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miércoles, 29 de febrero de 2012

LOS PRODUCTOS RIESGOSOS Y EL DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR

LOS PRODUCTOS RIESGOSOS Y EL DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR

Olga Alejandra ALCÁNTARA FRANCIA* **

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* Abogada, egresada de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo; con estudios de Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. E-mail: olga_alcantara@yahoo.com
** A Vicky, Pao, Francis y César, mis amigos; por su inquebrantable confianza en mí.
SUMARIO: I. Introducción.- II. El riesgo injustificado a la luz del artículo 9° del T.U.O. del D.Leg. 716.- III. ¿Cuándo el riesgo es previsible?.- IV. ¿Peligros no previstos o riesgos de desarrollo?
I. INTRODUCCIÓN
Nuestra Ley de Protección al Consumidor, siguiendo la tendencia mayoritaria en el derecho comparado, regula en los artículos 9 y 10 los supuestos de responsabilidad del proveedor por los riesgos, a la salud y seguridad, que pudieran presentar sus productos o servicios.
Estas normas revisten singular importancia por cuanto garantizan no sólo el derecho a la salud y seguridad del consumidor, sino también a la información; en la medida en que su ausencia, puede convertirse en múltiples ocasiones, en una de las causas generadoras de daños.
En este sentido, el análisis propuesto busca no sólo explicar doctrinariamente cada una de las instituciones jurídicas planteadas sino, acercarnos lo más posible a los criterios de resolución del Indecopi, con la finalidad de absolver interrogantes y dudas que la redacción legal pudiera haber dado lugar.
II. EL RIESGO INJUSTIFICADO A LA LUZ DEL ARTÍCULO 9° DEL T.U.O. DEL D. LEG. 716.
El artículo 9° (1) del T.U.O. de la Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716) en concordancia con los incisos a) y b) del artículo 5º (2) de la ley, garantiza los derechos a la seguridad y a la información de que gozan todos los consumidores. En razón de ello, el acto de introducir al mercado productos o servicios que conlleven riesgos injustificados para el consumidor es sancionable.
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(1) Artículo 9º, T.U.O. D.Leg. 716.- Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio.
(2) Artículo 5º, T.U.O. D. Leg. 716.- “En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:
a) Derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física;
b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios;” (…)
El riesgo será injustificado cuando no forme parte de las condiciones normales de uso del producto o servicio, de modo que, coloque en riesgo la salud o seguridad de los consumidores. Pero, si un determinado producto o servicio presenta ciertos riesgos inherentes a su naturaleza, los cuales han sido debidamente informados a los consumidores, no vuelve responsable al proveedor de los daños que su utilización incorrecta pudiera causar. Tal sería el caso, por ejemplo, de los insecticidas, que por ser fabricados con productos tóxicos deben, necesariamente, anexar indicaciones sobre su uso pues su incorrecta utilización puede causar daños a la salud o integridad del consumidor.
La existencia en el mercado de productos o servicios que, dada su naturaleza, su uso o aplicación conlleva la adopción de riesgos de parte del consumidor, nos permite observar que el legislador (3) no pretende eliminar todos los riesgos, sino más bien garantizar que su adquisición se realice contando con información relevante respecto de tales riesgos. Vale decir, se admite la posibilidad que el consumidor soporte ciertos riesgos siempre que, sea debidamente informado sobre su existencia de modo que, pueda realizar (con dicho suministro de información) una elección eficiente.
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(3) Esta aseveración la realizamos en sentido general, pues no se trata sólo de una tendencia adoptada por el legislador peruano sino del derecho comparado en su integridad.
En consecuencia, los proveedores asumen la obligación de informarle al consumidor, advirtiéndole del peligro a que se encuentra expuesto si consume determinado producto sin seguir las indicaciones que presenta o explicándole cómo debe utilizar dicho bien a fin de evitar daños posteriores. Como vemos, la obligación de informar cobra importancia, habida cuenta que los accidentes en que intervienen productos elaborados, no siempre tienen su causa en la falta de seguridad intrínseca del bien, sino que muchas veces el origen obedece a un uso inadecuado, debido justamente a la falta de información al consumidor. Por lo demás, dicho deber de informar abarca tanto las instrucciones para el uso adecuado del producto, como las advertencias sobre los riesgos que puede presentar. De esta manera, la información sobre los riesgos no solamente debe comprender los que derivan de un uso correcto, sino también de un uso incorrecto pero previsible (4).
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(4) ANDORNO, Luis. La responsabilidad por daño a la salud o la seguridad del consumidor. La responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg. Directores: Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, p. 484.

Al respecto, LOMBARDI (5) señala que el concepto de cosa riesgosa debe establecerse en orden a la mayor necesidad de información que se requiere para el manejo de cosas o servicios peligrosos. En este sentido, cosa riesgosa o servicio riesgoso será aquel cuyo manejo o consumo demande conocimientos o precauciones especiales a los fines de evitar potenciales perjuicios. La necesidad adicional de información viene a ser, a la vez, consecuencia de la calificación de una cosa como riesgosa o no riesgosa.
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(5) LOMBARDI, César Alfredo.El deber de seguridad en la ley del consumidor. La responsabilidad por daños en el tercer milenio.Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, p. 396



En nuestro país, el Indecopi a través de la Resolución 095-96-TDC (Expediente Nº 202-96-CPC: Caso Smithkline Beecham I.A.C y Laboratorios Industriales Hersil S.A.) en el caso que versa sobre la fabricación de un lote del producto diurético denominado Dyazide en el que se empleó equivocadamente el antipsicótico llamado Trifluoperzina, ha manifestado que “en ocasiones el producto conlleva un riesgo que puede ser evitado o, en todo caso, asumido por el consumidor, siempre que se le advierta adecuadamente, pues es un riesgo natural. En tal caso el producto se torna defectuoso si la advertencia no se hace o se hace de manera inadecuada. Ello ocurre, por ejemplo con las contraindicaciones o con los eventuales efectos secundarios previsibles.” “Otro supuesto de producto defectuoso es el de aquel que en su diseño o configuración normal no conlleva un determinado riesgo, pero por un defecto de fabricación se torna en riesgoso para el consumidor”. El riesgo injustificado, para el presente caso a criterio del Indecopi, consistió en la inclusión de una sustancia totalmente ajena al Dyazide que teniendo en cuenta el segmento de la población que consumía el producto, originaba un riesgo grave a la salud de los consumidores. Este riesgo pudo haber sido evitado sino se hubiera actuado con negligencia en la fabricación del lote que generó el problema. En suma, no se trata de un riesgo no advertido sino, y principalmente, de riesgos injustificados, derivados del error humano.


III. ¿CUÁNDO EL RIESGO ES PREVISIBLE?

En los párrafos anteriores hemos explicado que los riesgos injustificados son aquellos que no están ínsitos en la naturaleza del producto o servicio, por lo tanto, su existencia genera la posibilidad de la causación de daños al consumidor. Son injustificados en la medida que exceden el límite de riesgos admitidos por el consumidor, es decir, de aquellos que derivan de una normal utilización de los productos o servicios.

En este sentido, el riesgo es previsible cuando forma parte de la naturaleza o función del producto o servicio, es decir, es aquel riesgo que deberá ser soportado por el consumidor, en la medida que sea adecuadamente informado de su existencia. Si el proveedor incumple con su obligación de informar o advertir debidamente acerca de la existencia de tales riesgos, entonces, será responsable por los daños que dicha omisión pudiera causar. De modo similar, encontramos en el derecho comparado disposiciones destinadas a proteger eficazmente al consumidor de los daños que pudieran causarle ciertos productos o servicios(6).

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(6) [1] En tal sentido, la Ley N° 8.078 (Ley de Protección al consumidor de Brasil).- Los productos y servicios colocados en el mercado de consumo no acarrearán riesgos a la salud o seguridad de los consumidores, excepto los considerados normales y previsibles de acuerdo a su naturaleza y función, quedando obligados los proveedores, en cualquier hipótesis, a dar informaciones necesarias y adecuadas a su respecto. Parágrafo único.- Tratándose de un producto industrial, el fabricante debe prestar las informaciones a que se refiere este artículo, a través de impresos apropiados que deben acompañar el producto. (traducción libre)
Artículo 5º, Ley 24.240 (Ley de Protección al consumidor de Argentina).- “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.
Artículo 3º, Ley General de Consumidores y Usuarios.- 1.- Los productos, actividades y servicios puestos en el mercado a disposición de los consumidores o usuarios, no implicarán riesgos para su salud o seguridad, salvo lo usual o reglamentariamente admitidos en condiciones normales y previsibles de utilización. 2.- Con carácter general, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes y servicios, habida cuenta de su naturaleza y de las personas a las que van destinados, deben ser puesto en conocimiento previo de los consumidores o usuarios por medios apropiados (...)
Artículo 41º de la Ley de Protección al consumidor (México).- "Cuando se trate de productos o servicios que de conformidad con las disposiciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o lesivos para el medio ambiente o cuando sea previsible peligrosidad, el proveedor deberá incluir un instructivo que advierta sobre sus características nocivas y explique con claridad el uso o destino recomendado y los posibles efectos de su uso, aplicación o destino fuera de los lineamientos recomendados. El proveedor responderá de los daños y perjuicios que cause al consumidor la violación de esta disposición".
En este sentido, el jurista brasileño Arthur Marques da Silva Filho (7), comentando los artículos 9º y 10º de la ley de protección al consumidor brasileño, sostiene que el fabricante, en el caso de productos potencialmente nocivos o peligrosos para la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, debe poner tales circunstancias en conocimiento de los mismos. El fabricante debe informar de ello a los consumidores acompañando los folletos explicativos. Son las llamadas instrucciones de uso (o condiciones). Asimismo, los productos potencialmente nocivos o peligrosos, deben contener de manera ostensible y adecuada, las indicaciones simbólicas que alerten al consumidor. Ciertos productos que contienen sustancias tóxicas o explosivas deben presentar indicaciones muy precisas al respecto, como así adecuadas advertencias acerca del correcto modo de su utilización.
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(7) Citado por ANDORNO, Luis. Op. Cit. P. 481

Del mismo modo, Mosset Iturraspe y Lorenzetti(8), afirman que el artículo 5º (de la ley argentina) alude a un cierto uso, descartando que deba protegerse al consumidor o usuario frente a todo o a cualquier uso o consumo, tal es el caso de la utilización del bien bajo condiciones previsibles o bien en las normales de uso. Sin embargo, en todos los casos, los consumidores deben ser objeto de información. La ilustración debe alcanzar prioritariamente al uso, empleo, destino, utilización, modo o manera de satisfacer, a través de ese bien, las necesidades. Por tanto, la falta de información, unida a la peligrosidad, carácter nocivo del bien, riesgo que el mismo importa u origina, concluye en la responsabilidad del empresario-proveedor.
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(8) Citados por Andorno, L. Op. Cit. P. 481

Como vemos, tanto la legislación extranjera como nacional garantizan la seguridad y el derecho a la información del consumidor, sin embargo cabría preguntarnos qué tipo de información es la que se debe verter respecto del producto o servicio en cuestión. Según señala NAVARRO MUNUERA(9) dicha información debe ser: -veraz, es decir, ajustada a la realidad; - eficaz, en el sentido que sea idónea para la producción de efectos, en aras a la consecución de la finalidad pretendida, que es la de evitar daños a la salud o seguridad de los consumidores o usuarios, derivados del uso o consumo de bienes y servicios; y, -suficiente, que significa que debe darse una mínima información para que pueda ser eficaz.
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(9) NAVARRO MUNUERA, Andrés. En: Comentarios a la Ley General de Consumidores y Usuarios. Coodinadores: Rodrigo Bercovitz y Javier Salas. Madrid: Civitas S.A. , 1992, p. 91.g

En nuestro medio, el Indecopi exige que la información que se pone al alcance del consumidor sea relevante, ello implica que reúna una serie de datos que le permitan al consumidor tomar una decisión de consumo eficiente, para ello es necesario atender a la posibilidad de que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado(10).

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(10) Lineamientos sobre protección al consumidor. P. 12


Respecto de los productos o servicios riesgosos, será necesario, como señala LOMBARDI(11), que éstos incluyan una suerte de manual informativo que incluya las disposiciones legales que autoricen su uso y mantenimiento de ser el caso, y en su defecto, las normas técnicas aprobadas. Tal es el caso, por ejemplo, de los cigarrillos los cuales deberán exhibir en su cubierta que su uso es dañino para la salud y que está prohibido fumar en lugares públicos; o el caso de medicamentos que producen efectos secundarios si no se consumen en la forma que indica el folletín informativo.
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(11) LOMBARDI. Op. Cit. P. 396
Finalmente, podemos deducir del tenor del artículo que el incumplimiento de la obligación de informar acarrea responsabilidad para el proveedor, lo cual nos llevaría a pensar que con solo informar respecto de las consecuencias nocivas de un producto o servicio se libera de responsabilidad. Sin embargo, concordamos con la opinión de LOMBARDI en el sentido que la obligación de informar empieza donde termina el deber de previsión. Esto significa que si el proveedor pudiendo prevenir en forma diligente cualquier riesgo para el consumidor en la fabricación de un producto, no lo hace y se conforma con advertir sobre su utilización, no puede exonerarse de responsabilidad. Al respecto, el autor citado, ofrece el siguiente ejemplo, el fabricante de una caldera que habiendo podido prevenir la eventual explosión del artefacto, a causa de excesiva presión, mediante el arbitrio de colocar una válvula de seguridad, se contenta con advertir a los usuarios sobre las consecuencias que podrían derivarse de un aumento de presión, no puede descargar su responsabilidad con sólo cumplir exhaustivamente con informar respecto a los peligros de estallidos, por más amplia que sea esa información.
IV. ¿PELIGROS NO PREVISTOS O RIESGOS DE DESARROLLO?
El artículo 10º regula el supuesto de la comercialización de productos o servicios que, aparentemente no representan riesgo alguno para la salud y seguridad de los consumidores(12), pero que luego de producida su introducción en el mercado presentan peligros no previstos. Como vemos, esta disposición al igual que el artículo 9° citado, garantiza también el derecho a la seguridad del consumidor. De la misma manera, reconoce que el consumidor tiene derecho a ser informado de los peligros que pudiera presentar un bien colocado en el mercado mediante la publicación de advertencias, claro está, sin perjuicio de las medidas razonables que deberá adoptar el proveedor para contrarrestar los riesgos(13).
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(12) Artículo 10º, T.U.O. D.Leg. 716.- “En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios, en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores oportunamente con las advertencias del caso”.
(13) Norma de similar contenido hemos hallado en la legislación extranjera de protección al consumidor. Al respecto, el artículo 9º dela Ley de Protección al Consumidor de Brasil, establece que el proveedor de productos y servicios potencialmente nocivos o peligrosos para la salud o seguridad deberá informar, de manera ostensiva y adecuada, respecto de su nocividad o peligrosidad, sin perjuicio de adoptar otras medidas que correspondan para cada caso concreto. (traducción libre)
El término peligros no previstos evoca a aquéllos que se presentan en forma posterior a la fabricación del bien o servicio y cuya ocurrencia no pudo evitarse pues el proveedor no podía prever su existencia. La presencia de peligros no previstos en un producto o servicio, puede determinar su carácter defectuoso, y si ello es así, entonces la responsabilidad (en un régimen objetivo) recaerá directamente sobre el proveedor.

Este podría ser el caso de lo que se conoce en doctrina como riesgos de desarrollo. Los riesgos de desarrollo o development risks, pueden definirse como aquellos defectos de los productos que son conocidos como consecuencia de los avances científicos y técnicos posteriores a su puesta en circulación, por lo que, en el momento de ésta el fabricante no podía de ninguna forma detectarlos (14). Estos defectos cuya existencia se descubre a posteriori de la comercialización del producto (o servicio), definitivamente, entraña la presencia de peligros no previstos que atentan contra la salud y seguridad de los consumidores.

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(14) [1] ALCOVER GARAU, Guillermo. La responsabilidad civil del fabricante. Madrid: Civitas S.A., 1990, p. 51.

Su importancia es tal, que su regulación en el derecho comparado desató una polémica entre quienes afirmaban que debían ser los consumidores quienes soportaran en exclusiva los riesgos del progreso como una manera de incentivar el desarrollo; y, entre aquellos que opinaban lo contrario, argumentando que su existencia, aún cuando no era previsible, debía ser de responsabilidad exclusiva de los proveedores. Este debate trajo como consecuencia que la Directiva Comunitaria 85/374 sobre productos defectuosos, estableciera que la existencia de riesgos de desarrollo es una causal de exoneración de responsabilidad para el productor-fabricante, siempre que pueda probarlo; salvo en los casos que se trate de productos alimenticios y farmacéuticos(15).

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(15) [1] DE LA VEGA GARCIA, Fernando L. Responsabilidad Civil derivada del producto defectuoso. Madrid: Civitas S.A., 1998, P. 99/ 96-TDC (Expediente Nº 005-96-CPC) Caso: Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L.

En nuestro país, de acuerdo a lo establecido en nuestra normativa sobre protección al consumidor se exige al proveedor la adopción de medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, considerándose tales: la notificación a las autoridades competentes comunicando la presencia de dicho peligro; el retiro de los productos o servicios o su sustitución o reparación, y la información a los consumidores, en forma oportuna, advirtiendo sobre el peligro a que se encuentran expuestos. En otras palabras, el proveedor será objetivamente responsable si no cumple con alertar al consumidor de los peligros a los que se halla expuesto; nuestro legislador no se pronuncia respecto de la posibilidad de que esos peligros no previstos sean en sí mismos riesgos de desarrollo. La conducta sancionable es la no advertencia al consumidor.

Ahora bien, dicha advertencia, para ser considerada tal, debe cumplir con ciertos requisitos. En este sentido, el Indecopi mediante el precedente de observancia obligatoria: Resolución Nº 095-96-TDC (Expediente Nº 202-96-CPC) se ha pronunciado respecto de los elementos que se deben considerar para determinar la razonabilidad de las advertencias. Estos elementos son:
1. La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad.- Esto significa que las advertencias se deben difundir en un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Por otro lado, las advertencias que versen sobre daños graves a la salud de los consumidores, deben ser difundidas de inmediato, apenas existan indicios razonables para suponer la existencia de un peligro.
2. El uso de un encabezamiento o señal de peligro que se advierte.- El título con el que se pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado para que, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo suficientemente en relación a la magnitud del riesgo al segmento de la población afectada que busca advertirse y permite a los interesados identificar la importancia de la advertencia para ello.
3. El tamaño y frecuencia de la advertencia deben ser adecuados.- Las dimensiones de la advertencia y la frecuencia con que se emite deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumidores afectados.
4. Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte.- Esto implica señalar si estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o la propiedad del consumidor, o simplemente pueden implicar la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es tóxico si se bebe o es dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos.
5. Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor razonable.- Debe descartarse el uso de un lenguaje excesivamente técnico y científico, utilizándose más bien términos que permitan al consumidor entender cuáles son los riesgos o peligros que se advierten.
6. Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro previsible.- Si el riesgo es sólo potencial o no se tiene certeza absoluta del mismo, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo en esos casos usarse expresiones condicionales. Por el contrario, si se trata de un riesgo cierto y preciso, debe utilizarse un lenguaje que dé a entender ello al consumidor.
7. Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar el riesgo o para mitigar los efectos que pudieran producirse.- La advertencia debe, de ser posible, señalar como corregir estos problemas de una manera clara y sencilla.
En consecuencia, si el proveedor no cumple con advertir del peligro de sus productos a los consumidores se hará acreedor a una sanción, generalmente una multa cuya graduación dependerá del mayor o menor peligro a que se encontraba expuesto el consumidor. Ello sin perjuicio de la correspondiente indemnización que se puede obtener en la vía civil o la denuncia en la vía penal por atentar contra la vida y salud de los consumidores.
En el ámbito administrativo, como señalamos, se sanciona la falta de información oportuna al consumidor y no se entra a tallar en la naturaleza de esos peligros no previstos. Deberá entenderse entonces, que si como consecuencia de aquellos peligros no previstos se causa daños al consumidor, éste deberá dilucidar la responsabilidad del proveedor en la vía civil.
Si se trata de una actividad riesgosa o peligrosa, el régimen de responsabilidad aplicable será objetivo, recayendo sobre el productor-proveedor la carga de la prueba. En este contexto, este último podrá exonerarse de responsabilidad si logra quebrar el nexo causal por un factor externo, como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor; circunstancias en las cuales no puede hacerse responsable al proveedor.