en conflicto armado con los vecinos por motivos o con el pretexto de las fronteras, no obstante la afirmación colectiva, en línea de principio, de la regla del uti possidetis, referido a los límites de los virreinatos y capitanías al momento de la escisión.
En el caso de las colonias españolas es útil recordar que la independencia fue obtenida al precio de una guerra prolongada y sangrienta. Así se tuvo una rotura con la madre patria y se creó un resentimiento contra los "chapetones", como venían llamando a los españoles, durante más de un siglo. Por esto las nuevas repúblicas, estimando indispensable a fin de consolidar la independencia la elaboración de un ordenamiento propio (se piensa en las reflexiones de O'Higgins, el libertador de Chile, a propósito de un Código Civil), pensaron inmediatamente en la redacción de un código, comenzando con el civil. Durante ese tiempo las leyes españolas e indias (en el sentido ya visto) fueron adaptadas y fueron objeto de sucesivas reformas, para hacerlas coherentes con los principios y orientaciones liberales de la revolución de la independencia, y no fueron elaboradas de nuevo, entre otras razones porque los gobiernos y las administraciones estaban muy ocupadas en la organización del Estado y en la lucha por la supervivencia.
Cuando comienza el trabajo de verdadera y propia codificación no se piensa, ciertamente, en la reproducción del derecho de la madre patria, entre otros por los motivos sentimentales indicados, porque la misma España no estaba en el grado de servir de modelo. Una situación inversa a la de las colonias de Norte América, que, como es sabido, después de un intento de diferenciarse, regresaron al common law británico como tronco principal. Sin embargo, en la disciplina de algunas instituciones del derecho de familia, del derecho de sucesiones y también de los bienes, se conservaron orientaciones ibéricas más acentuadas que romanas, mientras para otras figuras, en particular para el derecho de obligaciones y de contratos, la influencia del code Napoleón es evidente y enorme.
Al interno de la actividad de elaboración normativa, en general y con particular atención al derecho privado, emergen como instituciones más conspicuas: las obras de Bello (Chile - Colombia - Ecuador), de Vélez Sarsfield (Argentina) y de Texeira de Freitas (Brasil), en este orden cronológico. A estos códigos monumentales les siguen otros más recientes, influenciados por diversas corrientes doctrinarias: alemana (Perú 1938, México), francesa a través de la italiana (código italiano de 1865, influenciado por el code Napoleón) (Venezuela).
En materia de derecho privado hasta hace poco tiempo la doctrina francesa era la más conocida, si no la más compartida en las universidades y en la jurisprudencia, de la escuela de la exégesis hasta las más recientes expresiones de las tendencias sociológicas (por todos, Carbonnier). Algunos autores alemanes venían siendo citados a través de sus traducciones en español (siempre como ejemplo von Tuhr, Eneccerus, Kipp, Wolff, Nipperdey). Después del fin de la segunda guerra mundial, se inició un movimiento de atención a la doctrina italiana - primero poco conocida - favorecida por la presencia del código de 1942 y de la aplicación de los principios de la Constitución de 1948. En algunos países la atracción es más favorecida: por una inmigración italiana masiva (Argentina, Brasil, Venezuela, Perú); o desde 1971 en Colombia por la entrada en vigor del Código de comercio que en materia de obligaciones, contratos generales y otras diversas figuras de contratos es una imitación del código civil italiano; o en Brasil y en Costa Rica, por la presencia de numerosos estudiantes en las universidades italianas, y, desde los años '70, en todos estos países, también gracias a la organización de convenios y cursos con la participación de conocidos juristas italianos, particularmente en el ámbito de los programas del ASSLA, con el apoyo del CNR.
Contemporáneamente - se piensa que algunos códigos latinoamericanos son ya centenarios - se han introducido importantes reformas a los ordenamientos por ellos configurados, en particular en materia de derecho de familia, de derecho de sucesiones y de contratos de usufructo de bienes inmuebles y, naturalmente, en relación con el trabajo subordinado. Desde después de la Segunda Guerra Mundial, el procedimiento de elaboración y la responsabilidad de las normas se han modificado por diversas razones, y a veces por la presencia de regímenes autoritarios, donde el Gobierno con comités de conocidos expertos sustituyó al Parlamento. Esta observación me parece indispensable, ya sea desde el punto de vista de la actuación de la democracia y de la normalidad constitucional, ya sea pensando en la técnica y en la calidad del producto, porque comúnmente se escuchó el canto de sirenas del encanto de la velocidad y del valor técnico de normas elaboradas rápidamente por "expertos", olvidando la exigencia de tiempo para la reflexión y de discusión para la obtención de un consenso general de base. La légiferation abundante y apresurada es un defecto cada vez más frecuente, que me hace recordar el contraste entre la Jurisprudentia y las Constitutiones, entre los Digesta y el Codex.
Los países de América Latina conservan la tradición de la pluralidad de códigos para la disciplina de las instituciones que pertenecen al derecho privado. Para comenzar, un código especial de comercio; y en seguida (sin entrar en la discusión sobre la naturaleza privada de las materias), un código del trabajo y un código administrativo para la disciplina de los contratos de la Administración Pública.
Las reformas prevén la actualización de las instituciones, mediante una rectificación de la disciplina: de nuevo se piensa en la familia, en el trabajo dependiente y en el usufructo de los bienes inmuebles ajenos. Por otro lado la disciplina de fenómenos nuevos relativos a los derechos más recientemente configurados, o sea de nuevas posibilidades científicas: por ejemplo los derechos de propiedad intelectual, los derechos de la personalidad, los transplantes, la inseminación artificial, la protección del consumidor, y numerosas nuevas figuras de contratos, y aún más, en materia de derecho comercial, las actividades sometidas al control del Estado: banca, crédito, seguros, bolsa, transporte, sociedades de capitales. Para tal fin se utiliza el método de sustitución novelística de los artículos, añadiendo como para la reforma de las normas tradicionales, artículos repetidos. Es todo un desarrollo del método de los ordenamientos paralelos en la disciplina codicista, que, por no pertenecer al código, los editores han seguido el cuerpo del texto. El fenómeno de la decodificación del derecho privado se dilata así como sucede en Europa.
Se observa, por consiguiente, una relación clara - como es obvio - entre Universidad, doctrina y ciencia jurídica, sin olvidar la jurisprudencia; y se observa un renacimiento y desarrollo del saber jurídico. Ahora se escribe: los profesores, los abogados escriben abundantes libros, ensayos, comentarios; lo que es apreciable, no obstante, a veces se puede tener dudas sobre la calidad y la autenticidad de algunas actividades y productos. Con referencia al tema de esta exposición, es necesario hacer una indicación sobretodo a las comunicaciones y relaciones entre los juristas de los países latinoamericanos y la existencia o la posibilidad de un ius comune latinoamericano.
De la unidad normativa, conceptual y metodológica de la colonia, muy pronto nuestros países han llegado a una heterogeneidad, a veces impulsiva y oscilante por razones de moda, de adhesión a movimientos doctrinarios que se muestran muy actuales: por ejemplo la recepción de la orientación francesa y de improviso su sustitución con la alemana; una tradición jusprivatista francesa súbitamente transformada en la continuidad de un derecho civil francés y de un derecho comercial italiano; la introducción directa, como injerto, de cualquier institución de la disciplina anglosajona: por ejemplo títulos de crédito o trust, que comporta dificultad, incluso problemas de léxico.
Los juristas latinoamericanos buscan establecer relaciones más con los colegas europeos, que con los latinoamericanos; y muchas veces el trato y la amistad entre ellos se obtiene a través de amigos europeos. Los tratados y los manuales latinoamericanos olvidan las obras del propio país y, sobretodo, de los otros países latinoamericanos. Y lo mismo sucede con la jurisprudencia, no obstante existir una cierta identidad de normas (pensamos en Chile, Colombia, Ecuador). El mercado de los libros en América Latina es solamente nacional o de límite local. Sin embargo existen esfuerzos notables en elaborar ámbitos conceptuales uniformes y, aún, diseño de leyes uniformes: por ejemplo el proyecto de ley sobre títulos de crédito de INTAL, acogido por Colombia en el Código de Comercio de 1971.
Recientemente han aparecido nuevos códigos: ya no intentos de modernización parcial, sino de elaboración de un entero código civil, con o sin la disciplina del derecho comercial y del derecho del trabajo. Aquí debemos citar el reciente Código Civil del Perú (1984), y los trabajos que se desarrollan en Uruguay, Brasil, Argentina; proyectos en Colombia. En relación con ellos, han aparecido nuevas orientaciones, y una particular atención latinoamericana, a considerarlos en relación con el sistema latinoamericano. Pero sobretodo -y debo subrayar en particular esta iniciativa por su espontaneidad y potencial eficacia- algunos civilistas latinoamericanos, también con el concurso y el incentivo de colegas italianos (de nuevo: ASSLA y CNR), trabajan a través de convenios que se efectúan periódicamente y regularmente, con la intención de apartarse de la llamada "tendencia actual del derecho civil", traer al sistema latinoamericano, ideas, propuestas, orientaciones, no sólo para la redacción de leyes sino directamente de los códigos latinoamericanos tipo: como se trabajó hace veinte años con un código penal tipo o se continúa trabajando con el código procesal civil y penal, se ha encaminado la reflexión sobre lo civil y lo laboral, buscando sin prisa y sin impulsividad, respuestas comunes y maduradas con calma conforme a las exigencias sociales, económicas y políticas de nuestros pueblos.
El objetivo de un ius commune en América Latina no es hoy una mera ilusión; ni una renuncia a la soberanía del Estado. Es simplemente una exigencia real, cultural y del mercado.
Ciertamente en Europa ha sido más fácil concebir y hacer entrar en vigor ordenamientos comunes (por ejemplo en materia de compraventa, arbitraje), y aún arribar a un tribunal europeo. Sin olvidar la Convención para la salvaguarda de los derechos del hombre del 4 de Noviembre de 1950, como paradigma fundamental. A pesar de la diversidad de idiomas y la disparidad de sistemas jurídicos (el common law al lado del sistema romanista en la Europa continental) y una larga historia de contrastes y conflictos, provocados por nacionalismos y particularismos agudos. Desde mi punto de vista, la aparente facilidad del actual ius commune europeo deriva de una razón histórica y de una necesidad práctica: todos los sistemas jurídicos, incluido el anglosajón, tienen los mismos antecedentes romanos y germánicos, y los principios a aplicar, y a veces el método, son comunes, romanistas, por siempre. De otro parte, sus economías son más complementarias que concurrentes. Esta es la explicación del milagro de la integración económica, política y jurídica de la CEE, y hoy del proyecto de una casa común.
En América Latina, existen más factores en común, o más exactamente, de uniformidad: prácticamente la lengua es la misma, la historia, la civilización, la religión coinciden; los propios ordenamientos no son tan diferentes como se podría pensar a primera vista. Falta, desdichadamente un mayor conocimiento recíproco; el tratarse, frecuentarse, y progresar con el intento de arribar a una individualidad como una sola nación. Lo digo sin caer en la retórica.
En algunos aspectos económicos, como la disciplina bancaria o del comercio internacional, tal vez las circunstancias son más desfavorables a este esfuerzo, porque son más evidentes las distintas exigencias. Pero, pienso que en otras materias, donde no existen factores de competencia o rivalidad, sería más fácil y oportuno buscar a la armonía y verificar la uniformidad inmersa en los distintos ordenamientos, alcanzando una solución conceptualmente sólida y políticamente llevadera.
Se trata, en conclusión, de individualizar los "principios generales" al interno del ius Romanum commune aún en vigor, como una inspiración y una orientación, adaptado a la mentalidad actual, eliminando contrastes inútiles que subsisten incluso al interno de un mismo país.
El respeto de la dignidad de la persona humana, la afirmación de los derechos de la personalidad y la previsión de su tutela civil: salud, identidad, reserva, imagen, libertad de conciencia, la afirmación de la función social de los derechos reales, la admisión de formaciones sociales o comunidades intermedias entre el individuo y el Estado, la defensa del ambiente, la protección del consumidor, la socialización de la responsabilidad extracontractual, la tutela de la promesa y de la buena fe, particularmente en el ámbito jurídico: equilibrio del contrato, tutela del contratante débil y del deudor débil, prohibición del enriquecimiento abusivo o sin causa. Una concepción epicúrea y más autónoma y libre de la familia y de las relaciones familiares en contraste con la tradición autoritaria y estadista todavía dominante en la normativa. Igualdad para los distintos hijos, protección personal más acentuadas y firme de los incapaces. Una mayor libertad efectiva en la creación del derecho y una relevancia mayor de sus usos. Prevalencia absoluta de los principios tutelares, garantías y funciones de la Constitución y presencia real de esta última en la interpretación y aplicación de las leyes.
Sin duda, como es bien conocido, es competencia de las Universidades acoger la tradición, eximinarla, revisarla, purificarla y, atenta a las nuevas corrientes y exigencias, estimular forum de estudio y proveer respuestas alternativas adecuadas. Pero, antes de todo, es su competencia la formación de los juristas, la elaboración de los criterios con los cuales puedan afrontar los problemas.
Los códigos constituyen la última fase del movimiento de unificación, por así decir, su conclusión, en verdad todavía no indispensable u oportuna, porque las desconfianzas políticas son grandes, y la unidad de los criterios y de conciencias es, en un primer momento, suficiente.
Pienso, de cualquier modo, en una preocupación permanente por el derecho comparado en América Latina, como una obligación de los juristas latinoamericanos por lo menos para la comunicación entre sus ordenamientos, y me parecen estímulos significativos en este sentido, las contribuciones intelectuales y personales de los juristas europeos, en particular italianos.
Notas:
1 "Codici, Universitá, scienza giuridica: una strategia per l´unificazione del diritto in America Latina" en Roma e America. Diritto Romano Comune, Rivista di Diritto dell´integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America Latina. Nº 1. Direttore: Sandro Schipani, Mucchi Editore. Roma, Italia. Págs. 21-27.
2Traducción de Jorge Luis Alva Uriol