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miércoles, 29 de febrero de 2012

LAUDANDO SACRILEGAMENTE

LAUDANDO SACRILEGAMENTE
Consideraciones en torno al carácter arbitrable de la nulidad del acto jurídico
ALFONSO REBAZA GONZÁLEZ(*)
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(*)Asistente de Cátedra del Curso de Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú.
“Frai Francisco de Bovadilla, provincial de la horden de Nuestra Señora Santa María de la Merced en estas partes del mar Océano, juez árbitro e de comisión por los governadores don Françisco Piçarro e don Diego de Almagro, sobre la partiçión e demarcaçión de los límites de sus governaçiones, e conformidad suya, segund que más largamente por el poder a mí dado parece: Por quanto conviene al servicio de Dios e de Su Magestad que los dichos señores governadores que vengan e parezcan ante mí ... para tomar el altura de la demarcación e partiçión, porque en todo se haga e cunpla lo que por Su Magestad es mandado; porque de aquí en adelante entre vos, los dichos governadores, no aya las dichas diferencias sobre los términos, ni questiones, syno que cada uno conozca sus límites ...”
Pedro de Cieza de León, Crónica del Perú.
La competencia de un tribunal arbitral para declarar la nulidad de un acto jurídico(1) no tendría que ser puesta en tela de juicio. En efecto, esta posibilidad es expresamente admitida por el artículo 14° de la Ley General de Arbitraje, el cual establece que “ la existencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral ” (2).
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(1) No escapa a nuestra comprensión la distinción entre las categorías de acto jurídico y negocio jurídico, así como las razones que determinan la mayor idoneidad de esta última. No obstante, la legislación nacional hace referencia a la categoría de acto jurídico, motivo por el cual hemos optado por emplear este concepto para efectos del presente trabajo.
(2) La influencia de este artículo ha sido tal en nuestro ordenamiento que su texto ha servido de base para la redacción de las cláusulas arbitrales modelo de la mayoría de centros de arbitraje de nuestro país; las cuales admiten sin reparos la posibilidad de someter a arbitraje todas las desavenencias y conflictos derivados de un acto jurídico, “inclusive los referidos a su invalidez, nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión e ineficacia” .
La norma citada consagra el principio de independencia del convenio arbitral, conforme al cual, la nulidad del acto jurídico que contiene el convenio arbitral no acarrea la de éste. No obstante, pareciera que el legislador ha considerado idóneo ampliar los alcances del citado principio, para establecer que los árbitros también pueden pronunciarse sobre la nulidad del acto jurídico que contiene el convenio arbitral, incurriendo en abierta contradicción con lo establecido en el artículo 1°, inciso 3 de la misma Ley (3). De acuerdo con esta norma, no puede someterse a arbitraje las controversias que interesan al orden público, lo cual se encuentra reñido con la posibilidad de laudar sobre la nulidad.
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(3) “ Artículo 1.- Disposición General
Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:
(...)
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. (...)”
A efectos de delimitar los alcances del “orden público”, debe tenerse en cuenta que la referencia a este concepto es plurisignificante en el derecho; sin embargo, el sentido que parece haber querido otorgarle el legislador en este caso específico se encuentra más referido al concepto jurídico que atañe al cumplimiento ineludible de las disposiciones jurídicas con carácter imperativo (4).
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(4) RUBIO, Marcial. Título Preliminar. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p ág. 95.
Bajo esta definición, a criterio de Messineo (5) un acto jurídico contrario al orden público (llamado, también, acto jurídico prohibido) es aquel que va contra los principios fundamentales de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de derecho imperativo, es decir, que debe observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas. Esta categoría corresponde a las normas que declaran la nulidad, máxime si se trata de un supuesto de nulidad manifiesta o de inexistencia del acto.
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(5) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pág. 47.
En este orden de ideas, debe tenerse presente que el arbitraje es una institución jurídica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las personas afectadas por la discrepancia.(6)
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(6) MONTERO AROCA, Juan, et. al. Derecho Jurisdiccional. Lima: Enmarce, 1999, pág. 166.
En este espíritu, es preciso recordar que es requisito primario para que pueda instaurarse un proceso arbitral, que entre dos o más partes haya o pueda haber un conflicto. Más no cualquier conflicto, sino precisamente uno con implicancias jurídicas de Derecho Privado y sobre cuestiones respecto las cuales dichas partes poseen facultad legal de decisión y, a la postre, de disposición (7) . Asimismo, se requiere que los implicados acuerden que el conflicto sea resuelto o dirimido por un tercero -el árbitro- cuyo poder de decisión, como es lógico, derivará del poder que las partes le han conferido, por lo que deberá entenderse circunscrito solamente a aquellas materias ubicadas dentro de la esfera de libre disposición de las partes.
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(7) LOHMANN, Guillermo. El Arbitraje. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pág. 41.
Las premisas enunciadas constituyen la base de la Teoría Contractualista que trata de explicar la naturaleza de la institución arbitral. De acuerdo con esta teoría, “el arbitraje no es más que la manifestación de dos convenios o contratos: por un lado, el convenio arbitral en virtud del cual las partes se comprometen a recurrir a un tercero o árbitro en caso de suscitarse algún conflicto, y en ese caso la resolución de este deviene obligatoria para las partes al haber sido aceptada previamente por ellas (contrato o compromiso). Y por otro lado, está la obligación que adquiere el tercero de resolver el conflicto con arreglo a derecho o equidad (contrato de mandato)” (8).
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(8) Esta tesis es defendida por GUASP, Jaime. El Arbitraje en el Derecho Español. Barcelona: Editora Bosch, 1956. Citado por MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Reflexiones sobre el Derecho de Arbitraje Peruano. En: Laudo. Publicación Trimestral de la American Chamber of Arbitration. Número 3. Lima, agosto de 2003, pág. 3.
Entre los principales postulados de esta teoría se encuentran los siguientes:
- El arbitraje tiene naturaleza privada. Proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes, que convienen en someter sus diferencias a la decisión de los árbitros.
- Los árbitros son particulares, designados por las partes, las que, a su vez, son personas privadas. En consecuencia, el vínculo entre árbitros y partes es privado y contractual.
- El árbitro, por tanto, no ejercita acto jurisdiccional alguno; deriva su poder de la facultad que le han conferido las partes en virtud de un contrato; no tiene poder de coacción.
- El laudo no es una verdadera sentencia, sino que deriva su obligatoriedad de la voluntad de las partes que han querido someterse a ella. Tiene la misma obligatoriedad de los contratos.
- Finalmente, los árbitros derivan sus facultades de las partes y no de la ley, porque ésta no podría concedérselas, en razón que siendo la soberanía indelegable y siendo el árbitro un particular, la ley no podría otorgarle al árbitro una facultad que es exclusiva del Estado.
La vigencia de esta teoría en nuestro ordenamiento jurídico estaría dada por lo dispuesto por el precitado artículo 1° de la Ley General de Arbitraje, en cuanto establece que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables “sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición” .
Como se puede advertir, la voluntad de las partes como fuente del poder del árbitro es manifiesta.
En este orden de ideas, atendiendo a que los particulares no pueden pactar –y mucho menos disponer- en contra de normas imperativas, el buen sentido nos indica que la declaración de nulidad de un acto jurídico no es una controversia que las partes puedan someter a la competencia de un árbitro. Caso contrario, la legitimidad del árbitro quedaría seriamente cuestionada, habida cuenta que en su condición de particular carece de facultades suficientes para decidir en contra de normas imperativas destinadas a resguardar el orden público. Dicho en otros términos, ¿con qué facultad podría decidir un árbitro que un acto jurídico nulo, en verdad es válido; o que un acto jurídico válido realmente es nulo? Atribuir esta función a un particular no solamente podría resultar peligroso, sino que implicaría además un ejercicio abusivo de la función heterocomponedora que le es inherente, excediendo de este modo el poder que le puede ser conferido por las partes (9).
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(9) REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso. ¿Puede ser sometida a Arbitraje la Nulidad de un Acto Jurídico? En: Legal Express. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Año 3, Número 26 (febrero de 2003), pág. 10; Reflexiones entorno al carácter arbitrable del acto jurídico. En: Laudo. Publicación Trimestral de la American Chamber of Arbitration. Número 2. Lima, mayo de 2003, pág. 3.
A fin de completar este panorama, es preciso señalar que se sostiene en contra de la Teoría Contractualista, que el arbitraje corresponde al campo público. Nos referimos a la Teoría Jurisdiccionalista, según la cual los árbitros tienen el carácter de verdaderos jueces que, aunque transitorios, ejercitan la función jurisdiccional del estado y dictan una auténtica sentencia. La responsabilidad de los árbitros, asimismo, puede ser asemejada a la responsabilidad de los jueces.(10)
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(10) ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. El Arbitraje Comercial en el Perú. En: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1988, págs. 26-32.
Esta teoría cuenta con los siguientes postulados:
- Los árbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del Estado. La designación del árbitro mediante el acuerdo arbitral constituye una ampliación de las funciones del Estado (para algunos el acuerdo arbitral es una derogación de jurisdicción), en virtud de la cual ésta se traslada a los particulares.
- El laudo es una verdadera sentencia.
- La responsabilidad de los árbitros puede ser asemejada a la responsabilidad de los jueces.
La teoría enunciada podría verse reforzada por lo dispuesto en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución Política de 1993. Dicho precepto reconoce de manera expresa la jurisdicción arbitral, en los términos que transcribimos a continuación:
“ Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
(...)”.
Cabe advertir que la norma citada ha sido objeto de severas críticas por parte de la doctrina nacional. Así, por ejemplo, Juan Monroy(11) -en opinión compartida por Marcial Rubio (12)- sostiene que no es posible asegurar que el constituyente haya sido pulcro en el uso de las categorías jurídicas, “no podemos afirmar que los conceptos función jurisdiccional y jurisdicción estén siendo utilizados en sentido distinto. Por tanto, es factible considerar que el constituyente se ha contradicho cuando declara la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y a continuación admite la jurisdicción militar y arbitral”.
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(11) MONROY, Juan. Introducción al Proceso Civil. Santafé de Bogotá: Temis y De Belaunde y Monroy, 1996, pág. 230.
(12) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pág. 32.
En este sentido, debe quedar sentado que “la función jurisdiccional se ejerce por órganos del estado, mientras que la función arbitral la ejercen los particulares designados por las partes en un juicio promovido o por promoverse, los cuales preparan su decisión (laudo) sin el uso de poderes jurisdiccionales, excluidos totalmente de cualquier investidura por parte del Estado. La función jurisdiccional sólo la pueden ejercer los órganos estatales, pues es precisamente la soberanía del Estado la que determina que sea el órgano único e idóneo que pueda, mediante la actuación de la ley, mantener la vigencia de un orden social” (13).
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(13) RIVADENEYRA SÁNCHEZ, Juan. ¿Jurisdicción Arbitral? En: Themis-Revista de Derecho, Segunda Época, N° 11, Lima, 1988, pág. 15.
La polémica entre estas dos teorías ha pretendido ser atemperada por la Teoría Intermedia o Ecléctica, la cual “armoniza todos los elementos en juego, aceptando por un lado la existencia de elementos contractuales en la relación que vincula a las partes entre sí y a éstas con el árbitro, y por otro reconoce un carácter jurisdiccional no tanto en la función que desempeñan los árbitros como en la eficacia que se le otorga al laudo (eficacia ejecutiva y autoridad de cosa juzgada” (14).
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(14) MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Ibid. Este autor nos refiere que la teoría ecléctica es defendida en GASPAR LERA, Silvia. El Ambito de Aplicación del Arbitraje. Pamplona: Editorial Aranzandi, 1998. Adicionalmente, la naturaleza del arbitraje ha intentado ser explicada por la Teoría Negocial-Procesal. De acuerdo a esta teoría, “dado que el arbitraje resuelve cuestiones ltiigiosas a partir de la suscripción del convenio arbitral, se postula –en su origen- la existencia de un negocio jurídico impropio, no con las consecuencias propias de un contrato, sino con aquellas impropias de un ámbito funcional como es el procesal”. Esta tesis ha sido sustentada en LORCA NAVARRETE, Antonio María y MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Tratado de Derecho de Arbitraje. San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2003.
En nuestra opinión, esta teoría no resuelve el problema de manera satisfactoria, habida cuenta de que más allá de que adoptemos cualquiera de las tesis descritas, encontramos serios problemas en admitir que los árbitros –cuyo poder emana de las partes-, resuelvan sobre materias que no pueden ser objeto de disposición por privados.
Ello resulta aún más cuestionable si admitiéramos la posibilidad de que los árbitros puedan declarar la nulidad manifiesta de un acto jurídico, de oficio, al amparo de lo dispuesto por el artículo 220° del Código Civil.
De otro lado, cabe señalar que si se aceptase el principio por el cual la nulidad de un negocio jurídico no es materia arbitrable, éste sería en todo caso un principio relativo. En efecto, de conformidad con el artículo 1411º del Código Civil, " se presume que la forma que las partes conviene adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad ". Esta norma permite que las partes, en ejercicio de su autonomía, pacten de manera privada supuestos en que el contrato sea nulo, pero no por haber atentado contra normas de carácter imperativo, sino por haber infringido las reglas pactadas por las partes para regular situaciones jurídicas entre ellas. El buen sentido nos indica que las mismas partes podría modificar estas reglas, dado que son ellas y no el Estado quienes se autoimponen dicha carga.
A manera de ejemplo, dos personas podría celebrar un contrato de fianza -que sólo requiere constar por escrito -, estableciéndose que debe constar por escritura pública, bajo sanción de nulidad. En caso de incumplirse la solemnidad, el contrato devendría nulo; sin embargo, podría sostenerse que posteriormente las partes pueden validar dicho contrato, o transigir sobre sus efectos, habida cuenta que fueron ellas mismas quienes dispusieron su nulidad. Bajo este razonamiento, tampoco encontramos mayor impedimento para que las partes puedan someter cualquier controversia derivada de un contrato - que se declare su nulidad por no haber cumplido la forma esencial, por ejemplo- a un proceso arbitral.
De acuerdo con los requisitos previos del arbitraje, en el ejemplo, podría sostenerse que las partes sí tienen facultad de disposición sobre la controversia que someten a la decisión del árbitro (así como dispusieron la nulidad por incumplimiento de la forma, también podría disponer que esta nulidad deje de operar); lo cual lo hace competente para conocer esta controversia. Además, ello no implicaría la violación de ninguna norma con carácter imperativo.
Supuesto distinto es el caso en que las partes pacten que la formalidad ad solemnitatem de un contrato (la donación de inmuebles, por ejemplo, debe constar por escritura pública, bajo sanción de nulidad), es solamente ad probationem , pues en este caso se estaría pactando en contra de una norma imperativa, lo cual importa que dicho contrato sea nulo. Resulta claro que este supuesto de nulidad no es materia arbitrable.
En suma, es posible sostener en base a los argumentos jurisdiccionalistas que la nulidad de un acto jurídico puede ser resuelta en sede arbitral sin mayor problema, por así permitirlo el artículo 14° de la Ley General de Arbitraje. Asimismo, no existiría óbice para que los árbitros se pronunciaran sobre temas de orden público, dado que, no obstante las críticas anotadas, nuestra Constitución consagra la jurisdicción arbitral. Sin perjuicio de lo expuesto, resultaría igualmente válido sostener que las partes no pueden disponer sobre la nulidad por tratarse de un tema de orden público; de ahí que, en aplicación del artículo 1°, inciso 3, de la citada ley, su determinación no pueda ser decida en el fuero arbitral. Desde este punto de vista, el artículo 14° de la precitada ley adolecería de serias deficiencias, pues con la intención de regular la independencia del convenio arbitral, el legislador ha terminado por transgredir un principio fundamental del derecho, cual es, que los privados no pueden disponer sobre normas de carácter imperativo.
De acuerdo a este último criterio interpretativo, la controversia entre el artículo 1°, inciso 3, y el artículo 14° de la Ley General de Arbitraje debería resolverse a favor de la primera norma. Si adoptáramos el primer criterio, en cambio, la aplicación del artículo 14° sería prevalente.
Sea cual fuere la posición más adecuada, la controversia persiste.
Finalmente, si bien en la experiencia peruana los tribunales arbitrales se han venido pronunciando sobre temas de nulidad sin mayores inconvenientes, hemos considerado saludable hacer un alto para reflexionar sobre la idoneidad del arbitraje para abocarse al conocimiento de estas causas. ¿Es en verdad materia pacífica que los árbitros pueden declarar la nulidad de un acto jurídico? Ante tal cuestionamiento, no debe intimidarnos la autoridad de los eminentes juristas que actuando como árbitros se han pronunciado sin reparos sobre la nulidad de un acto jurídico, ni tampoco la aparente claridad con que pueda esta redactada la ley; cuando la lógica y la naturaleza de las instituciones nos afirman algo contrario.
Por lo demás, estas interrogantes no se orienta a debilitar la institución arbitral en nuestro país. Por el contrario, nuestra intención es fortalecer su vigencia mediante la creación de fundamentos sólidos que guarden coherencia con su naturaleza y los principios que la informan.