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jueves, 1 de marzo de 2012

UN PRIMER ACERCAMIENTO AL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAÑOLA (VERSIÓN DEL 2001)

UN PRIMER ACERCAMIENTO AL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAÑOLA (VERSIÓN DEL 2001)
Isabel CANDELARIO MACÍAS*España----* Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Profesora de Derecho Mercantil de la precitada Universidad, MBA/Internacional por ESDEN, Profesora invitada en diversas Universidades como la de Bologna, París X, de Buenos Aires. ---En este ensayo, su autora aborda los alcances del anteproyecto de la Ley Concursal española, como por ejemplo la novedad constituida por el establecimiento de diversas clases de acreedores que sistematiza la vigente proliferación de créditos; sin embargo, este texto no garantiza la mayor participación de los acreedores en la toma de decisiones a través de soluciones negociadas, entre otros aspectos que no llegan a ser resueltos adecuadamente.A pesar de ello, se resalta su mejor tratamiento legislativo con relación a la legislación actual. En todo caso, señala, se debe propender a un análisis de los factores jurídicos, económicos y sociológicos a fin de reformular sobre el texto base, y arribar a una Ley, si bien no más perfecta, pero al menos con mayor eficiencia resolutiva.
SUMARIO: 1. Consideraciones generales.- 2. Especial mención al status de los acreedores.- 3. A modo de conclusión.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La finalidad del procedimiento concursal reglamentado en el nuevo proyecto de ley concursal española presentado al Ministerio de Justicia en el 2001 es la mejor tutela del crédito1 (satisfacción de los acreedores) a través de diversas vías: sea la liquidación o conservación de la empresa (mediante soluciones negociadas-convenio y un plan de viabilidad). Con este anteproyecto se pretende flexibilizar el procedimiento2, esto es, en un único procedimiento ofrecer diversas vías según la situación económico-patrimonial del deudor. Dejándose a un lado, si es posible, los múltiples defectos de los que adolece nuestro sistema vigente3, uno de ellos, el de la pluralidad de procedimientos.
Luego, con este anteproyecto estamos ante un único procedimiento denominado "concurso", donde el presupuesto subjetivo4 disciplinado en su artículo 1 procederá por la aplicación del concurso respecto de cualquier deudor, persona natural o jurídica (no se realiza distinción entre comerciante o no) como tampoco se realiza diferenciación si estamos ante un procedimiento para una pequeña y mediana empresa o una gran empresa5.
En relación al presupuesto objetivo6 se reglamenta la insolvencia del deudor, como aquel deudor que no cumple con sus obligaciones. La solicitud del concurso por parte del deudor se considerara como reconocimiento del estado de desbalance y se distingue con carácter amplio la situación de insolvencia inminente y actual. Dando así apertura a un estado de "preinsolvencia". Por el contrario, si es el acreedor el que procede a la apertura del procedimiento ha de probar una serie de hechos o circunstancias enumeradas en el artículo 2. Se mantiene entre esos hechos: el sobreseimiento general en los pagos (ya clásico) y también el alzamiento de bienes, embargos infructuosos, etc. Se añade el incumplimiento de obligaciones tributarias, cuotas a la Seguridad Social de una anualidad y pagos de salarios y demás retribuciones con el plazo de referencia de los 6 últimos meses.
Se dispone en el art. 4 un "deber" de solicitar la declaración de concurso e incluso se dispone una presunción iuris tantum que el deudor conocía de su situación cuando haya transcurrido la mitad de los plazos dispuestos en el artículo 2.
En la solicitud del deudor (art.5) se establecen los documentos que ha de acompañar a su petición, en la misma se ha de declarar si se encuentra en estado de insolvencia actual o inminente: inventario de bienes, descripción de su actividad económica, así como de las empresas dependientes -en su caso- de grupo, la relación de acreedores, entre otros. También toda la contabilidad cuando esté obligado a ello. Si no se acompañan estos documentos el deudor deberá justificar el motivo del por qué no se acompañan.
En el Capítulo II, Sección 1ª del Anteproyecto se reglamenta la jurisdicción y su competencia7. En este contexto, se dispone el establecimiento de un juez especial de lo concursal8 y así se viene a precisar algunas de las funciones que tiene atribuidas (por ejemplo: competencia exclusiva y excluyente de "toda ejecución frente al concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado; todas las acciones civiles y sociales con trascedencia patrimonial que se dirijan contra el concursado; toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado" (art.7)9. La aplicación y éxito de la nueva Ley dependerá en gran medida de la correcta y puntual entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil10. Sin embargo, no se conocen las previsiones y recursos dispuestos a tal fin por el Ministerio de Justicia. El Anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal de 5 de septiembre de 2001 (Disposición Final 2ª) y el Anteproyecto de Ley concursal de 7 de septiembre de 2001 (Disposición Final 32ª) prevén la entrada en vigor de ambas normas el año de su publicación en el BOE. Teniendo en cuenta que la tramitación parlamentaria de los Anteproyectos puede durar un año, que es necesaria la previsión presupuestaria, la creación de una base de datos de asuntos y la localización y diseño de los locales, todo apunta a que los nuevos Juzgados no entrarán en funcionamiento antes del año 2005 11.También se contempla la jurisdicción internacional que atiende a lo dispuesto en el Reglamento comunitario 1346/2000, ya que el órgano encargado será el Juez de lo Mercantil en cuya jurisdicción tenga el deudor el centro de sus intereses principales, esto es, de la capital de provincia donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. Se permite, no obstante, cuando no coincide el centro de intereses con el domicilio del deudor que el acreedor a su elección solicite que sea el juez de lo Mercantil de la capital de la provincia en cuyo territorio radique aquél. El centro de intereses se presume será aquel del lugar del domicilio social y será ineficaz el cambio de domicilio social efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso. En cambio, cuando el deudor sea persona física, por centro de intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses (art.9).
Se intenta desarrollar el nuevo procedimiento concursal con una mayor rapidez y diligencia en los trámites procesales, así se dispone que el juez ha de proveer la solicitud del concurso en un plazo de 1 día. Se dispone que cuando la solicitud afecte a entidades de créditos, empresas de inversión el Juez deberá notificarlo al Banco de España y también a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Si el juez estima que la solicitud adolece de defectos otorga un plazo de 5 días para subsanarlo. En caso contrario, el juez mediante auto puede no admitir a trámite la solicitud y contra éste no cabe recurso alguno.
Según los arts. 13 y 14 respectivamente, la solicitud presentada por el deudor se admite mediante auto declarando el concurso de acreedores, mientras que la presentada por los acreedores se admite mediante providencia y ordenando el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de 5 días y podrá formular oposición.
El artículo 16 dispone las medidas cautelares que el juez puede establecer para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. El art. 17 a 19 contempla la posibilidad de allanamiento u oposición del deudor, la comparecencia de las partes ante el Juez, así como la resolución y recursos habidos ante esa primera comparencia.
El art. 20 12 dispone los efectos y consecuencias del auto declaratorio del concurso. Por su parte, el art. 22 y 23 prevé la publicidad habida en torno a la admisión del concurso y su posterior tramitación.
Singular interés tiene el art. 24 que vuelve a reconocer la particularidad que presenta el concurso del grupo de empresa. En este sentido se dispone la acumulación de concursos solicitada por el administrador judicial a los efectos de actuar unitariamente en estos supuestos. Incluso en el párrafo 4 del precepto que dice que "la acumulación prevista procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados, sin perjuicio del condicionamiento recíproco de los convenios y conforme a lo previsto en el artículo 100". La importancia de este mandato estriba en que en España no exista una legislación particular sobre los grupos de empresas, de ahí la importancia de este precepto.
En el Título II se reglamenta la administración judicial. Se disponen una serie de condiciones subjetivas a los administradores (art. 26) basados en la experiencia 10 años (abogados, auditor de cuentas, acreedor ordinario cuyo crédito no está garantizado). Con todo, si la empresa deudora posee sus acciones admitidas a cotización oficial será nombrado el administrador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. También se dispone que si el concurso es de escasa identidad, el administrador será un único miembro. En este marco se actúa en función de la relevancia y entidad del concurso que se está tramitando13.
De este modo, se presenta en el proyecto un único órgano de administración (colegiado y heterogéneo = donde existe un representante de los acreedores). Teniendo así una mayor participación en el desarrollo del procedimiento y en línea, a su vez, con el Derecho actual vigente, si bien hubiera sido deseable una mayor actuación de los acreedores dentro del desarrollo de las funciones que tiene asignada la administración judicial. A modo de ejemplo de lo que sucede en el Derecho concursal portugués donde la participación de los acreedores en el procedimiento concursal es decisiva o el Derecho concursal norteamericano.
Como hemos adelantado, el artículo 26 del Anteproyecto dispone las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores judiciales. En su apartado nº.1.3, se prescribe que "un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. En el concurso solicitado por acreedor, se designará a éste, si en él concurriesen las condiciones legales; en los demás supuestos, el Juez procederá al nombramiento tan pronto como le conste a existencia de acreedores en quienes concurran esas condiciones". Por tanto, los acreedores reseñados podrán formar parte de la administración judicial.
Como se observa, también, desaparece la figura del síndico/interventor para asumir una nueva denominación más genérica y acorde con las funciones que tenían atribuidos éstos. Se le da por la Ley una especial relevancia al igual que sucede en el Derecho concursal alemán e inglés, véase los arts. 27 y siguientes (incompatibilidades, prohibiciones) hasta el art. 38 del Anteproyecto. En estos preceptos de gran rigor técnico se reglamenta la aceptación, la posibilidad de exigir auxiliares delegados, la retribución con la particularidad de estar en función de la cuantía del activo y la complejidad del concurso. Será el juez previo informe de la administración judicial el que fije la retribución de éstos por medio de auto. El art. 35 establece de manera clara la responsabilidad del administrador, disponiendo una responsabilidad solidaria con los auxiliares delegados, si procede.
El Título III será el encargado de establecer los efectos derivados de la declaración del concurso sobre el deudor, acreedores y sobre los contratos.
Especial importancia presenta el art. 39 que levanta el estigma que ha tenido el deudor quebrado en nuestro Derecho14. Ahora se le otorga el beneficio de administrar sus bienes y mantener las facultades sobre el patrimonio del concurso, siempre que éste sea voluntario. En caso de ser necesario, se procederá incluso a facultad y autorización del juez y en función de las circunstancias del caso que el deudor pueda continuar en la administración incluso en supuestos de concurso necesario. Este precepto rompe con la finalidad y la "dureza" que ha caracterizado nuestro sistema vigente, si bien ello no implica que no se adopten medidas de garantía y control sobre la figura del deudor como con las dispuestas en el art. 40: intervención de comunicaciones relacionadas con el concurso, el deber de residencia y aquellas medidas que procedan dispuestas por el juez. Además, se reglamenta el deber de colaboración de información del deudor (art. 41)15.
Importante es que en nuestro Derecho al igual que sucede con el Derecho francés se admita en un precepto el principio contable de continuidad de la actividad empresarial y profesional (art. 43). También se prevé que una vez declarado el concurso subsistirá la obligación de formular y auditar las cuentas anuales. Igualmente, se dispone el derecho de alimentos (art. 46) que posee el deudor durante la tramitación del concurso. El art. 47 16 predispone los efectos particulares sobre el deudor persona jurídica.
A la vista de todo lo expresado, estos preceptos dan la pauta de "modernización" del derecho concursal español, respetando nuestra tradición y asumiendo del mismo modo aquella que hay que tomar de otros ordenamientos concursales.
En cuanto a los efectos sobre los acreedores, destacar que se continuarán con los juicios declarativos en tramitación al momento de la declaración de concurso hasta la firmeza de la sentencia y se acumularán los juicios declarativos pendientes (art. 50). También se reglamenta el qué sucederá con los procedimientos arbitrales (art.51), entre otros aspectos.
En este contexto, nos encontramos con un anteproyecto casuístico y digno de ser alabado en estos puntos. En lo que hace a los efectos sobre los créditos se ordena la prohibición de compensación, la interrupción del devengo de intereses. Y especialmente novedoso y minucioso al igual que sucede con el Derecho portugués son los efectos sobre los contratos (arts. 60 y ss., Capítulo III): vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas, la resolución por incumplimiento y la ordenación de determinados supuestos: contratos de trabajo, de personal de alta dirección, convenios colectivos, administraciones públicas, rehabilitación de créditos, enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, entre otros.
En el art. 70 del anteproyecto se establecen las acciones de reintegración de la masa activa realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración aunque no hubiere existido intención fraudulenta: actos a título gratuito, actos de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente vinculadas con el deudor, etc.
En otro orden de consideraciones dentro de esta visión panorámica que estamos realizando del anteproyecto de Ley concursal española, merece el informe que han de presentar los administradores judiciales en los tres meses contados a partir del momento de la aceptación de su cargo, prorrogado sólo por un mes más como máximo a facultad del juez (art.73).
Este informe contendrá las circunstancias del deudor, la contabilidad, estados financieros, las decisiones y actuaciones de la administración judicial. A este informe se unirá el inventario de la masa, lista de acreedores, escrito de evaluación de las propuestas de convenio que se hubieren presentado. Concluirá con la exposición motivada de los administradores judiciales acerca de la situación patrimonial del deudor (art.74)17.
Aquí se ve la toma de postura de este proyecto en acoger lo previsto en otras legislaciones de Derecho comparado18 como la francesa, pero más concretamente en la alemana19 en el informe que ha de proporcionar el administrador a los efectos de que se decida el procedimiento por una vía solutoria conservativa o bien liquidatoria, en este caso, traducida en un convenio y no en un plan20 que es lo adoptado por las normativas referenciadas.
En lo que hace a la determinación de la masa activa21 (art. 75 y siguientes): se contempla el principio clásico de universalidad, se incluye no obstante, la particularidad de recabar el asesoramiento de expertos independientes (art.82) para la estimación de valores de bienes y derechos o de la viabilidad de determinadas acciones reguladas expresamente.
Por lo que respecta a la determinación de la masa pasiva, se establece de manera explícita la diferenciación entre créditos contra la masa y créditos concursales (art. 83). El reconocimiento de créditos le corresponde a la administración judicial; la clasificación de los créditos será de créditos privilegiados, ordinarios y subordinados. Como línea general -por el momento- decir que se realiza un recorte en los privilegios de carácter público, presentándose de este modo como créditos con privilegios de carácter general.
Según el art. 98 se puede proponer convenio por escrito, con el contenido referido en el art. 99: quita y/o espera. La espera no puede ser superior a cinco años. La propuesta de convenio podrá contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.
No se admite la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación establecida por la Ley.
Hay que destacar de aquí la novedad y la bienvenida de la introducción de técnicas de carácter societarios como posibles propuestas del convenio. Ahora bien, al contrario, no se admite la cesión de bienes en ninguna de sus versiones pro solvendo o pro soluto. Extremo incomprensible por parte del prelegislador. Considerando que esta hipotética propuesta es acorde al desarrollo del Derecho concursal clásico.
También se introduce unido al convenio un plan de pagos donde se indique con detalle los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos en ellos la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado. De igual modo, en caso de continuidad de la actividad empresarial, se ha de formular un plan de viabilidad en el que se especifiquen los medios y condiciones de su obtención, y en su caso, los compromisos por terceros.
Como puede vislumbrarse en estos preceptos se ha tenido en consideración lo dispuesto en otros ordenamientos de Derecho comparado, Derecho francés y Derecho alemán en la reglamentación del plan y la hipotética continuidad de la actividad empresarial22.
Así las cosas, el prelegislador se ha decantado por mantener la base del convenio como medida o instrumento clásico de nuestra tradición jurídica, si bien sin dejar de lado al plan con una funcionalidad técnica e instrumento de apoyo para la mejor resolución de la situación de insolvencia (plan de saneamiento o de liquidación).
Igualmente, se precisa que los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad sólo podrán satisfacerse una vez pagados todos los créditos privilegiados y ordinarios. En este sentido se tiende a preservar la tutela de los créditos anteriores derivados del desbalance económico y no seguir añadiendo deudas a la masa.
En cuanto a las propuestas, éstas pueden ser alternativas y elegidas por los acreedores. La elección se ejercitará por cada acreedor en la propia Junta de acreedores que acepte el convenio o en el plazo que éste señale, que no podrá exceder de tres meses a contar desde la firmeza de la resolución judicial que lo apruebe.
Hemos de precisar que el anteproyecto contempla un beneficio dado por parte del prelegislador al deudor en cuanto que si éste no ha incurrido en las prohibiciones impuestas ex lege23 podrá presentar ante el Juez propuesta anticipada de convenio, sea en un concurso voluntario como necesario, esto es, un procedimiento flexible y con carácter anticipatorio al procedimiento concursal en sentido estricto. Se observa, pues, el carácter más flexible de esta propuesta de Ley hacia la figura del deudor en cuanto que puede colaborar y ayudar a la eficaz resolución del procedimiento. Aunque es bien cierto que se dispone un número de prohibiciones al deudor que, fundamentalmente, se traducen en la idea de que el deudor no haya actuado conforme a la diligencia que se le requiere a un buen representante de comercio. Es decir, no podrá proponer convenio el deudor que no haya realizado la contabilidad en los tres últimos meses, el no estar inscrito en el Registro Mercantil, el estar sometido con anterioridad a otro concurso y que no hayan transcurrido tres años desde su tramitación, entre otros condicionantes.
Una vez admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio el administrador judicial debe dar un informe en atención al plan de pagos y plan de viabilidad que le acompañe. Si la evolución fuere favorable, se unirá al informe de la administración judicial. Si fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentará en el más breve plazo posible al Juez, quien podrá acordar la exclusión de la propuesta anticipada o la continuación de su tramitación con unión del escrito de evaluación al referido informe de la administración judicial.
Desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma establecidas por la Ley.
Dentro de los diez días siguientes del transcurso del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 108), si no se hubieren presentado impugnaciones o, de haberse presentado, dentro de los cinco días siguientes a la conclusión del plazo para la revocación de adhesiones, el juez verificará si las adhesiones formuladas alcanzan la mayoría exigida por la Ley para la aprobación del convenio. Si se obtiene la mayoría requerida el Juez dictará sentencia poniendo fin a la fase común del concurso, y sin apertura de la fase de convenio. Produciendo todos los efectos dipuestos por Ley, y se publicarán conforme a Derecho.
En los arts. 114 y ss. se dispone el procedimiento (fase de tramitación del convenio)24 como vía alternativa de solución al concurso de acreedores.
En otro orden, en cambio, tenemos la fase de liquidación. Destacar a este respecto que cabe una apertura de oficio por parte del juez cuando concurran una serie de circunstancias tales como: no haberse presentado durante el plazo legal ninguna de las propuestas de convenio a que se refiere el art. 112 o no haber sido admitidas a trámite las que hubieren sido presentadas. No haberse aceptado en Junta de acreedores ninguna propuesta de convenio. Haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en Junta de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria. Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez, o bien por incumplimiento del convenio a través de resolución judicial firme.
Dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración judicial, ésta presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso. El Juez acordará poner de manifiesto el plan en la Secretaría y en los lugares que a este efecto designe y que se anunciarán públicamente en la forma que se estime más conveniente.
Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la Secretaría el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificaciones.
De no aprobarse un plan de liquidación25 y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el plan aprobado por el Juez, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas: El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración judicial, el Juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el Juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.
Las resoluciones que el juez adopte en estos casos revestirán la forma de auto y contra ellas no cabe recurso alguno.
Los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.
Luego, siguiendo los trámites procedimentales, se dispondrá el pago a las diversas clases de créditos: primero los créditos contra la masa y, a posteriori, los créditos privilegiados, ordinarios y subordinados (véase los arts. 153 y ss.). También se contemplan las reglas penales en lo que hace al concurso culpable, así como las normas de Derecho internacional.
Para cerrar esta visión panorámica y descriptiva del Anteproyecto de Ley concursal española, cabe añadir y subrayar el hecho que en el art.190 26 del texto que comentamos se discipline un procedimiento abreviado. Resumiendo éste se comprende de a) ámbito de aplicación: persona física que en los dos últimos años no hayan ejercido actividad profesional o mercantil; persona jurídica autorizada para presentar balance abreviado. Artículo 181 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 española: sociedades que durante dos años consecutivos reúnan al menos dos de los siguientes requisitos: Total partidas de activo no superior a 300.000.000 ptas (1.803.036,31 Euros). Importe neto cifra anual de negocios no superior a 600.000.000 ptas (3.606.072,63 Euros). Número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50. En ambos casos el pasivo ha de ser inferior a los 300.000 Euros. b) Especialidades procedimentales: reducción de los plazos a la mitad; plazo de presentación del informe por la administración judicial y composición de la administración judicial.
Vistas las líneas generales del Anteproyecto de Ley concursal española, seguidamente nos centraremos en analizar el status de los acreedores en dicho texto proyectado.
2. ESPECIAL MENCIÓN AL STATUS DE LOS ACREEDORES
Es consabido ya que uno de los principios inspiradores del procedimiento concursal es la par condicio creditorum. Este es el eje sobre el que se asientan los procedimientos colectivos, si bien es también conocido que este principio es irrealizable y utópico en la realidad práctica.
Según el Dictámen del Consejo Económico y Social (en adelante CES) sobre el Anteproyecto de Ley Concursal (7 de septiembre de 2001), se precisa que uno de los ejes sobre la reforma es la limitación o supresión de privilegios o preferencias para favorecer la - par condicio creditorum-.
La reglamentación del status de acreedor27 se dispone, en primer término, en el art. 55 y en el Capítulo II del Título IV, sobre la determinación de la masa pasiva.
En lo tocante al art. 55, se dedica a establecer la paralización de las ejecuciones de garantías reales: "1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación.Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido Registro, ni las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior, siempre que recaigan sobre bienes afectos al tráfico empresarial o comercial, a las actividades profesionales, mercantiles o industriales y, en general, los que estén afectos al proceso productivo, se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieren publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto.
3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración judicial podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 154.
4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.
5. Las acciones tendentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado distintos de los señalados en el apartado 2 se substanciarán hasta que tenga lugar la realización de los bienes, suspendiéndose la tramitación posterior en los términos y durante el plazo previsto en el apartado 1".De conformidad con el tenor del art.55, no se ejecuta la garantía hasta que exista un convenio y éste afecte a alguno de los bienes en cuestión.
Existe, además, una excepción a la par condicio creditorum y también a la suspensión de las acciones judiciales del art. 55: "los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiese dictado ya providencia de apremio" (art. 54).El informe que proporciona el Consejo General del Poder Jucial español (en adelante CGPJ), sobre el art. 55, establece que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho (lo que implica que su titular no ha firmado la propuesta, ni ha votado a su favor ni se ha adherido a ella o al convenio aprobado) o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación. Además, la acción habrá de ejercitarse ante el Juez del concurso, tramitándose en su caso en pieza separada con arreglo a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (art. 56).
A este respecto, se observa por un lado como se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo, por otro lado, se procura que la ejecución separada de las garantías no pertube el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva.
La fórmula que combina estos propósitos es la de paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de concurso. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese anunciada la subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran los plazos señalados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia.
Naturalmente, -insisto- los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial y el convenio sólo les afectará si su titular firma la propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado.
El texto señala, pues, dos límites al derecho de ejecución separada. Por una parte, durante la paralización de las acciones o suspensión de las actuaciones, y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración judicial podrá ejercitar la opción prevista en el art. 154.2, esto es, podrá optar por atender al pago del crédito con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos (art. 55.3). Por otra parte, si se abre la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieren ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado (art.56.3).
Idéntico tratamiento brinda el texto a las acciones tendentes a las acciones de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que el contrato esté inscrito en el respectivo Registro, así como a las acciones resolutorias de ventas inmuebles por falta de pago del precio aplazado.
Sea como fuere, y a la vista de lo expresado, se mantiene la ejecución de las garantías reales lo que provoca la utilización por parte del titular del derecho a la ejecución separada aunque sometidos a determinados condicionantes y límites ya vistos. En este contexto, es importante destacar como novedad las limitaciones al derecho de ejecución separada y, por otro lado, la exigencia de diligencia de actuación de los acreedores y el sacrificio de éstos en aras de la mejor solución del procedimiento concursal.
Se llama expresamente la atención en este punto sobre la circunstancia de que el régimen que se consagra en el texto sometido a examen es radicalmente distinto del establecido en el art. 568 Lec. (Ley de Enjuiciamiento Civil ó Código procesal civil), circunstancia que debería tener oportuno reflejo expreso en la Disposición derogatoria única del texto concursal.
En segundo término, otro de los puntos destacables dentro de la disciplina de los acreedores es la clasificación de los créditos28. Es la Sección 2ª. y 4ª del Anteproyecto la dedicada a de la comunicación y reconocimiento de créditos (artículos 84 a 87). De la clasificación de los créditos (arts. 88 a 92). De la lista de acreedores (art. 93).
El planteamiento que domina toda esta materia en el anteproyecto de Ley concursal es la tendencia a la reducción de privilegios crediticios29, y la progresiva limitación de las prerrogativas de los créditos de las Administraciones públicas. Así, el artículo 88 del Anteproyecto clasifica los créditos incluidos en la lista de acreedores, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados30.Los créditos privilegiados se clasifican, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. No se admitirán en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la Ley.
La no admisión en el concurso de privilegios no reconocidos en la Ley, ha de ponerse en colación con las disposiciones finales del Anteproyecto, que deja sin efecto diversas normas sobre prelación de créditos, con la finalidad de atraer la regulación exclusiva y completa al ámbito del procedimiento concursal, previsión que merece un juicio favorable por nuestra parte.
Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto, la regulación de la clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes introducidas por la norma, en cuanto reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas.
Las excepciones que la Ley admite, según la Exposición, son positivas o negativas, en relación con los créditos ordinarios. Las primeras (positivas) se concretan en los privilegios, especiales o generales, por razón de las garantías de que gocen los créditos o de la causa o naturaleza de éstos. A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios sin privilegio especial y los de cuotas de la Seguridad Social.
Por su parte, hay que destacar que los salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso y los de indemnización por extinción del contrato de trabajo, acordada por el Juez del concurso, tendrán la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos con preferencia respecto de los créditos concursales; y los salariales correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración gozarán de privilegio general.
Se pretende así evitar que el concurso se consuma con el pago de los créditos laborales y públicos, y, sin desconocer el interés general de la satisfacción de éstos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se fomentan soluciones de convenio que estén apoyadas por los trabajadores y la Administración pública en la parte en que sus créditos no gozan de privilegio.
Las excepciones negativas, previene la Exposición, son las de los créditos subordinados, una nueva categoría que introduce la Ley para clasificar aquellos créditos que merecen quedar postergados tras los ordinarios, por razón de su tardía comunicación, por pacto contractual, por su carácter accesorio (intereses), por su naturaleza sancionadora (multas) o por la condición personal de sus titulares (personas especialmente relacionadas con el concursado o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso).
Subráyese que los titulares de estos créditos carecen de derecho de voto en la Junta de acreedores y, en caso de liquidación, no podrán ser pagados hasta que hayan quedado integramente satisfechos los ordinarios.
Sea como fuere, insistimos en la idea ya consabida de la dificultad -por no decir la imposibilidad- de la efectividad de la par condicio. Pero aún así y pese a que el proyecto quiere que está se lleve a efecto contempla una serie de excepciones. En efecto, el Anteproyecto de Ley concursal plantea una serie de excepciones en función de la clase de acreedores que contempla el texto de reforma, a saber:.- Privilegiados
.- Ordinarios
.- Subordinados.
ACREEDORES PRIVILEGIADOS: Se distingue en el Anteproyecto entre privilegios especiales y privilegios generales.
.- Privilegios especiales son aquellos derechos reales de garantía que afectan a bienes determinados dispuestos ex lege. Existe un derecho real que supone un derecho ajeno que hay que respetar si bien adecuándolo al procedimiento concursal.
El artículo 89 del Anteproyecto atribuye privilegio especial a los siguientes créditos:1. Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados.2. Los garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.3. Los refaccionarios, sobre los bienes refaccionados.4. Los nacidos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado, en favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.5. Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.6. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.
Para que los créditos mencionados en los números 1 y 5 puedan ser clasificados con privilegio especial, el Anteproyecto exige que la garantía esté constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita.
En este marco de actuación, el Anteproyecto se ha sometido a la normativa sustantiva.
.- Privilegios generales son aquellos derechos fundados en la causa o razón del crédito, no es en la forma del mismo; ésta se reserva a efectos del reconocimiento, pero no de la graduación. En este contexto, el Anteproyecto es restrictivo en los privilegios generales y conforma una drástica poda y recorte en los privilegios en relación al sistema vigente actual, en línea con lo que se reglamenta en otros ordenamientos de Derecho comparado (Austria, Portugal). Considérese que, fundamentalmente, los privilegios se circunscriben a los derechos reales.
Prescribe el art. 90 del Anteproyecto los créditos con privilegio general:1. Los créditos por salarios, correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración de concurso.2. Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística, cinematográfica o científica, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de concurso.3. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.4. Los correspondientes a indemnizaciones por despido devengados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, hasta la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.5. Los créditos tributarios y demás de Derecho público así como los créditos por cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, que no gocen de privilegio especial, hasta el cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva.6. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera solicitado la declaración de concurso, y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe.
La aplicación del principio de par condicio creditorum como eje de la reforma del Anteproyecto de Ley Concursal, quiebra de este modo por la exclusión de los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiese dictado providencia de apremio administrativo y, por el mantenimiento del derecho a la ejecución separada (aun con determinadas condiciones y límites ya anotados) para las acciones de ejecución con garantía real y recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y los cedidos en arrendamientos financieros, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, créditos todos ellos en los que el interés socialmente protegido no es equiparable al de los créditos laborales.Resulta de gran relevancia lo descrito, puesto que siempre estamos ante la dialéctica o controversia de qué intereses primar "conflicto de intereses", que se presentan en todo procedimiento concursal.
Como puede apreciarse aún hoy día la lista de privilegios sigue siendo amplia. Por demás, hay que realizar una serie de precisiones. La justificación que se ofrece al recorte de estos privilegios viene dado porque el interés público del principio no justifica su preferencia sobre los restantes acreedores en cuanto que acaban con la masa activa, impiden la continuación de la empresa, sacrifican a los acreedores no privilegiados, y acarrean un daño fiscal importante, que hace que sólo unos acreedores satisfagan ese interés público, en vez de socializarlo. Lo mismo cabe predicar respecto los derechos laborales al considerar el Anteproyecto mejor solución el reparto de la carga a través de institutos como el Fondo de garantía salarial, en lugar de los tradicionales privilegios como observaremos más adelante.
Según el Dictamen del CES, en su p.6 dice que: "uno de los aspectos que ha suscitado más dudas a este Consejo de forma que, con carácter general, no encuentra acertado el tratamiento de los privilegios y la clasificación de los mismos contemplada en el Anteproyecto, al tiempo que echa en falta una mejor articulación entre los mismos, concretamente, una adecuada interrelación entre créditos ordinarios y privilegiados. Respecto a los privilegiados de carácter especial, llama la atención la ausencia de un orden de prelación de su satisfacción con cargo al valor de realización de la garantía o afección real de que se trate en cada supuesto. En conjunto, el sistema de determinación de la masa pasiva, especialmente la clasificación de créditos, adolece de un elevado grado de confusión que puede producir graves consecuencias en la práctica, por lo que debería ser objeto de reconsideración por el legislador, como se pondrá de manifiesto en las observaciones al articulado".
Veamos ahora algunos extremos circunscritos a las diversas clases de créditos. Comenzaremos con los créditos con privilegio especial. En este sentido, en interpretación de los preceptos dedicados a los privilegios en el Anteproyecto de Ley concursal, hay que señalar que el art.89 se dedica a prescribir qué se entiende por créditos con privilegio especial. Así este mandato contempla los créditos cuyo privilegio implica que su pago se realice, antes que los dotados con privilegio general o los créditos ordinarios, con cargo a los bienes y derechos afectos.
Entre los créditos con privilegio especial se incluyen los créditos refaccionarios sobre los bienes refaccionados. Existen dudas sobre el alcance de este tipo de créditos en relación con los créditos salariales anteriores a la declaración del concurso respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario (art. 32.2 del Estatuto de los trabajadores). El CES, acongiéndose al principio general de preferencia de cobro de los créditos salariales sobre estos bienes, principio como es sabido fuertemente arraigado en la tradición jurídica española, estima que debería recogerse de forma expresa en la enumeración recogida en el artículo 89, dicha preferencia, a fin de hacer invocable su aplicación en el procedimiento concursal.
Por su parte, el art. 90 disciplina los créditos con privilegio general. Los créditos clasificados como privilegiados generales se satisfacen con posterioridad a los especiales y, conforme a las reglas de pago establecidas en el artículo 155 del Anteproyecto, que determina el pago por el orden establecido en el artículo 90 del Anteproyecto y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.
Dentro de estos créditos privilegiados nos encontramos a los créditos laborales. Así, la filosofía del Anteproyecto predica el tratamiento conjunto de todas las situaciones con trascendencia patrimonial que se den en el seno del concurso de acreedores. En lo relativo a los créditos de los trabajadores pasan a formar parte del procedimiento concursal. Ante tal efecto, opina el Consejo Económico Social, p.10: "El Consejo entiende que la repercusión de estas fases del concurso sobre su posterior resultado, en especial sobre el mantenimiento del empleo futuro, requiere que el Anteproyecto prevea que, con anterioridad a la propuesta del convenio, la Administración judicial solicite un informe previo de los representantes legales de los trabajadores, en consonancia con lo previsto en el art.64.4 del Estatuto de los Trabajadores". Esta opinión nos parece razonable y adecuada a la situación que se presenta. Además esta circunstancia es recogida en otros ordenamientos de Derecho comparado, como es el caso del Derecho concursal francés.
Por su parte, la Memoría justificativa del Anteproyecto, dice que el tratamiento otorgado a los créditos salariales obedece al principio de que la protección de estos créditos debe garantizarse a través de mecanismos extraconcursales por una institución de garantía, como es el Fondo de Garantía Salarial. Sin embargo, se aprecia de la lectura del Anteproyecto que en el cuerpo del articulado no se contempla previsión alguna respecto a este organismo y su eventual intervención en el proceso. En este contexto, se considera necesario que la Ley concursal dé una respuesta efectiva y expresa a las previsiones del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores (artículo 33), o del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (artículo 23), en orden a que se contemplen aspectos de relevancia como la intervención y llamada a juicio del Fondo de Garantía Salarial, que se debería producir desde la primera fase del procedimiento concursal, dado su carácter de responsable subsidiario del abono de salarios o indemnizaciones, al objeto de que pueda instar lo que a su derecho convenga.
Ante este estado de cosas, el CES (defensor siempre de la postura de los trabajadores) entiende que es necesaria una revisión del orden y contenido de los números previstos en el artículo 90 del Anteproyecto, atendiendo, especialmente, a los siguientes criterios:
- Fijación como número 1º de los créditos salariales devengados con anterioridad a la declaración del concurso, en los términos del artículo 32.3 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, sin límite temporal y en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días pendientes de pago.
- Establecimiento como créditos con privilegio general, de las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que sea su causa, en la cuantía correspondiente al mínimo legal sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, como ya establece el artículo 32.3, último inciso, del Estatuto de los Trabajadores.
Junto a la tradición legislativa laboral española, tampoco cabe ignorar lo establecido por el Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo31, ratificado por España el 16 de mayo de 1995 (BOE de 8 de junio), cuyo artículo 8 determina que "la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados y, en particular, a los del Estado y de la Seguridad Social", principio que sólo prevé como excepción el caso de la protección de los créditos laborales por una institución de garantía, en el que se les podrá "atribuir un rango de privilegio menos elevado que el de los créditos del Estado y de la Seguridad Social".
Al propio tiempo, la protección de los derechos de los trabajadores y la determinación de privilegios salariales, desde el plano de la normativa comunitaria sobre procedimientos de insolvencia, son medidas que no son incompatibles con las libertades comunitarias de circulación de bienes y servicios y de competencia, sino que, antes al contrario, pueden establecerse por el derecho de cada Estado (apartado 28 del preámbulo al Reglamento (CE) nº.1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia).
El voto particular (pp.15 y ss.) añadido al informe del CES sobre el Anteproyecto de Ley concursal, precisa que "los principales problemas presentes en la práctica en nuestro sistema concursal no requieren la desaparición del derecho de ejecución separada de las deudas laborales, por cuanto ésta no sólo implica privar al juez social de la competencia para ejecutar esta clase de deudas, sino que paraliza el pago de las incluidas en la masa del concurso hasta que se alcance un acuerdo o se inicie la liquidación, lo cual está en abierto contradicción con el tratamiento que el Anteproyecto otorga a los apremios administrativos o tributarios en el artículo 54, así como a los acreedores con garantía real en el artículo 55".
En efecto, la ejecución separada supone, no sólo el conocimiento del proceso ejecutivo por parte del juez social que ha resuelto el proceso declarativo, bajo los principios inspiradores y garantías inherentes al ordenamiento jurídico laboral, sino que tiene como principal ventaja la eliminación de los inadmisibles retrasos y muchas veces la imposibilidad fáctica de realizar las deudas de la empresa, cuando se declara una situación concursal.
La justificación de este tratamiento descansa en que detrás de las deudas laborales hay situaciones personales y sociales graves vinculadas a necesidades vitales de los trabajadores y sus familias en contraposición con otros posibles acreedores (públicos o empresariales) en cuyos créditos no se comprometen intereses comparables.
En este contexto, hay que subrayar la ventaja procesal de la ejecución separada de los créditos laborales que constituye, por tanto, un presupuesto para la efectividad de los mismos y para que sus privilegios en la graduación puedan hacerse realmente efectivos.
Se propone, pues, por el voto particular del informe del CES (p.16): "las ejecuciones singulares laborales queden en suspenso hasta que se apruebe un convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación, de forma semejante a la regulación que el artículo 55 establece para la ejecución de los créditos con garantía o afección real. Todo ello, sin perjuicio de la competencia del juez del concurso para la calificación y ordenación de los créditos afectados, de acuerdo con el tratamiento concursal correspondiente, y de la necesaria regulación de criterios para articular la concurrencia de ejecuciones sobre unos mismos bienes coordinando las ejecuciones laborales y la ejecución universal principal". Planteamiento que habrá que tenerse en consideración en las posibles reformulaciones del texto definitivo de Ley concursal española.
Por otra parte, el número 3º del art. 90 determina el carácter de crédito privilegiado general de aquéllos que deriven de actos que den lugar a responsabilidad civil extracontractual. A este respecto, hay que opinar que la generalidad de su redacción debe ser matizada o limitada, ya que podría llevar a incluir en él supuestos de hecho de distinto origen y trascedencia, en los que la prelación no encontraría plena justificación, si bien en otros supuestos, como el de eventuales derechos pasivos, cobraría más sentido.
El CGPJ señala que cuando el Anteproyecto se refiere a los créditos derivados de "responsabilidad civil extracontractual" se pueden plantear dudas respecto de la responsabilidad contraída por el empresario con motivo de un accidente de trabajo. En estos casos, si se acudió a la jurisdicción civil, probablemene cabría hablar de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código civil (perfectamente comprendida en el núm.3 del art.90 del Anteproyecto), pero si se acudió a la jurisdicción laboral, la responsabilidad sería la contractual derivada de la relación de trabajo (no contemplada expresamente en el art.90 del Anteproyecto concursal).
Del mismo modo, se advierte que la terminología utilizada en el artículo 90, al referirse a los créditos laborales puede suscitar algunas dudas. Así, cuando se menciona "indemnizaciones por despido" (art. 90.4) se cuestiona la posición que ocuparían los créditos derivados de compromisos asumidos a título de seguridad social complementaria, las indemnizaciones provenientes de la extinción del contrato de trabajo prevista en el art.50 del Estatuto de los Trabajadores, o las posibilidades rescisorias contempladas por los arts. 40 y 41 del mismo Estatuto.
Singular importancia adquieren los privilegios públicos, ya que el privilegio de los créditos públicos y, en particular, el privilegio de la Hacienda Pública y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la mayoría de los Derechos concursales europeos estos créditos han dejado de ser privilegiados. Esta solución tiene un doble fundamento: por un lado, se trata de evitar los efectos negativos que la satisfacción de los créditos públicos puede tener para los acreedores ordinarios y, en definitiva, el potencial efecto que la insatisfacción crediticia genera en el mundo de las empresas; y, de otro, se reduce significativamente la discrecionalidad de la Administración pública en la solución de la crisis económicas, en la medida en que la renuncia al privilegio deja de ser condición necesaria para la viabilidad de la empresa insolvente.
Como quiera que el Anteproyecto no ha suprimido por completo los referidos privilegios, estableciendo un límite respecto del importe total de la masa pasiva, podría ser objeto de reconsideración en el texto definitivo.
En todo caso, la referencia a la masa debería ser a la activa, no a la pasiva, y el porcentaje del privilegio podría reducirse para evitar su excesivo peso respecto del derecho de los demás acreedores.
En cuanto al otro grupo de Acreedores los Ordinarios, nada se dispone en el Proyecto, extremo éste que habría que solventar en cuanto a su ordenación.
En efecto, concluido el examen de la Sección 3ª, se observa la ausencia de una específica disposición normativa sobre los créditos ordinarios, entendiendo como tales todos los no incluidos en las categorías singularmente definidas, y la parte o porción de los clasificados como privilegiados, en lo que pudieran exceder del privilegio.
El último grupo en las diversas clases de acreedores: los Subordinados es realmente importante en la realidad práctica. Forman parte de esta clase de acreedores subordinados: los ya comentados, acreedores morosos o descuidados, o que por sus especiales relaciones con el concurso justifiquen esa condición; o que por ser accesorios (caso de los intereses) sea conveniente introducirlos en esa categoría; como también, aquéllos que se vean afectados por algún tipo de pacto en ese sentido.
En efecto, en cuanto a los créditos subordinados, el artículo 91 del Anteproyecto considera créditos subordinados: 1. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración judicial en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constare de otro modo en el concurso o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones publicas.2. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.3. Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía.4. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.5. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo los salariales cuando el concursado sea persona natural.6. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
El artículo 91 del Anteproyecto se completa con el artículo 92 referido a las personas naturales o jurídicas especialmente relacionadas con el concursado.Sin duda alguna la regulación novedosa de los créditos subordinados ha de ser valorada positivamente, si bien quizá se necesitaria de una reglamentación más exhaustiva.
Según el informe del CES en sus -observaciones particulares- opina respecto a la reglamentación del art.91, dedicado a los créditos subordinados, que deberían excluirse de la relación de créditos subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor en los supuestos en que dichos créditos cuenten con una garantía real o privilegio especial. Debería incluirse, por tanto, respecto al supuesto regulado en el punto 5º de la enumeración de los créditos subordinados, un inciso en el que se especifique que en este caso se trata de créditos "sin garantía real o sin privilegio especial".
3.- A MODO DE CONCLUSIÓN
Llegados hasta aquí, cabe subrayar en una primera aproximación interpretativa del texto, que este anteproyecto de futura Ley concursal mejora en muchos aspectos el sistema vigente, fundamentalmente, por la unidad legal (disciplina) y procedimental. Además, de estar ante un texto depurado técnica y sistemáticamente. Especial importancia adquirirá la jurisdicción especializada (Juez de lo Mercantil) del cuál dependerá -en buena medida- el éxito o fracaso de la reglamentación comentada.
Al mismo tiempo, entre otros aspectos, el anteproyecto de Ley concursal presenta como novedad el establecimiento de diversas clases de acreedores32 que viene a sistematizar de manera más ordenada la actual y vigente proliferación de créditos, aunque esta clasificación hay que ajustarla y adecuarla al Derecho sustantivo en determinados aspectos ya comentados, por ejemplo, en lo relacionado con los créditos laborales y refaccionarios.
Del mismo modo, hay que decir que si lo que se pretende/ía con el nuevo texto es una mayor participación de los acreedores en la solución del procedimiento concursal a través de soluciones negociadas, el nuevo proyecto de Ley concursal español no lo garantiza con la reglamentación expuesta. Lo mismo que no se garantiza el hecho de la igualdad entre los acreedores y menos aún un mayor grado de recuperación de los créditos por parte de los acreedores ordinarios, cuyo extremo no aparece ni siquiera adecuadamente reglamentado.
Seguimos, pues, delante de una materia controvertida por la dificultad de conjugar los múltiples intereses que se presentan en el procedimiento concursal. Aspecto, a su vez, el de las clases de acreedores que habrá que replantearse en aquellos puntos que pueden dificultar su aplicación práctica.
En todo caso, parece claro que la legislación proyectada mejora sustancialmente la "caótica" e "impresentable" legislación actual. Y señalo esto por el hecho de las críticas que recibe este texto proyectado por parte tanto de la doctrina como los operadores jurídicos y económicos. Es decir: es sabido por todos que ninguna Ley es la "panacea" a los múltiples problemas que convergen en una situación de insolvencia empresarial, pero sí es y- en nuestro país de carácter necesario-33 una Ley que proporcione cierta seguridad jurídica. Además, hay un dato que no puede pasar desapercibido, cada día y con mayor frecuencia estamos en un economía globalizada34, y en particular, en Europa donde por imperativo del Reglamento Comunitario 1346/2000 que entrará en vigor a finales de mayo del 2002, se ha de evitar el conocido fenómeno "forum shopping", convirtiéndose de este modo la Ley concursal en una técnica del Derecho de la competencia, siendo así que España no puede mantener el actual estado de cosas bajo el abanico que proporciona la legislación concursal actual, de ahí la tan querida reforma.
Estamos de acuerdo: este nuevo texto de Ley concursal no es perfecto, -ninguna Ley lo es-, y más en la materia que analizamos ahora -la concursal-, donde siempre se ha dicho parafraseando a maestros del Derecho concursal como era el Profesor Bonsignori: "la crisis/quiebra continua del Derecho de quiebras". Ayudemos pues en estos momentos prelegislativos con el análisis de los factores jurídicos, económicos y sociológicos -más investigación sobre estos últimos- a reformular sobre el texto base que comentamos una Ley (sino más perfecta) sí con más eficiencia resolutiva.
Notas:
1 Como no podía ser de otro modo como ya señalara en mi obra El convenio de continuación como medio de protección del crédito en los procedimientos concursales. Granada: Comares, 1999. pp.20-21: "conviene insistir en que el planteamiento de partida es que a través del Derecho concursal se intenta satisfacer mejor a una colectividad de acreedores mediante un procedimiento de ejecución colectiva universal. Quiere decirse con ello que la meta es recuperar los créditos impagados puesto que así se cumple la función de protección asignada por el Ordenamiento jurídico. A tal fin, las funciones u objetivos asignados al Derecho concursal podrán realizarse por diferentes vías alternativas. De un lado, mediante la liquidación de los bienes patrimoniales del deudor; De otro, mediante la conservación de la empresa articulada de diversos modos, por ejemplo, a través del convenio. Como puede advertirse no estamos ante un dilema puesto que ambos medios van destinados a conseguir el propósito ya aludido.En síntesis, se presentan como alternativas paralelas pero no contrapuestas en cuanto al objetivo último. La contraposición nace, en concreto, cuando utilizamos los institutos concursales en función de un pseudo-saneamiento, esto es, cuando se incentiva una falsa permanencia de la empresa en el mercado que no beneficia a nadie. En este caso es preferible liquidar y repartir el patrimonio para hace valer el crédito. En suma, encontramos como punto de apoyo al planteamiento central expuesto con anterioridad la Sentencia de la AT. de Zaragoza, de 20 de diciembre de 1979[RGD, 1980.p.1252] al entender que los procedimientos de suspensión de pagos y quiebra se hallan íntimamente relacionados por la unidad de fin, cuál es garantizar el cumplimiento de las obligaciones entre comerciantes, por la identidad de causa y materia justiciable, o sea, la insolvencia del suspenso o del quebrado, y por la común eficacia procesal probatoria, que en las repetidas actuaciones ejercen los elementos informativos a ellas aportadas".2 Explica y resume PIÑEL, Enrique. "Esquema de la Ponencia sobre los objetivos de la reforma de la legislación concursal", en "Jornada sobre la Nueva Ley Concursal", organizada por el Grupo Recoletos (conferencias y formación) y Audalia, celebrada los días 18 y 19 de abril de 2002, expresa que los objetivos o principios de la reforma de la legislación concursal española se resumen del siguiente modo: "1.Procedimiento concursal único: se unifican todos los procedimientos concursales en un sólo, produciéndose una unificación tanto en el plano objetivo como en el subjetivo: -los procedimientos que pudieran denominarse preventivos -suspensión de pagos y quita y espera- y los esencialmente de liquidación -quiebra y concurso- se unifican en un solo procedimiento, que puede terminar en convenio o en liquidación. -en el plano subjetivo, los procedimientos de comerciantes -suspensión de pagos y quiebras- y no comerciantes -quita y espera y concurso- se unifican en un sólo procedimiento concursal aplicable a comerciantes y no comerciantes. A resaltar que en el Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia se introduce un procedimiento que se denomina abreviado. 2.Procedimiento de ejecución universal. Se pretende que el Juez de concurso conozca realmente de todas las ejecuciones que se dirijan contra el patrimonio del concursado, evitando uno de los problemas de la legislación anterior, que en virtud de ejecuciones separadas, que se desencadenaban con la declaración de la suspensión de pagos o la quiebra, se privara a la masa activa de bienes vitales para la viabilidad económica del concursado. 3. Aplicación reforzada del principio de pars conditio creditorum. Se pretende potenciar al máximo que todos los acreedores cobren en proporción a sus respectivos créditos, a través de medidas como: limitación de los privilegios; subordinación de aquellos créditos que pueden de hecho permitir maniobras para defraudar a los acreedores comunes; regular de forma severa las acciones de reintegración de la masa, si bien terminando con el actual sistema de retroacción de la quiebra. 4. Compaginar la conservación de la empresa en concurso con la adecuada protección de los acreedores. A tal efecto, se facilita al máximo el convenio permitiendo el llamado convenio anticipado, que permite su tramitación al mismo tiempo que se desarrolla el proceso de reconocimiento de créditos y de inventario y valoración de la masa activa. Pero al mismo tiempo se limita el alcance del convenio en cuanto a su contenido, sólo puede prever quita y/o espera -se elimina el convenio de liquidación- y su alcance, limitándose los porcentajes de quita y los de espera. El convenio ha de ser aprobado por los acreedores, no se admite que el Juez pueda, en contra de su voluntad, imponerles una quita o una espera. Cuando no hay convenio que cumpla los requisitos previstos y siempre que lo solicite el concursado, se pasa a la liquidación, bajo control judicial, pero en la que se prevén normas para la continuación de la actividad empresarial. 5. Remodelación de los órganos concursales. Y ello en un doble sentido, sustituyendo los actuales interventores, Comisario, Depositario y Síndicos por una Administración judicial, que mantiene la presencia de los acreedores, y se refuerza con un miembro con experiencia jurídica. Previendo Juzgados especializados, materia en la que le Anteproyecto del Ministerio de Justicia ha ido más lejos, creando unos juzgados especiales de lo Mercantil. 6. Agilización del procedimiento. A través de la configuración de un sólo procedimiento para resolver los temas litigiosos -el incidente concursal- y concentrando las apelaciones en las resoluciones que ponen fin a las diversas piezas del procedimiento concursal. 7. Despenalización de la insolvencia. Aunque se mantiene la calificación del concurso, sus efectos se limitan a la esfera civil, de tal manera que se suprime el delito de insolvencia punible, sin perjuicio de la aplicación de tipos delictivos comunes (estafa, apropiación indebida...), cuando la conducta del concursado así lo aconseje".3 CANDELARIO MACÍAS, I. El convenio de continuación. Op.cit. pp. 44 y ss.4 Véase la interesante propuesta de ESPINA MONTERO, Alvaro."La reforma española y la experiencia comparada". En "Jornada sobre la Nueva Ley Concursal", Madrid, organizada por el Grupo Recoletos (conferencias y formación) y Audalia, celebrada los días 18 y 19 de abril de 2002. pp.121 y 122: "la existencia de un procedimiento general -concebido para facilitar la resolución de las crisis en las grandes empresas- no debería impedir su adaptación a la cualificación personal del concursado y al tipo de empresa afectada: debería existir un procedimiento abreviado y aligerado de trámites y operadores para las PYMES (definidas en los términos utilizados por la Unión Europea en la legislación sobre sociedades), y otro para las empresas cotizadas en Bolsa- con la intervención de la CNMV. En el caso de grandes empresas cotizadas, con capital social superior a mil millones de pesetas y con accionariado ampliamente distribuido, podría estudiarse la posibilidad de un procedimiento especial de reestructuración -bajo la tutela de la CNMV- mediante la puesta en liquidación de la empresa en crisis y la creación de una nueva empresa con los activos reutilizables de la anterior, lo que implicaría modificar el régimen jurídico de las cesiones globales de activo y pasivo de las empresas -que ya actualmente constituyen en nuestro sistema jurídico mercantil un supuesto de liquidación abreviada o de modificación estructural- para dar cabida en él a una forma concursal de cesión global de activo y parcial de pasivo. Las acciones de la nueva empresa se ofrecerían en Oferta Pública de Venta o en subasta pública, dando preferencia absoluta de suscripción a los acreedores de la empresa antigua. Con el producto de la subasta se procedería a la liquidación de la antigua empresa, respetando la prelación de los créditos y distribuyendo el remanente -si lo hubiere- entre los antiguos accionistas".5 A diferencia de lo dispuesto en otros ordenamientos como es el caso del Derecho concursal italiano que posee una reglamentación específica para la gran empresa, véase CANDELARIO MACÍAS, I. "El nuevo régimen italiano sobre la Administración Extraordinaria de la Gran Empresa en situación de Insolvencia -nuevo régimen italiano, viejo régimen español-". Nº.117. Revista de Derecho de los Negocios, junio 2000. p.11: "como sucedía con la anterior normativa (Ley nº.95/1979) sobre la administración extraordinaria de la gran empresa en crisis se mantiene en la nueva legislación el objetivo pretendido por aquélla: la conservación de la gran empresa. Aun cuando ahora se prevé sin la intervención estatal que venía a caracterizar la anterior normativa y que ha originado precisamente su modificación en adecuación a las directrices que impone la política de libre competencia de la Unión Europea". 6 Nada nuevo nos aporta este proyecto al estar en consonancia con lo dispuesto en el ámbito del Derecho concursal comparado: cfr., en el Derecho italiano, "lo stato d'insolvenza si manifiesta con l'inadempimento e altri atti esterni, i quali stanno a dimostrare che il debitore non è in grado di soddisfare regolarmente gli obblighi contratti"(art.5 de la Legge Fallimentare 1942). Si bien, ya el código de comercio de 1882, en su art.683, contenía el principio que "il commerciante che smette di effettuare i pagamenti relativi a obblighi commerciali è in stato fallimentare". Vid., sobre el particular, PAJARDI, P. et Alii.. Codice del Fallimento. 2ª.edic. Milano: Giuffrè editore,1994.p.18 y ss.. Además, ROSSI."L'insolvenza dell'impresa. Cause e previsioni". Riv. Dott. Comm., 1992. p.661 y ss.; PAJARDI Paolo. Processo allo stato d'insolvenza. Mondo Economico,1992.p.25, 50 y 122. Junto a este estado se plantean dificultades interpretativas en torno a la delimitación de la dificultad temporal e insolvencia según el art.187 de la Ley de quiebras relativo al presupuesto objetivo de la administración controlada. Cfr., sobre el mismo, la sentencia de la Corte Costituzionale de 6 de abril de 1995, nº.110 y Corte Costituzionale de 1 de junio de 1995, nº.224. Vide, nº.4, julio-agosto. Dir.Fall.,1995, parte II.p.517 y ss.. En opinión de AMATUCCI, A..Temporanea difficoltà e insolvenza. Napoli: Diritto e società, 1979.p.17 la insolvencia y la dificultad temporal representan un continuum. Sin embargo, cabe señalar que según las conclusiones del Atti dell'XI Congresso nazionale di diritto fallimentare. En Dir. Fall., I,1995.p.209 y ss., se tiende a distinguir, sobre todo a nivel económico, entre el estado de insolvencia y la dificultad provisional. LANFRANCHI, L.. Amministrazione controllata e Diritto vigente. Milano: Giuffrè editore, 1995.p.56. En el Derecho francés, es la cesación de pagos el presupuesto objetivo: "la procedure de redressement judiciaire est ouverte (...) qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigibile avec son actif disponibile" (art.3 l. nº 85-98 no modificado por la reforma de 1994). Si bien, también es de aplicación los procedimientos concursales a quién se encuentre con una "dificultad jurídica, económica o financiera" (art.35,l.nº.84-475 de 1984, modificado por el art.4 l.nº.94475 de 1994). En fin, el concepto de cesación de pagos, como presupuesto para la declaratoria de la quiebra, aparece en las legislaciones por primera vez, en el Código francés de 1807. En este sentido, la noción de cesación de pagos también se equipara a la de incumplimiento. Interpretan esta noción: CHAMPAUD,Claude."La situación des entreprises en difficulté: probléme de Droit économique perturbant le Droit privé". Nº. 64. Rev. fraç. compt., 1976. p.374 que de manera expresiva señala, "no seamos ingenuos al creer que la insolvencia es una noción jurídica simple, clara y precisa que pueda definirse de un sólo golpe la noción de empresa en dificultades o en situación de insolvencia que no es realmente nueva. Lo que es particularmente nuevo, es el tratamiento en asegurar la supervivencia de las empresas a pesar de sus dificultades". En igual sentido, PAILLUSSEAU,Jean."Qu'est-ce qu'une entreprise en difficulté?". Nº. 64. Rev. franç. compt., 1976. p.381; HOUIN, R.."Rapport de Synthèse". Anales de la Universidad de Toulouse,1986. p.348; CALENDINI. "Cessation des paiements et rupture définitive du crédit de l'entreprise". Les Petites Affiches,16 de noviembre, 1990. p.18. Cfr., al respecto, Tribunal comercial Lille, 4 de marzo de 1985. RJC:1985,191; Com.8 de marzo 1994:RJDA 7/94, nº.847. En el Derecho inglés la definición de insolvencia viene dada por dos razones principales: por un lado, cuando la empresa no puede pagar sus deudas, falta de "cash flow" y, por otro, el deudor es insolvente si sus obligaciones exceden su activo "según el balance"(Taylors Industrial Flooring Ltd Mh. Industrial Flooring Ltd[1990] BCLC 216). Cfr., BOYLE&BIRDS. Company Law. 3ª.edic.London:Jordans, 1995.p.570. En el Derecho de los EE.UU. hay que advertir que el presupuesto objetivo configurado por este procedimiento es único con independencia que el propósito perseguido sea la liquidación o conservación de la empresa, conforme a las secs. 301 y 303H del Bankruptcy Code. De un lado, la sec. 301 se refiere a la petición del deudor como causa automática de apertura del procedimiento. De otro, la sec. 303H preceptúa la falta de pago con carácter general de las deudas a su vencimiento. A su vez, es causa de apertura del procedimiento el nombramiento de un custodian dentro de los 120 días anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. NATHAN LEVY, J.R..Bankrutpcy Handbook. 2ª.edic.Edit. Little, Brown and Company, 1993.p.481 a 522. Por su parte, en el Derecho portugués, en el art.3 del Decreto-Ley sobre procesos de recuperación de empresas y quiebras de 1993: "É considerada em situaçao de insolvência a empresa que, por carência de meios própios e por falta de crédito, se encontre impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigaçôes". Cfr., anterior a la Ley, SOUSA MACEDO se hacia eco ya en Manual de Direito das Falências. Vol.I. Coimbra, 1964.p.257 y 258.También la jurisprudencia en STJ 11 de enero 1979 en el Boletín del Ministerio de Justicia (en adelante BMJ), nº.283.p.319 y, a su vez, STJ del 23 de mayo 1985, sum. en BMJ núm. 349.p.568. Respecto al Código de 1993: LABAREDA, Joâo. "Providências de recuperaçao de empresas". Direito e Justicia. Vol.IX. Tomo II, 1995. p.56. Desde un punto de vista jurisprudencial, dicha definición se recoge en la sentencia: Assento STJ Nº.9/94, de 2 de marzo, Diario da República, I Serie, 20 de mayo de 1994, así, la insolvencia está vinculada a la incapacidad financiera. Esto se revela en los hechos o índices que se contienen en el art.8, nº.1 del Código. Ahora bien, en este marco normativo hemos de considerar la reciente modificación producida por el Decreto-Ley nº.315/98, de 20 de octubre de 1998 (Diário da República número 242/98. Serie I-A. p.5412 y ss.). En su Exposición de Motivos se dice "se admite un tertium genus, un nuevo presupuesto objetivo, una situación económica difícil evidenciada por ponderadas dificultades económicas o financieras que impiden el normal funcionamiento de la empresa o la continuación de su objeto social. Para juzgar esta situación económica difícil, se enumeran una serie de índices que frecuentemente revelan dificultades subyacentes. Por los mismos criterios, se mantiene la noción de insolvencia ya consagrada (art.3)".En el Derecho alemán, se dispone la insolvencia como la incapacidad de cubrir el pasivo con el activo. Cfr., JAEGER, E..Konkursordnung. Berlín, 1958.párg.102 de la KO.p.128. Sobre el mismo, SCHMIDT,K.. Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen.Köln,1990.p.43 y ss.. Después de la reforma de la Konkursondnung, por la Insolvenzordnung (InsO), Ley de 5 de octubre de 1994, se puede sostener que todo el procedimiento concursal se hace depender de un presupuesto que es la insolvencia sin particular calificación. Si bien, el art.17, en la parte I, Título II,InsO, bajo la rúbrica "Incapacidad de pago", en su pár.1º, establece que la justificación de orden general de la apertura es la incapacidad de pagar (nicht in der Lage ist die fälligen Zahlungspflichten su erfüllen), pár. 2 precisa que el deudor no tiene capacidad de pagar cuando no está en condiciones de cumplir con las deudas vencidas. El art.18 autoriza al deudor para instar la apertura del procedimiento de insolvencia también en caso de dificultad temporal de pagar. En el pár. 2º del art. 18 aclara que se entiende por imposibilidad temporal de pagar, cuando sea presumible que el deudor no está en condiciones de cumplir las deudas al momento de su vencimiento. Por su parte, el art. 19 cuando el mismo deudor "voraussichtlichen nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zu erfüllen". Así, se permite anticipar la apertura del procedimiento a un momento anterior a la propia situación de insolvencia, lo que sin duda permitirá, en muchos casos, la posible continuidad de la empresa si se cumplen estos requisitos. SCHMIDT. en "El Derecho de Insolvencia alemán entre la crítica y la reforma".Nº.6.Rds., 1996.p.494. En la Ley de Concursos y Quiebras argentina, Nº.24522 de 7 de agosto de 1995, se establece en su artículo 1 la cesación de pagos, cualquiera que sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts.66 y 69. Esto es, como en 1902 (antigua Ley argentina), en 1995 el estado de cesación sobrevive como presupuesto inamovible. MAFFÍA,O.. en "El gran ausente: El plan de salvataje en la ley 24 522". En la Reforma Concursal Ley 24 522.Homenaje a Héctor Cámara. En Derecho y economía. Nº.4. Universidad Austral, 1995. p.24; Cfr., sobre esta cuestión, Juzgado Comercial nº.26,5/9/95, Productos la Vascongada S.A.s/concurso(fallo firme). Vide, en especial, VÍTOLO,D..Iniciación en el estudio del nuevo régimen legal de concursos y quiebras Ley 24522. Buenos Aires: Ad-Hoc,1995.p.14 y ss.. También, la Ley belga sobre quiebra de 8 de agosto de 1997, publicada el 28 de octubre de 1997 dispone que "tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite". Para mayor información, véase CANDELARIO MACÍAS, I..El convenio. Op.ult.cit.pp. 10 y ss.7 RIESCO MILLA, Jesús."La Nueva Ley concursal: los juzgados de lo mercantil". En "Jornada sobre la Nueva Ley Concursal", Madrid, organizada por el Grupo Recoletos (conferencias y formación) y Audalia, celebrada los días 18 y 19 de abril de 2002. pp.3 y 4:"aunque la existencia de una jurisdicción especializada de lo mercantil en España no es novedosa y el estudio de los antecedentes históricos y de las soluciones adoptadas en otros países, especialmente en Francia, resultan de enorme interés para comprender el proceso seguido por el Ministerio de Justicia hasta llegar a la propuesta actual, teniendo en cuenta el objetivo eminentemente práctico de estas Jornadas señalaremos únicamente que el modelo propuesto en el Anteproyecto es de una jurisdicción ejercida por Jueces y no por comerciantes (solución histórica en nuestro país en el que hasta finales del siglo XIX, en que se promulgó el Derecho de Unificación de Fueros de 6 de diciembre de 1868, existió una jurisdicción mercantil consular ejercida por comerciantes), descartando también un sistema mixto como el de Francia, que mantiene los Tribunales Especiales de Comercio".8 RIESCO MILLA, Jesús."La Nueva Ley concursal: los juzgados de lo mercantil". Op.cit. p.4: "las razones esgrimidas en la Exposición de Motivos del Anteproyecto para la creación de una jurisdicción especializada de lo mercantil son en síntesis: la complejidad de la realidad social y económica actual; la magnitud de la legislación aplicable en la materia y la complejidad del Derecho Mercantil; la extensión de las competencias atribuídas al Juez del concurso en la nueva Ley concursal, que abarcan materias propias de otros órdenes jurisdiccionales". El autor en pp.5 y 6, se pregunta: "¿Jurisdicción especializada o especialización de Jueces?. El diseño establecido en los Anteproyectos es el de una jurisdicción especializada en primera instancia y la especialización de determinadas Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales en segunda instancia, sin hacer previsión alguna respecto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que conocerá del recurso de casación. Todos los sectores afectados por la reforma parecen coincidir en la necesaria especialización formativa de los Juzgados que tramiten los procesos concursales, discrepando abiertamente sobre la necesidad de crear una jurisdicción especializada de lo mercantil".9 En cuanto a la formación de los jueces, explica RIESCO MILLA, Jesús."La Nueva Ley concursal: los juzgados de lo mercantil". Op. ult.cit.pp.9 y 10: "en la Exposición de Motivos del Anteproyecto se afirma que el Consejo General del Poder Judicial cuidará de la selección y preparación rigurosa de los jueces que vayan a ocupar las plazas de los nuevos Juzgados, que deberán de superar pruebas tendentes a acreditar un conocimiento específico en la materia. Sin embargo, no se concreta en qué va a consistir esa especialización...al regular el sistema de provisión de plazas únicamente se habla de especialización de los nuevos Jueces en materia mercantil sin mencionar el resto de materias atríbuidas a su competencia. La complejidad de esas hace necesario dotar a los titulares de los nuevos Juzgados de una preparación multidisciplinar y especializada, que comprenda no sólamente las cuestiones relacionadas con el Derecho concursal y mercantil, sino también con el Derecho laboral y con la práctica económico-contable. De no ser así, uno de los principales objetivos de la reforma, insisto además en la función jurisdiccional, esto es, la absoluta independencia del órgano judicial en relación a los administradores judiciales, resultaría desvirtuado. Además, para que sea efectiva la especialización pretendida es necesario que en el momento en que entren en funcionamiento los nuevos Juzgados sus titulares ya estén especializados. De ahí que en el Anteproyecto se prevea que antes de tomar posesión los Jueces deberán de participar en las actividades específicas de formación que reglamentariamente se establezcan".10 Nótese y subráyese la importancia de las competencias y atribuciones de este nuevo órgano, así RIESCO MILLA, Jesús."La Nueva Ley concursal: los juzgados de lo mercantil". Op. ult.cit.pp. 16 a 18: "A tenor del Anteproyecto de Ley concursal (arts. 7 y 8), los Juzgados de lo Mercantil tendrán competencia exclusiva y excluyente para conocer: del concurso; de todas las acciones civiles y sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado; de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado; de todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento. A su vez el Anteproyecto de Ley orgánica para la reforma concursal (art.5) atribuye a los Juzgados de lo Mercantil competencias para conocer: a) en materia concursal: de las acciones sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado y las pretensiones que se promuevan contra el mismo sobre extinción, suspensión y modificación colectiva de los contratos de trabajo...De las ejecuciones y medidas cautelares...sobre responsabilidad civil del concursado derivada de delito...b) en otras materias: de cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente en materia de arbitraje. De las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa vigente en materia de transportes, nacional o internacional. De las pretensiones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones cualquiera que fuese su naturaleza que se promuevan al amparo de la normativa vigente reguladora de sociedades mercantiles y cooperativas. De las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. De las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa vigente en materia de Derecho Marítimo. De las acciones de impugnación de acuerdos sociales de Sociedades Anónimas, Limitadas y Cooperativas. De las acciones sobre nulidad de registro de cualesquiera de las modalidades de propiedad industrial reguladas en la Ley de Patentes. Finalmente, los artículos 49 y 50 del Anteproyecto de Ley concursal establecen que los Jueces de los órdenes civil y social ante los que se presenten demandas con trascendencia patrimonial para el concursado deberán de abstenerse de conocer de las mismas, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso. En caso contrario las actuaciones que se practiquen serán nulas de pleno derecho. Sin embargo, los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y de lo Penal seguirán conociendo de las acciones con significado patrimonial, si bien se habrá de emplazar a la administración judicial del concurso en defensa de la masa.Ante este estado de cosas, el autor critica la propuesta del Ministerio de Justicia, señalando que resulta imprecisa y no responde a criterios uniformes...concluye: la imprecisión y la falta de criterio en la delimitación de las competencias podrá motivar el planteamiento de conflictos de competencia entre las diferentes jurisdicciones implicadas, extremo que comparto".11 Según los datos recabados del Consejo General del Poder Judicial, el coste aproximado de creación de un nuevo Juzgado (incluyendo personal, mobiliario, informática, medios audiovisuales y de grabación y adquisición/arrendamiento de locales) viene a ser de unos 300.506 Euros (50 millones de pesetas).12 Declara el art.20 del Anteproyecto, el auto de declaración de concurso contendrá, entre otros los siguientes pronunciamientos, a saber: el carácter necesario o voluntario del concurso; los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio; el caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de diez días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el art. 5 (dedicados a la solicitud del deudor); en su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores judiciales acepten el cargo; el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración judicial la existencia de sus créditos; la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.13 Opina ESPINA MONTERO, Alvaro."La reforma española y la experiencia comparada". En "Jornada sobre la Nueva Ley Concursal", Madrid, organizada por el Grupo Recoletos (conferencias y formación) y Audalia, celebrada los días 18 y 19 de abril de 2002. p.124: "respecto a los operadores concursales, debería pasarse de la figura individual (persona física) a la figura societaria (persona jurídica) con competencias profesionales multidisciplinarias, establecidas por la Ley. Tan sólo en el caso de las PYMES y de deudores con carácter civil podrían admitirse operadores individuales, reduciendo su número (en general, en estos casos debería bastar con un interventor, síndico o administrador)...El sistema de retribución ordinario de los agentes en función del tamaño del pasivo debería sustituirse por otro en función de la dedicación. Las Juntas de acreedores deberían disponer de facultades para establecer contratos adicionales con los administradores y síndicos en los que se complementasen las retribuciones ordinarias con emolumentos establecidos en función de los resultados alcanzados".14 CANDELARIO MACÍAS, I. El convenio de continuación.pp.21 y ss.15 Dice el art. 41.nº1: "el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el Juez de concurso y ante la administración judicial cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés de concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. nº.2: los deberes a que se refiere el número anterior alcanzarán también a los apoderados del deudor y a quiénes lo hayan sido dentro del período señalado".16 Prescribe el art. 47, nº.1: "durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores judiciales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados".17 Este precepto es el dedicado a conformar la estructura del informe. Dice: 1.-- El informe de la administración judicial contendrá: 1. Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria a que se refiere el número 2º del apartado 2 del art.5. 2. Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y memoria a que se refiere el apartado del artículo 5. Si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración judicial, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga. En este caso, la documentación contable elaborada será sometida a verificación por un auditor de cuentas designado por el juez, cuyo informe se unirá al de la administración judicial. Esta misma verificación también procederá cuando las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio hubieren sido presentadas por el deudor sin el preceptivo informe de auditoría. 3. Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración judicial. 2.-- Al informe se unirá los documentos siguientes: 1. Inventario de la masa activa. 2. Lista de acreedores. 3. En su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio que se hubiesen presentado. 3.-- El informe concluirá con la exposición motivada de los administradores judiciales acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.18 El plan se configura en el marco del Derecho italiano como un instrumento programatorio, que responde a esa idea anteriormente enunciada de vinculación del plan con la intervención estatal. El plan lo elabora el commisario. En efecto, el art.2 de la Ley 95/79 reglamenta los poderes y la retribución del comisario."La función esencial es precisamente proponer un programa (plan), que permita la salvaguardia de los patrimonios de las empresas y los niveles ocupacionales". Estos mismos planteamientos en torno al plan se recogen en la Nueva Ley sobre administración extraordinaria de la gran empresa en crisis de 1998. Vid., BONSIGNORI, A..L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Padova: Cedam, 1980. p.85; RAGUSA MAGGIORE,G..Istituzioni di Diritto Fallimentare. Padova: Cedam, 1994. pp.773 y 774. En tal sentido se subraya por algunos autores que los poderes del comisario son mucho más amplios que los órganos análogos en el resto de procedimientos concursales. En concreto, vid., PAJARDI, P..Manuale di Diritto Fallimentare. Milano: Cedam, 1993.pp.1020-1021. A su vez, el art.2 dispone que tal instituto tiende a preservar la unidad de los complejos operativos, incluso en los supuestos de cesión. Igualmente, se preceptúa la posibilidad de que el Tesoro Público garantice, en todo o en parte, las deudas que las sociedades bajo administración extraordinaria contraigan con entidades de crédito para la financiación de la gestión corriente y para la reactivación y el complemento de instalaciones, inmuebles y maquinarias industriales. El importe total de estas garantías se fija en setecientos mil millones de liras (art.2.bis). Tengamos presente lo subrayado por PAJARDI,P..Il Fallimento nel mondo. Panorama dei sistema esecutivi concursali nelle realtà nazionali. Padova: Cedam, 1988. p.91, "para garantizar la ejecución del plan de saneamiento está prevista la posibilidad de una garantía del Estado por las obligaciones asumidas por la empresa o por el tentativo de obtener el efecto esperado en la aplicación de este instituto". CANDELARIO MACÍAS, I. "El nuevo régimen italiano sobre la Administración Extraordinaria de la Gran Empresa en situación de Insolvencia -nuevo régimen italiano, viejo régimen español-". Nº.117. Revista de Derecho de los Negocios, junio 2000. pp.11 a 22.A su vez, obsérvese que este instituto es contemplado en las últimas normativas de Derecho Concursal. Baste señalar por lo que respecta al Derecho portugués que a través del Decreto-Ley 132/93, de 23 de abril contempla la gestión controlada que da entrada a un plan que posibilita la recuperación de la empresa. En orden al Derecho alemán, cabe destacar con carácter somero por ahora que, el texto de la insolvencia alemana de 5 de octubre de 1994 dispone la reestructuración empresarial en los arts. 122 y 123, donde se contiene tanto la reconversión de la empresa como el alcance del plan de reestructuración. En efecto, se puede acordar un Insolvenzplan diferente del procedimiento general (arts. 217-269). Cfr., sobre este particular, GONZALO LÓPEZ, V.."La Reforma del Derecho concursal alemán". Nº.215.RDM., enero-marzo, 1995. p.219. Más información en torno al Derecho comparado y en relación a las soluciones negociadas como vías solutorias del procedimiento concursal, véase: CANDELARIO MACÍAS,I. Il Diritto Concorsuale in Europa. Padova: Cedam, 2001. pp.213 y ss.19 Considérese que en el Derecho alemán la influencia de los acreedores sobre el procedimiento es más que relevante. A modo ejemplificativo, baste señalar que la fase preliminar del procedimiento termina por medio del informe que emite el administrador, que posteriormente deberá pasar a la Junta de acreedores. En la Junta, el administrador presenta el informe sobre la situación económica del deudor, e igualmente la posibilidad de un arreglo de la situación. Sobre el fundamento de este informe, serán los acreedores los que deciden si la empresa debe ser liquidada o continuar con sus actividades (arts.156 y 157,InsO). 20 Se establecía, sin embargo, en el art. 248 del Anteproyecto de Ley concursal española de 1983 que "en el plan de reorganización deberán figurar necesariamente los siguientes extremos:1.-los criterios y las medidas conforme a las cuales ha de llevarse a cabo la reorganización.2.-los concretos medios económicos y financieros ofrecidos en firme por acreedores o por terceros para la solución de la crisis económica.3.-la designación de la persona o personas que hayan de asumir mancomunadamente o solidariamente la gestión del patrimonio del deudor, su forma de actuación, el modo de sustituirlas y la retribución a percibir con cargo a la masa.4.-la constitución, competencias y formas de actuación de la Comisión de Intervención.5.-el período de duración de la gestión controlada.6.-la forma y condiciones en que han de ser satisfechas las deudas del deudor concursado".21 Dice MAIRATA LAVIÑA, Jaime. "Panorámica del anteproyecto de ley concursal de 2001; convenio y acciones de reintegración". Nº. 5460. La Ley, 15 de enero de 2002.pp.5 y 6: "En Anteproyecto se inclina decididamente por la postura doctrinal que preconiza la interpretación flexible del art. 878.2 Código de comercio, -vigente-, y se establece que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. Dos son, pues, los requisitos establecidos por el Anteproyecto: la realización de los actos dentro del período que determina la Ley, que es el de dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso; y en segundo lugar, la naturaleza perjudicial para la masa de dichos actos, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. Para el Anteproyecto, el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, en determinados actos (actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso; actos de disposición a título oneroso realizados a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado; constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas; y pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso); en los restantes actos, el perjuicio patrimonial deberá ser aprobado por quien ejercite la acción rescisoria (que en ningún caso podrá ejercitarse contra los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados), cuyo ejercicio no impedirá el de otras acciones de impugnación de los actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso con total independencia de aquéllas y por los trámites del incidente concursal (la legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias corrsponde a la administración judicial; no obstante, si la misma no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento por el acreedor para el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir y el fundamento para ello, legitimarán al acreedor requirente para ejercitarla, litigando a su costa en interés de la masa de acreedores; si la demanda fuese total o parcialmente estimada, el acreedor accionante tendrá derecho a reembolsarse con cargo a la masa de los gastos y costas en que hubieren incurrido hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de la sentencia. La legitimación pasiva corresponde al deudor y quienes hayan sido partes en el acto impugnado; y en su caso, del tercero a quien se hubiera transmitido el bien a reintegrar, cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral; en caso de que la demanda sea interpuesta por el acreedor en su calidad de legitimado subsidiario, deberá notificarse a la administración judicial. El cauce de tramitación de la acción rescisoria será el del incidente concursal). En caso de estimarse la acción rescisoria, la sentencia declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses; por excepción, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado, o que conforme a la sentencia hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiere sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciare mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. El derecho de la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado".22 Cfr., CANDELARIO MACÍAS, I..Il Diritto Concorsuale. Op.cit.pp.51 y ss.23 Véase lo que se dispone en el art.104 del Anteproyecto que recoge las prohibiciones en las que no ha de incurrir el deudor, entre otras: "no podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguno de los siguientes casos: haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores...haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios las obligaciones legales relativas a la llevanza de la contabilidad, la verificación o el depósito de las cuentas anuales; no figurar inscrito en el Registro Mercantil, cuando se trate de persona o entidad de inscripción obligatoria; haber estado sometido a otro concurso de acreedores sin que a la fecha de la solicitud del que se encuentra en tramitación hayan transcurrido tres años desde la clausura de aquél; haber realizado dentro de los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso alguno de los siguientes actos: disposición de bienes o derechos a título gratuito y exceda de las liberalidades al uso; pago de obligaciones no vencidas; constitución o ampliación de garantías reales para el aseguramiento de obligaciones preexistentes; otros actos que hayan sido declarados en fraude de acreedores por sentencia, aunque no haya alcanzado firmeza; haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso o haber infrigido durante la tramitación del concurso alguno de los deberes u obligaciones que impone esta Ley. Si admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio el concursado incurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad había incurrido en alguna de ellas, el Juez de oficio, a instancia de la administración judicial o de parte interesada y, en todo caso, oído el deudor, declarará sin efecto la propuesta y pondrá fin a su tramitación".24 Véase MAIRATA LAVIÑA, Jaime. "Panorámica del anteproyecto de ley concursal de 2001; convenio y acciones de reintegración". Nº. 5460. La Ley, 15 de enero de 2002.p.4: "en cuanto a las soluciones del concurso, el Anteproyecto pretende ser flexible y regula una dualidad consistente en la existencia de un convenio y un procedimiento de liquidación; el primero es sin duda el preferido por los autores, que pretenden no imponer pero sí incentivar su consecución".25 MAIRATA LAVIÑA, Jaime. "Panorámica del anteproyecto de ley concursal de 2001; convenio y acciones de reintegración". Op.cit.p.4, apunta que "la liquidación se regula de forma también flexible, dejando un amplio campo a la autonomía de la voluntad, al objeto de obtener un plan adecuado, donde sea posible la continuación y la transmisión de empresa, pasando a otras manos y configurando dicha figura como una continuación traslativa de la misma".26 Prescribe el art.190, dedicado al procedimiento abreviado: nº.1.- el juez podrá aplicar un procedimiento especialmente simplificado cuando el deudor sea una persona natural que no haya ejercido en los dos últimos años una actividad profesional o mercantil, o persona jurídica que esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere los trescientos mil euros. nº.2.- Con carácter general, acordado el procedimiento abreviado, los plazos previstos en la presente Ley se reducirán a la mitad, salvo aquellos que, por razones especiales, el Juez acuerde mantener para el mejor desarrollo del procedimiento. En todo caso, el plazo para la presentación del informe por la administración judicial, será de un mes a contar desde la aceptación del cargo y sólo podrá autorizarse una prórroga por el Juez del concurso no superior a quince días. nº.3.- En el procedimiento abreviado la administración judicial estará integrada por un único miembro de entre los previstos en el número 3 del apartado 2 del artículo 26, salvo que el Juez, apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario.27 Este punto forma parte de la exposición llevada a cabo por CANDELARIO MACÍAS, I. en torno al "El status de los acreedores y la administración pública en el concurso de acreedores". En "Jornada sobre la Nueva Ley Concursal", organizada por el Grupo Recoletos (conferencias y formación) y Audalia, celebrada los días 18 y 19 de abril de 2002, icandela@der-pr.uc3m.es. 28 En los Materiales para la reforma de la legislación concursal del Prof. ROJO, 1996. En su Capítulo II, se dedicaban a reglamentar las clases de créditos. Prescribe el art.122. Clases de créditos. Los créditos anteriores a la declaración judicial de concurso de acreedores se clasificarán en créditos privilegiados, créditos ordinarios o créditos legalmente postergados.El art.123, se refiere a los créditos privilegiados. Los créditos privilegiados se clasificarán en créditos con privilegio especial o sobre determinados bienes o derechos y créditos con privilegio general o sobre la totalidad del patrimonio del deudor.Art. 124. Créditos con privilegio especial. 1º. Son créditos con privilegio especial los siguientes: 1. los créditos garantizados por hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, o con prenda sin desplazamiento sobre los bienes hipotecados o pignorados. 2. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. 3. Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados. 4. Los créditos por precio aplazado de compraventa de bienes muebles o inmuebles en favor de los vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes vendidos con reserva de dominio o con prohibición de disponer o con condición resolutoria de la compraventa en caso de falta de pago. 5. Los créditos garantizados con prenda constituida en instrumento público, sobre los bienes pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.2º. Para gozar de privilegio, los créditos enumerados en los números primero a cuatro del apartado anterior deberán estar inscritos, a la fecha de la declaración judicial de concurso, en el Registro Público correspondiente.Artículo 125. Créditos con privilegio general. 1º. Son créditos con privilegio general los siguientes: 1. Los créditos extraconcursales. 2. Los créditos por salarios devengados durante el año anterior a la declaración de concurso. 3. Los créditos por trabajo personal y por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística o científica devengados durante el año anterior a la declaración de concurso. 4. Los créditos por despido y los demás créditos laborales. 5. Los créditos tributarios hasta el diez por ciento del importe de la masa pasiva. 6. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere instado la declaración judicial de concurso hasta la mitad de su importe, salvo que fuere acreedor legalmente postergado.2º. No tendrán la consideración de créditos con privilegio general los créditos salariales, por despido y los demás créditos laborales de los que fuera titular persona perteneciente a la alta dirección.En el art. 126 se regulan los créditos legalmente postergados. Son créditos legalmente postergados los siguientes: 1. Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los créditos hipotecarios y los pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía. 2. Los créditos por multas y demás sanciones. 3. Los créditos de que fuera titular persona especialmente relacionada con el deudor. Los artículos 195 a 203 son los dedicados al "pago de los acreedores". Como se observará más adelante el nuevo texto concursal (2001) en relación a estos Materiales (1996) ha restringido y reducido las preferencias y privilegios de cobro por parte de los acreedores privilegiados.29 En opinión de ESPINA MONTERO, Alvaro."La reforma española y la experiencia comparada". Op.cit. p.124: "Deberían reducirse drásticamente los privilegios de las diferentes clases de acreedores, manteniendo exclusivamente la diferencia entre acreedores ordinarios y acreedores con garantía sobre bienes afectos, así como el privilegio de los créditos salariales, limitado a las cuantías establecidas por el Estatuto de los Trabajadores. El Comité de Empresa y el Fondo de Garantía Salarial debería disponer de facultades para negociar el nivel de prioridad de estos créditos respecto a los nuevos créditos concedidos a la empresa tras la reestructuración. En las facultades de negociación del Comité de Empresa debería estar incluida la representación de los créditos derivados de compromisos de Seguridad Social voluntaria que no hayan sido externalizados por la empresa".30 MATERIALES PARA LA REFORMA 96 ANTEPROYECTO 2001¡Error! Marcador no definido.Créditos con privilegio especial: 1. los créditos garantizados por hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, o con prenda sin desplazamiento sobre los bienes hipotecados o pignorados. 2. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. 3. Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados. 4. Los créditos por precio aplazado de compraventa de bienes muebles o inmuebles en favor de los vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes vendidos con reserva de dominio o con prohibición de disponer o con condición resolutoria de la compraventa en caso de falta de pago. 5. Los créditos garantizados con prenda constituida en instrumento público, sobre los bienes pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Para gozar de privilegio, los créditos enumerados en los números primero a cuatro del apartado anterior deberán estar inscritos, a la fecha de la declaración judicial de concurso, en el Registro Público correspondiente. Créditos con privilegio especial: 1. Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados. 2. Los garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. 3. Los refaccionarios, sobre los bienes refaccionados. 4. Los nacidos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado, en favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago. 5. Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados. 6. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Créditos con privilegio general: 1. Los créditos extraconcursales. 2. Los créditos por salarios devengados durante el año anterior a la declaración de concurso. 3. Los créditos por trabajo personal y por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística o científica devengados durante el año anterior a la declaración de concurso. 4. Los créditos por despido y los demás créditos laborales. 5. Los créditos tributarios hasta el diez por ciento del importe de la masa pasiva. 6. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere instado la declaración judicial de concurso hasta la mitad de su importe, salvo que fuere acreedor legalmente postergado. No tendrán la consideración de créditos con privilegio general los créditos salariales, por despido y los demás créditos laborales de los que fuera titular persona perteneciente a la alta dirección. Créditos con privilegio general: 1. Los créditos por salarios, correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración de concurso. 2. Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística, cinematográfica o científica, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de concurso. 3. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual. 4. Los correspondientes a indemnizaciones por despido devengados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, hasta la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. 5. Los créditos tributarios y demás de Derecho público así como los créditos por cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, que no gocen de privilegio especial, hasta el cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva. 6. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera solicitado la declaración de concurso, y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe. Créditos legalmente postergados: 1. Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los créditos hipotecarios y los pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía. 2. Los créditos por multas y demás sanciones. 3. Los créditos de que fuera titular persona especialmente relacionada con el deudor. Créditos subordinados: 1. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración judicial en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constare de otro modo en el concurso o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones publicas. 2. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. 3. Los créditos por interesesde cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía. 4. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. 5. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo los salariales cuando el concursado sea persona natural. 6. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
31 En todo caso, hay que subrayar como también lo realiza y reitera el informe del CGPJ, respecto a los créditos en favor de los trabajadores, ha de tenerse en cuenta la compatibilidad del sistema establecido en el Anteproyecto con el Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo aprobado el 23 de junio 1992, ratificado por España en 1995, cuyo artículo 8 establece que "la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en particular a los del Estado y de la Seguridad Social".32 Precisar que esta novedad es respecto a la vigente legislación concursal, pero no lo es respecto a los anteriores textos de reforma (1983 y 1996 respectivamente) que sí venían a contemplar dicha clasificación en términos muy similares a los expuestos en el nuevo texto de Ley concursal.33 Reiteradamente he puesto de manifiesto este carácter necesario de tener un texto de Ley concursal español acorde a las circunstacias de la realidad práctica: CANDELARIO MACÍAS, I."Alternativas sobre la Legislación en materia de quiebra". Nº.29. Cuadernos Jurídicos, abril 1995.p.6: "la necesidad de un intento serio para superar la inoperatividad del sistema en su conjunto...con la finalidad de evitar la perpetuación -aún con nuevas normas superpuestas- de un marco legal cuya infrautilización por parte de sus destinatarios más directos y cuya escasa aplicación por parte de los tribunales redunda muy claramente en detrimento de la idea de justicia y eficacia". La misma autora en "Una visión reflexiva sobre nuestro Derecho Concursal".Nº.224. Actualidad Jurídica Aranzadi, 7 de diciembre de 1995.p.1: "insuficiencia del Derecho concursal ante el fenómeno económico". Tambien en La Empresa en Crisis-Derecho actual (en coautoría con la Prfa. Luisa RODRÍGUEZ GRILLO). Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1998.p.74: "con una legislación tan antigua es muy difícil resolver satisfactoriamente los problemas derivados de las situaciones de insolvencia de unas empresas que nada tienen que ver con las de los años veinte (siglo XX)". En El convenio de continuación. Op.cit.pp. 43 y ss.34 Cfr., entre otros: MAIRATA LAVIÑA, J.."Panorámica del anteproyecto". Op.cit.p.2: "la reforma era y es necesaria, y su objetivo no puede ser otro que adecuar a la realidad de nuestro tiempo la legislación concursal, aprovechando el intento por alinearla con las modernas orientaciones de Derecho en esa materia, teniendo en cuenta en nuestro entorno supranacional y las repercusiones de una economía globalizada".