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miércoles, 26 de diciembre de 2007

EL DECRETO LEGISLATIVO No 836: ENTRE EL DESCONCIERTO Y LA CONTROVERSIA ROGER E. ZAVALETA RODRIGUEZ. - PERU

EL DECRETO LEGISLATIVO No 836: ENTRE EL DESCONCIERTO Y LA CONTROVERSIA ROGER E. ZAVALETA RODRIGUEZ. - PERU
SUMARIO: Introducción.- 1. Necesidad social: Reducción de costos y riesgos en las transferencias.- 2. Respuesta jurídica: Expedición del Decreto Legislativo No 836. 3. Conclusión.
INTRODUCCION
El 27 de Junio pasado fue publicado en el diario oficial "El Peruano" el texto del Decreto Legislativo No 836 el cual, sustituyendo al artículo 2010o del Código Civil, indica que a partir de ahora las inscripciones registrales se harán no sólo a través de instrumento público, sino también por medio de un formulario registral debidamente completado y con firmas certificadas por notario público o por abogado, inscrito en el índice que para este fin llevará cada órgano desconcentrado de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP).
Si tuviéramos que calificar al aludido decreto legislativo, lo haríamos señalando que es desconcertante y controvertido. Lo primero en virtud de que nadie, especialmente los Notarios, esperaba que, precisamente cuando se debatía la posibilidad de concederles mayores atribuciones (vg. el conocimiento de los procesos no contenciosos), el Ejecutivo expida una norma como ésta, la misma que liberalizando o desconcentrando el otorgamiento de la fe pública, acaba con el monopolio notarial. Pero sin lugar a dudas lo que más caracteriza a esta norma es lo segundo: la controversia, pues ha polarizado las opiniones jurídicas, al punto que algunos sugieren que se suspenda la vigencia del Decreto Legislativo No 836 en tanto no haya un debate nacional en torno al tema.
El presente artículo pretende contribuir en algo a dicho debate. Así en las siguientes líneas analizaremos, en principio y de modo muy sucinto, las necesidades que en una sociedad como la nuestra tienen las partes de un negocio jurídico para la protección de sus intereses; pasando luego a examinar los aspectos más importantes del Decreto Legislativo No 836 y las críticas que a favor y en contra a recibido.
1. NECESIDAD SOCIAL: REDUCCION DE COSTOS Y RIESGOS EN LAS TRANSFERENCIAS
Tal como lo establece el artículo 4o de la norma, la SUNARP queda encargada de la implementación progresiva del formulario registral en todos sus órganos desconcentrados a nivel nacional, en un plazo no mayor de un (1) año, contado desde su entrada en vigencia.
Sin embargo, como acción prioritaria, la referida institución a través de su Directorio deberá aprobar e implementar en todos sus órganos los formularios registrales referidos a actos y contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad Inmueble, contando, para el caso de la aprobación e implementación de los formularios alusivos a los contratos de compraventa de bienes inmuebles, con 120 días hábiles desde su fecha de entrada en vigencia, conforme a lo dispuesto en su artículo 5o. En este sentido, teniendo en consideración tal prioridad, es que centraremos nuestro enfoque en torno a ella, buscando su causa, puesto que, como nos enseña el maestro Fernández Sessarego (1), "el jurista no puede vivir en un mundo puramente ideal como la matemática o la lógica, sino que tiene que ir al objeto..., describir lo que hay en la vida y sobre esa base de certeza, regularla valiosamente. Materia prima del Derecho la vida, regulada por normas de acuerdo a valores". Veamos en consecuencia cuál ha sido la materia prima que ha servido de estímulo para la elaboración de la norma bajo análisis, especialmente en lo atinente al registro de la compraventa inmobiliaria.
En una sociedad que económicamente se organiza teniendo como punto de partida el intercambio, la principal labor del Derecho, respecto de las relaciones patrimoniales en las que dicho intercambio se desenvuelve, consiste en brindar seguridad jurídica a sus intervinientes, de manera que aquéllos estén dispuestos a desprenderse de ciertos recursos para conseguir la titularidad de otros que consideran de mayor valor (2), asumiendo el riesgo que esto significa. Es como dice Bullard (3), ello implica entrar en una dinámica que supone abandonar un "status de partida" para alcanzar un "status de llegada".
Si los sujetos que participan en un negocio jurídico no creen tener las garantías necesarias para asumir el riesgo que implica abandonar su propio status en busca de otro que consideran superior, no lo abandonarán; preferirán la seguridad de su status actual y, en consecuencia, los recursos no se desplazarán hacia usos más eficientes, los sujetos dejarán de maximizar sus beneficios y, en la misma medida, la sociedad dejará de obtenerlos (4). Por eso la función que le corresponde a un ordenamiento jurídico es la de reducir los riesgos inherentes a la realización del intercambio, a fin de que las personas tengan seguridad de que los bienes que ellas han obtenido no les serán arrebatados.
En materia de transmisión de propiedad de bienes inmuebles mucho se ha criticado esta falta de seguridad, en razón de que en nuestro país la sola ejecución de la relación jurídico-patrimonial (obligación) nacida de un simple contrato sobre transferencia de bien inmueble, hace al acreedor propietario del referido bien (5). Esto crea un evidente problema; pues no siendo el aludido contrato signo de recognoscibilidad o publicidad para terceros, puede propiciar sucesivas transferencias del mismo inmueble, en detrimento de los adquirentes no preferidos conforme a las reglas de concurrencia de acreedores (6). Por tal motivo se dice que la obligación de transferir basada en el simple consenso tan sólo otorga una propiedad relativa y no absoluta, al no ser oponible erga omnes, al no conceder una exclusión total del derecho de propiedad de un acreedor frente a los demás adquirentes (7).
En nuestro sistema, para conseguir que nuestro derecho de propiedad sea absoluto no basta con celebrar un simple contrato, se requiere además que dicho acto sea inscrito en los registros públicos, máximo signo de recognoscibilidad (8), sólo así un propietario estará seguro de que el bien que ha adquirido no le podrá ser arrebatado. Pero el acceso a la seguridad jurídica brindada por los registros cuesta, es onerosa y muchos adquirentes de un bien inmueble no disponen de los medios económicos para comprar esa seguridad. Este al parecer ha sido, sino el factor determinante, uno de los que más ha influido en la expedición de la norma, como así se infiere de su breve exposición de motivos (9).
2. RESPUESTA JURIDICA: EXPEDICION DEL DECRETO LEGISLATIVO No 836
Las instituciones jurídicas son útiles en tanto y en cuanto solucionen un determinado problema social. Parecería, prima facie, que esta norma cumple con esa finalidad, pues reduce los costos que supone el acceso a los registros públicos y a la vez minimiza, aparentemente, los riesgos que implica un intercambio de bienes, al promover la inscripción registral e incentivar, por consiguiente, a una mayor difusión de la seguridad jurídica (10). Pero ¿será este razonamiento correcto?, ¿la utilización de un simple formulario registral y la intervención de un abogado será confiable? o ¿es qué estamos fomentando los fraudes al paso y, consecuentemente, la inseguridad jurídica?.
Son varios los argumentos esgrimidos por los detractores de la norma que nos podrían conllevar a desconfiar de ella. En principio, señalan que el abogado no tiene la imparcialidad que es consustancial a la función notarial (11), por cuanto aquél en su ejercicio profesional está obligado a defender a su cliente, casi siempre parte en una relación jurídica. Es lógico pensar que si un abogado interviene en un negocio jurídico en el que una de las partes es su patrocinado, entonces no actuará con imparcialidad, pero si lo hace sin la menor vinculación con alguna de ellas, no vemos porqué no ha de ser objetivo. El reglamento de la norma deberá establecer las medidas pertinentes en este sentido.
Otro de los razonamientos en contra del mencionado dispositivo es que éste no sólo modifica al artículo 2010o del C.C., sino también a normas conexas, como es el caso del artículo 3o de la Ley del Notariado (Decreto Ley No 26002). En efecto, exponen, el Decreto Legislativo No 836 vulnera a la norma precitada, en cuanto aquella establece como uno de los pilares básicos de la función notarial el que ésta sea ejercida en forma exclusiva por las únicas personas autorizadas para dar fe de los actos y contratos que en su presencia se celebren: Los notarios. Y es que, en buena cuenta, el otorgamiento de facultades a los abogados adscritos a la SUNARP, como la verificación de las firmas de los intervinientes en un negocio jurídico, de la libre expresión que de su voluntad realizan, de su capacidad legal y de que las condiciones del acto están clara y correctamente expresadas, significa el fin de la exclusividad en funciones que antes eran reservadas tan sólo para los notarios y que excepcionalmente eran ejercidas por los jueces de paz letrados (12). Están en lo cierto.
Así mismo, los detractores, consideran que sustituir la Escritura Pública por formularios registrales significará correr los siguientes riesgos: deterioro, pérdida, sustracción o alteración del título e, igualmente, la simplificación del trámite implicará que ni el notario ni el abogado intervinientes conserven el original del documento. Esto, sostienen, es poco probable que ocurra con el documento notarial que ofrece la garantía que da la fecha cierta, el papel de seguridad numerado y ordenado en estricto orden cronológico en el que es extendido, así como el hecho de que los originales de dicho documento se conserven en el archivo del notario y posteriormente pasen al Archivo General de la Nación, lo cual permite la permanencia e inalterabilidad del documento en el tiempo.
Por otro lado, señalan, al ser plausible la falsificación de las firmas de las personas intervinientes en el negocio jurídico y la del abogado, así como también de los sellos que las certifican, se incrementarán notoriamente los procesos penales por delitos contra la fe pública y al mismo tiempo los procesos civiles sobre nulidad de asientos registrales. Reinará la inseguridad. Y esta inseguridad obligará a que los adquirentes contraten un "seguro de título" cuyo costo generalmente es del 1% del valor del inmueble por cada año de cobertura. En suma la inscripción inmobiliaria se encarecerá varias veces, respecto al costo de la escritura pública, en un pago que se repetirá cada año, contra el de la escritura que es sólo una vez.
3. CONCLUSION
No cabe duda que la teleología de la norma es positiva, sin embargo visto así, el Decreto Legislativo No 836 parecería una "espada de Damocle" para muchos futuros adquirentes. Consideramos, por tanto, imprescindible un debate, en donde se evalúen objetivamente las ventajas y desventajas de incluir en nuestro sistema de notariado latino una institución del sistema anglosajón y; en todo caso, en donde se merituen también otras alternativas, que permitan solucionar el problema del sobrecosto que implica, ahora, un instrumento público. En este sentido, convendría tomar en cuenta la propuesta realizada por los notarios, tendiente a eliminar el arancel notarial, para promover la libre competencia entre ellos, con la natural reducción de costos que ello implicaría.
NOTAS
(1) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; "El Daño a la Persona: ¿Capricho o Innovación?. Mesa Redonda con el grupo "Foro Jurídico", en Folios, Hojas de Difusión Jurídica, No III, año I, Trujillo-Perú, Mayo - Julio 1996, pág. 3.
(2) Así, si Juan tiene un bien al que le otorga un valor de 100, sólo intercambiará ese bien con Pedro si éste le ofrece una cantidad mayor. Si esto ocurre (por ejemplo si Pedro ofrece 120), Juan le entregará el bien a cambio. Del mismo modo, si Pedro ha entregado a Juan los 120 con los que contaba es porque, para Pedro, el bien de Juan tiene mayor valor que sus 120, pues nunca los hubiera pagado si valorara dicho bien por menos de tal cantidad. Se generan entonces, dos consecuencias que son las dos caras de la misma moneda: por una parte, el recurso objeto del intercambio --el bien de Juan-- se ha desplazado hacia una persona que lo valora más que él; y por otra, tanto Juan como Pedro han alcanzado una situación superior en relación a aquella en la que se encontraban con anterioridad al intercambio; grafica DEL SOLAR LABARTHE, Salvador; "Protección a los Terceros Adquirentes en el Código Civil: Orientaciones y Desorientaciones", en Ius Et Veritas No 08, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, Año V, Junio de 1994, pág. 159.
(3) BULLARD GONZALES, Alfredo; "La Relación Jurídico Patrimonial", Lluvia Editores, Lima-Perú, 1990, pág. 244.
(4) DEL SOLAR LABARTHE, Salvador; Ob. Cit., pág. 160.
(5) Al respecto el artículo 949o del C.C. prescribe que "la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario".
(6) Véase el artículo 1136o del C.C.
(7) En este sentido BULLARD GONZALES, Alfredo; "Un Mundo sin Propiedad. Análisis del Sistema de Transferencia de Propiedad Inmueble", en la revista Derecho No 45 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima-Perú. Diciembre de 1991, págs. 131 a 175. También OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREIRE, Mario; Tratado de las Obligaciones, Biblioteca Para Leer el Código Civil. Vol. XVI, primera parte, tomo 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, 1994, págs. 345 y 435.
(8) Esto es corroborado por lo dispuesto por el artículo 2012o del C.C. que señala "Se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".
(9) "En ella se indica que la excesiva onerosidad de las transacciones registrales tiene su origen en los altos costos de los documentos que sirven de base para acceder al Registro Público, lo que viene desincentivando el uso de éste; lo que atenta contra la seguridad de las transacciones, imprescindible para el desarrollo del mercado nacional y la consiguiente generación de empleo" (sic).
(10) Con la inscripción idónea en los registros públicos, de la compra venta o de cualquier otro negocio jurídico se obtiene seguridad jurídica en virtud de los principios de rogación o legalidad, publicidad, legitimación, buena fe registral, tracto sucesivo, prioridad e impenetrabilidad: regulados por los artículos 2011o al 2017o del C.C.
(11) Así el artículo 3o de la Ley del Notariado (Decreto Ley No 26002) establece que "el notario ejerce la función notarial en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial".
(12) Véase el artículo 58o de la Ley Orgánica del Poder Judicial.