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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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sábado, 5 de enero de 2008

LA PROTECCION DE LA DENOMINACION O RAZON SOCIAL Y LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL

LA PROTECCION DE LA DENOMINACION O RAZON SOCIAL Y LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRALJOSE BALLÓN ESPEJO * PERU
* Abogado del Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados
SUMARIO: I. La Denominación Social y el Nombre Abreviado.- II. La Reserva de Preferencia Registral.- III. Conclusiones.
Hoy en día, con el constante desarrollo y progreso del comercio y la creciente competencia, las empresas buscan proteger su denominación o razón social, con la finalidad de evitar que terceros se aprovechen de la imagen y prestigio ganados en el mercado.
Cada vez es más común que personas naturales y jurídicas acudan al registro con la finalidad de solicitar la reserva de un nombre, razón o denominación social de una persona jurídica próxima a constituir o bien de adoptar, y obtener de esta manera la seguridad y protección legal frente a cualquier otro tercero sobre dicha denominación o razón social.
A continuación pasaremos a profundizar y analizar con mayor detalle los antecedentes e implicancias de la Reserva de Preferencia Registral.
I.LA DENOMINACION SOCIAL Y EL NOMBRE ABREVIADO
El nombre tiene por objeto exclusivo individualizar e identificar a las sociedades. Según la doctrina, las personas jurídicas utilizan una denominación, la cual además nos proporciona e indica la forma social de la sociedad a la que identifica y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
Según la doctrina extranjera, la denominación puede ser subjetiva u objetiva. Es denominación subjetiva —o "razón social"- la que se integra con el nombre de los socios o de alguno de ellos; es denoninación objetiva la que hace referencia a una o varias actividades económicas incluidas en el objeto social o la que es de fantasía. Las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada pueden tener una denominación objetiva o una denominación subjetiva. Por el contrario, las sociedades colectivas o comanditarias simples deben tener una denominación subjetiva, en la que figurarán necesariamente los nombres y apellidos o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la expresión "y compañía" o su abreviatura "y Cía.", si bien se permite incluir en esa composición subjetiva alguna expresión que haga referencia a una actividad que esté incluida en el objeto social.1
El nombre o denominación social pueden ser escogidos libremente, por los interesados. Al respecto, el artículo 50 de la Ley Nº26887, Ley General de Sociedades, en adelante LGS, establece que la sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación pero debe figurar necesariamente la indicación del tipo societario a que se somete.
Para adoptar el nombre o denominación de una sociedad, la ley no establece parámetros ni limitaciones, salvo en cuanto dispone que no se podrá adoptar la denominación completa o abreviada o razón social ajena que sea igual o semejante y que preexista en el Registro. Asimismo, no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o — y ésta es una novedad - signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
Por tanto, la elección de la denominación podrá consistir en un nombre de fantasía, producto de la imaginación y creatividad del hombre; así como de cualquier otra denominación que no infrinja los supuestos contenidos en la norma citada precedentemente.
Existe la discusión, respecto si es posible adoptar una denominación que consista en la indicación de un objeto social distinto al que se dedica la sociedad, en principio y a pesar del vacio legal sobre el tema,de acuerdo al principio de veracidad que recoge la doctrina extranjera, tal posibilidad no es aceptada. Resulta ilustrativo reproducir el artículo noveno de la O.M. de 1991 en la cual señala: "No se admitirán las denominaciones en las que se incluyan palabras indicadoras de un tipo social diferente al de la sociedad o entidad que se pretenda constituir, o cuya denominación vaya a ser modificada, excepto en los casos en que lo permitan las normas sobre formación de las denominaciones o razones sociales, o que pueda inducir a error o confusión sobre el tipo". Siguiendo con el tema, el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996, establecel que " no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social", para finalizar con la idea, y darnos cuenta de los alcances del principio de veracidad,en el citado artículo 402.2, se indica que "En el caso de que la actividad que figure en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación del mismo sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación".
Por otro lado, el artículo 9 de la LGS establece que la "sociedad deberá tener una denominación o razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado."
El nombre abreviado (que en algunos casos son siglas), viene a ser la expresión reducida de la denominación y, por tanto, no puede adoptarse como una denominación de fantasía totalmente ajena a la denominación o que no sea una expresión corta de la misma.
En tanto que para la denominación social se exige el agregado del tipo societario (S.A., S.A.C., S.A.A., etc.) la ley no se pronuncia respecto del nombre abreviado.
Si nos remitimos nuevamente al artículo 9 de la LGS, su primer párrafo faculta el uso del nombre abreviado, sin mencionar indicación adicional. Creemos, en este sentido que no es obligación que el nombre abreviado deba llevar la indicación del tipo societario (S.A., por citar un ejemplo), dado que dicha obligación corresponde únicamente a la denominación social.
II. LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL
Una de las principales disposiciones contempladas en la LGS y que permite la protección de la denominación social completa o abreviada o la razón social antes de su inscripción en el Registro, es la reserva de preferencia Registral.
Es común en la práctica cotidiana, observar que las personas al momento de constituir una sociedad o modificar el estatuto social por cambio de nombre, adopten una denominación sin antes haber realizado la respectiva reserva del nombre ante la Oficina de Personas Jurídicas. Usualmente ocurre que los interesados recurren a la "búsqueda" en el índice del Registro de Personas Jurídicas y en el caso que el resultado de la búsqueda señale que no existen sociedades similares o idénticas, los interesados proceden en forma automática a elevar a escritura pública el acuerdo de cambio de nombre o de constitución social, siendo posteriormente sujeto de observación por la oficina competente al existir una denominación social similar o igual previamente registrada.
La jurisprudencia registral señala que la constancia de la "búsqueda" no resulta suficiente para oponer el mejor derecho ante la solicitud inscripción de una denominación. En dicho sentido se expresa la Resolución Nº 474-97-ORLC/TR, de fecha 20 de noviembre de 1997, del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, la cual citamos a continuación en la parte pertinente:
"Que, por otro lado, en cuanto a la denominada "búsqueda" efectuada por el apelante en el Indice del Registro de Personas Jurídicas, se debe precisar que dicha constancia no resulta suficiente, por cuanto la ley ha previsto el mecanismo para salvaguardar el derecho al nombre, denominación o razón social de las personas jurídicas en general en vías de inscripción o modificación de denominación, mediante la creación del "Indice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social", Ley Nº26364 y reglamentada mediante Decreto Supremo Nº002-96-JUS, previo cumplimiento de los requisitos y/o formalidades establecidas en el artículo 4 del referido reglamento; asimismo, el artículo 10 al expresar que "El Registrador de Personas Jurídicas que conoció de la reserva de preferencia registral, debe conocer la solicitud de inscripción del acto materia de reserva", reitera la idea de vinculación registral, dado que se está ante una calificación anticipada del nombre, denominación o razón social y como tal, dentro del plazo de vigencia reglamentario de la reserva, la persona jurídica podrá inscribir su constitución y estatuto o cambio de denominación de manera definitiva; es decir, en el ámbito registral, la titularidad definitiva sobre un nombre, denominación o razón social, se adquiere en principio por la inscripción y de manera provisional, mediante su reserva; (...)"
En consecuencia, con la finalidad de evitar el incurrir en gastos innecesarios (otorgamientos de escrituras públicas que más adelante deberán ser aclaradas o modificadas) y en atrasos previsibles, lo recomendable antes de proceder a constituir una sociedad o cambiar su denominación, es solicitar la reserva del nombre en el registro.
Al respecto, el artículo 10 de la LGS a la letra señala que:
"Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho.
No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral."
Como antecedente a la norma citada precedentemente, se encuentra la Ley Nº 26364, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 2 de octubre de 1994, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, con los cuales se buscó salvaguardar el nombre, denominación o razón social que hubieren elegido las personas que participan en la constitución o modificación del estatuto de una sociedad.
El último párrafo del artículo 10 de la LGS es claro al señalar que no se podrá adoptar una denominación igual o semejante a otra preexistente. Sobre el particular, la LGS vigente amplía su campo de protección en relación a lo establecido por la anterior LGS (cuyo Texto Unico Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS), la misma que en su artículo 4, modificado por la Ley Nº 26364, contempló la imposibilidad de adoptar una denominación o razón social igual (y no semejante) a la de una sociedad en formación que gozara del derecho de reserva o que encontrase inscrita.
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia del Tribunal Registral ya se había sentado una posición abierta de no considerar restrictivamente el término "igual". Al respecto, podemos citar la Resolución Nº 307-97-ORLC/TR, del 7 de agosto de 1997, del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, la cual a la letra señala: "(...) Que, el término "igual" según la tercera acepción señalada en la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, XXI Edición, se indica que es "muy parecido o semejante", de lo cual se desprende que el artículo 71 de la Ley General de Sociedades al emplear el vocablo "igual" no se ha limitado a establecer una relación de identidad de nombres sino también de aproximación o analogía, (...)".
Es claro que la finalidad de la norma es proteger y salvaguardar aquella denominación o razón social novedosa, única y distintiva del posible aprovechamiento de terceros, así como evitar cualquier tipo de confusión que el parecido en dichos nombres pueda originar en terceros.
El Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, establece las pautas a seguir para solicitar la reserva de la preferencia registral de una denominación o razón social. Dicho Reglamento señala quiénes se encuentran legitimados a presentar la solicitud de reserva: el titular, uno o varios socios o asociados, el abogado o notario intervinientes en el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica. Es necesario que el solicitante pruebe ante el registrador un interés directo en la reserva de preferencia registral, para lo cual bastará acreditar en su solicitud la calidad de titular, socio o asociados, abogado o notario interviniente en el proceso en cuestión.
La reserva de preferencia registral tiene una vigencia de 30 días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su fecha de presentación, vencido el cual caduca de pleno derecho. La norma no ha previsto la posibilidad de solicitar la prorroga de la reserva de preferencia registral; en consecuencia cuando el solicitante, ante el vencimiento de la reserva lograda, desee obtener un nuevo plazo de 30 días hábiles, deberá presentar al finalizar el plazo establecido y como nuevo título, la solicitud de reserva de preferencia registral de la denominación o razón social que se quiere cautelar.
De lo señalado anteriormente, y en caso no se presente la reserva de nombre al concluir los 30 días hábiles, se corre el riesgo de que un tercero inscriba a su favor la reserva de la denominación o razón social que estuvo protegida a favor de otro, toda vez que al haber caducado la solicitud, por el transcurso del plazo previsto por la ley, queda libre y expedito la posibilidad de que un tercero ajeno, solicite la reserva del mismo nombre.
En nuestra opinión, debe admitirse legalmente o por medio de la jurisprudencia registral la posibilidad de que el titular de una reserva pueda solicitar la prórroga antes del vencimiento del plazo de protección para evitar perjuicios.
El registrador puede rechazar la solicitud de reserva de preferencia registral, en los supuestos previstos normativamente, los cuales mencionamos a continuación:
a) Cuando hay identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social ingresados con anterioridad a los índices del Registro de Personas Jurídicas.
b) Cuando hay identidad o similitud con nombres comerciales o notoriamente conocidos.
c) Cuando hay identidad o similitud con nombres de instituciones u organismos públicos.
No conocemos el criterio que utilizan los registradores públicos para determinar la identidad o similitud entre los nombres o denominaciones, cada uno de ellos cuenta con autonomía para la calificación de los títulos y muchas veces sus razonamientos y conclusiones no se encuentran jurídicamente sustentados.
El Reglamento del Registro Mercantil Español, establece las pautas para determinar la identidad entre las denominaciones, en tal sentido Angel Rojo señala que "se entiende que existe identidad no sólo en el caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando aún faltando esa coincidencia, se utilicen las mismas palabras en diferente orden, género o número; cuando se utilicen las mismas palabras con la adición o supresión de expresiones o de términos genéricos o accesorios, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación; o cuando se utilicen palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética. Mientras que en los casos de coincidencia de las denominaciones existe identidad absoluta, cuando concurre alguna de estas otras tres circunstancias se puede hablar de identidad relativa. Esta ampliación del concepto vulgar de identidad no admite interpretación extensiva. Fuera de los casos mencionados, las denominaciones se consideran no idénticas, aunque sean confundibles por razón de similitud. Por excepción, son admisibles denominaciones con identidad relativa cuando la persona que solicite una denominación relativamente idéntica a otra ya registrada sea la titular de esta denominación o acompañe a la solicitud la autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende la solicitante. Con esta excepción se facilita que una sociedad o entidad inscrita pueda elegir como nueva denominación una relativamente idéntica a la que ya ostentaba, y también que sociedades del mismo grupo puedan tener denominaciones muy próximas. Para determinar si existe identidad, absoluta o relativa, se debe comparar la totalidad de la denominación registrada con la totalidad de la denominación que se pretende, pero prescindiendo de las indicaciones relativas a la forma social o de aquellas otras cuya utilización venga exigida por la ley."2
Con relación al primer inciso, creemos que la doctrina es pacífica al respecto. Sin embargo con respecto al literal b) existen algunas inquietudes.
Así el Tribunal Supremo de España en su Sentencia del 02.09.82 señaló que "Son distintas la denominación social de una parte y el nombre comercial y marca de fábrica de otra, y se rigen por normas diferentes, y por eso normalmente no debe constituir obstáculo para la inscripción de aquélla en el Registro Mercantil una pretendida contradicción entre ambos tipos de normas".3
Es común el vincular el Registro de Personas Jurídicas con el Registro de Marcas. En la actualidad prima la prohibición de adoptar como denominación o razón social el signo distintivo de un tercero que se encuentra protegido por los derechos de Propiedad Intelectual, estando facultado el titular perjudicado a recurrir a la vía judicial para solicitar al juez la modificación del nombre societario igual o semejante. Creemos que el mismo criterio debe primar en el caso inverso, es decir, cuando se pretenda registrar en la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI una marca o nombre comercial de una denominación o razón social ya inscrito en los Registros Públicos.
El tema, en cualquier caso, debe resolverse por medios informáticos que interconecten los Registros de Personas Jurídicas con la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI. Dicha interconexión, deberá también darse con las diferentes oficinas registrales del país, con la finalidad de evitar duplicidad de inscripciones de sociedades con iguales o similares denominaciones. Dicha solución no es novedosa.4
Es interesante el siguiente caso. Mediante Resolución Nº220-98-ORLC/TR, del 11 de junio de 1998, el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao se pronunció respecto a la posibilidad de solicitar la reserva de preferencia registral de denominación social de un nombre que se encontraba previamente inscrito en la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI.
El Tribunal restringió las causales de denegatoria de inscripción de la denominación o razón social a aquellos supuestos de preexistencia de sociedades inscritas en el Registro de Personas Jurídicas con anterioridad con igual denominación o razón social, estableciendo que en los demás casos los afectados tienen derecho a demandar la modificación en la vía judicial.
En la Resolución anteriormente citada, y que revocó las observaciones formuladas por el registrador, el cual solicitó al recurrente una Resolución emitida por el INDECOPI autorizando el uso del nombre del comercial para proceder a la reserva de la denominación "Centro Comercial La Reyna de Gamarra S.R.L.", se señaló que "(...) el citado dispositivo legal en lo que respecta a la calificación registral, prohibe que se inscriba una denominación o razón social igual a la de otra sociedad preexistente; restringiendo los criterios de calificación y eventual denegatoria sólo a las sociedades inscritas con igual denominación o razón social; por lo que no se encuentra ajustado a ley la denegatoria de una inscripción sustentándose en la igualdad o similitud con nombres comerciales notoriamente conocidos no inscritos en el Registro de Personas Jurídicas, como ocurre en el presente caso, la denominación Galería la Reyna de Gamarra no se encuentra en los Indices del Registro de Personas Jurídicas, conforme se indica en el tercer considerando de la Presente Resolución".
Que no resulta entonces procedente solicitar la Resolución emitida por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual — INDECOPI — para acreditar la legitimidad del uso del nombre comercial conocido; dejando a salvo el derecho que corresponda a los terceros a recurrir al Poder Judicial de ser el caso."
El tercer párrafo del artículo 9 de la LGS, establece la prohibición de adoptar la denominación o razón social de un signo protegido en el INDECOPI salvo que el solicitante se encuentre legitimado para ello. La norma no menciona que dicho signo deba ser notoriamente conocido, simplemente hace referencia a la similitud. Adicionalmente, la norma establece que en los demás casos previstos, los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
Creemos que la norma es clara al señalar que la parte que se considera perjudicada por el registro de una denominación o razón social igual o semejante a un signo distintivo protegido por las normas de Propiedad Intelectual, podrá recurrir ante el Poder Judicial en la vía que señala la ley y solicitar la correspondiente modificación, pero no estamos de acuerdo con la Resolución del Tribunal Registral en la medida que la ley ha sido suficientemente cauta para evitar que dos empresas se presenten en el mercado con palabras o expresiones iguales o semejantes, bajo el pretexto de que una es denominación societaria y la otra nombre comercial. Con ello, se confunde a los terceros y a los consumidores.
En España, tal como lo señala Fernando Rodríguez Artigas5 la denominación social puede inscribirse en la Oficina Española de Patentes y Marcas como nombre comercial, aunque la sociedad podrá tener un nombre comercial distinto a su denominación social; no obstante que sólo podrá haber una denominación social y un nombre comercial, lo cual —como bien lo señala el propio Rodríguez Artigas- pone en manifiesto los complicados problemas que plantea la duplicidad de regímenes jurídicos.
Por otro lado, consideramos que se debe regular con mayor precisión la protección de los signos distintivos debidamente registrados, así como las marcas notariamente conocidas de sociedades extranjeras frente a las denominaciones sociales que se pretenden inscribir. Resulta una tarea nada fácil, teniendo en cuenta los problemas que a la fecha se presentan no solo en nuetro territorio. Como referencia seguiremos mencionando la experiencia española, muy influyente en nuestra región. Angel Rojo, es de la opinión que al lado de la prohibición de identidad, existe la prohibición de que la denominación coincida con otra que sea notoria aunque no figure en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil Central, bien por no ser la propia de sujeto inscribible e inscrito, bien por ser denominación de sociedades o entidades extranjeras: son también indisponibles las denominaciones notorias no registradas. Por ello, aun cuando la denominación no conste en el Registro Mercantil Central, el notario no puede autorizar, ni el registrador puede inscribir, sociedades o entidades cuya denominación les conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistentem sea o no de nacionalidad española.
III. CONCLUSIONES
La reserva de preferencia registral de Nombre permite proteger una denominación o razón social antes de su inscripción y durante un determinando periodo de tiempo para distinguir a la sociedad y la actividad comercial a la que se dedicará el interesado.
Resulta, por ello, un mecanismo útil y necesario para la protección del nombre de una sociedad durante el proceso de constitución o modificación de la denominación o razón social.
Esperamos en un futuro cercano se pueda interconectar el Registro de Personas Jurídicas y el Registro de Signos Distintivos del INDECOPI, con la finalidad de verificar la similitud de los nombres solicitados para su inscripción y evitar el perjuicio de iniciar un proceso judicial para solicitar la modificación de una denominación o razón social igual o semejante a un signo distintivo protegido.
Notas:
1 Angel Rojo, en "Curso de Derecho Mercantil", estudio colectivo realizado con Rodrigo Uría y otros; Tomo I. Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 1999. Pág. 188.
2 Angel Rojo, en "Curso de Derecho Mercantil", estudio colectivo realizado con Rodrigo Uría y otros; Tomo I. Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 1999. Págs. 190, 191.
3 Avila Navarro, Pedro; "La Sociedad Anónima", Tomo I. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona — España. Pág.169.
4 Angel Rojo ha señalado que al no existir un registro único de personas jurídicas, puede suceder que una sociedad anónima tenga la misma denominación que una sociedad cooperativa y que a su vez, la denominación de ambas coincida con la de una asociación. Para resolver dicho problema, el legislador deberá establecer y permitir la coordinación de los Registros Públicos.
5 Fernando Rodríguez Artigas; "Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles", Tomo XIV, Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 1999. Pág. 53.

2 comentarios:

Antonio dijo...

Excelente material muy util para los estudiantes. Justamente la informacion q requeria. Muy Agradecido

Anónimo dijo...

Tengo una consulta, yo cree una empresa DR. CELL SAC, y luego de dos años alguien ha creado DR. CELL PERU EIRL. Esto es legitimo???
o puedo iniciar una demanda contra esta persona. muchas gracias.