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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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domingo, 30 de diciembre de 2007

LA ALEVOSÍA EN EL ASESINATO

LA ALEVOSÍA EN EL ASESINATO JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA - PERÚ
Esta circunstancia, recogida en el inciso 3) del artículo 108o del C.P., tiene como antecedente directo el artículo 152o inciso 3. del C.P. de 1924, cuando establecía la agravante de la perfidia, a quien sustituye. La alevosía fue empleada por el C.P. de 1863, el cual en su artículo 10o, inciso 2), la elevaba al rango de una agravante genérica de todo hecho punible, a la par que en el artículo 232o, inciso 2), se utilizaba la frase "a traición o sobre seguro". Posteriormente el anteproyecto de 1900-1902 también empleó la referencia a la alevosía (1). La incorporación y penetración de la voz perfidia se debió, como en muchos otros casos, a la influencia ejercida por la legislación suiza, que hacía uso del vocablo francés PERFIDIE en los sucesivos documentos prelegislativos y comisiones de juristas que tendieron a dotar de una nueva codificación penal a esa nación (2).
La perfidia, tal como fue entendida por nuestra mejor doctrina, aludía al quebrantamiento de la fe debida, a la vez que reflejaba una situación de deslealtad e ingratitud del autor del delito para con el sujeto pasivo. Esta circunstancia aparecía así como "una traición que opera en el ámbito espiritual y en cuyo concepto se integran, en un lado, el quebrantamiento del deber de gratitud con la víctima, y por el otro, el aprovechamiento de su inadvertencia moral respecto al riesgo que se corre" (3). A ello podía añadirse la conducta de aquellos sujetos que, con la idea de asegurar la perpetración del homicidio, simulaban actitudes y comportamientos que generaban confianza en la víctima (4). La perfidia tenía como esencia y nota distintiva el abuso consciente de la confianza de la víctima como su aprovechamiento doloso (5). No podía sostenerse la existencia de la agravante si previamente no se verificaba el concurso de cierta relación amical o afectiva entre el autor y la víctima o si antes el asesino, mediante ardides y engaños, no lograba ganar la confianza del interfecto para luego aprovecharla produciéndole la muerte. La perfidia coincidía así, sin mucho esfuerzo, con el homicidio proditorio (6) reflejado en el ocultamiento del ánimo de matar. Sin embargo, pese a lo palmario y diáfano de su esencia, la doctrina nacional no logró echar muchas luces en su esclarecimiento a la vez que nuestra jurisprudencia en ocasiones la confundía y unificaba con la alevosía, como si fueran conceptos idénticos o semejantes (7). Es más, algún autor nacional respetabilísimo no alcanzaba a comprender la razón por la que nuestro legislador prefirió la especie perfidia en lugar del género alevosía, cuando dichos términos, si bien no son antónimos, tampoco indican y denotan la misma idea. En realidad la alevosía y la perfidia son voces castellanas de un significado distinto y diferente, aun cuando determinados y escasos supuestos fácticos puedan caer en la órbita de una y otra circunstancia. Lamentable es que una vez más nuestra doctrina y judicatura pretendan teñir a un vocablo peculiar de un valor semántico que no le corresponde y que era propio de algunas legislaciones del Derecho Comparado. Rara pero común práctica la nuestra.
La perfidia, al no encontrarse en una relación de subordinación de especie a género con la alevosía, goza de un significado propio e independiente. No puede establecerse tan a la ligera, y con facilidad rayana con la precipitación, que la perfidia fuera abrazada por la alevosía. Ambos son términos próximos en significado, pero esencialmente distintos. De allí que se imponga una necesaria y urgente delimitación. Tal empeño no es faena fácil, por cuanto se halla plagado de confusiones y líneas divisorias borrosas. Al respecto ver UT INFRA d.1.
La alevosía por sí sola no posee un significado unívoco o exclusivo, sino que se trata de una voz polisemántica. Unas veces expresa la idea de traición y cobardía. En otras traduce cierta semejanza con el homicidio proditorio (muerte con ocultamiento de la intención criminal) y con el homicidio insidioso (muerte con ocultamiento de la persona o los medios utilizados por el autor). La polisemia de la alevosía produce que muchas legislaciones de nuestra órbita cultural, ante la incertidumbre conceptual del término, formulen definiciones legislativas del mismo. Así el C.P. español de 1822 definía a la alevosía como el "obrar a traición y sobre seguro" (8). Por su parte el C.P. español vigente de 1995 establece la presencia de la alevosía cuando el culpable "comete cualquiera de los delitos contra la persona empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" (artículo 22o, inciso 1). El texto descrito reproduce el artículo 10o, inciso 1) del C.P. español derogado. Sin duda, este sistema conceptual permite arribar a una mejor y más clara concepción interpretativa de la agravante tanto por la doctrina como por la judicatura aclarando posibles sentidos dudosos.
La doctrina comparada diserta y discute con especial énfasis acerca de la naturaleza dogmática de la alevosía. Para algunos esta circunstancia es de naturaleza eminentemente objetiva (9), esto es, importa principalmente la afectiva situación de indefensión de la víctima sin que sea relevante ni ejerza fuerza configuradora la voluntad y la conciencia del agente que, a lo sumo, como todo lo doloso, se dirigirá al conocimiento de los elementos objetivos del hecho. Como consecuencia lógica de la asunción de este criterio tenemos que sería alevosa toda muerte ocasionada a un anciano, a un niño, a un invidente y, en general, a toda persona constitucionalmente desamparada. La voluntad de poner fuera de toda defensa a la víctima o el aprovechar el estado en que se encuentra, cuando no es exigido, sólo ocupa un valor secundario. Otro sector doctrinal acuerda a la alevosía una pertenencia exclusivamente subjetiva (10). Su fundamento residiría en la referencia legal manifiesta en la voz "tiendan", en donde no interesa que los medios, modos y formas de ejecución sean efectivamente realizados toda vez que basta la intención de utilizar el estado de indefensión de la víctima y el obrar sin riesgo, independientemente si estos datos anímicos concurren en la realidad. Este criterio ancla la esencia de la alevosía en la mayor peligrosidad criminal del agente y en un estado anímico especial que busca sacar provecho de la peculiar situación de la víctima. En tal línea se sostiene que "cuando el legislador utiliza una descripción objetiva es sólo para plasmar un determinado animus que refleja una mayor reprobación por cuanto supone la existencia de una actitud traicionera o cobarde" (11). Finalmente el criterio doctrinal prevaleciente y claramente mayoritario considera a la alevosía como una circunstancia de naturaleza mixta en la que concurren tanto elementos objetivos y subjetivos manifiestos en el obrar sin riesgo y en el estado de indefensión de la víctima, por un lado, y en la voluntad y conciencia de aprovechar las situaciones objetivas que se presenta, por el otro (12). De acuerdo a ésta posición la alevosía no puede ser vista sólo como una circunstancia objetiva o como una agravante subjetiva, por cuanto ni uno ni otro criterio logran explicar satisfactoriamente su esencia. Por lo que se impone establecer una consideración integral de la misma en la que aparezca como un comportamiento externo regido por la voluntad o finalidad (13).
Sin menoscabo de lo apuntado ha de destacarse la insurgencia de un criterio avalado por las voces de autores importantes, que ven con muchas dudas y en sentido crítico el fundamento dogmático y criminológico de la alevosía (14). En efecto, la punición a quien mata con alevosía emergería como un simple "castigo al listo y a aquél que nada más hace bien las cosas y las cosas malas (sic), deben hacerse bien o es que ¿se pretende que quien mata a otro lo haga poniendo en peligro a sí mismo y tomando medidas que permitan a la víctima defenderse y evitar el resultado?" (15). La alevosía como circunstancia de agravación aparece carente de una suficiente fundamentación toda vez que no hay nada más lógico y humano que el tratar de asegurar la ejecución de los propios actos de los riesgos que puedan amenazarles. Nada más natural, pues, que el delincuente intente también, en la comisión del hecho punible, salvaguardarse del peligro representado por la posible defensa de la víctima (16). Bien vistos los argumentos críticos en contra de la alevosía y a poco que se avance en su análisis puede encontrarse fácilmente lo infundado de estos asertos. En primer término vale preguntar qué si la alevosía es un castigo al listo ¿qué es lo que pretende esta posición?. Acaso dar premio a quien mata sin riesgo o brindar una especial causa de atenuación. Ni uno ni otro criterio nos parecen admisibles, dado que la sociedad humana y el hombre medio no contemplan con indiferencia a quien mata sin riesgo para su persona o aprovechándose de la condición del sujeto pasivo, ya que tales hechos, lejos de serles irrelevantes, aparecen agitando los ánimos y alterando el común de las conciencias. Veamos pues que entre un homicidio simple y la muerte con alevosía existe en este último hecho un plus o dato adicional, por cuanto no sólo se mata, sino que la muerte se causa sin peligro para el agente. No se trata ya de un homicidio a secas o simple como explica magníficamente la dogmática tradicional, sino de un homicidio calificado por el modo o forma de ejecución. Por otro lado, a quien observa que no hay nada más lógico y humano que el tratar de ejecutar un acto sin riesgo para su persona ha de recordársele que el sustento material de la alevosía no reside tanto en el autor del delito, sino en el peculiar estado de la víctima a quien se le anula o reduce ostensiblemente su capacidad de defensa y la posibilidad de rechazar el ataque. La esencia del castigo de la alevosía no reside tanto en el aseguramiento de la ejecución o el resultado del delito, puesto que de ser así todo delito consumado sería alevoso, sino en la desprotección y estado de indefensión en que se halla la víctima, la que ve reducida ostensiblemente su posibilidad de defensa.
Una vez vista de modo somero la naturaleza de la alevosía queda por revisar ligeramente el fundamento y su pertenencia dogmática. Dicha tarea no es desconocida por la Doctrina y el Derecho Comparado, en cuya honra se han dedicado serios y escrupulosos comentarios. Así, algunos autores consideran que la ejecución de un hecho con alevosía es reveladora de una mayor culpabilidad (17) que a su vez tiene su correspondencia en una elevación del juicio de reproche lanzado por el ordenamiento jurídico sobre el autor de la conducta. Por su parte, otro sector doctrinal, luego de descartar su posible valor sintomático de perversidad o de peligrosidad, establece la esencia de la alevosía en el mayor temor que el hecho despierta (18) en franca referencia a la categoría dogmática de la antijuricidad. Finalmente el criterio teórico ampliamente mayoritario considera a la alevosía como portadora de un especial y mayor disvalor de la acción (19) expresado en el empleo de determinadas formas o modos de ejecución del hecho, pudiéndose añadir un especial y mayor disvalor de la actitud interna aun cuando no es necesario e indispensable que concurra (20). Si la alevosía incide en un incremento del disvalor de la acción, ello ha de repercutir, como es lógico, en la esfera del injusto a quien imprime un sentido especial; razón por la cual un homicidio simple se convierte en asesinato. Esta circunstancia aparece como un caso típico de mayor disvaliosidad de la acción ejecutiva, en la que el autor elige consumar el homicidio empleando determinados medios o formas comisivas. La alevosía se caracteriza así por acentuar el grado del injusto volviendo más censurable el actuar, siendo su incidencia no tanto a nivel del resultado, que siempre es la muerte, sino al nivel de la acción a quien vuelve más grave y disvaliosa (21).
Los requisitos de la alevosía son tres, los cuales merecen un estudio medianamente detenido con el objeto de captar su esencia y los problemas que cada uno encierra. Sin más acometemos la tarea.
a) EL EMPLEO DE MEDIOS O MODOS QUE TIENDAN A ASEGURAR LA EJECUCION DEL HOMICIDIO.- La necesidad de utilizar o elegir determinados medios o formas en la perpetración del homicidio alude a los elementos objetivos de la alevosía. En efecto, el agente preordena, delibera y decide qué medios empleará y de qué manera consumará el homicidio. Los instrumentos y procedimientos a aplicar no son obtenidos al azar o por albur sino que son cuidadosamente escogidos por el autor. Hay entonces una elección entre varias opciones, de tal manera que pudiéndose matar empleando cualquier medio o apelando indistintamente a un modo, el autor del delito elige un medio o forma determinada que no sólo facilita la comisión del homicidio sino que lo asegura y permite obrar sin riesgo. El medio y el modo utilizado en la ejecución del hecho son los que brindan la objetividad ilícita al evento. Sin embargo, no es indispensable ni necesario que el empleo de aquellos instrumentos o modos sean lo que forzosamente provoquen la muerte de la víctima, de tal suerte que la adecuación entre la elección del medio y el resultado alcanzado no deberá ser entendido en un sentido real y concreto, pues en tal caso sólo serían alevosas las muertes que se producen en virtud al empleo de las formas o medios elegidos por el autor (22). Con arreglo a este punto de vista, basta que la utilización de los medios y formas concurrentes en la realidad tiendan a asegurar la consumación del hecho, independientemente --nótese bien-- a que la muerte se produzca por el empleo de dichas formas comisivas. En tal línea no le falta razón a Cerezo Mir cuando califica a la alevosía como una circunstancia agravante de tendencia (23). La configuración de la alevosía respecto a la utilización de medios y modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho se ha de contemplar desde la perspectiva de un observador objetivo e imparcial (24) y no desde la óptica o plan del autor. Importa, pues, precisar ex-ante a la ejecución del hecho si la apelación a determinados medios o maneras será idóneo para asegurar el resultado del delito, es decir, la muerte de la víctima. Sólo en el caso que la respuesta sea afirmativa podrá plantearse seriamente la existencia de la alevosía.
La ley peruana, así como la española y la argentina, cuando regulan y establecen la alevosía no enumeran ni describen aquellas acciones o comportamientos que pueden ingresar a formar la serie de modos y medios aludidos en la definición de la agravante. Con ello el legislador ha delegado a la sabiduría del juez la delimitación y esclarecimiento de los casos de la alevosía. En efecto, las formas, modos y medios que marcan el centro de la gravedad de la alevosía han de ser extraídos con mucho celo y extremada prudencia por la praxis judicial, siendo conscientes de la dificultad y sumo trabajo de su delimitación.
b) LA SEGURIDAD EN LA EJECUCION DEL HOMICIDIO Y LA AUSENCIA DE RIESGO PARA EL AUTOR.- La alevosía presenta una suerte de encadenamiento final entre todos sus elementos constitutivos. Fácilmente puede constatarse que el empleo o elección de determinados medios o modos están ligados estrechamente al aseguramiento de la ejecución del homicidio con el objeto de impedir o aprovechar la nula o escasa posibilidad de defensa de la víctima. De esta manera la utilización de los medios o de los modos se vincula a la ejecución del hecho y éste, a su vez, logra facilitarse gracias a la incapacidad de defensa de la víctima, la cual permite obrar sin riesgo.
Los elementos constitutivos de la alevosía no concurren de manera abigarrada o se sobreponen unos a otros de manera indistinta. A despecho de lo que pudiera pensarse, ellos son susceptibles de ordenación según el criterio lógico y temporal, dependiendo del contexto en el que se los contemple. Así, desde el plano abstracto y de la perspectiva del autor, lo primero que se representa es asegurar el hecho delictivo sin riesgo para su persona, para lo cual el autor repara y elige, luego, los medios y modos que permitan alcanzar el fin que se propone. Por otro lado, desde el plano concreto y real, puede verse que el autor emplea primero medios y modos determinados a la vez que cuida que exista una ausencia de riesgos para luego asegurar la ejecución del homicidio. Así, desde el plano material, primero concurre la elección o utilización de los medios y el obrar sin riesgo como vías idóneas, para luego asegurar la ejecución del homicidio, acto que es, a la postre, lógica y temporalmente posterior al empleo de las formas comisivas. Con ello retomamos lo apuntado anteriormente cuando veíamos que bastaba en la existencia de la alevosía el empleo de ciertos modos o medios junto a la falta de riesgo del autor, independientemente de si el resultado muerte se producía por dichas causas.
La objetividad mayor de la alevosía y el dato que ha de comprobarse con suma rigurosidad es el despliegue de actos ejecutivos en el homicidio con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico como estado de indefensión de la víctima (25). La ausencia del riesgo es el elemento objetivo principal que funda la alevosía y le imprime su peculiar sentido jurídico. En efecto, no basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar y dar certeza a la ejecución del hecho sino que es indispensable que ese obrar "sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción, aun cuando no haya sido reflexionado con frialdad" (26). La mayor sanción de la alevosía basada en el emprender la ejecución de un delito utilizando determinados medios y formas ejecutivas es común y lógico a cualquier comprensión humana. Es ridículo pensar y exigir una menor sanción a quien busca asegurar el resultado de su delito, dado que sería como exigir una penalidad especial a todo aquél que busca y logra consumar su conducta criminal (27). Aquellos que contemplan en los argumentos descritos el único fundamento de la alevosía están sencilla y simplemente equivocados. Estos datos son poco o nada sino se observa la esencia objetiva de la agravante expresado en el estado de indefensión de la víctima durante todo o en parte de la ejecución del delito. El fundamento real de la alevosía reside en la menor posibilidad de defensa de la víctima (28) y en la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima (29).
Cuando la doctrina penal en el estudio de la alevosía alude a la ausencia del riesgo para el autor del delito pretende resaltar que esa falta de peligro debe surgir del estado de indefensión de la víctima. Por lo tanto ha de excluirse de la alevosía todos aquellos supuestos en donde la falta de riesgo sea derivada de otros factores que no sean propios a la indefensión del sujeto pasivo; como cuando X mata a Y con un revolver aprovechando que éste sólo tenía un cuchillo. De todo ello ha de deducirse que el actuar del agente criminal, que obra sin riesgo propio, ha de surgir de la escasa posibilidad de defensa brindada por la víctima. Puede, entonces, fácilmente hablarse en la alevosía de una suerte de RELACION DE RIESGO NEGATIVA en donde la falta de peligro para el autor deriva de la indefensión de la víctima, de tal modo que una vez que aumente de modo esencial la posibilidad de defensa o la capacidad de repeler el ataque en la situación concreta dejará, vistas bien las cosas, de existir la alevosía.
La situación de ausencia de riesgo para el agente criminal no es necesaria que se plantee en términos generales o absolutos; por cuanto puede existir cierto peligro sobre el autor derivado de una mínima posibilidad de defensa de la víctima (30). Lo importante aquí es sólo destacar, más que una indefensión de la víctima, que puede ser entendido en términos completos, una "disminución de la posibilidad de defensa". De esta manera renunciamos expresamente a la utilización de cualquier frase o término que aluda y denote una total situación de minusvalía de la víctima para asumir una fraseología propia, como es aquella que resalta la disminución esencial de la posibilidad de defensa. Con arreglo a este criterio serán abarcados por la alevosía tanto los casos en los que la incapacidad o inadvertencia de la víctima es provocada por el autor, como aquellos supuestos en los que el autor aprovecha la escasa defensa de la víctima (31). Ejemplo de la provocación intencional de la indefensión es quien mata luego de ganar la confianza de la víctima o quien produce la muerte luego de sustraer a la víctima su único medio de defensa. Por otro lado supuestos en los que se aprovecha la indefensión son aquellos en donde la víctima duerme, o se halla desprevenida, o en algunos casos en donde la muerte se produce por un ataque por la espalda.
La doctrina discute si la posibilidad de repeler la agresión o de plantear una adecuada defensa ha de provenir necesariamente bien de terceros o de la propia víctima. A favor del primer criterio abona el hecho que no obraría sin riesgo propio, y por lo tanto no existirá alevosía, en aquél que ataca a la víctima con ánimo homicida si ésta puede ser defendida por terceros, aun cuando ella se encuentre en una posible situación de indefensión (32). Aquí lo importante sería reparar en que, si bien el sujeto pasivo no está advertido del ataque, o se halla incapacitado, su defensa puede ser asumida por terceros, lo que tornaría peligrosa y comprometería la intervención del autor. De este modo queda diluido o se vuelve ineficaz el requisito de la ausencia de riesgo. Sin desconocer las ventajas y la satisfacción a la idea de justicia de ésta posición, resta por observar que, asumiendo este derrotero dogmático, quedarían fuera de la alevosía los ataques dispensados contra una comitiva oficial en donde la agresión se dirige contra un funcionario, siendo finalmente el ataque repelido por las personas encargadas de su protección. Por otro lado, el segundo criterio establece la importancia de contemplar con exclusividad la posibilidad de defensa derivada de la propia víctima; independientemente de si terceras personas puedan o no efectuar la defensa y repeler la agresión (33). Con arreglo a esta posición poco interesa que la probabilidad de defensa pueda ser desplegada por un tercero, si el sujeto pasivo no está advertido o capacitado para ejercer la defensa por sí mismo. Según el pensamiento de marras se destaca en la alevosía la especial vinculación entre el autor y la víctima, sin reparar en el concurso eventual de terceros que pueden ayudar en la defensa. Esta es la solución que nosotros admitimos.
En el Derecho Comparado se diserta con suma prolijidad y amplitud acerca de la existencia o no de la alevosía en los casos de homicidio contra niños, ancianos, minusválidos o, en general, contra personas constitucionalmente indefensas. Así, mientras la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo Español (34) y un sector importante de la doctrina afiliada a la concepción objetiva de la alevosía (35) considera afirmativamente la presencia de la agravante en estudio en los supuestos de homicidio contra las personas corporalmente indefensas, otro sector doctrinal repara en este proceder criticándolo severamente a la vez que rechaza el eventual concurso de la alevosía (36) esgrimiendo, entre otras diversas razones, que cuando se emplea determinados medios es con el objetivo de evitar la defensa que puede hacer el ofendido, y un niño, como un anciano o un minusválido, no pueden defenderse por sí mismos. Sin desconocer la razón o validez relativa que asiste a una y otra tesis conveniente es guardar distancia, evitando incurrir en cualquiera de las posiciones radicales expuestas. En efecto, se puede aceptar la alevosía contra personas constitucionalmente indefensas, aun cuando sea de modo excepcional, siempre y cuando el autor disminuya aún más la ya natural incapacidad de defensa de la víctima (37). Ese el caso de quien entrega a un menor un caramelo envenenado, o quien lleva a un minusválido a un lugar no habitado para matarlo, evitando cualquier posibilidad de auxilio, o aquella otra hipótesis propuesta por Cury (38) en la que el autor, deseoso de heredar a cualquiera de sus tíos, escoge al que padece de parálisis porque le es más fácil de eliminarlo. Por lo demás se ha de apuntar que en caso concurra, como en los ejemplos propuestos, otras circunstancias del asesinato, vg. veneno o lucro, junto a la alevosía, esta agravante consume a aquellas (39). Asimismo, las cosas se facilitan grandemente si se acepta la equiparación de la alevosía y la traición (ver ut infra) por cuanto bastaría que el autor del homicidio haya buscado alternar con la víctima (un niño) ganando su confianza y luego defraudarla, para contemplar la agravante. En nuestra patria se puede llegar a la misma conclusión si se acepta como válida la inclusión de la perfidia como especie y modalidad de la alevosía, pues por una simple relación lógica sabemos que todos los elementos de la especie (perfidia) pertenecen al género (alevosía) (40), cuestión que rechazamos.
c) LA CONCIENCIA Y LA VOLUNTAD DE UTILIZAR MEDIOS Y MODOS QUE TIENDAN A ASEGURAR LA EJECUCION DEL HOMICIDIO SIN RIESGO PARA EL AUTOR.- El elemento subjetivo, a manera de tendencia interna es innegable en la alevosía. Ella posee, como apuntamos antes, una naturaleza mixta compuesta por elementos objetivos y espirituales. El aspecto subjetivo está formado, como es natural, por la conciencia y voluntad de aprovechar la situación de indefensión, y por la elección de los medios y formas de asegurar el homicidio. Como un caso de tendencia interna intensificada la alevosía no puede prescindir de los elementos volitivos e intelectuales necesarios en todo evento delictivo. De tal manera que si el estado de indefensión de la víctima preexiste a la ejecución del hecho sólo podrá apreciarse la agravante si esa condición fue decisiva para la comisión del delito, esto es, si el autor eligió voluntariamente matar al sujeto pasivo sólo y solo si basado en ese estado de indefensión (41). Quedarán, entonces, excluidos del ámbito de la agravante los supuestos en donde el autor ya se hallaba decidido a matar independientemente de la condición del sujeto pasivo. No es ocioso, sino oportuno, resaltar que en la alevosía importa fundamentalmente la decisión de matar basado en la nula o escasa posibilidad de defensa. La intención de aplicar los medios o modos en la ejecución del homicidio, con ausencia de riesgo para el autor, debe presidir tanto la decisión y ejecución del hecho (42). Una mera resolución alevosa manifiesta únicamente en los actos preparatorios es insuficiente. Ella ha de acompañar forzosamente la ejecución del hecho, aun cuando el resultado no se alcance por el empleo de dichos medios o modos ejecutivos.
La Doctrina Penal Comparada de hace unos treinta años discutía ardorosamente si era o no lógica y jurídicamente admisible postular la unión indisoluble de la alevosía con la premeditación (43). Dicha interrogante despertó sendos y oportunos pronunciamientos académicos. Hoy en día, sin embargo, la mayor parte y quizás toda esa problemática, no es más que un aderezo jurídico carente de actualidad, por cuanto es sabido que en la alevosía no es necesario el concurso de la premeditación (44). Basta pensar sólo en el hecho del que aprovecha la eventual imposibilidad de defensa de la víctima para plantear la alevosía. Todo ello a pesar de ser notoriamente visible en la práctica que dichas figuras generalmente coinciden. En efecto, en la ejecución del homicidio con alevosía suele concurrir una profunda deliberación acerca de los medios y modos comisivos como generalmente una ejecución fría del hecho. Pese a todo la agravante en comentario no requiere una preordenación ideal del hecho sino un comportamiento contemporáneo con el acto.
Una especie problemática en la alevosía representa el hecho de su compatibilidad o no con los estados emotivos y pasionales o con todas aquellas circunstancias que suscitan una disminución ostensible de la imputabilidad. En tal sentido, y aun cuando no exista oposición dogmática al respecto, tal como reconocen algunas sentencias del Tribunal Supremo (45) Español, debemos resaltar que es difícil que un ebrio o quien se halla en un estado emotivo pueda matar con alevosía (46). Sin embargo, y en todo caso, ha de realizarse un pormenorizado análisis acerca de si la embriaguez o la simple alteración de la conciencia determina o no la exclusión de la elección y aprovechamiento de los medios o formas comisivas junto al requisito de la ausencia del riesgo.
d) DELIMITACION DE LA ALEVOSIA Y OTRAS FIGURAS SIMILARES.- La alevosía posee características y especiales notas que pueden coincidir con otras categorías similares afines, por ello se impone un estudio tendiente a deslindar y separar la circunstancia y estudio de otras semejantes. La tarea no deja de poseer importancia práctica, pues muchas veces sucede una reprochable confusión que enturbia su contenido.
d.1) ALEVOSIA Y PERFIDIA.- Mientras la alevosía es la elección de determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, sin riesgo para el autor derivado de la escasa defensa de la víctima, la perfidia no es más que la producción de la muerte aprovechando la vinculación de la confianza preexistente entre los sujetos de la relación jurídico-penal; de tal suerte que se mata ya sea luego de ganar la intimidad y confianza o aprovechando simplemente la relación existente. En la perfidia la agravación no reside tanto en la disminución esencial de las posibilidades de defensa de la víctima o en una eventual ausencia de riesgo, sino en una violación de la relación de confianza dimanante de una peculiar situación de vida.
La perfidia se emparenta con la idea de traición y lealtad que es definida como "el aprovechamiento, para la ejecución del delito, de la confianza que la víctima o un tercero han depositado en el hechor o que éste ha granjeado con ese objeto" (47). Sin embargo, es de notar que no toda muerte producida con traición y perfidia coincide con una muerte alevosa. Ese es el caso de quien incurre en homicidio al matar a su amigo en una disputa por el amor de una joven. Asimismo, la alevosía no tiene porqué concurrir con el carácter o ánimo cobarde del autor (48), aunque algún autor lo asimile (49) dado que la idea de cobardía no pertenece a la esencia de la circunstancia. Todo ello no obsta para que en la práctica concurran.
d.2) ALEVOSIA Y OBRAR SOBRE SEGURO.- Este último concepto se caracteriza por la preferente actuación del agente criminal de obrar sin peligro para su persona. El actuar sobre seguro implica la prioritaria referencia a criterios materiales u objetivos en los que se destaca la ejecución del homicidio con plena seguridad en su consumación. La alusión a esta forma comisiva implica el apelar a un arcaísmo jurídico que sólo recuerda las raíces históricas de la alevosía. Pese a todo esto algún autor moderno utiliza dicha membresía (50), como también alguna minoritaria legislación (51). En la comparación de la alevosía con el lograr sobre seguro se contempla una mayor amplitud de aquélla respecto a ésta, que denota el proceder a cometer el homicidio con ausencia de riesgo para el autor, sin un especial énfasis en la elección o utilización de los medios o modos comisivos.
El acecho, noción comprendida en el obrar sobre seguro, se distingue de la alevosía por cuanto el primero contempla la eficacia del golpe, mientras que en el segundo es esencial la falta de riesgo para el ofensor (52).
d.3) ALEVOSIA Y RIÑA.- La doctrina y la jurisprudencia extranjera discuten si pueden plantearse conjuntamente la alevosía y la riña. Mientras el Tribunal Supremo Español en la mayoría de sentencias sobre el tema descarta la aplicación de la circunstancia agravante (53) al considerar que es previsible una eventual agresión en la riña, la doctrina toma distancia de tan luctuosas generalizaciones, señalando la necesidad de realizar un análisis exhaustivo de cada expediente y sus hechos, pudiendo sin problema prosperar la actualidad de la alevosía en la riña (54), siempre y cuando los contendientes no esperen de manera traidora un ataque contra su vida o un atentado contra su integridad corporal (55).
En el término del estudio de la alevosía necesario es destacar los supuestos o hechos prácticos más comunes en donde, de modo general, parece innegable el concurso de la agravante. Ese es el caso de quien mata por sorpresa o valiéndose de un ataque inesperado (asesinato alevoso por sorpresa). También caen en su órbita los casos de emboscada, acecho, traición o el obrar sobre seguro (asesinato alevoso por insidia). Finalmente se hayan los supuestos en los que la víctima se haya durmiendo, tendida en el suelo, de espalda o ebria (asesinato alevoso aprovechando especial indefensión o asesinato de seres indefensos). En todos estos casos se ha de señalar la necesidad de reparar en el elemento subjetivo de la agravante.
NOTAS
(1) A mayor abundamiento sobre la noticias históricas de la alevosía en nuestra legislación, véase HURTADO POZO, José: Manual (P.R.), pág. 72. En el Derecho Comparado, véase NUÑEZ, Ricardo: Enciclopedia Jurídica Omeba, voz Alevosía, T. I, pág. 638. Asimismo PUIG PEÑA, Federico: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, voz Alevosía, T. I, pág. 558.
(2) El principal documento que utilizó la Comisión Redactora del C.P. de 1924 fue el Anteproyecto del C.P. suizo de 1918.
(3) Así ROY FREYRE, Luis: Derecho Penal Peruano, pág. 155.
(4) Idem; Ibid.
(5) HURTADO POZO, José: Homicidio y Aborto, pág. 70.
(6) Al respecto véase CARRARA, Francesco: Programa, Núm. 1161 y el trabajo de Nuñez citado en la nota 1.
(7) Véase, a guisa de ejemplo, la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 1971.
(8) Esta definición es reproducida por el artículo 12o, inciso 1), del C.P. chileno.
(9) QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Tratado, pág. 263; ANTON ONECA, José: Derecho Penal (P.G.), pág. 352; LEVENE, Ricardo: El Homicidio, pág. 230.
(10) Asumían este criterio los primeros comentarista del C.P. español, como son Pacheco, Groizard y Viada. Actualmente sigue en esta posición Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, T. I, Vol. 2. En Argentina consúltese Fontán Balestra, Carlos: Tratado, T. IV, pág. 93.
(11) Así COBO DEL ROSAL-VIVES, Antón: T. Derecho Penal (P.G.), pág. 668, cuando analizan la circunstancia del artículo 10o, inciso 1), del C.P.
(12) Conf. DEL ROSAL - RODRIGUEZ MOURULLO - COBO DEL ROSAL: Derecho Penal Español, pág. 167; BAJO FERNANDEZ, Miguel: Manual (P.E.), pág. 63; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal (P.E.), pág. 43. También véase NUÑEZ, Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III; pág. 37; CREUS, Carlos: Derecho Penal (P.E.), T. I, pág. 28.
(13) Conf. CORDOBA RODA, Juan - RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Comentarios, T. I, pág. 549.
(14) COBO DEL ROSAL - CARBONELL MATEU: Derecho Penal (P.E.), pág. 543; CORDOBA RODA - RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios, T. I, pág. 556; BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual (P.G.), pág. 366.
(15) COBO DEL ROSAL - CARBONELL MATEU: Derecho Penal (P.E.), pág. 543.
(16) CORDOBA RODA, Juan: Comentarios, T. I, pág. 556.
(17) DEL ROSAL, Juan: Comentarios, pág. 26.
(18) NUÑEZ, Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III, Pág. 39.
(19) Véase por todos CEREZO MIR, José: Curso, T. II, pág. 123, nota 25. Asimismo BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual (P.G.), pág. 365 y ss.
(20) De otra opinión MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal (P.G.), pág. 700, para quien la idea de la mayor peligrosidad de la acción es inherente a la alevosía.
(21) Sobre el disvalor de la acción puede verse WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemán, pág. 51 y ss.; JESCHECK, Hans: Tratado, T. I, pág. 323; MAURACH, Reinhart: Derecho Penal, T. I, pág. 275.
(22) CORDOBA RODA, Juan - RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Comentarios, pág. 545. Si bien el principio aludido tiene plena validez, su operatividad práctica no deja de ser excepcional, pues la regla general es que quien elige los medios o formas para cometer el homicidio con alevosía logre consumarlo con el empleo de dichos medios.
(23) CEREZO MIR, José: Curso, pág. 121.
(24) BAJO FERNANDEZ, Miguel: Manual, pág. 63.
(25) Véase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Delitos de Homicidio, pág. 48, quien sigue literalmente a Bacigalupo.
(26) NUÑEZ, Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III, pág. 38.
(27) Este supuesto fundante de la alevosía es utilizado incorrectamente por algunos autores (véase nota 14) para emprender sus críticas contra la alevosía.
(28) NUÑEZ, Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III, pág. 39.
(29) Así CEREZO MIR, José: Curso, T. II, pág. 122.
(30) CREUS, Carlos: Derecho Penal; pág. 28.
(31) CURY URZUA, Enrique: Derecho Penal, T. II, pág. 150; RODRIGUEZ DEVESA - SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Español, pág. 727, con cita jurisprudencial en la nota 22.
(32) NUÑEZ, Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III, pág. 37; Creus, Carlos: Derecho Penal, pág. 28.
(33) CORDOBA RODA - RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios, T. I, pág. 548; BAJO FERNANDEZ, Miguel: Manual (P.E.), pág. 63.
(34) Véase las sentencias españolas del 15 de noviembre de 1895, 21 de diciembre de 1984, 12 de mayo de 1982, 31 de mayo de 1982, 15 de febrero de 1988, 26 de mayo de 1988.
(35) Así QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Tratado, T. I, pág. 264.
(36) CORDOBA RODA - RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios, T. I, pág. 546; RODRIGUEZ DEVESA - SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Español (P.G.), pág. 728; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal (P.E.), pág. 40.
(37) Aceptan esta tesis CEREZO MIR, José: Curso, T. II, pág. 120, nota 6; FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado, T. IV, pág. 93.
(38) CURY URZUA, Enrique: Derecho Penal (P.G.), pág. 151.
(39) RODRIGUEZ DEVESA - SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Español (P.G.), pág. 729; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal (P.E.), pág. 40. Es de ver que en el Código Penal Español derogado, los homicidios a personas constitucionalmente indefensas que no ingresaban en el tenor de la alevosía eran derivadas a la agravante genérica del abuso de superioridad (artículo 10o inciso 8).
(40) Basta recordar que la perfidia no es más que el abuso consciente de la confianza de la víctima. Véase la nota 5.
(41) CURY URZUA, Enrique: Derecho Penal (P.G.), T. II, pág. 150; CORDOBA RODA - RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios, T. I, pág. 548.
(42) NUÑEZ, Ricardo: Derecho Penal Argentino, T. III, Pág. 38.
(43) Véase los casos paradigmáticos fijados en la obra de SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, T. III, págs. 30 y 31, en donde la exposición se reduce a fijar los límites entre la premeditación y la alevosía.
(44) La premeditación era definida como la ejecución de un delito en la que imperaba la reflexión y la maquinación.
(45) Véase las sentencias españolas citadas por Quintano Ripollés del 21 de noviembre de 1930, 9 de noviembre de 1935, 4 de marzo de 1957, 12 de marzo de 1970 y las apuntadas por Cobo del Rosal - Carbonell Mateu del 16 de octubre de 1987, 17 de noviembre de 1988, 16 de octubre de 1985.
(46) Conf. QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Tratado, T. I, pág. 268.
(47) CURY URZUA, Enrique: Derecho Penal (P.G.), T. II, pág. 149.
(48) Conf. CEREZO MIR, José: Curso, T. II, pág. 122.
(49) Realiza esta equiparación JIMENEZ DE ASUA, Luis: La Ley y el Delito, pág. 453.
(50) Véase como caso paradigmático a CREUS, Carlos: Derecho Penal (P.E.), pág. 27.
(51) Ese es el caso del C.P. chileno, que en su artículo 12o inc. 1) define a la alevosía como el que comete un delito a "traición o sobre seguro".
(52) SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, T. III, pág. 32.
(53) Véase las sentencias españolas del 5 de marzo de 1921, 12 de febrero de 1959, 21 de mayo de 1986, 21 de diciembre de 1987.
(54) Por todos véase a CORDOBA RODA - RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios, T. I, pág. 548.
(55) Así CEREZO MIR, José: Curso, T. II, pág. 124.