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jueves, 1 de marzo de 2012

¿QUÉ DERECHO QUEREMOS?: A PROPÓSITO DE LA REGULACIÓN DEL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

¿QUÉ DERECHO QUEREMOS?: A PROPÓSITO DE LA REGULACIÓN DEL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.
César CARRANZA ALVAREZ(*)(**)Perú
------(*) Abogado. Miembro del Área Editorial y de Investigación Jurídica de NORMAS LEGALES S.A.C. Estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. (**) A Beto, con estos versos de BENEDETTI: “Vuelvo/ quiero creer que estoy volviendo/ con mi mejor y peor historia/conozco este camino de memoria/ pero igual me sorprendo”. -----
Persuadido por las transformaciones operadas en el entorno social, político y económico y por el rol que debe desempeñar el Derecho ante la producción de tales acontecimientos; el autor, en un ensayo polémico, parte del tema relativo a la relación existente entre evolución social y cambio jurídico, para derivar en el análisis del Derecho de retracto; institución jurídica a la cual considera desfasada, dudosa, criticada y criticable, que tiende a crear inseguridad; atributos para pensar, hoy más que nunca, en su solidez y porvenir, conveniencia y utilidad, en su conservación intacta o su eliminación del ordenamiento jurídico nacional.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Transformación de la realidad y cambio jurídico.- 3. El Derecho de retracto: antecedentes, denominación y definiciones.- 4. Naturaleza Jurídica.- 5. Efectos.- 6. ¿Sirve para algo el retracto?.- 7. Precisiones finales.
INTRODUCCIÓN
Desde sus orígenes, la contratación ha estado orientada al tráfico de bienes y servicios, sirviéndose para ello de los tipos contractuales que los particulares estructuraban en ejercicio de su autonomía privada y el ordenamiento jurídico asimilaba en la legislación positiva. Así, las figuras contractuales empezaron a constituirse en mecanismos eficaces de intercambio con la finalidad de satisfacer las necesidades de los particulares.
Dicho tráfico muestra hoy, sin embargo, especiales particularidades, producto de transformaciones no sólo económicas, tecnológicas, ideológicas sino también sociales. A los denominados contratos paritarios, donde era posible la verificación del juego de la negociación del contenido contractual, en los cuales los principios de libertad de conclusión del contrato (libertad de contratar) y de configuración interna (libertad contractual) alcanzaban su expresión máxima, hubo de contraponerse -con el transcurso del tiempo, la aparición de la gran empresa, el avance tecnológico, la masificación de la producción y la apertura de mercados cada vez más competitivos- un fenómeno novedoso que exigió del Derecho la adecuación de las estructuras básicas sobre las cuales se asentaba la contratación. Ello produjo la aparición de los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, dentro del fenómeno de la contratación masiva, como “respuesta” del Derecho frente a los cambios operados.
Y es que en la medida que el contexto económico y social evolucione, más aún si tenemos en cuenta que giramos en torno a un mundo globalizado, se exigirá del Derecho un replanteamiento de sus instituciones a efectos de adecuarlas a las actuales circunstancias que exigen, sin duda, la celeridad en el tráfico de bienes y servicios.
De todas las figuras contractuales que el Código Civil peruano acoge, constituye el contrato de compraventa uno de los de mayor relevancia, si tenemos en consideración que a él se encuentran vinculados la propiedad y su consiguiente transferencia por los particulares. Esta transferencia implica la existencia de un marco legal que no sólo facilite dicho tráfico, sino que al mismo tiempo lo dote de seguridad, a fin de proveerle confianza al mismo en relación con sus actores directos.
De esta manera, no sólo es exigencia del Derecho contar con instituciones que faciliten y aseguren las transacciones; lo es también del contexto económico actual que requiere de estructuras jurídicas que tiendan a adecuarse a sus fines más inmediatos; y en ese sentido, es labor no sólo del legislador, sino también de los operadores del Derecho en todas sus vertientes, coadyuvar al análisis de las instituciones contenidas en el Código Civil, con la finalidad de actualizarlas y, cuando ello sea conveniente, depurarlas. Esta es la exigencia actual. Como dice acertadamente VALLESPINOS, todo proceso económico busca siempre encontrar su camino jurídico: instituciones que lo hagan viable, que le brinden un marco de actuación adecuados y estructure mecanismos eficaces para el desarrollo del tráfico aludido anteriormente.
Sin embargo, existe dentro del articulado del Código Civil, especialmente dentro de la regulación brindada al contrato de compraventa, una institución que contraría cuanto venimos exponiendo hasta el momento. Nos referimos al contenido en el Título I, capítulo undécimo de la sección segunda del Libro sobre Fuentes de las Obligaciones, denominado Derecho de Retracto. Sobre esta institución recaerán nuestros comentarios y, cómo no, también nuestras críticas.
TRANSFORMACIÓN DE LA REALIDAD Y CAMBIO JURÍDICO
No constituye nada novedoso decir que vivimos sumidos en una vorágine de transformaciones y cambios circunscritos no solamente al entorno social, sino concernientes también al económico, político y, claro, lo tecnológico. Transformaciones y cambios que no sólo alteran o modifican las maneras de ser y actuar de las personas, sino que inciden además en sus propias creencias, su concepción del mundo y la actitud frente a él; e incluso en las ideologías que asimilan y optan finalmente.
Pero no se crea que esta sensación de cambio es patrimonio únicamente de nuestra generación1, pues en su momento fueron advertidos también por otras en otros tiempos, que similarmente a lo que ocurre ahora con nosotros, quedaron asombrados o sobrecogidos frente a una realidad que se les presentaba desconocida y, por tanto, imposible de predecir en sus efectos.
Surgen entonces las siguientes interrogantes: ¿cuál es el papel que debe desempeñar el Derecho frente a la nueva realidad? ¿debe permanecer impasible u ofrecer respuestas adecuadas frente a los estímulos que los cambios y las transformaciones producen? En suma, ¿por qué debe cambiar el Derecho?.
DÍEZ-PICAZO2, anota que se han vertido posiciones en defensa de la inmutabilidad del Derecho, sustentados en el resguardo de la seguridad jurídica y la naturaleza de las cosas.
Se intenta afirmar que por ser el Derecho “instrumento de seguridad”, se vería gravemente lesionado si los cambios jurídicos fueran constantes o se produjeran de manera incontrolada. De esta manera, el Derecho queda reducido a la inercia frente a los cambios sociales, reservándose para el jurista el papel de mero conservador y defensor de un estado de cosas ya superado.
Pero antes que instrumento de seguridad, el Derecho es también un mecanismo facilitador de la convivencia humana en sintonía con todos aquellos valores que se desean alcanzar. Además, la idea de prudencia que subyace en la posición de inmutabilidad debe manejarse más como audacia y anticipación que como cautela, precaución o ritmo despacioso3.
Frente a esta posición, se encuentra aquella que afirma la invariabilidad del ordenamiento jurídico sustentado en la naturaleza de las cosas. Se afirma que existen una serie de verdades impuestas o determinadas por la naturaleza que, por ello mismo, deben permanecer inalterables. ¿Pero acaso- se interroga DÍEZ-PICAZO- no es la creencia de un orden más justo, natural o impuesto por la naturaleza de las cosas, un factor de cambio jurídico antes que factor de inmutabilidad?. Porque -continúa diciendo- ¿qué es “natural” en la vida del hombre? : la vida del hombre está constituida por historia y cultura y esta naturaleza humana -historia y cultura- siempre es motivo de evolución constante.
Pero si se concibe al Derecho como un producto cultural, en cuanto elaborado por el hombre, es lógico pensar que todo cambio operado en el ámbito de la vida humana, de alguna u otra manera influirá en el Derecho, produciendo en éste una modificación de sus estructuras, las cuales pueden incidir en todas o algunas de sus fuentes tradicionales, o privilegiar una de ellas4.
Ahora bien, el Derecho no modifica sus estructuras por el solo hecho de modificarlas; lo hace porque debe responder a determinados estímulos que uno o más ámbitos de la realidad van produciendo. Así, la evolución del Derecho mismo se conecta necesariamente con la evolución de la realidad; y basándose en ella ofrece, o debería ofrecer, respuestas al mundo exterior.
Para que esto suceda, el Derecho requiere la existencia previa de determinados factores de influencia directa. DÍEZ-PICAZO5 -a quien seguimos en este punto- los agrupa en cambios políticos o en el orden constitucional, legislativos, tecnológicos, económicos e ideológicos.
Los primeros estarían dados por la implantación de un orden político o la dación de una nueva carta política, que originan una modificación en la orientación del ordenamiento jurídico o en un área específica de él; en tanto los segundos, suponen determinar si el nuevo criterio introducido por un cambio legislativo en un área específica del ordenamiento jurídico, debe o no influenciar otras áreas de ese mismo ordenamiento, aunque no tuvieran relación directa entre ambas.
Los cambios tecnológicos, hacen surgir el problema de si los comportamientos y actividades desplegadas producto de aquéllos, pueden encajar en una norma legal antigua. Si esta norma, por la amplitud de su texto, permite la recepción de estas nuevas formas, la operación de encaje habrá cumplido su cometido. Si acontece lo contrario, como generalmente sucede, entonces nos encontraremos ante una laguna legal que requerirá para su subsanación, la modificación de la norma en cuestión.
De lo anterior, son claros ejemplos las modificaciones introducidas por la Ley Nº 27291 al artículo 141 del Código Civil. El texto original de la norma expresaba: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”. Tal y como estaba redactada la norma del artículo 141, quedaba claro que los nuevos procedimientos que imponía el avance tecnológico, difícilmente podían adecuarse a aquél, por lo cual resultó imperiosa su reforma. Esta se hizo patente por Ley Nº 27291, según la cual, la manifestación de voluntad expresa podía expresarse además de los descritos por la norma reformada, por medios mecánicos, electrónicos u otro análogo; asimismo, cuando se estableciera que dicha manifestación debía hacerse por medio de una formalidad expresa o requiriese de firma, ésta podría ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.
Pero quizás, los cambios que más inciden en el Derecho sean los económicos. Su evolución produjo el surgimiento de la gran empresa; el surgimiento de la contratación masiva (cláusulas generales de contratación y contratos por adhesión); la utilización cada vez más frecuente de contratos empresariales, como el joint venture6, franchising, leasing, etc.; la aparición de nuevos mecanismos en la celebración de contratos (vía fax, internet), que de alguna u otra manera exigieron del Derecho el replanteo de sus estructuras y el ofrecer respuestas coherentes y eficaces frente a las transformaciones producidas. Cuanta razón, entonces, lo afirmado por el profesor VALLESPINOS, al decir que todo proceso económico busca siempre encontrar su camino jurídico, a efectos de hacerlo viable.
Finalmente, el cambio ideológico, pertenezca a una determinada comunidad o sea el producto de formas nuevas de pensamiento, estimula también al Derecho y sus estructuras, al producir el nacimiento de nuevas instituciones o la adecuación de alguna de ellas.
Hemos visto, cómo una serie de cambios y transformaciones se van produciendo en diversos entornos de la realidad. Cambios o transformaciones en el plano político y constitucional, tecnológico, económico e ideológico. Anotamos también, que el Derecho puede permanecer impasible ante el cambio u ofrecer respuestas a ellos. Pues bien, ¿cuál es entonces el camino correcto?. El camino correcto es que el Derecho, y el ordenamiento jurídico en particular, deben ser permeables al cambio; de ninguna manera pueden permanecer imperturbables frente a las constantes transformaciones de la actual época. Ajeno al cambio, la adecuación y el replanteo, el Derecho pasa a convertirse en instrumento de “segunda mano” para la convivencia humana; atributos aquéllos que no implican, por supuesto, regularlo todo, sino ofrecer un marco general de actuación que responda a las nuevas circunstancias del entorno o, en su caso, modificar el marco existente; y cuando resulte conveniente, depurar instituciones que no pueden ofrecer respuestas frente a dichos eventos.
En suma, nos encontramos aquí ante a una relación estímulo - respuesta, donde el “estímulo” viene dado por las transformaciones operadas en el seno de la sociedad (producto de los cambios tecnológicos, económicos, etc.); estímulo que es acogido por el orden jurídico, quien luego de un procesamiento previo, debe emitir ciertas “respuestas” frente al acontecimiento de dichas transformaciones, las mismas que finalmente serán comunicadas y asumidas por la sociedad en su conjunto. Sólo así puede establecerse una consonancia entre cambio social y orden jurídico.
EL DERECHO DE RETRACTO: ANTECEDENTES, DENOMINACIÓN Y DEFINICIONES
El estudio de determinada figura jurídica precisa iniciarse por la anotación de sus antecedentes, pues ello permite descubrir el momento histórico de su aparición, su connotación jurídica, y la manera cómo ha evolucionado hasta nuestros días.
El retracto legal no se conoció en el Derecho romano y, como dice CASTÁN, quizás proceda de allí la imprecisión técnica con que se nos muestra en el Derecho moderno; tales como su denominación, naturaleza jurídica y efectos.
En la Edad Media es posible advertir la presencia del retracto gentilicio, orientado a la preservación de la unidad familiar, y que era entendido como “la preferencia que concede la ley a los parientes del vendedor de una finca, comprendidos entre el abuelo y el primo hermano si los bienes proceden de abolorio o de patrimonio, o entre los hijos y nietos solamente si los bienes son conquistados, para subrogarse en lugar del comprador abonando el mismo precio que éste y aceptando las demás condiciones del contrato”7.
En España, donde el retracto gentilicio tuvo recepción en la mayor parte de la legislación de la época medieval, la codificación del siglo XIX, inspirada en ideas liberales ajenas a cualquier tipo de limitaciones a la propiedad, no incluyó en el Código Civil al retracto gentilicio; sin embargo, subsiste aún en algunos territorios como Navarra, Aragón y País Vasco, lugares donde las concepciones tradicionales mantienen aún vigencia.
En nuestro país, el retracto se encuentra presente desde el Código Civil de 1852. De igual manera, el Código Civil de 1936 lo reguló en la Sección Quinta (De los diversos contratos), Título I (de la compraventa), entre los artículos 1445 a 1455. A diferencia del Código Civil de 1984, el de 1936 no contenía una definición del retracto, limitándose únicamente a precisar los supuestos de procedencia, según lo prescribía el artículo 1445.
El actual Código Civil lo acoge en el Libro VII (Fuentes de las Obligaciones), Sección Segunda (Contratos nominados), Título I (Compraventa), Capítulo Décimo- primero, entre los artículos 1592 a 1601.
El estudio de esta institución debemos orientarlo en dos direcciones: una estructural o interna, referida a su denominación, naturaleza jurídica y efectos; y una externa o funcional, atinente a los efectos de su aplicación en la realidad concreta. Lo anterior nos permitirá fijar con mayor claridad la construcción normativa de la figura que nos ocupa y sus alcances y, en general, una posibilidad de análisis más integral.
Pues bien, aspecto controvertido del tema lo constituye el referido a su denominación, para cuyo análisis conviene partir de la definición contenida en el primer párrafo del artículo 1592 del Código Civil. Prescribe esta norma: “El Derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa”.
Nótese que nos encontramos frente a una persona que, facultado por ley, ingresa en lugar del comprador en un contrato de compraventa sustituyéndolo, asumiendo para sí todos y cada uno de los términos contractuales pactados entre comprador y vendedor. Sin embargo, el problema surge cuando esta circunstancia es comparada con la exacta significación etimológica de la palabra retracto. En efecto, retraer (del latín retrahere) implica un “volver a traer”, un “hacer volver”, es decir, hacer regresar un bien que anteriormente estuvo dentro de nuestro patrimonio y que por circunstancias diversas salió de él. Como resulta obvio, de la confrontación de la definición del artículo 1592 y el sentido etimológico de la expresión, puede observarse claramente que nos encontramos ante situaciones totalmente diferentes.
Corresponde a RIAZA, la percepción clara y crítica respecto a esta confrontación de significados, al decir que si lo esencial en este Derecho es la ubicación de determinada persona en lugar de otra (el adquirente) dentro de un contrato, descartándose el supuesto de anulación o rescisión del mismo, manteniéndose la eficacia de aquél, podrá llamársele Derecho de subrogación o Derecho de sustitución, Derecho de adquisición preferente o Derecho de preferencia en la adquisición; todo ello menos retracto.
Acusa, asimismo, la “(…) grave falta de tecnicismo jurídico de llamar retracto a una cosa o Derecho que no lo es, ni hay términos posibles de que lo sea”8.
En sentido contrario, IZQUIERDO ALCOLEA no encuentra inconveniente alguno en seguir denominando al retracto legal como tal, pues otro de los significados que podría atribuírsele sería el de “traer hacia nosotros”, agregando que “(…) esto ya es bastante para conservar la palabra retracto dentro de nuestra técnica con el significado que a la especie legal es atribuido por nuestro ordenamiento jurídico positivo”9.
Semejante discusión se produjo también en el seno de la Comisión Revisora del Código Civil de 1984, donde los doctores Alva Orlandini, Max Arias-Schreiber y Manuel de la Puente propugnaban denominar al retracto como Derecho de sustitución, el mismo que fue utilizado en el Proyecto del Código Civil aprobado por dicha Comisión, cuyo artículo 1623 hacía expresa mención a dicha denominación10/11, con la finalidad que el nombre de la institución estuviese acorde con su naturaleza jurídica. Contrariamente opinaban Fernández Arce, Haya de la Torre, Cáceres, Zamalloa, Velaochaga y Jack Bigio, quienes proponían continuar con el nombre de retracto, no obstante su sentido semántico hacía derivar en una incorrección, fundamentando en que así se había utilizado en la doctrina y jurisprudencia.
Al respecto, DE LA PUENTE ha expresado que “si bien son plausibles las razones invocadas por la Comisión Revisora, debe tenerse presente que la doctrina habla del retracto legal y del retracto convencional, dando el mismo nombre de retracto a dos figuras completamente distintas, lo que motivó que el codificador peruano denominara pacto de retroventa a lo que es conocido como retracto convencional: Bien podría buscarse también una denominación más apropiada al retracto legal”12
Lo anterior es reflejo, pues, de la pobreza de lenguaje en que suele caer el Derecho, acostumbrado siempre a mantener dentro de su vocabulario denominaciones que escapan, muchas veces, a su correcto sentido etimológico -como sucede con el retracto, por ejemplo -, todo por preservar la sacrosanta “tradición jurídica”.
Pero vayamos a un segundo tema: la revisión de las principales definiciones que la doctrina nacional y extranjera han vertido respecto al tema que nos ocupa. BIGIO construye su definición sobre la base de las consecuencias que produce el retracto respecto del enajenante y el adquirente. En el primer caso, no se produce una afectación en el Derecho de disposición, mas si en el del adquirente, quien ve afectado su Derecho de propiedad por la intervención de un tercero ajeno a la relación contractual, quien lo subroga en las estipulaciones convenidas con el enajenante. Claramente afirma que “el propietario del bien ejercita libremente su legítimo Derecho de transferir su propiedad a un tercero que adquiere la calidad de comprador. Sólo después de adquirido el Derecho de propiedad (…) se ve afectado por el ejercicio del Derecho de retracto (…)”13.
ARIAS-SCHREIBER14, por su parte, lo define por el lado del subrogante al permitírsele por ley la subrogación, para evitar la transferencia de un bien y asumir el contenido contractual pactado entre los contratantes originarios; en tanto LEÓN BARANDIARÁN15, respecto de los contratos en los cuales procede la acción retractual.
Causa sorpresa la definición brindada por el profesor PALACIO PIMENTEL16, pues no obstante lo impecable que resulta la primera parte de ella, al decirnos que efectivamente es el Derecho otorgado a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, con las implicancias ya conocidas, concluye con una afirmación polémica, en el sentido de considerar al retracto como una causal especial de resolución de la venta. Afirmación sorpresiva y polémica. Sorpresiva, por cuanto de la lectura del Código Civil no encontramos ninguna norma que explícitamente o por vía de interpretación contemple tal aseveración - como si sucede, por ejemplo, con el Código Civil español, cuyo artículo 1506 otorga al retracto el carácter de ser causal de resolución de la compraventa17 -, y polémica, por cuanto la opinión mayoritaria de la doctrina nacional ha convenido en otorgarle carácter subrogatorio, no obstante cierta opinión jurisprudencial -especialmente la producida luego de la dación del Código Civil de 1936- que lo contemplaba con efecto resolutorio y, en otros, rescisorio.
Y nuevamente sorpresa, porque no encontramos en ninguna parte de la obra, fundamento alguno que permita replantear nuestra particular posición al respecto, como es el de considerar como efecto del retracto el subrogatorio.
La doctrina extranjera ha considerado también al retracto como aquel que permite a ciertas personas subrogarse en lugar del comprador dentro de un contrato de compraventa. Así, RAMOS ha precisado que es el “(…) Derecho que tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de una transmisión onerosa, subrogándose en lugar del adquirente”18; en tanto MANRESA Y NAVARRO lo define como el “Derecho que tiende a convertir en verdadero adquirente a quien el retracto le corresponde. Salvo en lo que refiere a la diferencia de persona, no trata de introducir alteración ninguna en las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica para influir en las condiciones de la adquisición; estas condiciones están ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vistas de ella determinará si hace uso o no del retracto, y si a ello se decide, sabe que el pacto está hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse”19.
Tenemos entonces, un contrato de compraventa (y por extensión la dación en pago y permuta, cuando se trate de bienes fungibles) en el cual una de las partes (el vendedor) se obliga a transferir la propiedad de un bien y la otra (el comprador) a pagar su precio en dinero, para lo cual redactan las cláusulas que corresponden a la naturaleza del negocio que realizan. Sin embargo, se advierte la presencia de un tercero, quien facultado por ley, reemplazará al adquirente en el contrato celebrado. Podría pensarse que producida la subrogación, la relación constituida entre ambos contratantes queda sin efecto, es decir, se resuelve o rescinde, dando lugar a un nuevo contrato entre aquél que reemplazó al adquirente con el enajenante o vendedor, estipulándose las cláusulas que regirán esta relación. Sin embargo, el artículo 1592 - a diferencia del 1445 del Código de 1936 - es concreto al decir que la única consecuencia del ejercicio del retracto es producir la subrogación del tercero (retrayente) en lugar del comprador, asumiendo para sí lo pactado entre éste y el vendedor. Queda claro que interpuesta la acción retractual, ni vendedor ni comprador podrán dejar sin efecto la venta, porque ello supondría burlar los Derechos del retrayente.
Cabe considerar, finalmente, lo concerniente a la transmisión del retracto. El Código de 1936 contenía la prohibición de su cesión o transmisión a los herederos. El Código actual ha modificado sustancialmente la orientación, al determinar que el retracto es irrenunciable, por lo cual carece de eficacia legal todo pacto tendiente a evitar el ejercicio de tal Derecho. Sumado al carácter irrenunciable encontramos la intransmisibilidad por actos inter vivos, de lo cual resulta evidente la posibilidad de su transmisión mortis causa, siendo absolutamente válido que los herederos del retrayente continúen el proceso iniciado por éste para hacer valer sus Derechos.
NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica del retracto plantea la discusión siguiente: determinar si estamos ante la presencia de un Derecho personal o un Derecho real (de adquisición, como afirma un sector de la doctrina española).
DE LA PUENTE20 plantea, como tema previo a su análisis, determinar el contenido de los denominados Derechos reales de adquisición. En efecto, entiende por tales, al poder que corresponde a uno sobre la cosa del otro o la facultad para apropiarse de un bien cuando su actual poseedor lo ha enajenado a un tercero, cumpliendo las estipulaciones con las cuales el comprador las adquirió, con resarcimiento de los gastos hechos en consideración a la cosa.
¿Qué poder tiene sobre la cosa?, se pregunta ALBALADEJO (citado por DE LA PUENTE): dos claramente definidos: Limitar el señorío del dueño de la cosa, quitándole libertad de enajenarla a quien quiera; y segundo, acción persecutoria indefinida en el tiempo. Como este Derecho constituye un gravamen que pesa sobre la cosa, el titular tiene la facultad de obtener la adquisición del bien esté donde esté, así haya sido enajenado sucesivamente, exigiendo que se le transmita.
La admisión de los Derechos reales de adquisición en doctrina permitiría agrupar al tanteo, retracto y opción, aspirando a una regulación unificadora y sistemática.
Ante tales consideraciones, tendríamos que concebir al retracto, efectivamente, como un Derecho real de adquisición, en tanto el retrayente tiene un "poder" respecto del bien que se enajena, logrando substituir a quien lo adquirió, asumiendo lo pactado entre los contratantes primigenios.
No obstante, DE LA PUENTE concibe al retracto como un Derecho personal: en primer lugar por ser el Derecho de contratos el que recoge exclusivamente dicho Derecho; así también, porque el contrato de compraventa sólo crea obligaciones (transferir el bien, a cargo del vendedor y pagar su precio en dinero, a cargo del comprador), mas no tiene efectos reales; aún más, por el retracto el retrayente ocupa el lugar del comprador, asumiendo las obligaciones y Derechos que le son inherentes, es decir, Derecho a que se le transfiera el bien y obligación de pagar su precio en dinero, transmitiéndose la propiedad por tradición (en el caso de bienes muebles) y por aplicación del artículo 949º si se trata de inmuebles21.
En concordancia con lo anterior, DIEZ-PICAZO afirma que el retracto no es un Derecho real por cuanto no otorga a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa y ROCA SASTRE, que no tiene carácter real por cuanto no necesita protección registral que constituya una eficacia erga omnes, pues representa un Derecho establecido ope legis, por ministerio de la ley; puede considerarse más bien como una carga de Derecho público, que escapa de la esfera del Derecho privado, es un modo de ser o estar de la propiedad y más que limitación es una delimitación, pertenece a lo que podría llamarse estatuto jurídico de la propiedad inmueble.
RAMOS MEDRANO se muestra contrario con lo opinado por DIEZ-PICAZO, al precisar que si bien esta postura tiene algo de cierto, debe ser matizada, pues el retracto se manifiesta desde el momento en que se pretende enajenar el bien; se trataría en otras palabras, de un Derecho real en potencia, manifestado cuando se produce una enajenación onerosa; es un Derecho real limitado y no absoluto, su contenido lo constituye la simple posibilidad de adquisición.
Sostiene RAMOS, que el retracto debe estudiarse a través de dos vertientes: desde el lado del sujeto activo del retracto, vendría a constituir un Derecho real de adquisición preferente; y por el lado del sujeto pasivo (el comprador), una verdadera limitación del Derecho de propiedad. En otras palabras, estaríamos frente a un Derecho real de adquisición preferente, limitativo de la propiedad22.
De acuerdo con la Exposición de Motivos, la naturaleza jurídica del retracto fluye del mismo texto del artículo 1592º, esto es, constituir un explícito Derecho de subrogación en la persona del comprador.
EFECTOS
Tema controversial en el retracto lo constituye el efecto derivado del mismo; controversial, porque la doctrina consultada no asume una posición única, la misma que deriva en opiniones tan variadas como el considerar que el efecto inmediato del retracto es la subrogación, donde el retrayente ocupa la posición contractual del adquirente; otros, asumen que el efecto primero es la rescisión del contrato para posteriormente dar paso a la subrogación; así también como causal de resolución, dentro del cual sobresale nítidamente el Código Civil Español, que considera al retracto como causal de resolución de la venta; efecto resolutorio y posterior subrogación; y, finalmente, la que señala al retracto como generador de una nueva transmisión entre comprador y retrayente. Pero veamos en amplitud este punto.
Desde un inicio se advierte que la consecuencia subrogatoria es el efecto que en mayor medida ha estado presente en las construcciones teóricas de la doctrina, así como también en algunas resoluciones judiciales. Tan es así que podemos encontrar un efecto subrogatorio "puro", limitado únicamente a la modificación de posición contractual del comprador por el retrayente; un efecto subrogatorio asociado a la rescisión contractual, donde el contrato finalmente se rescinde para dar paso a la subrogación; o también asociado con la resolución, donde ésta afecta únicamente a una titularidad, la del comprador.
En el plano nacional, la doctrina ha sido unánime en señalar a la subrogación como efecto inmediato del retracto. Se advirtió, en efecto, que ante un contrato de compraventa celebrado, un tercero facultado por ley podía ingresar a dicha relación jurídica y ocupar la posición del adquirente, subrogándolo. Esta subrogación no implicaba que la relación jurídica nacida entre enajenante y adquirente se rescindiera o resolviera; la única consecuencia advertida era que dicha relación se mantenía, conservando intactas las cláusulas contractuales estipuladas entre los contratantes originarios, donde el retrayente pasaba a ocupar el lugar del comprador y, como la relación entablada por éste con el enajenante no se rescindía ni resolvía, el retrayente tenía que aceptar todas las estipulaciones del contrato de compraventa celebrado e incluso asumir condiciones no pactadas en el mismo23. Una vez verificada tal situación, el retrayente debía reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Por su parte, el enajenante no quedaba liberado de responsabilidad ante la modificación de la posición contractual del comprador por el retrayente; sino todo lo contrario, debía asumir y cumplir, esta vez con el retrayente, todas las estipulaciones del contrato originario. En consecuencia, si el vendedor se comprometió en virtud del contrato celebrado con el comprador al saneamiento por evicción, subrogado éste, prestará tal obligación de saneamiento al retrayente24.
La doctrina foránea opina que en efecto, la subrogación efectuada -retrayente por comprador- constituye consecuencia inmediata del retracto, advirtiendo que no se produce una nueva ligazón jurídica entre aquél y el enajenante, manteniéndose íntegro el acuerdo. Es decir, tan sólo estaríamos frente a una modificación de tipo subjetivo, representado por la sustitución del comprador por el retrayente25. También algunos fallos jurisprudenciales dan cuenta de este parecer26.
Otro sector doctrinario contempla la subrogación asociado al efecto rescisorio del retracto. Así, la subrogación deberá ser consecuencia inmediata de la rescisión del contrato celebrado entre enajenante y adquirente; es decir, el retrayente ingresará en la relación contractual entablada por aquéllos, luego de haberse rescindido el contrato que le dio origen. Esta concepción, básicamente española, está sustentada por GÓMEZ DE LA SERNA, GUTIÉRREZ, NAVARRO AMANDI y CAMPUZANO27.
Se ha considerado también al retracto como causal de resolución, pero circunscrito al área de las enajenaciones sucesivas. Se ha dicho que el contrato de compraventa no sólo se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, sino también por una sustitución especial denominada retracto; y que al contemplar el mismo una acción resolutoria, las sucesivas enajenaciones producidas dentro del plazo para retraer quedan también resueltas, con la sola garantía para los sucesivos adquirentes de ser demandados, para ser oídos en el proceso correspondiente28. Así lo asume también el artículo 1601 del Código Civil nacional al expresar que "Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este Derecho se refiere sólo a la primera enajenación(...)" precisando en su parte in fine que "quedan sin efecto las otras enajenaciones".
El artículo anotado presenta a su vez algunas aristas. En primer lugar, respecto a su antecedente el artículo 1455º del Código de 1936. Prescribía este artículo: "Cuando se hayan hecho dos o más ventas antes de que expire el plazo para pedirlo, el retracto se refiere a la primera venta, y se verifica por el precio y bajo las condiciones de ella. El retrayente no pagará otros gastos, sino los de la primera venta, aunque dirija su acción contra el último adquirente que tenga la posesión de la cosa".
Nótese la diferencia entre uno y otro precepto. El artículo 1455º del Código de 1936 contemplaba la realización de dos o más ventas dentro del plazo para retraer; es decir, el legislador sólo tenía a la compraventa como el medio exclusivo por el cual podían realizarse sucesivas transferencias de un bien en específico. El Código de 1984 amplía el espectro, alejándose de la referencia estricta a la compraventa, para reemplazarla por la denominación sucesivas enajenaciones, con lo cual caben dentro de ella cualquier negocio jurídico que tenga por finalidad la transferencia de bienes; incluso aquellos realizados a título gratuito, siempre que la enajenación que da lugar al retracto sea una compraventa.
Producidas las enajenaciones sucesivas dentro del plazo (de caducidad) de treinta días otorgado por el Código para el ejercicio de la acción retractual, el mismo se referirá a la primera enajenación quedando sin efecto las posteriores. De parecer similar es el artículo 1455º citado. ¿Qué debemos entender por la frase quedan sin efecto las otras enajenaciones?. Debe tenerse en cuenta que el adquirente del bien sujeto a retracto no se encuentra impedido de enajenarlo dentro del plazo fijado por ley y ese otro adquirente de volver a transferirlo y así sucesivamente. Pero ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas verificadas tales transferencias?. Pensamos que al decir el legislador que las sucesivas enajenaciones quedan sin efecto, está diciendo que esas transferencias se resuelven, se deshacen, se destruyen por lo que el retracto sólo estará referido a la primera enajenación, por el precio de ésta y con las condiciones allí pactadas por los contratantes originarios. Es cierto, como dice LEÓN BARANDIARÁN, que las ventas sucesivas (entiéndase enajenaciones) son intrascendentes para el retracto, que éstas no son oponibles al retrayente como expresa la Exposición de Motivos; y aún más, nos encontramos ante una expresión imprecisa como objeta RAMÍREZ JIMÉNEZ, por lo que, salvo mejores pareceres, debemos entenderlo como resolución de las sucesivas transferencias.
Otros autores han advertido que en el retracto se produce el doble juego de la resolución contractual y la subrogación.
En anteriores páginas, se anotó una definición del profesor PALACIO PIMENTEL, en la cual se consideraba al retracto como causal especial de resolución de la venta, pero aludiendo también al efecto subrogatorio del mismo. Lo afirmado por PALACIO convoca dos aspectos, como fácilmente puede observarse: resolución contractual y subrogación entre comprador y retrayente.
Ante todo algunas observaciones. Si la relación jurídica nacida del contrato - enajenante y adquirente- se resuelve, nos preguntamos: ¿Puede sostenerse, entonces, que el retrayente subroga al comprador, asumiendo para sí el precio y las condiciones pactadas al momento de celebrarse el contrato?.
Respondemos: no puede producirse subrogación ni nada, porque simple y llanamente la relación jurídica ha sido destruida por efecto de la resolución; todo lo concerniente al contrato ha quedado eliminado: precio, condiciones, etc. Entonces el retrayente ni ingresa a ninguna relación porque no existe ni mucho menos asume condiciones de algo que ha desaparecido del mundo jurídico. Aún más, porque de acuerdo a lo prescrito por el artículo 1372º del Código de 1984, por razón de la resolución las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraren al momento de la verificación de la causal que la motiva, o en todo caso el reembolso en dinero del valor que tenían en dicho momento. Teniendo en cuenta tal precepto, la venta no se resolvería en consecuencia por acción del retracto: en primer lugar porque el vendedor no devuelve el precio pagado por el adquirente ni éste el bien que le fue transferido. No existe devolución ni reembolso de nada. El retracto sólo origina la subrogación entre comprador y retrayente, es éste quien paga el precio, tributos u otros gastos que el comprador pactó con el enajenante, siendo éste último quien entablará la "nueva relación" con aquél, estando comprometido a la prestación de las garantías a que se hubiese comprometido en el contrato.
Tratando de argumentar algo más respecto a esta concepción, se dice que en el retracto efectivamente concurren resolución y subrogación, pero limitada solamente a una titularidad: la del comprador.
El artículo 1371º del Código Civil prescribe que "La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración". Como se sabe, el contrato viene a representar un negocio jurídico orientado a una finalidad concreta: la creación de una relación jurídica de carácter patrimonial; es decir, celebrado el contrato, lo que nace, lo que surge inmediatamente, dejando atrás al mismo, es la relación jurídica patrimonial creada por él. Es precisamente sobre ésta donde, de verificarse la existencia de una causal que ponga en riesgo tal relación jurídica, recaerá la resolución contractual. Como dice TRABUCCHI, la resolución se distingue de otras figuras, porque no afecta al acto en sí, sino a sus consecuencias, o sea, a las obligaciones que del mismo nacen; repercutiendo no en el negocio en sí, sino en la relación de él surgida29.
Debe tratarse, además, de un contrato válido, que nace ajeno a circunstancias que en ese momento pudieran afectarlo, las cuales hacen su aparición con posterioridad al mismo.
Así expuesto, la resolución incidirá sobre la relación jurídica patrimonial surgida de un contrato válido; dejándola sin efecto, destruyéndola. Nótese que estamos diciendo que se destruye la relación jurídica patrimonial, es decir, la resolución ataca al íntegro de la misma y no una parte de ella. Hacemos la pregunta entonces: ¿puede sostenerse que la resolución contractual, en el caso específico del retracto, solamente incide respecto de una titularidad, el comprador, para posibilitar con ello el ingreso del retrayente? Si asumiéramos tal pensamiento, estaríamos ante una resolución limitada, que resolvería sólo el vínculo que une al comprador, para forzar el ingreso de un tercero ajeno completamente a la relación original, asumiendo para sí las condiciones del contrato parcialmente resuelto; situación que nos parece inadmisible, pues como ya se ha explicado, la razón de ser de la resolución es dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial en su integridad30.
Finalmente, se quiere ver al retracto como una nueva transmisión entre comprador y retrayente, descartando para ello el efecto subrogatorio; sustentado en que el contrato celebrado entre enajenante y comprador se ha consumado, con la consiguiente transmisión de la cosa. Por tanto, resultaría imposible que el retrayente se subrogue en un contrato consumado, por lo cual se hace imperiosa la celebración de uno nuevo entre comprador y retrayente, pues el comprador es ya propietario de la cosa. La subrogación funcionaría en los supuestos de un contrato no consumado, pero si se ha producido lo contrario, se estaría propiamente ante una adquisición forzosa. Opinan en ese sentido ALBALADEJO y BALLARÍN.
Sin lugar a dudas, como hemos podido apreciar en el desarrollo del trabajo, nos encontramos ante un tema espinoso, donde las posiciones doctrinarias enunciadas no pueden ser descartadas del todo -salvo algunas, como el caso de la resolución como efecto del retracto-, sino más bien sopesadas y analizadas para lograr un esclarecimiento del tema. Por lo demás, no nos encontramos ante una materia que haya alejado de su terreno la confrontación y la discusión; si bien es cierto nuestro Código Civil asume a la subrogación como consecuencia inmediata del retracto, pretendiendo así terminar con el debate - al menos en el plano nacional- no por ello deben descartarse posiciones que pretenden graficar situaciones distintas, en base a fundamentos diversos, sean de tipo doctrinario o jurisprudencial.
¿Sirve para algo el retracto?
El tráfico de bienes importa en la actualidad la asunción de valores tales como el de celeridad y seguridad; esto es, que en el mercado se realicen la mayor cantidad posible de transferencias y que dichas transferencias estén revestidas de seguridad, respecto a los actores directos de aquéllas31.
Ello implica que si una persona acude al mercado para adquirir un bien determinado, al hacerlo tenga la confianza y seguridad que su adquisición está protegida: confianza, en tanto quien efectivamente le transfirió el bien se encuentre facultado para hacerlo; y seguridad, porque el ordenamiento jurídico, como regulador de las conductas sociales y protector de todo cuanto acontezca dentro de él, ha previsto un conjunto de normas orientadas a brindar protección a todos quienes participan de la transferencia de bienes; protección que implicará que lo adquirido pueda ser oponible erga omnes, es decir contra todos, haciendo que dicha adquisición no pueda ser atacada por nadie.
Bajo esa premisa inicial, nos preguntamos: ¿Por qué se ha regulado el retracto en nuestro país? Una primera respuesta podría ser por razones de tradición legislativa. No olvidemos que el retracto se encuentra presente en nuestra legislación desde el Código Civil de 1852, luego se le reguló en el Código de 1936 (arts. 1445º a 1455º) y finalmente en el actual de 1984 (arts. 1592º a 1601º); en otras palabras, estamos hablando de una figura que posee una antigüedad de ciento cuarentiocho años nada menos. Lapso de tiempo en que la actividad social, política y económica han evolucionado; produciendo con ello, una readecuación del Derecho a efectos de poder conceder respuestas ante la inminencia de situaciones novedosas que, en su tiempo, no había previsto y menos aún imaginado.
Piénsese por unos instantes en lo que acontece en la contratación. De los contratos paritarios, en donde se producía el concurso de dos partes, sentadas en la mesa de negociación discutiendo los términos de la relación jurídica a entablar, donde era posible el regateo del precio, así como el juego armonioso de los principios de Libertad de Contratar y de Libertad Contractual, haya sido reemplazado por el fenómeno de la contratación masiva, que supone agilidad, eliminación de toda posibilidad de negociación o discusión, donde lo único que queda en pie es decidir simplemente si se contrata o no.
El mundo evidencia un cambio sorprendente, exigiendo del Derecho la revisión de sus estructuras, la modificación de muchas de ellas y la eliminación de otras, para afrontar con firmeza los nuevos acontecimientos.
Tuvieron que transcurrir ochenticuatro años para que el primer Código Civil de nuestra historia fuera dejado de lado. Efectivamente, el paso de un código a otro, no es otra cosa que el producto de las transformaciones sociales, políticas y económicas de una época determinada asimiladas por el Derecho, para ofrecer soluciones a los particulares inmersos en dichos cambios. Instituciones que en su tiempo respondían a una realidad concreta se presentan hoy desfasadas, desactualizadas, sin una base sobre la cual asentarse, y es precisamente allí donde acude el legislador para subsanar y corregir el desfase.
Ejemplo de lo anteriormente expuesto lo constituye el llamado retracto gentilicio, aquel que otorgaba legitimación activa en favor de los parientes del vendedor de la línea de procedencia de los bienes, cuando éstos habían sido objeto de enajenación a un tercero ajeno al entorno familiar, y que se encontraba previsto en el Código de 1852. Derogado éste y puesto en vigencia el de 1936, se observó que el retracto gentilicio había desaparecido de sus normas: ¿qué pasó? Respondamos con una frase de Manuel A. Olaechea, inserta en su Exposición de Motivos al Libro V del Proyecto del Código de 1936: "El Proyecto ha proscrito el retracto gentilicio. Organizado este retracto para un medio social ya inexistente, no tiene razón de ser" (el resaltado es nuestro)32. Similar situación fue la producida al momento de la elaboración del Código de 1984, cuando se advirtió que un nuevo fenómeno estaba rebasando los límites de los contratos paritarios, con la exigencia de la construcción de figuras que se orientaran a lograr la rapidez del tráfico comercial: aparecen así reguladas las cláusulas generales de contratación y los contratos por adhesión, como manifestaciones de la denominada contratación en masa, y que el legislador de 1936 no reguló porque simple y llanamente la realidad económica de la época no lo exigía así. Con lo anterior, queremos expresar que efectivamente las instituciones contenidas en los códigos responden a las exigencias de una sociedad en continua evolución y desarrollo. Nos parece que el retracto escapa a esta consideración.
Ensayemos entonces una segunda respuesta: por consideración a intereses que se desean proteger es el fundamento esgrimido por la Exposición de Motivos Oficial para el mantenimiento del retracto. ¿Cuáles intereses?. Los del retrayente se responderá seguramente. Al regularse el retracto se aspira a que un tercero obtenga un bien determinado, que forme parte de una relación de la cual ha sido ajeno y aún contra la voluntad de los contratantes, que reemplace al contratante (adquirente) que invirtió tiempo y dinero en la negociación y posterior celebración del contrato; y aún más, destruya todo cuanto mecanismo de defensa haya utilizado el adquirente para defender su adquisición. Al retrayente es a quien se protege: ¿y al comprador?, ¿quién defiende sus intereses? Ya hemos dicho, que la aspiración de todo aquel que acude al mercado para lograr la adquisición de un bien es que, una vez adquirido, su Derecho se encuentre protegido, no pudiendo ser puesto en duda o atacado por nadie. Y aquí también podemos ubicar a los adquirentes de buena fe que contratan amparados en la información contenida en el Registro. Así, el retracto antes que proteger logra precisamente lo contrario33.
A estas alturas, nos planteamos una nueva interrogante: ¿Para qué se ha regulado el retracto? La respuesta nos la vuelve a dar la Exposición de Motivos Oficial34, al decirnos que el legislador ha regulado el retracto para que prevalezca sobre cualquier adquisición inmobiliaria (que se ampare en el Registro) y sobre la adquisición de bienes muebles (sustentada en la tradición); así se sacrifique con ello la seguridad del tráfico inmobiliario y la publicidad de la posesión (en el caso de bienes muebles); todo con la finalidad de darle plena efectividad.
De hecho, esta afirmación sorprende. Es como si se pretendiera construir un edificio de estructura y acabados de lujo con materiales de segunda mano. Si es idea del legislador diseñar un sistema de transferencia de bienes adecuado, orientado a facilitar el tráfico de ellos y dotarlo de seguridad, ¿cómo diseña entonces instituciones que precisamente contrarían ese propósito?
Pensamos que una institución que antes de favorecer perjudica, que desprotege y no asegura las transacciones, que obstaculiza y no facilita el tráfico de bienes, que desestabiliza y no asegura las relaciones jurídicas establecidas, que genera incertidumbre antes que confianza, que atenta antes que salvaguarda principios fundamentales del Derecho; no merece ser regulada por un ordenamiento jurídico.
Es cierto, en todo caso, que el Estado debe desplegar todo su manto normativo para proteger los Derechos de las personas, dotando de seguridad a las transacciones realizadas y proveyendo de mecanismos adecuados de defensa cuando esa protección fallase perjudicando al ciudadano; mas no una normatividad que ampare a unos y desampare a otros o que privilegie el interés de un tercero dejando de lado el de los actores principales del negocio; vulnerando incluso principios como el de autonomía privada, seguridad jurídica y buena fe registral, como sucede con la institución del retracto.
Estamos, pues, ante una institución desfasada, dudosa, criticada y criticable, defendida por unos y atacada por otros, contradictoria, perjudicial, desestabilizadora y que tiende a crear inseguridad; “atributos” que hacen pensar hoy más que nunca en su solidez y porvenir, conveniencia y utilidad. Atributos para pensar en su mantenimiento o su eliminación, en su conservación intacta o adecuándola a las exigencias de los tiempos actuales.
Con todo lo anteriormente expuesto, ¿servirá de algo el retracto?: la respuesta puede ser fácilmente intuida; entonces ¿Qué Derecho queremos? : un Derecho -respondemos- permeable al cambio, crítico, susceptible de modificarse según el devenir del tiempo, que se encuentre en condiciones de brindar respuestas eficaces frente a las transformaciones sociales, políticas, ideológicas y económicas; en fin, un Derecho que evolucione y no se anquilose en el tiempo.
PRECISIONES FINALES
Para finalizar este trabajo, creemos conveniente anotar las siguientes precisiones:
Es erróneo denominar como retracto a esta institución, por cuanto el sentido etimológico de la expresión alude a la acción de "volver a traer" un bien que estuvo dentro de un patrimonio y que por circunstancias determinadas salió de él. En todo caso, parece más adecuada la denominación de Derecho de sustitución que un sector de la Comisión Revisora del Código Civil de 1984 intentó atribuirle.Si bien es discutible lo concerniente a la naturaleza jurídica del retracto, de acuerdo a la ubicación dada por el Código de 1984 como un capítulo del contrato de compraventa, podría admitirse como un Derecho personal y no real, por cuanto el retrayente no tiene un poder directo sobre el bien; se trata en todo caso de una expectativa, que según la Exposición de Motivos Oficial se protege mediante la llamada energía persecutoria. No por ello resultan desdeñables posiciones contrarias y que han sido revisadas en el presente trabajo.Hemos asumido como efecto inmediato del retracto el subrogatorio, no obstante existir en doctrina y alguna jurisprudencia posiciones orientadas a considerar a la rescisión y resolución contractual como tales, y aún sostener que el retracto generaría una nueva transmisión entre adquirente y retrayente.El Código Civil de 1984 ha regulado el retracto por consideraciones de tradición legislativa y por intereses que se desean proteger: el de un tercero ajeno a la relación jurídica entablada, que subroga al comprador de un bien en un contrato de compraventa.El retracto ha sido regulado para prevalecer sobre cualquier adquisición inmobiliaria amparada en el registro y de bienes muebles; sacrificando con ello la estabilidad del tráfico de bienes, la publicidad de la posesión, la autonomía privada y en ciertos casos, la buena fe registral.Consideramos que una institución que antes de favorecer perjudica, que desprotege y no asegura las transacciones, que obstaculiza y no facilita el tráfico de bienes, que desestabiliza y no asegura las relaciones jurídicas establecidas, que genera incertidumbre antes que confianza, que atenta antes que salvaguarda principios fundamentales del Derecho; no merece ser regulada por un ordenamiento jurídico. Nos encontramos ciertamente ante una institución desfasada y dudosa, que hoy más que nunca hace pensar en su conservación o en su eliminación de las normas del Código Civil; no obstante atentar con ello la sagrada tradición legislativa.
Notas:
1 Una generación que observa absorta cómo instrumentos que antes formaron parte indispensable en nuestras vidas, pasan hoy a formar parte del baúl de reliquias históricas (pero también de nostalgias): piénsese en la ruidosa máquina de escribir reemplazada por las rápidas y silenciosas computadoras personales; la emoción de una carta bajo la puerta cede su lugar al e-mail y al mensaje tipo telegrama; nadie habla ya de oficina de correos sino de servidores, los archivadores de papeles dejan su lugar a los cd-rooms y la información del mundo entero al alcance de un “click” vía internet. 2 DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Edit. Ariel, Barcelona, 1973, pág. 303 y ss. 3 Loc. cit. 4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un nuevo modo de hacer Derecho. En: SCRIBAS, publicación del Instituto de Investigación Jurídico-Notarial, Nº 04, Arequipa, 1998, pág. 131. 5 DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., pág. 309 y ss. 6 Sobre el particular, puede consultarse mi trabajo: Algunos criterios respecto a los contratos de colaboración empresarial en el ordenamiento jurídico peruano, En: Gaceta Jurídica, Sección Actualidad Jurídica, Tomo 76-B, marzo, 2000, págs. 31-46. 7 BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles. El retracto gentilicio, Edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 40. Esta autora contempla, además, como características del retracto gentilicio, el ser un Derecho de adquisición preferente; tener origen legal; legitimación activa en favor de los parientes del vendedor de la línea de procedencia de los bienes; Derecho sobre bienes inmuebles pertenecientes a la familia, cuando tales han sido objeto de enajenación a un tercero ajeno a ella; efecto inmediato del retracto es la subrogación del retrayente en lugar del comprador, previo reembolso del precio y los gastos pagados por éste; y finalmente, existencia de un plazo determinado y breve para su ejercicio. 8 En: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles, op. cit., pág. 35.9 En: ÁRIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo II, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1996, pág. 141. 10 Exposición de Motivos Oficial del Libro VII, Sección Segunda, Título I, Capítulo Undécimo, referente al retracto; publicado En: Compendio de Legislación Civil, Normas Legales S.A., Trujillo, 2002, pág. 819.11 “El Derecho de sustitución es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador, respetando las condiciones pactadas en el contrato de compraventa”. 12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, 1º ed. , pág. 270. 13 Ibidem, pág. 264.14 ÁRIAS-SCHREIBER PEZET, Max, op. cit., pág. 139. En igual sentido, MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos, Edit. Librería Studium, Lima, 1983, pág. 72. 15 LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil, Tomo V, WG Editor, 1992, 1º ed., pág. 128. 16 PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo II (Vol. I), Editorial Huallaga E.I. R.L., Lima, 1987, 2º ed., pág. 440. 17 Art. 1506, Código Civil español: “La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal”. (el resaltado es nuestro). 18 RAMOS MEDRANO, José Antonio. Los Derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Dykinson, Madrid, 1995, pág. 118.19 En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit. , pág. 264. 20 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit.,pág. 270-271.21 Respecto a la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú, Gastón Fernández escribió hace algunos años un interesante y no menos polémico ensayo donde abordada, entre otros temas, lo concerniente a los sistemas de transferencia de la propiedad inmueble, a saber: el sistema de causa única y el sistema de la doble causa; pero incidiendo en una defensa cerrada del principio consensualístico. A diferencia de lo normado por el Código Civil de 1984, que pretende consagrar la teoría del título y el modo (doble causa) como sistema transmisivo de propiedad; Fernández asume que se ha consagrado el sistema espiritualista o de causa única. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú, en THÉMIS-Revista de Derecho, editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Epoca, Nº 30, 1994, pág. 159 y ss. También: ACEVEDO, Jorge, en: Materiales de conferencia sobre transmisión de la propiedad inmueble, pág.7 a 10. En cuanto a la posición asumida por De la Puente, comparten la misma orientación BIGIO, op. cit, pág. 06 (como Derecho de subrogación) y PALACIO PIMENTEL, op. cit., pág. 68.22 RAMOS MEDRANO, José Antonio, op. cit., págs. 24-25. Sustenta su opinión, con los siguientes fallos: Sentencia del Tribunal Supremo Español del 12/04/89: "El Derecho de retracto legal es un Derecho real de adquisición que otorga a su titular la facultad de colocarse en el lugar del comprador mediante el cumplimiento de determinados requisitos, constituyendo para el enajenante una verdadera limitación a la libre disposición"; Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1946: "El retracto legal es de naturaleza real y como tal susceptible de surtir efecto erga omnes"; Sentencia del Tribunal Constitucional 170/89 del 19 de octubre: "No cabe duda (...) que el tanteo y el retracto, como instituciones jurídicas son Derechos reales".
23 Recuérdese el artículo 1598º del Código Civil, según el cual "Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido". (el subrayado es nuestro).24 Opinión importante para argumentar la posición del efecto subrogatorio, es la de LEÓN BARANDIARÁN quien afirma: "la compraventa respectiva (...) no se rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la sustitución interdependiente del vendedor y comprador (...), de una operación jurídica perfecta; sólo que sobreviene la sustitución por subrogación del comprador por el retrayente". En: Contratos en el Derecho Civil Peruano, Tomo I, Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965, pág. 93. 25 En este sentido GONZÁLES ENRÍQUEZ Y DE COSSIO, En: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles, op.cit., pág. 462-463. CASALS, por su parte, advierte que nos encontramos ante una subrogación sui generis, pues lo que en puridad opera es una sustitución de personas, la persona del adquirente que se ve sustituido por otra que ejercita el retracto. En: El retracto en los arriendos de fincas rústicas, Bosch, Barcelona, 1946, p. 63 y ss. 26 Fallos del Supremo Tribunal Español: STS del 22/nov/57: "Con respecto al vendedor queda subsistente el contrato con la sola modificación de subrogarse el retrayente en las obligaciones contraídas por el comprador"; STS del 6/oct/69: "cuya subrogación supone que el retrayente ocupe el lugar del comprador o primer adquirente y le sustituya, no sólo en el Derecho de dominio, sino también en las obligaciones o cargas"; STS del 10/en/1919: "El Derecho de retracto no afecta la validez de la primera enajenación, pero como dice el artículo 1521 C.C. (...) la facultad del titular de tal Derecho se limita a subrogarse, es decir, ponerse en lugar del primer adquirente en el contrato de compraventa(...)". Estos fallos han sido tomados de la excepcional obra de la profesora Roncesvalles Barber Cárcamo; op. cit., pág. 463. 27 Bástenos citar lo opinado por Navarro Amandi: "...retracto consiste en la facultad de rescindir un contrato de compraventa que un vendedor y un comprador otorgan, y de colocarse en el lugar de éste adquiriendo la cosa vendida, previa la entrega del mismo precio que aquellos convinieron", Ibidem, pág. 459. En el Perú, si bien la doctrina posterior al Código Civil de 1936 y la actual contemplan a la subrogación como efecto del retracto, en el plano jurisprudencial pueden encontrarse fallos que se alejan del efecto subrogatorio "puro", haciendo ver que la consecuencia inmediata es la rescisión del contrato. Citemos el siguiente: "El retracto es el Derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí el bien vendido por el precio pagado y con sujeción a las condiciones aprobadas para la venta". (el subrayado es nuestro). Anales Judiciales, 1947, pág. 87. 28 STS del 10/en/1917 y STS del 08/jun/56, respectivamente. En: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles, op. cit., pág. 461.29 Cit.: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Primera Parte, Vol. XI, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, 3era. ed. , pág. 188-189.30 Asumen tal posición BADENES, GÓMEZ CALERO Y ÁLVAREZ MARTÍNEZ. El último de los nombrados ha expresado que "la resolución (función eliminadora) afectada por la subrogación (función conservadora) se limita a la transmisión para el adquirente. En definitiva, reduce así su eficacia eliminando sólo una titularidad (...). Por su parte, la subrogación, bajo el influjo de la resolución, extiende sus efectos sustitutivos retrotrayéndolos al momento inicial de la transmisión en que opera". En: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles, op. cit., pág. 464.31 No obstante no ser tema del presente trabajo, respecto de la construcción de un sistema ideal de transferencia inmobiliaria, se ha precisado que éste debería privilegiar la reducción de los costos de transacción y otorgar un máximo grado de exclusión, según Alfredo Bullard. Por su parte, Fernández Cruz, parte de la idea que la función esencial de todo sistema de transferencia inmobiliaria es la de maximizar la circulación de la riqueza. Al respecto puede verse: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, op. cit., pág. 151-152.32 En: GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil, Edit. Imprenta Amauta, Lima, 1971, Tomo IV, pág. 1121. 33 Sobre el tema, han escrito D'AURIOL STOESSEL Jacques y PANIORA BENITES, Jesús; Seguridad Jurídica vs. Retracto, En: Diálogo con la Jurisprudencia, Número 21, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2000, p. 35-47; en el cual se presenta el caso de una señora que no obstante haber probado en el proceso judicial que la adquisición que realizó de un inmueble fue hecha de buena fe y amparada por la información que obraba en los Registros Públicos, aquella no era oponible a la arrendataria vencedora en un proceso de retracto contra los primeros compradores.34 Exposición de Motivos Oficial, En: op. cit., pág. 824.