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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA COSTUMBRE MERCANTIL*

LA COSTUMBRE MERCANTIL*
Jorge OVIEDO ALBÁN**
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* Esta ponencia fue presentada por el autor en el Congreso Internacional de Derecho Mercantil, “Cien años del código de comercio peruano”. UNILAW INSTITUTE. Perú - Septiembre de 2002. Como antecedente de este trabajo puede verse el que fuera publicado en la revista Vniversitas 102 de la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, diciembre de 2001, titulado “Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo”.
** Abogado y Especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de derecho comercial en la Facultad de Derecho de La Universidad de La Sabana. Investigador del área de derecho privado y económico de la misma Facultad. Profesor y conferencista invitado en Programas de Posgrado, seminarios, diplomados y jornadas en varias Universidades de Bogotá y en varios foros internacionales. Miembro activo del Centro de Estudios de Derecho Comercial Internacional – CEDEMI- con sede en Bogotá D.C. (Colombia).
SUMARIO: I. La costumbre y el desarrollo del derecho comercial.- II. La nueva lex mercatoria.- III. Concepto de costumbre, identificación de los requisitos e importancia.- IV. El reconocimiento de los usos y costumbres en el derecho privado nacional. Comparación con otros regímenes.- 4.1. Ubicación y funciones.- 4.2. Requisitos: 4.3. Ubicación de la costumbre dentro de la jerarquía de fuentes en el ordenamiento civil.- 4.4. La costumbre en el código de comercio. Ubicación, funciones, clases y prueba.- V. Costumbres internacionales y extranjeras.- VI. El reconocimiento de los usos y costumbres en el derecho mercantil internacional. Conclusión.
I. LA COSTUMBRE Y EL DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL.
Es de todos sabido que con posterioridad a la caída del Imperio Romano se vivió en Europa una época conocida como edad media. Es importante anotar, siguiendo a BERMAN que en occidente, los tiempos modernos, no sólo las instituciones jurídicas modernas y los valores jurídicos modernos, sino también el Estado moderno, la Iglesia moderna, la filosofía moderna, la universidad moderna, la literatura moderna y muchas otras cosas modernas tienen su origen en el período 1050 – 1150 d.c.(1)
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(1) BERMAN, Harold. La formación de la tradición jurídica de occidente. Fondo de Cultura Económica. México, 2001.
En esta época tan fecunda para la historia del derecho, como que en ella se desarrollaron muchas de las instituciones jurídicas que conoce el mundo moderno, se vendrán a encontrar el derecho romano con toda su carga evolutiva, con el derecho consuetudinario de los pueblos “bárbaros”. Igualmente se consolidará la autoridad del Papa de Roma con todas las implicaciones de carácter sociocultural. De esto, para la historia del derecho, es necesario tomar en consideración especialmente, el derecho canónico, que puede considerarse como el primer sistema jurídico de la época. Así mismo, deben considerarse los cambios políticos, concretados en las principales transferencias de poder y autoridad dentro de la Iglesia y sus relaciones con los gobernantes seculares. Por otro lado sobrevienen cambios socioeconómicos. Los finales de los siglos XI y XII constituyeron un período de aceleración del desarrollo económico en Europa occidental, se puede observar un gran crecimiento demográfico, concentración de población en ciudades y poblados, surgimiento de una “clase mercantil”, debida principalmente a la intensificación de las relaciones mercantiles, al comercio por tierra y mar, ferias y mercados que se convirtieron en importantes instituciones económicas y sociales. Surgieron el crédito, la banca, los seguros, especialmente en el comercio a distancia. Así mismo, se conformaron gremios de artesanos, y en general de cuanta “profesión” surgió en aquella época.
La expansión del comercio y el crecimiento de las ciudades en los siglos XI y XII, han hecho que muchos fijen en esta época como el origen del capitalismo(2).
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(2) Sobre la historia económica de la edad media véase: PIRENNE, Henri. Historia económica y social de la edad media. Fondo de cultura económica, 1993, y SEE, Henri. Orígenes del capitalismo moderno. Fondo de cultura económica, 2000.
A finales del siglo XI y durante el XII, Europa occidental no sólo presentó cambios en materia político – económica, también lo haría en materia cultural e intelectual; para el caso del derecho, éste será un factor de especial importancia, toda vez que con el surgimiento de las primeras universidades se empezaría a estudiar el derecho romano con carácter científico; de la mano del método escolástico y la teología. De esta manera, la jurisprudencia y la filosofía aportarían a la sistematización del derecho(3). En BOLONIA, por su parte, se gestó la recepción del derecho romano que daría origen a un Ius Commune europeo. Los elementos que se pueden identificar son: el descubrimiento de los escritos jurídicos compilados en tiempos de Justiniano, el método escolástico para analizarlos y sintetizarlos y la enseñanza del derecho en las universidades de Europa son las raíces de la tradición jurídica occidental. Más adelante, se añadiría a los estudios del derecho contenido en el corpus iuris civilis de Justiniano, el estudio del derecho canónico.
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(3) Vid. BERMAN, op. cit., JARAMILLO, Carlos Ignacio. Escuelas de los glosadores, canonistas y posglosadores. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 1996.
Estos, entre otros, fueron los factores que conllevaron la aparición de los sistemas jurídicos: canónico, feudal, señorial, urbano, real y mercantil.
Las relaciones mercantiles se intensificarían entre varias ciudades europeas como Venecia, Amalfi, Pisa, Génova, Siena, Milán, Bolonia y Florencia, los comerciantes medievales se vieron en la necesidad de crear sus propias normas, esto, pues las reglas de derecho imperantes en aquellos tiempos no satisfacían plenamente sus intereses(4). Algunos autores detallan las causas que dieron origen a la lex mercatoria, entre las que podemos señalar algunas de orden jurídico, como era el hecho de que el derecho romano, con el ius gentium resultaban insuficientes para resolver las situaciones derivadas de las nuevas y crecientes transacciones. Según REHME,
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(4) "El derecho tradicional, con su procedimiento estrechamente formalista, con sus ordalías, sus duelos judiciales, sus jueces reclutados en la población rural y que conocían únicamente el derecho consuetudinario que se había poco a poco elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres que vivían del trabajo o de la propiedad de la tierra, no basta para una población cuya existencia depende del comercio y del ejercicio de algún oficio, Necesita un derecho más expeditivo, instrumentos de prueba más rápidos y más independientes del azar y, por fin, jueces iniciados en las ocupaciones profesionales de las personas sometidas a su jurisdicción, capaces de resolver sus conflictos con conocimiento de causa.
Desde muy pronto, a más tardar desde principios del siglo XI, se creó, bajo la presión de las circunstancias, un jus mercatorum, es decir, un derecho mercantil embrionario….". PIRENNE, Henri. Historia económica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura Económica, 1993, págs. 44 y 45.
"El derecho que regía entonces en Italia era, en primer término, el romano; junto a él estaba el canónico y, en no pocas regiones, el logonbardo. … Pero en ninguna de esas formas podían ofrecer las instituciones jurídicas cauce seguro ni bastante al tráfico mercantil renaciente; el derecho romano no era ya el de la edad clásica, favorable a la actividad del comercio,…"(5).
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(5) REHME, Paul. Historia universal del Derecho mercantil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1941, pág. 65.
De esta forma surgió el derecho mercantil, como una respuesta a las necesidades del tráfico económico. Dicho derecho mercantil o Lex mercatoria ha sido concebida como un conjunto de usos surgidos de la práctica que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones. Este sistema de derecho tenía un carácter especialmente consuetudinario. El derecho mercantil se encargaría de regular las relaciones entre mercaderes, quienes recorrían Europa participando en ferias y mercados. Las instituciones que regulaba comprendían la compraventa, incluidos el transporte, seguros, mecanismos de financiamiento, asociaciones entre comerciantes y quiebras. Igualmente, como elementos característico debe señalarse que los comerciantes solucionaran sus disputas por medio de tribunales de justicia conformados por ellos mismos, quienes se encargaban de solucionar los conflictos mediante la aplicación de las normas constitutivas del ius mercatorum(6).
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(6) BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de occidente. Fondo de cultura económica. México, primera reedición de la primera edición en español, México, 2001, pág., 349 y siguientes. ASCARELLI, Tulio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Barcelona. GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil. Traducción de J. Bisbal, ediciones Laia, Barcelona, 1980. PINZON, Gabino, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá, 1985.
Los autores coinciden en definir al derecho mercantil o ius mercatorum, diciendo que consistían en un conjunto de usos y costumbres. Así por ejemplo PIRENNE, quien afirma que el jus mercatorum,
"Consistía en un conjunto de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones"(7).
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(7) PIRENNE, Henri, Historia económica y social de la edad media, Fondo de Cultura Económica, Colombia, 1993, pág. 45.
Vemos así, que el derecho mercantil nace y se desarrolla como un derecho eminentemente consuetudinario, calidad en la cual coincide la totalidad de la doctrina para definir y caracterizar a esta rama del derecho privado(8).
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(8) MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Principios de derecho comercial, Temis, 7º edición, NARVÁEZ Afirma: "Las compilaciones de los usos comerciales y de las decisiones o sentencias de la jurisdicción consular o tribunales de comercio constituyeron el principio de la elaboración consuetudinaria del derecho mercantil. En efecto, dichos usos adquirieron contornos concretos, y, sobre todo, certeza. La compilación de esos precedentes y costumbres fue una contribución decisiva de las corporaciones en la evolución de las instituciones jurídico - mercantiles". NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Derecho mercantil colombiano, parte general, octava edición, LEGIS, 1997, pág. 31. PINZÓN MARTINEZ, José Gabino, Derecho comercial. Cuestiones generales y quiebras, Temis, Bogotá, 1957, pág. 10. PINZÓN, Gabino, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá 1985, pág. 18. Afirma el autor: "…las prácticas mercantiles generalizadas por los comerciantes y seleccionadas por los cónsules, en la primera época, permitieron establecer reglas o principios generales dominantes en la vida del comercio, que, sistematizados o considerados en abstracto, inspiraron las normas reguladoras de las actividades mercantiles".
Asimismo, es necesario destacar, que este conjunto de usos y costumbres que se configuró como una rama del derecho privado, surgió con una vocación internacional (9), pues tal como afirma DE EIZAGUIRRE:
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(9) "… la lex mercatoria, a pesar de múltiples diferencias locales de detalle, poseía un fundamental carácter unitario internacional: era un derecho común europeo especial para comerciantes". ZIMMERMANN, Reinhard, Estudios de derecho privado europeo, traducción de ANTONI VAQUER ALOY, Civitas, 2000, Madrid, pág. 197.
"La coincidencia de necesidades y de circunstancias económicas en Europa occidental, unido al carácter cosmopolita de la clase mercantil, propician la difusión por dicho ámbito de normas, fundamentalmente de origen italiano, aceptadas por doquier, en razón a su perfección y utilidad contrastadas en la práctica mercatoria"(10).
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(10) DE EIZAGUIRRE, José María, Derecho mercantil, Civitas, segunda edición, 1999, pág. 12.
Posteriormente, y a medida que las costumbres evolucionaban a la par de los negocios, se dieron las primeras recopilaciones, como por ejemplo: la Tabla amalfitiana (1095); la compilación de juicios marítimos del tribunal de Olerón (Francia); las leyes de Wisby; Las leyes del consulado del mar (Barcelona); las Costumbres de Génova (1056); el Constitutum usus de Pisa (1161); el Libro de costumbres de Milán (1216), entre otros. Este conjunto de usos y costumbres con el paso del tiempo, llegaría a ser un conjunto de leyes que en esencia los recogieron (11), dando paso así a la etapa de codificación y nacionalización del derecho mercantil, con las Ordenanzas de Luis XIV de 1673, las Ordenanzas de Bilbao dictadas por Felipe V en 1737, y los códigos napoleónicos de 1804 y 1807 (Civil y de Comercio respectivamente). Con éstos últimos y de igual manera los que se inspiraron en ellos, los usos y costumbres quedaron en un segundo plano, frente a la ley (12).
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(11) "Las primeras manifestaciones legislativas (Ordenanzas de Bilbao y de Luis XIV), que no fueron otra cosa que la presentación sistemática, ordenada, y, si se quiere más clara, y de más fácil acceso a buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos XVI y XVII, no agotaron su capacidad disciplinante, pues los avances del comercio habían de seguir encontrando en las costumbres la respuesta a sus nuevas exigencias, costumbres que luego se integrarían en los códigos nacionales que, en el mundo contemporáneo, no obstante su apego a la fuente escrita, se siguen contemplando al recoger el legislador en ellos nuevas reglas surgidas de las prácticas, previamente consideradas por los doctrinantes y aplicadas por los tribunales, en una permanente y cíclica renovación del contenido del ordenamiento". MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, "La costumbre mercantil en los principios sobre contratos comerciales compilados por UNIDROIT", en revista Vniversitas nº. 100, Diciembre de 2000, pág. 177.
(12) "En cuanto al derecho consuetudinario, se dejaron subsistir las antiguas costumbres, lo mismo que se había hecho con el antiguo derecho legal; por lo que hace a las nuevas, la cuestión fue debatida por la doctrina: para unos, la costumbre tenía valor únicamente como derecho supletorio de la ley mercantil, incluso en segundo término después de las leyes civiles generales; para los otros, prevalecía por encima incluso de la ley mercantil y de la ley civil general". REHME, Paul, Historia universal del derecho mercantil, Traducción de E. GÓMEZ ORBANEJA, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1941, pág. 194.
Los usos y costumbres constitutivos de la lex mercatoria, fueron recogidos también por el derecho inglés (13), al ser incorporados por el common law(14). Tal como anota FARNSWORTH (15), el derecho mercantil, o cuerpo especializado de usos y costumbres, que regían los acuerdos negociales, fue aplicado por cortes compuestas por comerciantes e introducido al common law inglés en materias como instrumentos negociables y seguros. Esta introducción del law merchant se debió en parte a Lord Mansfield, nombrado Chief Justice en 1756, del Tribunal del Rey. En las controversias entre comerciantes, aplicó los usos del tráfico, en algunas ocasiones utilizando un jurado especial de comerciantes, para que lo asesoraran sobre las prácticas comerciales.
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(13) "Inglaterra era, en este aspecto, parte de Europa, su economía estaba integrada en el sistema comercial europeo, por lo que la lex mercatoria se propagó ahí, y lo hizo, en correspondencia con la general <> de Inglaterra". ZIMMERMANN, Reinhard, ib. op. cit., pág. 198.
(14) "Por ello, con seguridad podía afirmar COKE que la <<[lex mercatoria] us part of the Lawes of this Realm for the advacement and continuance of Commerce and Trade, whic is pro bono publico>>. De modo semejante se pronunció BLACKSTONE un siglo más tarde: <>" ZIMMERMANN, ib. op. cit., pág. 202.
(15) FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, third edition, Aspen Law & Business, Aspen Publishers Inc, New York, United States, 1999, pág. 31 y 32.
Sin embargo, consideramos pertinente traer a colación las palabras del profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, sobre el papel de la costumbre en el derecho anglosajón:
"Es equivocado sostener en la actualidad que el Common law sea de carácter consuetudinario. En realidad, la costumbre constituyó fuente fundamental del sistema inglés en la edad media. En la medida en que la misma se incorporó dentro del cuerpo jurídico de los precedentes jurisdiccionales, dejó de tener importancia tanto en Inglaterra como en los demás países que hacen parte de esa tradición jurídica. Actualmente, la costumbre ocupa un papel apenas secundario como fuente del derecho y, por tanto no prevalece frente a la legislación ni a los precedentes jurisdiccionales. Además, los requisitos para hacerla valer frente a las cortes son tan exigentes, que rara vez esta resulta vinculante y obligatoria. En efecto, el establecimiento original de la costumbre prueba de su existencia ininterrumpida por un largo período de tiempo, así como de que la misma ha existido como consecuencia de un acuerdo entre las partes y no en virtud del uso de la fuerza. Igualmente, debe ser concordante con otras costumbres, tener certidumbre y ser aceptada como obligatoria y de importancia significativa. También debe ser razonable"(16).
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(16) REYES VILLAMIZAR, Francisco, Sociedades comerciales en Estados Unidos, Ediciones doctrina y ley, Santa Fe de Bogotá D.C. 1996, páginas 40 y 41. El autor cita a GLENDON, Mary Ann, Comparative legal traditions in a nut shell. West publishing Co., Saint Paul, 1982, pág. 241.
A pesar de esta incorporación y de la pérdida, al menos formal, de importancia de la costumbre en el derecho mercantil posterior a la codificación, en la realidad ésta continuó en su papel de reglar la conducta de los partícipes de las transacciones económicas, permitiendo que el derecho evolucionara a la par de las necesidades de los operarios de dicho tráfico (17).
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(17) "El derecho internacional consuetudinario tiene su origen en la conducta de los sujetos del derecho internacional (especialmente los estados y las organizaciones internacionales), que durante un determinado tiempo y con una expresión contemporánea generan la correspondiente convicción legal. El derecho consuetudinario internacional básicamente ocupa un segundo lugar respecto de las reglas contractuales especiales". HERDEGEN, Matthias, Derecho económico internacional, primera edición latinoamericana, Medellín, Diké, 1994, pág. 22.
Debemos insistir que en esta primera etapa, este derecho fue eminentemente consuetudinario, pues se formó a partir de las prácticas aceptadas por dichos comerciantes, además tuvo aplicación independientemente de las fronteras, es decir, surgió con un carácter internacional,(18) especial frente al civil y profesional, toda vez que regía para quienes tuvieran la calidad de comerciantes, según la pertenencia a un gremio y la previa inscripción en el liber mercatorum.
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(18) “Este derecho fruto de la costumbre y de la autonomía corporativa de los comerciantes... inicialmente en las ferias... después la difusión en todos los países de los agentes de las compañías mercantiles... contribuyen a dar al derecho profesional de los comerciantes un carácter internacional uniforme”. ASCARELLI, Tulio. Iniciación al estudio del derecho mercantil, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Barcelona, pág. 31.
Así pues, nos encontramos frente a un sistema de derecho que regulaba a una clase especial, los comerciantes, en ciudades, pueblos, ferias, mercados y puertos, con las características de ser un derecho esencialmente corporativo, consuetudinario, internacional y aplicado por tribunales de carácter igualmente gremial, cuyos procedimientos estaban caracterizados por la rapidez y la informalidad.
De la mano de las costumbres y la necesaria agilidad que requerían los negocios se desarrollaron instituciones propias y en principio diferentes de las del derecho civil romano, como eran entre otras, la especial atención a los bienes muebles por sobre los inmuebles, la protección a los poseedores de buena fe de dichos bienes, la atenuación de los rígidos requisitos para la transferencia de la propiedad, como es el caso de: la tradición de la propiedad mediante la entrega de documentos de transporte, la introducción y especial atención a los acuerdos verbales dotados de informalidad para la manifestación de voluntad, que se convertiría en una verdadera expresión de la voluntad autónoma como única fuente de derechos, alejándose de las rígidas formas solemnes para el surgimiento de los contratos de la época romana; los sistemas de crédito y los títulos valores como letras de cambio y pagarés, bajo la idea de que ellos llevaban incorporado el crédito y servían como mecanismos de pago, y se podían negociar de manera independiente, toda vez que eran autónomos del negocio adyacente; la posibilidad de dar en prenda bienes muebles sin desapoderamiento del deudor; las normas sobre quiebras; la empresa conjunta, o commenda, donde cada socio respondía limitadamente por sus aportes o inversión; la compagnia, donde los asociados por el contrario respondían de manera ilimitada; las formas de proteger las marcas; los seguros y las actividades bancarias; los sistemas de crédito .
Si bien el origen de las primeras codificaciones puede verse en Las ordenanzas de Bilbao; las ordenanzas de Luis XIV de 1673 del comercio terrestre y de 1681 de comercio marítimo, indudablemente es el Código de Napoleón de 1807 el que marcaría el punto de división entre las etapas subjetiva y objetiva, y la nacionalización de las normas del derecho mercantil. Precisamente a esta época los doctrinantes coinciden en denominarla como etapa de codificación y de nacionalización, acompañada del surgimiento de los estados soberanos, influidos por las ideas de la ilustración. Cada uno de ellos adoptó un código de carácter local, que rigiera dentro de sus fronteras,(19) y que además regiría solamente a los comerciantes, separándose de esta manera del derecho civil. El Código de comercio de NAPOLEON, fue construido sobre el concepto de Actos de comercio, y no de comerciante, al considerar que el registro mercantil y la exigencia de pertenencia a un gremio atentaban contra los principios de libertad, igualdad y fraternidad(20).
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(19) JARAMILLO VARGAS, Jorge. "La lex mercatoria, mito o realidad", en Negocios internacionales, tendencias, contratos e instrumentos. Cámara de Comercio de Bogotá, octubre de 1998, pág. 39. Sobre los aspectos de la evolución histórica del derecho mercantil puede verse a NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Parte general. Legis 1997. RAVASA MORENO, Gerardo José. Historia del comercio y del derecho comercial, Universidad Santo Tomás, 1990, y GALGANO, Francesco, Historia del Derecho Mercantil, Ediciones Laia.
(20) MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de derecho comercial, 7ª edición, Temis, pág. 10.
Los códigos posteriores al francés, se edificaron bajo el concepto de actos de comercio, algunos introduciendo un criterio mixto, entre el objetivo basado en la calidad del acto, y uno subjetivo, sobre la calidad de comerciante de los sujetos destinatarios de dicho régimen, y otros sobre alguno de los dos extremos, pero manteniendo de alguna manera la dicotomía en los códigos de origen romano - germánico, en civiles y mercantiles (21).
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(21) Más adelante, especialmente sobre obligaciones y contratos, algunos códigos abandonaron la mencionada dicotomía, como el código suizo de las obligaciones, el Código civil italiano de 1942, el peruano de 1984 y el de Quebec de 1994.
Igualmente debemos anotar que estos códigos significarán que la costumbre pase a un segundo plano frente a la ley, que se asume es la fuente por excelencia del derecho en la mayoría de sistemas codificados, como es el caso del Código de comercio colombiano de 1971 (así como el de 1887), que fueron influenciados por este hecho, tan es así que en normas expresas a las cuales habremos de referirnos se dice de manera concreta que la costumbre está supeditada a la ley mercantil.
Sin embargo, no hay que perder de vista que los usos y costumbres siguieron influyendo en la evolución del derecho mercantil, pero en la mayoría de los casos supeditados a la ley, como lo veremos adelante. También debe advertirse, que los usos y costumbres, no han sido patrimonio exclusivo de la legislación mercantil. Como veremos más adelante, también han sido reconocidas por la legislación civil.
Por otra parte y sobre todo por efecto de la llamada globalización de las relaciones económicas y el surgimiento de un derecho mercantil internacional, creemos que la costumbre está volviendo a recobrar su valor como fuente por excelencia del derecho mercantil. Así lo veremos en la tercera parte de esta conferencia, al señalar como uno de los hitos más importantes en la conformación del derecho mercantil internacional: la Convención de 1980 sobre compraventa internacional, es clara al reconocer que la costumbre es la principal fuente, donde es la ley la que por el contrario viene a ocupar un segundo lugar en la jerarquía de fuentes, después de la voluntad autónoma.
II. LA NUEVA LEX MERCATORIA
Es un hecho indiscutible la conformación del derecho mercantil internacional o nueva lex mercatoria, a partir del hecho de que los negocios mercantiles desconocen las fronteras impuestas por los Estados, y la creciente interrelación de tales actividades, ha llevado a la aparición (a veces espontánea) de reglas propias de este tipo de actividades. Han sido, particularmente en las últimas décadas, organismos internacionales de carácter intergubernamental o gremial los que han dedicado su esfuerzo a permitir la consolidación de las normas propias del tráfico mercantil internacional, como es el caso de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) (22), el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), entre otras entidades, las que mediante la adopción de convenciones internacionales, sugerencia de leyes modelo, o recopilaciones de reglas generales o principios y costumbres internacionales, han permitido abrir el camino hacia la mencionada consolidación de éste derecho.
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(22) La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada en el año 1966, queriendo responder a la necesidad de que la organización de Naciones Unidas debía contribuir a eliminar los obstáculos jurídicos al comercio internacional.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. La Asamblea General encomendó a la CNUDMI la labor de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante:
1. "La coordinación de la labor de las organizaciones que realizan actividades en este campo y el estímulo de la colaboración entre ellas;
2. "El fomento de una participación más amplia en las convenciones internacionales existentes y una mayor aceptación de las leyes modelo y las leyes uniformes ya establecidas;
3. "La preparación o el fomento de la aprobación de nuevas convenciones internacionales, leyes modelo y leyes uniformes, así como el fomento de la codificación y una aceptación más amplia de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando corresponda, con las organizaciones que actúen en esta esfera;
4. "El fomento de métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional;
5. "La reunión y difusión de información sobre las legislaciones nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, del derecho mercantil internacional;
6. "El establecimiento y mantenimiento de una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
7. "El mantenimiento de un enlace con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional;
8. "La adopción de cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones."[1]
Los textos emanados de la labor de la CNUDMI, entre los cuáles se encuentra la Convención de 1980 sobre Compraventa Internacional, se relacionan con los siguientes temas:
· Arbitraje y Conciliación Comercial Internacional· Compraventa Internacional de Mercaderías y Operaciones Conexas· Insolvencia Transfronteriza· Pagos Internacionales· Transporte Internacional de Mercaderías· Comercio Electrónico· Contratación PúblicaLos instrumentos que desarrollan los anteriores temas generales, son:
· Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, concertada en Nueva York el 14 de junio de 1974 y enmendada por el Protocolo del 11 de abril de 1980. Esta Convención cuenta con 17 Estados parte. Colombia no es parte de la Convención.
· Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, de 1978. Conocidas como las “Reglas de Hamburgo”, 28 Estados son parte de la Convención, entre los que no se encuentra Colombia.
· Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.
· Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio internacionales y pagarés internacionales (Nueva York, 1988) (la Convención cuenta con dos adhesiones; para que entre en vigor se necesitan diez adhesiones);
· Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional (Viena, 1991) (el Convenio tiene dos Estados partes; para que entre en vigor se necesitan cinco adhesiones);
· Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente (Nueva York, 1995) (5 Estados partes);
· Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (adhesiones recientes de Albania, Honduras, San Vicente y las Granadinas y Yugoslavia: 126 Estados partes);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, 1985 (nueva legislación promulgada en Belarús, Grecia, Madagascar y la República de Corea tomando como base la Ley Modelo);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre transferencias internacionales de crédito (1992);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios (1994);
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico (1996) (nueva legislación promulgada sobre la base de la Ley Modelo en Eslovenia, Filipinas, Irlanda y los Estados de Jersey (Dependencia de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte));
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza (1997) (nueva legislación promulgada en Sudáfrica sobre la base de la Ley Modelo).
Existen además de las Convenciones y leyes modelo mencionadas, los siguientes instrumentos:
· Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).
Aunque la Convención fue preparada por las Naciones Unidas antes de que se estableciera la CNUDMI, la promoción de la Convención forma parte del programa de trabajo de la Comisión. Como su nombre indica, la Convención prevé el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales dictados en países extranjeros.
· Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976)
El Reglamento de Arbitraje contiene un conjunto completo de normas de procedimiento que las partes pueden utilizar para la sustanciación de las actuaciones arbitrales atinentes a sus relaciones comerciales. El Reglamento se utiliza ampliamente en los arbitrajes ad hoc y en los arbitrajes reglamentados.
· Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y otros órganos interesados en relación con los arbitrajes sometidos al reglamento de arbitraje de la CNUDMI.
· Reglamento de Conciliación de la CNUDMI (1980).
Las partes en una controversia comercial, cuando deseen solucionarla amistosamente, podrán acordar que este Reglamento rija el procedimiento de conciliación.
· Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985)
La Ley Modelo de Arbitraje tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta las características y necesidades especiales del arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo fue aprobada por la Comisión en 1985 y ya ha sido promulgada como ley en un gran número de ordenamientos jurídicos, tanto de países desarrollados como de países en desarrollo.
· Notas de la CNUDMI sobre Organización del Proceso Arbitral (1996)
La finalidad de las notas es ayudar a los profesionales del arbitraje en la preparación del proceso arbitral, proponiéndoles una lista comentada de asuntos que el tribunal arbitral puede juzgar útil decidir en el curso del proceso. Este texto, que por su naturaleza no es obligatorio, puede utilizarse tanto en el arbitraje administrado por una institución arbitral como en el que no lo es.
Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General. http://www.uncitral.org/sp-index.htm. Los datos y comentarios referidos en este acápite han sido tomados de la página web de UNCITRAL, http://www.uncitral.org.
Así, el derecho mercantil ha asumido hace varios lustros en el mundo, un proceso de internacionalización que tarde o temprano acaba por influir de alguna u otra manera sobre el derecho local. Este hecho, genera el imperativo de iniciar los estudios que permitan observar el panorama amplio del derecho que rige los negocios cada vez más globalizados e influidos por las modernas tecnologías, como es el caso del Internet.
A pesar del desarrollo que ha tenido el derecho internacional privado con su método conflictual, los comercialistas han optado por un método preventivo, consistente en la armonización y unificación de la legislación sustantiva aplicable a las transacciones mercantiles (23).
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(23) FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Fundamentos de derecho mercantil. I. 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 85.
Sin embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas de derecho privado en los sistemas de derecho codificado de origen romano germánico. Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sinnúmero de leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para la contratación mercantil internacional.
Así mismo, la dispersión de la normatividad aplicable a los negocios internacionales, se convierte en un obstáculo jurídico y económico a la creciente liberalización comercial.
Sea como quiera definirse, la importancia radica en el intento de alcanzar un conjunto normativo armónico y sistemático: leyes, tratados y costumbres, y contratos que regulen el tráfico de mercancías a través de diferentes países.
Este derecho mercantil internacional se ha venido consolidando en gran medida a expensas de la actividad legislativa de los Estados, con un carácter consecuentemente despolitizado, de allí el por que la fuente principal del mismo no sea la ley ni los tratados, sino además, la costumbre, los usos contractuales, las reglas adoptadas por instituciones gremiales, leyes modelo suegeridas por entidades internacionales, etc.
La conformación y consolidación del derecho mercantil internacional, significa la reafirmación de la economía liberal de mercado y, del instrumento jurídico que permite la circulación de la riqueza en los ámbitos nacional e internacional, que és el contrato. Teniendo en cuenta los diversos intereses que se ven envueltos en los contratos internacionales y las dificultades derivadas del derecho internacional privado en su regulación, se ha intentado con notable éxito por varias organizaciones internacionales de carácter intergubernamental y gremial, la unificación de las reglas contractuales comunes a todos los sistemas jurídicos y económicos.
Es preciso insistir en que no es una sola la fuente del derecho mercantil internacional o lex mercatoria actual, como podría pensarse a partir sobre todo de algunas definiciones doctrinales (24). Además, de que son varios los métodos o sistemas de uniformización o unficación del derecho privado a nivel internacional.
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(24) Por ejemplo la definición de DE SOUSSA SANTOS, “…conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y uniformemente reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales”. Ibídem, op. cit., pág. 104.
En cuanto a las fuentes del derecho mercantil internacional, sea tal vez una de las dificultades (como lo enunciaremos en el apartado siguiente) que se presentan en su consolidación como categoría autónoma. Existen varios criterios dentro de la doctrina, sin precisar en principio cuál es la jerarquía de ellas, que por lo menos deberá establecerse en cada caso en particular según criterios como la especialidad de algunas normas (V.gr. normas sobre compraventa), la existencia o no de costumbres internacionales, los pactos particulares, las reglas de derecho internacional público y privado, etc.
Podemos enumerar las fuentes de la regulación contractual internacional, sin pretender agotarlas, sino tan sólo observando la realidad de las transacciones internacionales (25). Tales fuentes serían en consecuencia las siguientes:
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(25) Vid., MANTILLA SERRANO, Fernando. “Ius Mercatorum: fuente del derecho internacional”. En El arbitraje en los conflictos económicos internacionales. Cámara de Comercio de Bogotá, 1995, pág. 71.
1. Las normas de derecho internacional público(26).
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(26) Vid. ALVAREZ LONDOÑO S.J., Luis Fernando. Derecho internacional público. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C. 1998.
Contenidas principalmente en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969, que se aplica a los Tratados entre Estados(27), entendiendo para tales efectos por Tratado, “… un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”(28).
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(27) Artículo 1 de la Convención.
(28) Artículo 2.1 a) de la Convención.
2. Los tratados suscritos entre Estados para dotar a los partícipes del tráfico de un derecho material uniforme o normas de conflicto uniformes.
Como es el caso de la Convención de Viena de 1980 sobre contrato de compraventa internacional de mercaderías.
3. Usos mercantiles y costumbres comunes al tráfico mercantil de que se trate.
4. Condiciones generales de los contratos.
5. Reglas adoptadas por gremios mercantiles internacionales.
6. Conjunto de reglas sugeridas a los partícipes del tráfico económico para que las adopten como Ley del contrato.
7. Principios generales de derecho aplicables a las transacciones internacionales.
8. Los precedentes jurisprudenciales, básicamente decisiones arbitrales.
Insistimos en que el estudio sistemático del derecho mercantil internacional, debe comprender, entre otros el estudio de Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, los INCOTERMS, y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional UNCITRAL, así como del Instituto de Roma, UNIDROIT, entre otros. De esta manera se puede concluir que los objetivos que persiguen todos estos instrumentos internacionales que comentamos se refieren a lo mismo: tratar de facilitar las transacciones internacionales, contando con reglas uniformes, que sean a su vez un punto de referencia objetivo para los intervinientes en los negocios (29).
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(29) Según la introducción a los INCOTERMS versión 2000, se afirma que "La finalidad de los Incoterms consiste en establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida". INCOTERMS 2000, Reglas oficiales de la CCI para la interpretación de términos comerciales. CCI. Cámara de comercio internacional. Comité español. Barcelona, 1999, pág. 7.
La tendencia uniformadora por medio de las anteriores fuentes debe ser estudiada también, de manera paralela, con la conformación de un derecho mercantil comunitario, como es el caso del que se está gestando en algunos países europeos, al haber adherido éstos a la Comunidad Económica Europea (C.E.E.). Los Estados miembros tiene el compromiso de adaptar su derecho interno a los postulados fijados en las Directivas del Consejo y la Comisión de la Comunidad Económica Europea (30).
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(30) “Se abre así un constante proceso de adaptación de los ordenamientos internos a la normativa comunitaria que, previsiblemente, conducirá a la creciente uniformidad entre unos y otros ordenamientos estatales en determinados campos del Derecho, y muy especialmente en el sector del Derecho mercantil, que, al ordenar el tráfico comercial, es más sensible que otras disciplinas jurídicas a las exigencias del Mercado Común, objeto fundamental de esa Comunidad”. URÍA, Rodrigo, Derecho Mercantil. Vigésimo octava edición, Revisada con la colaboración de Ma. Luisa Aparicio. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág., 10.
III. CONCEPTO DE COSTUMBRE, IDENTIFICACION DE LOS REQUISITOS E IMPORTANCIA
Abordaremos los conceptos a partir de su reconocimiento y validez en el derecho que se empezó a gestar en la edad media para regular las actividades de los comerciantes, pasando por su inclusión en el derecho mercantil codificado del siglo XIX, hasta llegar a su reconocimiento en el moderno derecho mercantil (31).
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(31) "Los usos del comercio fueron la fuente de creación del Derecho mercantil histórico y hoy siguen teniendo un importante papel como fuente del mismo, en especial en el comercio internacional (art. 2.º del C.de co., y 9.2 Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercancías, que recoge la concepción sobe los usos del <> (UCC) de los EEUU). VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al derecho mercantil, 13ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 64.
Antes de entrar en materia, consideramos preciso definir y distinguir los términos utilizados, toda vez que los mismos pueden ser comprendidos de manera diferente en la doctrina y legislación extranjera. Por ejemplo, mientras la legislación colombiana se refiere a la costumbre mercantil, como puede verse en el artículo 3 del Código de Comercio, al Código de Comercio español hace referencia en el artículo 2 a los usos del comercio observados generalmente en cada plaza(32).
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(32) A veces diferentes legislaciones y doctrinantes los asimilan. "Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión usos en un sentido genérico, equivalente a costumbres, como resulta de los arts. 218, inc. 6, y 219, así como de los arts. 238, 242, etc., armonizados con los arts. II y V del título preliminar. Es también con este alcance como algunas convenciones internacionales, el Código italiano de 1942 y las muy autorizadas doctrinas francesa e italiana emplean la expresión "usos". HALPERIN, Isaac. BUTTY, Enrique M., Curso de Derecho comercial, Volumen 1. 4ª edición. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 38.
De acuerdo con ROCCO, el término uso en el derecho moderno es un término amplio que "…comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica"(33).
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(33) ROCCO, Alfredo, Principios de derecho mercantil, Revista de derecho privado, Madrid, 1931, pág. 119.
Según afirma HALPERIN, “Por uso se entiende la observancia de una regla de conducta, sin conciencia de su obligatoriedad”(34).
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(34) HALPERIN, ib. Op. cit., pág. 38.
La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para una comunidad, conformada por "…hechos públicos, uniformes y reiterados"(35) en un lugar determinado (36), o de acuerdo con BARBERO:
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(35) Cfr. Artículo 3 del Código de Comercio colombiano.
(36) El profesor GABINO PINZÓN afirma: "… la regla consuetudinaria se presenta como la resultante de una serie de actos cumplidos del mismo modo, por varias o numerosas personas, por un tiempo más o menos largo". PINZÓN, GABINO, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá, 1985, pág. 105.
"La costumbre es una forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias"(37).
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(37) BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado, I, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, pág. 92.
Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las características de publicidad y uniformidad que sí tiene la costumbre. Estos, se constituyen como conductas observadas por las personas en sus contratos o en sus negocios en general, de ahí que MADRIÑAN, siguiendo a ENNECCERUS(38) los designe como "usos contractuales y convencionales o de tráfico", y que según GENY, citado por MADRIÑAN los conciba como:
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(38) MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, Principios de derecho comercial, Temis, Bogotá, 1997, pág. 54. Para HALPERIN, “Cuando esa regla de conducta se observa con conciencia de obligatoriedad, nos hallamos ante una costumbre”, sin embargo y refiriéndose a la legislación argentina: “Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión usos en su sentido genérico, equivalente a costumbres, …”., ib. Op. cit., pág. 38. Así mismo FERNANDEZ y GÓMEZ LEO: “Teóricamente cabe hacer distingos entre el uso y la costumbre. Así, se puede considerar que el primero engendra la segunda, que viene a ser un efecto de aquél. También se los distingue en tanto la costumbre es la observancia frecuente, uniforme, constante y generalizada de una determinada regla de conducta con la convicción que responde a una necesidad jurídica, mientras que al uso le falta el último de los requisitos mencionados, esto es, que el sujeto observa la regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. En nuestra legislación, tanto civil como comercial, los vocablos usos, práctica y costumbres tienen el mismo significado”. FERNÁNDEZ, Raymundo L. GÓMEZ LEO, Osvaldo. Tratado teórico práctico de derecho comercial. I. Depalma, Buenos Aires - Argentina, 1984, pág. 5.
"las prácticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven tácitamente la formación de los actos jurídicos, especialmente en materia de contratos, y que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad purgada en un vano formalismo y dominada por la buena fe… tienen por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes, o la del autor del acto" (39).
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(39) Ib. op. cit., pág. 54.
Por su parte, MADRIÑAN DE LA TORRE diferencia al uso de la costumbre de la siguiente manera:
"El uso,… constituye un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimárselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares"(40).
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(40) Ib. op. cit., pág. 54 y 55.
Además, y no sobra reiterarlo, el elemento característico y definitorio de la misma que igualmente puede servir para diferenciarla con los usos es la denominada opinio iuris, o convicción generalizada de estar observando una norma jurídica. Igualmente, insistimos, en los requisitos con que deben cumplir los hechos para que se constituyan como costumbre, son: surgir de manera espontánea y ser públicos, uniformes y reiterados, tal como lo señala el ordenamiento mercantil colombiano. Lo anterior, sin perjuicio de que volvamos sobre el punto al identificar las normas que se refieren a la costumbre en el derecho privado nacional, lo que se hará en el punto siguiente.
Sea este tal vez el momento para mencionar como, algunos han pretendido que las famosas cláusulas predispuestas en la contratación y la conducta uniforme de las empresas, puedan llegar a ser entendidas como costumbres.
Sobre el primer aspecto, debe considerarse que el principio de autonomía contractual, según algunos, ha desaparecido al cobrar vida cada vez con más fuerza, los contratos predispuestos. No es del caso para los efectos de esta ponencia, entrar a valorar esta afirmación ni a analizar los diferentes mecanismos adoptados por las leyes para controlar el abuso, que de dichas cláusulas hagan aquellos que las predeterminan e imponen. Simplemente para los efectos de análisis del punto planteado, ponemos de presente lo que algunos han sostenido, en el sentido de considerarlas como verdadera fuente de derecho por ser impuestas por las empresas, quienes detentan el poder económico. No estamos de acuerdo con esta posición. Aceptarla, serían tanto como decir que las empresas tienen poder legislativo, y eso sería un exabrupto jurídico(41).
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(41) Sobre esto valga la pena citar a FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y GALLEGO SÁNCHEZ, quienes afirman: “Examinadas desde el prisma de la doctrina de fuentes, las condiciones generales ponen en juego tanto un problema de poder económico y de autorregulación de la actividad empresarial como de los actos y negocios jurídicos en que luego se integran. El desarrollo de las condiciones generales se produce históricamente al compás del crecimiento de las estructuras empresariales. Del sector del transporte marítimo y de los seguros se extienden posteriormente a las empresas bancarias así como a las empresas suministradoras de grandes fuentes de energía y a las empresas de servicios públicos. Estamos pues ante un fenómeno impuesto por el tráfico, que refleja en términos jurídicos las particularidades de la organización económica contemporánea. Esta última presupone estandarización y racionalización de los procesos productivos y exclusión de la discusión individual. Al mismo tiempo que se favorece el abaratamiento de los servicios y un mayor comportamiento ético en la competencia empresarial, se refuerza la seguridad y previsibilidad jurídicas dentro del ámbito de actuación que le es propio” FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Fundamentos de derecho mercantil 1, 2 edición. Tirant lo Blanch. Valencia 2000, pág. 109.
Tal como señalan los autores antes citados, “La difusión de las condiciones generales de contratación plantea, en primer término, tanto el problema del fundamento de su vigencia como el de su naturaleza jurídica”(42). Algunos, simplemente reconocen y confirman su naturaleza contractual, donde la fuente de las mismas sigue siendo la voluntad autónoma, mientras otros, partiendo de la crítica al principio de la autonomía de la voluntad, afirman que se trata de verdaderas fuentes de derecho, tesis denominada normativa(43). Otros, plantean que puede tratarse de verdaderas costumbres del tráfico (44). Simplemente nos permitimos recordar que, para que una conducta se convierta en costumbre, debe surgir de manera espontánea en la comunidad, cosa que no sucede en el caso que venimos comentando (45).
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(42) Ib. Op. cit., pág. 109.
(43) “Frente a quienes vinculan su razón de obligar a la voluntad de las partes contratantes (artículo 1091 Cciv.), por entender que, en definitiva, se trata de una predisposición por adelantado y casi siempre unilateral del contenido del contrato, se ha sostenido, con argumentos diversos, su condición de verdadera fuente de derecho objetivo. Esta tesis normativa descansa en la reiteración de las adhesiones forzosas a su contenido, la generalidad que de ellas resulta, su interpretación y aplicación uniformes, así como su aprobación expresa o táctica por los órganos del Estado”. Ib. Op. cit. pág. 111.
(44) Sobre el particular, véase más ampliamente a DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Cuadernos Civitas. Segunda edición, 1985, pág. 21 y siguientes.
(45) Sobre el punto el profesor MADRIÑAN DE LA TORRE afirma: “Estas condiciones generales deben interpretarse como cláusulas de los contratos, pues son verdaderas declaraciones de voluntad”. Cita además el profesor MADRIÑAN, el caso del artículo 184 numerales 1 y 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en Colombia, que requiere que las condiciones generales de los contratos sean aprobadas previamente por la Superintendencia Bancaria. MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de derecho comercial. Octava edición, Temis, 2000, pág. 53.
A esto agregamos que en la medida en que se apliquen los límites de la autonomía de la voluntad, y reglas como el abuso de los derechos, los controles a la posición dominante y, los jueces declaren la nulidad de las cláusulas adhesivas por violar los límites a ellas impuestas, no tendremos que dudar de que se trata de cláusulas de naturaleza contractual, que solo adquieren valor en la medida en que sean aceptadas, y en este caso sí, fuentes de derecho(46).
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(46) Téngase en cuenta además, que el derecho contemporáneo ha desarrollado toda una serie de mecanismos para frenar el abuso de quienes imponen cláusulas. De esta estirpe son entre otras, las normas que dictaminan que dichas cláusulas sean interpretadas en contra de quien las profirió, como es el caso del art. 1624 del código civil colombiano, y los controles que impone el Estado, sea mediante el sometimiento de los contratos a una revisión previa por parte de autoridades estatales, como mediante la adopción de normas que en aras de la protección del consumidor, considerado la parte débil en dichos contratos, prohíben la inclusión de cláusulas que se asume, atentan contra éstos.
Por otro lado, es del caso citar un reciente pronunciamiento arbitral colombiano, donde sobre la pretensión de las empresas de que su conducta sea tenida como Costumbre, y en consecuencia, fuente de derecho, se dispuso:
“A juicio del Tribunal, la conducta de las empresas en esta materia no constituye una costumbre en el sentido jurídico de la palabra, como fuente secundaria del derecho, pues según el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, se requiere que la costumbre sea general, es decir, que corresponda al conjunto de la población. La doctrina señala además que se tenga como una norma de conducta obligatoria opinio juris y que sea antigua e inveterada. Por ello la costumbre de un grupo de empresas no puede formar una verdadera costumbre.
(…) Así, para la interpretación de una norma legal no puede alegarse la costumbre y menos prácticas limitadas de un grupo de empresas.
Tampoco se trata en este caso, como fácilmente se comprende, de interpretación de actos o contratos, en los cuales la aplicación práctica de las partes hayan hecho, según el artículo 1622 del Código Civil”(47).
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(47) Laudo arbitral de Aerovias Nacionales de Colombia S.A., AVIANCA, contra Caja de Auxilios y Prestaciones Sociales de la Asociació Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC, Bogotá 4 de noviembre de 1994, Árbitros: Carlos Holguín Holguín, Ramón E. Madriñán de la Torre y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Extracto en: La jurisprudencia arbitral en Colombia. Tomo III. Investigación dirigida por HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO. Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 48.
Finalmente, debe anotarse que hoy, los usos y costumbres continúan en su papel revitalizador del derecho de los negocios. Además, se constituyen como una alternativa a las dificultades que pueden presentarse a la hora de tratar de definir la ley nacional o internacional que resulte aplicable a los contratos y negocios en particular. Las nuevas realidades mercantiles, la apertura de los mercados, el desarrollo de tecnología que facilita las transacciones de bienes y servicios, la agilidad en los modernos medios presentes en el transporte de mercancías, seguramente llevan en sí, una dosis alta de costumbres que por la opinio iuris seu necessitatis, o convicción de tratarse de normas de derecho obligatorias para las partes, la uniformidad, reiteración y publicidad de las mismas, las convierten en la nueva lex mercatoria del mundo moderno.
Consideramos necesario reiterar que frente al fenómeno de globalización de las relaciones económicas, en el que se ven cada día más involucrados académicos, prácticos y jueces, sea conveniente pensar en la necesidad de crear unas reglas jurídicas ágiles, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones (48). Las costumbres sin duda, serán las llamadas a dotar al derecho global de la agilidad requerida(49).
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(48) Cfr. OVIEDO ALBAN, Jorge, "Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías. (Comparación con la legislación privada colombiana)", en Revista Vniversitas nº. 101, pág. 158 y siguientes.
(49) "To many jurists, these reasons to promote a supra-national legal system were sound and convincing, and soon the idea of a new lex mercatoria found many admirers who picked up its elements and developed them further. Meanwhile, a number of distinguished authors adhere to the concept of the modern lex mercatoria. They see it as a growing body of uniform and a-national rules consisting of customs and usages of international trade and of those principles, concepts and institutions which are common to all or most of the states engaged in international trade. And it is the dynamic potential inherent in the merchant community and in all areas of modern international commercial law which they regard as the driving force behind the creation of this uniform body of transnational law". BARON, Gesa. "Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts form a new lex mercatoria?". Pace Law School Institute of International Commercial Law.http://www.cisg.law.pace.edu, pág. 7.
Actualmente el derecho comercial, está asistiendo a la conformación de una nueva lex mercatoria o derecho mercantil internacional, manifestada en contratos estándar, prácticas comerciales reconocidas por los actores del tráfico (50), - usos o costumbres- códigos de conducta, reglas y principios reconocidos y recomendados por organizaciones internacionales, lex mercatoria que es incorporada o reconocida de alguna manera por el derecho nacional, cuando se trate de normas que hacen parte de tratados adoptados por los países, o mediante fallos de cortes locales o tribunales de arbitramento que les reconozcan valor (51).
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(50)[1] "Cierta parte de la doctrina y de la práctica internacional han apostado recientemente por una desestatalización del derecho que regula el comercio internacional. Esta tesis se basa en dos puntos:
1.º) Existe una sociedad internacional de comerciantes, -los operadores del comercio internacional, la Societas Mercatorum (F. GALGANO)-, auténtica protagonista del comercio internacional.
2º). Dicha sociedad de comerciantes operaría como un legislador privado internacional al margen de los legisladores nacionales o estatales, porque crea normas jurídicas que regulan el comercio internacional, y en particular, la compraventa internacional de mercancías: usos mercantiles internacionales, cláusulas y prácticas comerciales comunes en el comercio internacional, -INCOTERMS, AFTD, condiciones generales de la contratación, contratos -tipo, Reglas Uniformes CCI para créditos documentarios, etc- Resultado: existe un conjunto de reglas producidas por dicha sociedad de comerciantes. Es la <> o del <>.
3º) Estas reglas prescinden por completo de los derechos estatales, que los comerciantes consideran <> para regular el comercio internacional. Tales reglas de la nueva lex mercatoria aparecen acompañadas de un sistema sancionatorio propio, al margen del DIPR. de los estados. Si en la baja edad media existía una lex mercatoria, -que constituía un derecho aplicable a los comerciantes con independencia de lo dispuesto por los derechos estatales- ahora se habla, en otro contexto, de una nueva Lex Mercatoria. CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier y otros, Derecho internacional privado, Granada 2000, vol. 1, pág. 43.
(51)[1] Recuérdese la finalidad de los INCOTERMS, que consiste en "… establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida". INCOTERMS 2000, Cámara de Comercio Internacional, Barcelona, 1999, pág. 7.
De igual manera el preámbulo de los Principios de UNIDROIT: "Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos comerciales internacionales.
Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.
Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la lex mercatoria o expresiones semejantes.
Estos principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.
Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.
Estos principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional".
Algunos como CALVO CARAVACA y CARRASCOSA FERNANDEZ, citados anteriormente indican que dentro del contenido de la nueva lex mercatoria se encuentran los usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial internacional, "En este apartado debe incluirse todos aquellos <> propuestos por ciertas asociaciones privadas o públicas que operan en el comercio internacional. Son reglas repetidamente seguidas en la práctica del comercio internacional. Como ejemplos pueden citarse determinados <> preparados por determinadas empresas y asociaciones que se emplean frecuentemente en el comercio internacional, como las <>, las <>, o los INCOTERMS, predispuestos todos ellos por la Cámara de Comercio Internacional, ib. op. cit., pág. 44.
Por los motivos brevemente esbozados, puede afirmarse que el valor de los usos y costumbres dentro de la evolución del derecho mercantil, ha sido el de contribuir a su nacimiento y desarrollo, característica que con algunos matices, se ha mantenido a través del tiempo y que acude cada vez con más fuerza a renovar las instituciones jurídicas mercantiles, y por ende, permitir la consabida agilidad de los negocios. Su presencia en la normatividad de nuestro país y en algunas legislaciones comparadas además de la legislación internacional aplicable a la compraventa, será el objeto de las líneas siguientes. Llegaremos a ver cómo influye en la reinterpretación del derecho nacional.
Finalmente, y antes de pasar al siguiente punto, es necesario recordar cuáles son las funciones que la costumbre ha cumplido tradicionalmente frente a la ley. Ello nos servirá de base para precisar y analizar los conceptos que trataremos en los puntos siguientes.
La doctrina ha denominado a la costumbre secundum legem, a aquella que acude la ley para llenar algunos vacíos, o le deja la determinación de algún aspecto. Por el contrato, la costumbre praeter legem tiene vida propia sin que una ley determinada le haga llamado alguno para que rija. Finalmente, la costumbre contra legem, es aquella que va contra la ley (52). Volveremos sobre este punto en las líneas que siguen.
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(52) Cfr. BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado, I. Introducción. Parte preliminar, Parte general, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1962, pág. 96, MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, ib.. op. cit.
IV. EL RECONOCIMIENTO DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO NACIONAL. COMPARACIÓN CON OTROS REGÍMENES.
4.1. Ubicación en el Código civil y funciones.
Los usos y costumbres, como se verá, tienen una función interpretativa y normativa. Lo primero, cuando se trata, como su nombre lo indica, de interpretar la voluntad de las partes en los contratos; lo segundo, cuando son reglar objetivas que se imponen a las personas en sus actuaciones (53).
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(53) Vid., VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al derecho mercantil, cit. Pág. 64. MANTILLA MOLINA, Roberto, Derecho mercantil, Vigésimonovena edición, séptima reimpresión, Porrúa, Méjico, 2000, Pág. 50. HALPERIN, Isaac. BUTTY, Enrique, Curso de derecho comercial, cit., pág. 38. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza, Fundamentos de Derecho Mercantil, I, 2ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, Pág. 106.
Los usos y costumbres han sido reconocidos por la legislación nacional, tanto civil como comercial. En el derecho civil, las costumbres también se han hecho presentes a lo largo de los tiempos, cediendo eso sí espacio frente a los cuerpos legislativos que han recogido las disposiciones en este campo(54). El Código Civil, adoptado para la República por medio de la Ley 57 de 1887 que adoptó a su vez, por medio del artículo 1 el Código Civil de la nación, sancionado el 26 de mayo de 1873, se refirió a la costumbre en el artículo 8 disponiendo que:
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(54) VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Tomo 1. Parte general y personas, Temis, Bogotá, 1989, pág. 159 y sigs.
"La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que esta sea".
Por su parte, la Ley 153 de 1887, en el artículo 13 dispuso:
"La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva".
La costumbre en la legislación civil, de acuerdo con las anteriores disposiciones, fue llamada en un plano secundario, ante el silencio de la legislación civil. La función asignada fue, de acuerdo con VALENCIA ZEA, de norma supletiva que "…sirve para llenar los vacíos legales"(55).
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(55) Ib. op. cit., pág. 158.
El Código Civil, se refirió a los usos y costumbres, en el artículo 1621, de la siguiente manera:
"En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen".
Este artículo se refiere a cláusulas que los contratantes frecuentemente incluyen en sus contratos. Ahora, si nos atenemos a los requisitos que deben cumplir los hechos constitutivos de la costumbre, es decir: ser generales, públicos y reiterados, además de contar con el convencimiento u opinio iuris, de que se trata de reglas de derecho, vemos que esas cláusulas de uso común, son verdaderas costumbres, a las que el legislador incluso le dio un valor superior al presumirlas incorporadas a los contratos, "así no se expresen" en el mismo, para usar la expresión del artículo citado.
Los hermanos MAZEAUD, plantean un criterio según el cual, al afirmar que el llamado que la ley hace a la costumbre en punto de los contratos, es en un carácter simplemente subsidiario y como una regla a la cual se debe acudir cuando la voluntad no sea clara. Afirman los autores, comentando el Código Civil francés:
"La costumbre está considerada también como una regla supletoria a la que se presume que se han referido tácitamente las partes: los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil no apelan a ella sino a título subsidiario, cuando la voluntad de las partes no sea determinable"(56).
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(56) MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, parte segunda, volumen 1, traducción de LUIS ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978, pág. 382.
No hay que limitarse sin embargo, a pensar que la ley civil solamente se refirió a la costumbre o cláusulas de uso común, como un criterio para interpretar la voluntad de los contratantes. Lo hizo muy claramente para integrar el contrato, es decir: para establecer en concreto cuál es la norma que deberá aplicarse ante el silencio de las partes. Pudiera pensarse lo primero, es decir, que es un simple criterio de interpretación, por la ubicación de la norma dentro del título XIII que se denomina De la interpretación de los contratos, sin embargo, creemos que la lectura adecuada de la norma es la que hemos establecido. Si se mira con cuidado el artículo 1621, puede verse que se estructura en dos partes: en la primera, sí se acoge un criterio de interpretación de la voluntad, al establecer que "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato". Pero en la segunda parte, lo reiteramos, se consagra un criterio de integración, no sólo de interpretación(57).
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(57) Las normas del Código Civil que se refieren a la costumbre son: artículos 11246, 1256, 1621, 1879, 1998, 2002, 2009, 2044. Esta referencia ha sido tomada de ORTEGA TORRES, Jorge, Código Civil, decimacuarta edición, Temis, Bogotá, 1980, pág. 23. Concordancia al artículo 8 del Código Civil.
Así entonces, y como conclusión a este acápite podemos decir que la legislación civil hizo un llamado doble a la costumbre: como regla de derecho, a falta de legislación positiva aplicable al caso, y como regla de derecho incorporada a los contratos, que se presume incluida en los mismos, así las partes no lo expresen.
4.2. Requisitos
Las costumbres no pueden ir contra la ley, es decir, no la pueden contrariar ni derogar. Igualmente debe existir la convicción sobre su aplicación general, esto es: la opinio iuris. Así dispone el artículo 8 del código civil:
“La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea”(58).
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(58) “B) La costumbre en el código civil colombiano
Según lo recuerda el señor Claro Solar, en su proyecto Don Andrés Bello, bajo el influjo del antiguo derecho español y del derecho consuetudinario inglés, reconocía fuerza de ley a las costumbres que no fueran contrarias a la ley. Después, la Comisión Revisora optó por la solución restringida de permitir solamente la costumbre secundum legem, tal como lo estatuye el artículo 2o. del Código Civil chileno: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".
Al adoptarse el Código chileno por el Estado de Cundinamarca, que lo sancionó como su Código Civil el 8 de enero de 1859, se consagró el mismo principio en el artículo 3o.: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que a ella se remite la lei".
Dicho sea de paso, en el artículo 4o. del Código Civil de Cundinamarca se definió la costumbre y se le exigió un mínimo de vigencia temporal:
"Costumbre es la práctica o uso lícito de un pueblo o Distrito, o de la mayor parte de sus moradores, observado por un tiempo que no pase de diez años, salvas las restricciones que de este tiempo haga la lei en casos especiales".
El Código Civil, adoptado en virtud del artículo 1o. de la ley 57 de 1887, consagró, en su artículo 8o., como ya se vió, una solución contraria: prohibir únicamente la costumbre contra legem.
En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. Entre paréntesis, hay que aclarar que se incurre en un error al considerar que la "legislación positiva" o "el derecho positivo" es solamente la ley dictada por el legislador. Si así fuera, las naciones en las cuales predomina el derecho consuetudinario carecerían de derecho positivo, o éste se reduciría a unas cuantas normas. No, el derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador."
En consecuencia, a la luz de los artículos 8o. del Código Civil, y 13 de la ley 153 de 1887, la situación de la costumbre es ésta:
a) Está prohibida la costumbre contra legem. Y hoy lo está, además, por el artículo 4o. de la Constitución, pues si hay que presumir que las leyes se ajustan a ella, la costumbre que contraría una ley, indirectamente contraría la Constitución.
b) Quedan la costumbre praeter legem y la costumbre secundum legem.
El examen, pues, en relación con el inciso primero del artículo 230 de la Constitución, puede limitarse a estas dos clases de costumbre”.Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 1994.
Igualmente, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, que dispone:
“La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”(59).
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(59) Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, mediante fallo de efectos condicionados C-224 de mayo 5 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía, declaró exequible el artículo 13 de la ley 153 de 1887, en el entendido que la expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”. Sobre este aspecto, son palabras de la Corte:
Por ser la moral y el derecho órdenes sociales distintos, es posible calificar las normas jurídicas como ajustadas a la moral o contrarias a ella. Al respecto se lee en Kelsen: "De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente sólo considerando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo... Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica". (Ob. cit., págs. 56 y 57).
En la medida en que las normas jurídicas obedezcan a la moral general vigente, será mayor su cumplimiento. En los Estados Unidos, un profundo conocedor de los fenómenos sociales escribió:
"La causa inmediata de muchos delitos en el sector de cuello blanco es, simplemente, que ahora hay muchas leyes en los libros que no son sentidas de corazón. La gente obedece esas leyes, no porque sienta que esto es moralmente justo, sino porque tiene miedo de que la atrapen. Como "la prohibición", los impuestos sobre la renta, las regulaciones en tiempos de guerra y los controles de precios, que existen sin el apoyo de una firme convicción moral. Es simplemente ilegal defraudarlos, pero muchas veces se considera hábil hacerlo.
"Las leyes sin convicciones morales que las apoyen invitan al delito, pero lo que resulta mucho más importante, alientan el desarrollo de una actitud oportunista, amoral". (C. Wright Mills, "Diagnóstico de nuestro malestar moral", en "Política, poder y pueblo", Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 261).
En conclusión: la moral es una realidad social diferente al derecho pero relacionada con éste. Y que, en algunos casos y dentro de ciertos límites, le sirve de sustento.
Cuarta.- La moral, ¿universal e inmutable o relativa?
Algunos han sostenido que la moral es universal e inmutable, esto es, válida para todos los pueblos, en todos los tiempos. Otros, por el contrario, afirman que la moral, como todo lo social, está en relación con el espacio y el tiempo histórico, y que es relativa.
La aparente contradicción no existe si se acepta la distinción entre la moral general y la moral positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una, pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo. "Toda la moral consiste en este proceso de sublimación, purificación o catarsis de la conciencia individual, merced al cual ésta se reúne a lo universal, y en esto concuerdan sustancialmente todos los preceptos morales de todos los pueblos y de todas las filosofías. Concordancia que es bien notable y bien significativa, cuando se piensa que se llega a las mismas conclusiones morales partiendo de diversos criterios (por ejemplo, ateísmo o naturalismo), o usando métodos opuestos (por ejemplo, empírico o racional). No es otro el significado de la máxima evangélica: "No hagas a los demás aquello que no querrías que te hicieran a ti" (máxima que fue expresada en forma parecida por CONFUCIO). Y la misma idea, expresada en forma filosófica más rigurosa, es la de KANT: "Obra de modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación universal". ("Filosofía del Derecho", Giorgio del Vecchio, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946, tomo I, pág. 591).
Hay, pues, "una moral común, genérica, que incluye todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos". Pero cada pueblo en un momento histórico, determinado por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene una moral positiva, es decir, la manifestación de la moral universal e inmutable en su propia circunstancia. Recasens Siches escribió: "Hay valores éticos y jurídicos que se refieren a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicación general para todos los hombres y todas las sociedades. Pero así mismo hay otros valores que (teniendo validez también objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicación particular a la situación de una persona, de una nación o de un momento histórico. Hay, desde luego, una moral común, genérica que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Pero además de los valores que fundan esas normas generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la complementan. La actualización de los deberes concretos de cada una de esas morales vocacionales y situacionales está determinada por la presencia de los hechos de vocación o de situación congruentes. De la misma manera que hay vocaciones individuales -las cuales son el resultado de la articulación de una persona concreta con un contorno también concreto-, así mismo hay vocaciones para las colectividades... Cada situación de un proceso histórico determina la posibilidad de conocimiento y el deber de realización de tareas fundadas en valores singulares cuya ocasión quizá sea singular, intransferible y no se repite. Y así como desde el punto de vista moral podríamos decir que cada individuo tiene el deber de ser auténtico, fiel a sí mismo, fiel a su vocación, de igual manera podríamos decir que a cada época histórica y a cada pueblo le corresponde el cumplimiento de determinadas misiones; porque cada época, cada colectividad -lo mismo que cada individuo- ocupa una especial perspectiva en virtud de la cual puede y debe realizar valores singulares". ("Estudios de Filosofía del Derecho", UTEHA, México, 1946, pág. 667).
En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.
Quinta.- La "moral cristiana" en el artículo 13 de la ley 153 de 1887
Las anteriores explicaciones permiten entender porqué en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva".
En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social, es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.
Se dijo "moral cristiana" refiriéndose a la religión de la mayoría de la población, como en Turquía habría debido decirse "la moral islámica". La ley se limitó a reconocer un hecho social.
Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana, es porque ésta es también la moral general.
De otra parte, la referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio juris", según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien esta convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable.
Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los artículos 7o., 246, 247 y 330 de la Constitución, los individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social.
No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley”.
Sobre este punto es conveniente citar las palabras de la Corte Constitucional, la cual al interrogante sobre de donde proviene el valor de la costumbre ha dicho:
“En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.
En apoyo de esta tesis, pueden citarse algunas autoridades.
El profesor Jean Carbonnier llega a afirmar que, en una democracia, la costumbre procede del Estado:
"En cambio, es más acusada la contraposición entre la ley -como Derecho consciente y voluntario- y la costumbre en calidad de Derecho inconsciente e instintivo. La costumbre no procede de la voluntad estatal. ¿Procede acaso del Estado? ¿Se la puede calificar de mecanismo estatal, tal como se hizo con la ley? Si se identifica al Estado con los gobernantes, por contraposición a la masa de los gobernados, debe responderse negativamente, pues no parece que la costumbre traiga su origen de lo alto, de los que gobiernan, sino de abajo, de la masa de los súbditos. Unicamente en un Estado popular, esto es, en una democracia, no existe separación entre gobernantes y gobernados, por lo menos en teoría, y puede decirse que la costumbre procede del Estado en el sentido de que no procede del individuo; la costumbre, pues, al igual que la ley, tiene su origen en la comunidad. La costumbre es, por otra parte, un mecanismo estatal, a causa de que crea derechos sancionados mediante su ejercicio judicial. El Estado, valiéndose de sus jueces, dispensa a la costumbre el apoyo de la fuerza y su violación, al igual que la violación de la ley, apareja una sanción coactiva". (Derecho Civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pág. 25).
Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la costumbre, creada por el pueblo, recibe su fuerza obligatoria del pueblo mismo”(60).
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(60) Sentencia C-224 de 1994.
4.3. Ubicación de la costumbre dentro de la jerarquía de fuentes en el ordenamiento civil
Ahora bien, además deberá tenerse en cuenta lo siguiente: en materia general, la costumbre constituye derecho, a falta de ley aplicable. Es decir: estaría al mismo plano de la ley, pero de la de carácter supletivo. Sin embargo, y refiriéndose ya a los contratos, cabría pensar que de la redacción de la segunda parte del mencionado artículo 1621, puede deducirse que, solamente cuando se trate de contratos, la costumbre podría estar en un plano igual, cuando no superior a la ley supletiva, y que sin derogarla, primaría frente a ésta en el caso en concreto.
En segundo lugar, y refiriéndonos al caso de los usos, estos también fueron tenidos en cuenta por el legislador civil, quien le dio una función interpretativa de las cláusulas contractuales, de la siguiente manera:
"Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte".
En el Código Civil español, se hace un llamado a la costumbre y a los usos, de la siguiente manera(61):
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(61) "Algunos autores diferenciaron entre uso del comercio y costumbre civil, porque en aquel -decían- bastaba la existencia de una práctica reiterada. Hoy doctrina y jurisprudencia los equiparan, por lo que han de reunir los mismos requisitos: 1) una práctica continuada, 2) la convicción social de su obligatoriedad, 3) no ser contrarios a las leyes, la moral y el orden público, y 4) probar su existencia. Por tanto, no puede ser uso del comercio una práctica unilateral, por ej., la de las entidades de crédito que no cobraban el <> pactado sino el <> (STS 8 de abril 1994, R. 2733, caso <>, F.D.2º). VICENT CHULIÁ, Francisco. Ib. op. cit., pág. 64.
"Artículo 1

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre".
Por su parte, el artículo 1287 ubicado dentro del capítulo IV del Título II del libro IV, que se titula "De la interpretación de los contratos", estableció:
"El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse".
Como puede apreciarse, el artículo 1 del Código Civil español reconoce el valor de la costumbre con carácter subsidiario, es decir: se aplica, cuando no aparezca ley aplicable al caso concreto (62).
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(62) Cfr. LASARTE, Carlos, Curso de derecho civil patrimonial. Introducción al derecho, séptima edición, reimpresión, 1997, Madrid, Tecnos, pág. 53.
En cuanto al concepto de usos incluidos en la segunda parte del referido artículo 1 del Código Civil español, la doctrina de ese país se expresa de la siguiente manera:
"Mejor que entrar en disquisiciones acerca del significado del término <>, es aludir al problema de fondo que se intenta abordar con esta regla. Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios, es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso, alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Extiéndase lo mismo para otras condiciones o cláusulas de los contratos (modalidad de prestación de los servicios o entrega de los bienes, calidades a prestar, significado de ciertas palabras o símbolos, plazos de garantía y reclamaciones, etcétera). Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente, a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
Quienes esto pretendían lo consiguieron en la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974. A partir de entonces hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa"(63).
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(63) Ib. op. cit., pág. 54.
A nuestra manera de ver, lo que el Código Civil español denomina usos, así sean de un sector económico determinado, son costumbres, y no en el sentido que al uso le hemos dado según la definición de los mismos adoptada. Nos parece que la distinción que puede hacerse es en el sentido de la función que esa costumbre y usos están llamados a cumplir frente a la ley, que puede ser normativa- integradora, (a falta de ley aplicable), o interpretativos, en un sentido similar al que expresa el artículo 1622 del Código Civil colombiano.
Las mismas funciones, en nuestro criterio, le son reconocidas a la costumbre y los usos en el artículo 1.287 del Código civil español; interpretativa cuando afirma que "El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos …", e integradora, cuando se afirma "…supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse"(64).
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(64) Consideramos pertinente citar la palabras de DIEZ PICAZO sobre estas dos normas: "El uso aludido por el art. 1.287 debe considerarse que es el mismo que menciona el art. 1.258, con la diferencia de que en este último precepto cumple una función integradora del contrato, mientras que en el art. 1.287 cumple una función interpretativa. Es el llamado uso del tráfico o uso de los negocios, considerando como tal la manera general de proceder en el mundo de los negocios. Esta conclusión aparece hoy oscurecida a la vista de lo que dispone el art. 1.3 del Código Civil, donde, al mencionar los usos jurídicos, parece distinguirse, de acuerdo con una línea que era cara a la doctrina mercantilista, unos usos normativos y otros interpretativos. Cualquiera que sea le exégesis del art. 1.3 CC. Que no corresponde a este lugar, entendemos que no hay diferencia de naturaleza entre unos y otros usos, sino solo diferencia de función en la influencia que ejercen en el contrato. El problema se complica, porque el uso tiene en el art. 1.287 dos alcances diversos, de los cuales uno es meramente interpretativo y el otro es supletorio o complementario (<>), a lo que hay que añadir la función que ya estaba establecida en el art. 1.258". DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, Introducción, Teoría del contrato, quinta edición, Civitas, Madrid, 1996, páginas 407 y 408.
N. del A. El artículo 1.259 del Código Civil español a que hace alusión el autor citado establece: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Esta norma coincide con el artículo 1603 del Código Civil colombiano, salvo en la referencia a los usos que no se encuentra en la norma colombiana.
En el Código Civil italiano de 1942, igualmente se hace un llamado a los usos y costumbres como fuente del derecho.
El artículo 1 de dicho Código establece que "Son fuentes del derecho;… los usos". Es este un llamado o reconocimiento general de la costumbre como fuente del derecho. A pesar de que se refiera a los usos, la doctrina parece no distinguir de lo que hemos venido llamando usos para diferenciarlos de la costumbre en estricto sentido. Así por ejemplo se expresa BARBERO (65). Ahora, además del llamado general como fuente en el artículo 1, el 8 expresa que "en las materias reguladas por las leyes y por los reglamentos, los usos tienen eficacia, sólo en cuanto a ellos se hace referencia". Esto quiere decir siguiendo a BARBERO, que en las materias generales que tienen regulación en la ley o reglamentos, se acudirá a las costumbres en cuanto en ellas se haga el respectivo llamado, es decir la costumbre secundum legem. En los otros casos, cuando no haya un llamado expreso a la costumbre por la ley aplicable a una situación expresa, se aplicará el artículo 1, "…en virtud del reconocimiento general…"(66).
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(65) "En nuestro ordenamiento, el reconocimiento de los "usos", es decir, de la costumbre, como forma o medio de producción del derecho, se da en vía general en el primer artículo de las disposiciones antepuestas al Código Civil sobre la ley en general. De manera que donde posteriormente no sea limitada o excluida, la costumbre impera. Pero en subordinación a la ley". BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado. I Introducción, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, pág. 96.
(66) Ib. Op. cit, pág. 96.
Por otra parte, también el código italiano reconoce a las costumbre en su función de estar incorporadas al contrato, cuando las partes no dispongan en contra. El artículo 1340, reza:
"Las cláusulas de uso se entienden insertadas en el contrato, si no resultara que no han sido queridas por las partes".
El Código Civil italiano de 1942, igualmente se refiere a la costumbre interpretativa. En efecto, esta función está reconocida en el artículo 1368 que establece:
"Las cláusulas ambiguas se interpretarán de acuerdo con lo que se practique generalmente en el lugar en que el contrato haya sido concluido.
En los contratos en que una de las partes sea un empresario, las cláusulas ambiguas se interpretarán de acuerdo con lo que se practique generalmente en el lugar donde esté la sede de la empresa".
Varias son las anotaciones que se pueden hacer a esta norma. En primer lugar, establece una diferenciación en cuanto al tipo de costumbre, se trata de costumbres generales y en segundo de prácticas de los negocios. A pesar de la unificación, nótese como dicho Código sigue pensando en que puede haber dos clases de costumbres, las generales y las empresariales (67). En segundo lugar, el ámbito de aplicación de las mismas se restringe a interpretar las cláusulas ambiguas y no que no lo sean, como se desprende de la lectura de la referida disposición.
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(67) Sobre tal distinción BARBERO anota: "Con la costumbre verdadera y propia, forma de producción del derecho objetivo, no deben confundirse los llamados "usos interpretativos", llamados también "haciendales" o "usos de negocios". Estos consisten en un comportamiento que determinadas personas, o firmas, o haciendas, suelen observar entre sí en el ejercicio de sus negocios. No constituyen regla para todos -derecho objetivo-, sino que sirven para reconstruir, o sea, para interpretar (y de ahí su calificación de "usos interpretativos"), la relevancia de los actos que son llevados a cabo por aquellas personas". Ib., op.cit., pág. 99.
4.4. La costumbre en el código de comercio. Ubicación, funciones, clases y prueba
En el Código de Comercio colombiano, la consagración de la costumbre como fuente de derecho se puede apreciar de una manera un poco más clara que en la Legislación Civil.
En primer lugar, el Código de Comercio consagra el papel normativo de la costumbre, es decir, como regla de derecho impersonal, general y abstracta. En efecto, el artículo 3 del referido estatuto, establece:
"La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior"(68).
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(68) Es del caso señalar que bien podría darse un conflicto entre costumbres de diferentes partes del país. Esta norma, nos parece, brinda herramientas para solucionar dicho posible conflicto contradictorio. En caso de duda, y siguiendo la norma, deberá preferirse la costumbre del lugar donde se deban cumplir las prestaciones o donde hayan surgido las relaciones que deban regirse por ella, prefiriendo además, la local sobre la general del país.
FERNÁNDEZ Y GÓMEZ LEO, comentan lo siguiente sobre el eventual problema en el derecho argentino: “Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sea de diferentes lugares o ramos del comercio del país o de éste y un país extranjero, habrá de atenerse, en lo relativo a la interpretación de la cláusulas de los contratos, a la voluntad presunta de las partes (art. II), teniendo muy especialmente en cuenta las cláusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y demás circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc., y si se trata de la forma del contrato o de su ejecución; es decir, prevalecerán las costumbres del lugar de celebración o las del lugar de ejecución según los casos, pareciéndonos que no puede establecerse a priori, en línea dogmática y general, la prioridad de uno u otro; es una cuestión librada a la amplia apreciación de los magistrados.
En oposición los usos y costumbres del lugar del ofertante con los del lugar del aceptante, se debe dar preferencia a los primeros, pues es indudable que aquél habrá empleado las palabras ateniéndose a ellos”. Ib. Op. cit., pág. 13 y 14.
La norma además de establecer una clasificación de costumbres y de concretar un orden de prelación entre ellas, fija los límites y condiciones que deben cumplir los hechos constitutivos de la costumbre. De la norma se puede deducir la conclusión según la cual nuestro ordenamiento no reconoce valor derogatorio de la costumbre, la cual siempre debe ir de acuerdo con los preceptos legales, no la puede contrariar (69), es decir, no existe costumbre contra legem.
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(69) En igual forma el artículo 8º del Código Civil.
Sin embargo, es necesario aclarar el siguiente aspecto: si bien es cierto que nuestro derecho no admite la costumbre contra legem, debe tenerse en cuenta que tratándose de la costumbre mercantil, ésta tiene el mismo valor de la ley, de acuerdo con el artículo 3 del estatuto mercantil. Ahora, en cuanto a la ley civil aplicable a la materia mercantil, debe decirse que ésta, de acuerdo con las previsiones del artículo 2 del Código de Comercio, resulta aplicable, siempre y cuando se haya agotado toda posibilidad en las leyes mercantiles entre las que se encuentran las costumbres con fuerza de ley según lo dispuesto en el artículo 3 del mismo estatuto(70). Ahora, esto no quiere decir que en todo caso sea así, pues existen algunas normas civiles que por disposición expresa del Código de Comercio, son normas mercantiles(71). En ese caso, las normas civiles sobre las materias específicas, como son las del artículo 822 del Código de Comercio, priman sobre las costumbres mercantiles. En otras palabras: si existe en nuestro derecho privado un caso en que la costumbre contra legem tiene valor, cuando se trate de costumbres mercantiles que por expresa disposición del artículo 3 del Código de comercio tienen el mismo valor de la ley mercantil, la cual a su vez prima en materias comerciales sobre la ley civil. En este caso deberá preferirse la costumbre mercantil sobre la ley civil, aun cuando le sea contraria, haciendo las salvedades indicadas expresamente, es decir: los casos de remisión directa a la ley civil como sucede con el artículo 822 del Código de Comercio(72).
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(70) El profesor GAVIRIA GUTIERREZ, al respecto anota: "En este evento prima la costumbre mercantil, porque ésta, según el artículo 3º del Código de comercio, tiene la "misma autoridad que la ley comercial", la cual desplaza siempre a la ley civil, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de dicho estatuto.
Esto quiere decir que, en asuntos mercantiles, la legislación civil, aun la imperativa, debe siempre ceder al paso al precepto de contenido comercial existente en una ley escrita o en una costumbre". GAVIRIA GUTIERREZ, ENRIQUE, Lecciones de derecho comercial, Diké, pág. 14.
(71) Como es el caso del artículo 822 del Código de Comercio que hace un llamado directo a las normas civiles, no supletivo como sería el caso del artículo 2 de dicho Código.
(72) Esta posición puede basarse incluso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana. En efecto, en sentencia de la Sala de casación civil y agraria, Magistrado Ponente: Dr. José Fernando RAMÍREZ GÓMEZ, Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), referencia: Expediente No. 4798, dispuso la Corte: "Los arts. 1º a 9 º del C. de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación.
Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas". (Bastardillas fuera de texto).
En cuanto a la función secundum legem y praeter legem, deben observarse los casos concretos para ver si nos encontramos frente a uno u otro evento. Mientras la segunda no depende de las referencias de la ley para casos específicos, la primera es a la que se hace un llamado concreto en varias disposiciones del código, como por ejemplo:
El artículo 827 del Código de comercio que dispone:
"La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan".
Artículo 909: "Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa.
Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador".
Otras normas del código que se refieren a la costumbre en su función secundum legem son los artículos 912(73), 933(74), 935(75), 1050(76), 1170(77), 1297 inciso 2(78) y 1661(79).
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(73) "Si las partes no fijan plazo para probar o gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en el término de tres días, contados a partir del momento en que se ponga a su disposición por el vendedor la cosa objeto del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella.
Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes a su recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda perfeccionado el contrato.
El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa se desprenda otro plazo".
(74) "Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo".
(75) "Corresponderá al vendedor la prueba de que el comprador conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato. Para establecer si hay culpa del comprador se tendrá en cuenta la costumbre".
(76) "La póliza flotante y la automática se limitarán a describir las condiciones generales del seguro, dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Éstas se harán constar mediante anexo a la póliza, certificado de seguro o por otros medios sancionados por la costumbre".
(77) "El depósito mercantil es por naturaleza remunerado. La remuneración del depositario se fijará en el contrato o, en su defecto, conforme a la costumbre y, a falta de ésta por peritos".
(78) "Son de cargo del comisionista los préstamos, anticipaciones y ventas al fiado, siempre que proceda sin autorización de su comitente; y en tal caso, podrá éste exigir se le entreguen de inmediato las cantidades prestadas, anticipadas o fiadas, dejando en favor del comisionista los beneficios que resulten de sus contratos.
Pero el comisionista podrá vender a los plazos de uso general en la respectiva localidad, a no ser que se lo prohíban sus instrucciones".
(79) "La compensación por sobreestadía se computará en razón de horas y días consecutivos, y será pagada día por día.
En defecto de estipulación se fijará la tasa de sobreestadía, en proporción a la capacidad de la nave, según la costumbre".
En el Código de Comercio español se reconoce también la función normativa de la costumbre, en los siguientes términos:
"Artículo 2º. Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este código se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común. (…)"(80).
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(80) El artículo 2 del Código de Comercio peruano de 1902 corresponde exactamente al artículo 2 del Código de Comercio español.
Esto que el código español denomina usos del comercio corresponde a lo que nuestro legislador ha denominado como costumbre. Tal aseveración puede confirmarse con las palabras de la doctrina más autorizada sobre el derecho mercantil en ese país. Por ejemplo URÍA afirma: "Los usos del comercio. Son normas de derecho objetivo creadas por la observación repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios". A estos usos URÍA manifiesta que igualmente se le puede reconocer una función normativa como interpretativa (81).
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(81) "Dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, nacidos en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos". Y más adelante coincide en afirmar explícitamente que "Atendiendo a la función que el uso desempeña, suele hablar la doctrina de usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera denominación a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros que ayudan a la interpretación de los contratos, <>, como dice el artículo 1.287 del Código Civil". De todos modos debe tenerse en cuenta que el autor critica la denominación distintiva pues según él, todos los usos son normativos, independientemente de la función que cumplan. URÍA, Rodrigo, Derecho mercantil, vigésimo octava edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 20 y 21. Igualmente puede verse a DE EIZAGUIRRE, José María, Derecho mercantil, segunda edición, Civitas, 1999, pág. 159 y siguientes. Este autor critica la posición de URÍA, al afirmar que "…esta postura resulta desde 1974 inconciliable con el artículo 1º III.2 CC, que expresamente priva del carácter de costumbre a <>". Ib. op.cit., pág. 163.
En el Código de Comercio de la República Argentina, también se reconoce el papel normativo de las costumbres (82). Así el acápite II del Título preliminar:
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(82) El Código de Comercio de la República Argentina fue sancionado por medio de la Ley 2.637 de 9 de octubre de 1889, y empezó a regir desde el primero de mayo 1890.
"II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes".
En el derecho mexicano, los usos y costumbres no tienen una regulación general en el Código de comercio, toda vez que el artículo 1 de dicho Código dispone que "Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás leyes mercantiles aplicables".
Sin embargo, la costumbre no es una fuente ajena al derecho mercantil mexicano. Algunas normas particulares del Código de comercio recurren a los usos como por ejemplo el artículo 304 que dispone: "Salvo pacto en contrario, todo comisionista tiene derecho a ser remunerado por su trabajo. En caso de no existir estipulación previa, el monto de la remuneración se regulará por el uso de la plaza donde se realice la comisión", y el 333, que reza: "Salvo pacto en contrario, el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito, la cual se arreglará a los términos del contrato y, en su defecto, a los usos de la plaza en que se constituyó el depósito".
No obsta sin embargo para que en las demás materias mercantiles, así no exista una norma general en la parte general del Código que lo prevea, se pueda acudir a las costumbres para regularlas en caso de que la ley fuere insuficiente. Esta conclusión la vemos derivar del mismo artículo 1 del Código citado toda vez que existen leyes mercantiles que expresamente hacen referencia a la costumbre (usos mercantiles en la terminología de la legislación mexicana), como fuente de derecho, y del hecho de que la costumbre (83).
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(83) Sin embargo, téngase en cuenta la posición que sobre la costumbre existe en la doctrina y jurisprudencia de ese país: "Es opinión generalmente aceptada que en Méjico la costumbre, en el sentido que acaba de señalarse no es fuente de derecho, pues el artículo 14 constitucional exige que las sentencias se funden en la ley; y por ello, se piensa, sería anticonstitucional la sentencia que invocara como fundamento una costumbre". … "Es frecuente afirmar la gran importancia que la costumbre y los usos tienen para el derecho comercial. Sin desconocer la que tuvieron en su formación histórica, cabe dudar de que en la época actual sea relevante su función creadora del derecho mercantil. Así lo hacía notar SRAFFA, y de hecho, al menos en Méjico, no es fácil señalar la existencia de usos normativos que hayan tenido verdadera influencia en la vida jurídica, o que hayan sido reconocidos en las sentencias de nuestros tribunales". Vid, MANTILLA MOLINA, Op. cit. Pág. 52 y 53.
Las leyes a que hacemos referencia son: Ley general de títulos y operaciones de crédito de 1932 (84), Ley del mercado de valores, Ley de instituciones de crédito, ley para regular las operaciones financieras, Ley de Sociedades de Inversión, y Ley General de Actividades y Organizaciones Auxiliares del Crédito, que las consideran como fuente del derecho mercantil(85).
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(84) "Art. 2. Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen:
I. Por lo dispuesto en esta ley, en las demás leyes especiales relativas; en su defecto:
II. Por la legislación mercantil general; en su defecto:
III. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de éstos:
IV. Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta ley, el Código civil del Distrito federal".
(85) MANTILLA MOLINA en la obra citada hace el llamado de atención para que las referencias que se hacen a los usos mercantiles en dichas leyes sean tenidas como usos normativos o generales (que llamamos costumbre) que no a los usos interpretativos o convencionales. Ib. op. cit., pág 50.
En el Código de Comercio chileno, la función normativa de la costumbre de carácter supletivo frente a la Ley se reconoce de la siguiente manera:
"Artículo. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio".
Además de la anterior función, - la normativa- el Código de Comercio colombiano, le reconoce a la costumbre un papel interpretativo, al decir que:
"Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles".
Asimismo al artículo 57 del Código de Comercio español se le ha reconocido esta función. El artículo dispone:
"Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias en sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones"(86).
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(86) El artículo 57 del Código de comercio peruano de 1902 corresponde exactamente con el citado del código español.
DE EIZAGUIRRE, afirma que este artículo puede servir para que en caso de litigio el juez interprete el sentido de las cláusulas, y en caso de que se tratare de ambigüedades, éstas "…se resolverán conforme al <>. … esos usos no constituyen costumbre"(87).
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(87) Ib. op. cit., pág. 162.
Sin embargo URIA, cree que en el artículo 2 del Código de comercio español también se encuentra la costumbre en su función interpretativa. En palabras del autor: "Cuando el Código de comercio (art. 2) confiere al uso la condición de fuente, no excluye a los llamados usos interpretativos. Resulta así claramente de la lectura del artículo 59 (88) que, en definitiva, para resolver las dudas que se originen en la interpretación de los contratos, se refiere a los usos de que habla el artículo 2"(89).
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(88) "Artículo 59 del Código de comercio español: "Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2.º de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor".
(89) URIA, op.cit., pág. 22.
En el derecho argentino, se reconoce igualmente la función interpretativa asignada a los usos, de la siguiente manera:
El acápite V del título preliminar del Código de comercio dispone:
"V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Por su parte el artículo 218 de la misma codificación:
"Artículo 218.- Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:

6. El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras.
…".
Igualmente el artículo 17 del Código civil argentino se refiere a los usos y costumbres diciendo que: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Nótese como en el derecho argentino, también la función interpretativa está reconocida tanto para los usos como para las costumbres.
En el derecho chileno, el artículo del Código de comercio reconoce tal función de la costumbre del siguiente modo:
"Artículo 6. Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
En el derecho colombiano, la función de interpretación está señalada a la costumbre en el artículo 3 del estatuto mercantil que dispone:
"Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos y convenios mercantiles".
Esta función de interpretación encuentra correspondencia con la norma del artículo 1622 del Código Civil comentada anteriormente. La diferencia radica en que mientras la norma civil se refiere tan solo a los usos, la norma mercantil reconoce la misma función pero a la costumbre (90). Sin embargo, podemos afirmar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de comercio colombiano, la norma del artículo 1622 del Código Civil, se aplica a la materia mercantil, por lo que tenemos que ante la función interpretativa, nuestro derecho privado la asigna tanto a los usos como a las costumbres (91).
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(90) Es necesario recordar en este punto, la concepción que la Corte Constitucional colombiana tiene de la costumbre, y el problema interpretativo que se origino en relación con una norma de la Constitución Política de 1991, el artículo 230:
Los ciudadanos Alfonso E. Rodríguez y José Ruiz López, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los artículos 3 a 9 y 98 y 514 del Código de Comercio[1]. "Los ciudadanos Alfonso Rodríguez Pizarro y José Ruiz López formularon diversos cargos contra las normas del Código de Comercio reseñaladas".
El argumento, al menos en lo que tiene que ver con el tema que nos ocupa, fue el siguiente:
"La costumbre mercantil:
- La costumbre mercantil, elevada por el código a rango legal, también fue derogada con ocasión de la expedición de la CP de 1991, por virtud de su artículo 230, argumentan los demandantes. Esta norma señala a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, y les permite acudir a los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, en su función de administrar justicia. Consideran que la no inclusión de la costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale a su desconocimiento por parte de la Constitución, con lo que implica que los jueces están impedidos para utilizarla como fuente de derecho".
La Corte consideró:
" La costumbre como fuente de derecho
5. Según el demandante los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio, dado que confieren a la costumbre mercantil "la misma autoridad que la ley comercial", violan el artículo 230 de la C.P. que, de una parte, ordena a los jueces, en sus providencias, someterse sólo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar los criterios auxiliares de actividad judicial, no incluye la costumbre.
LOS ACTOos actores asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto formales como materiales, ha sido regulada directamente por el constituyente, excluyendo de las mismas la costumbre y circunscribiéndose aquéllas a las específicamente nombradas y que corresponden a la "ley" - fuente principal - y a la "equidad", la "jurisprudencia" y la "doctrina", como criterios auxiliares.
6. Se discute si el derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana exclusivamente del legislador y que se presenta bajo la forma de "ley" luego de haberse surtido un procedimiento consciente y formalizado y, consiguientemente, si no puede ser tal el que se elabora como fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espontánea, impersonal y que hunde sus raíces en la tradición y de ella deriva su legitimidad.
7. El órgano legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado saber social. La función prescriptiva está indisolublemente ligada a una interpretativa. Las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es por ello imposible que no se tome en consideración, se pondere y sopese en cada caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la sociedad, máxime si se parte de la premisa de que existe un proceso consciente de creación del derecho.
Entre las fuentes de conocimiento de las que extrae su material el legislador, no puede excluirse la costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como objetivación de una determinada práctica social, muchas veces ha sido incorporada por la ley. De hecho, la legislación comercial, en buena parte responde a la codificación de la costumbre mercantil que, así, ha ganado más estabilidad y generalidad. La Constitución no coarta la libertad del legislador y no aparece en ella precepto alguno que prohiba que la costumbre, surgida en cualquiera de los ámbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su concreta labor legiferante. De otra parte, sería inconveniente e impensable imponer una veda semejante a esta actividad que, como manifestación de la cultura de un pueblo, debe consultar sus hábitos, creencias y valores, casi siempre encarnados en sus costumbres y tradiciones.
8. Si el antecedente inmediato de una determinada ley puede estar constituido por una práctica social desarrollada como costumbre, su interpretación y aplicación por el juez, de presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en el conocimiento de dicha práctica y de los comportamientos que la integran. Muchas veces, por ello, puede ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia misma de la ley. Aquí la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio para tomar la decisión y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si en esta situación se negare la invocación de la costumbre como medio cognitivo, se arriesgaría la cabal y justa aplicación de la ley. También, en otros eventos, la costumbre puede estar inextricablemente unida al entendimiento adecuado de una ley o a la aplicación de la equidad y, prescindir de ella en esas condiciones, significaría ni más ni menos desatender el sentido de aquélla o abandonar ésta última.
De lo dicho hasta este punto se desprende que la costumbre puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la C.P. sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sea indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales.
9. La Corte procede ahora a analizar si la costumbre, además de poder ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producción jurídica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas que el juez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las controversias sometidas a su decisión.
10. De acuerdo con la tesis de los actores, la costumbre nunca podría ser aplicada como fuente formal de derecho, pues "los jueces - así reza el artículo 230 de la C.P. - sólo están sometidos al imperio de la ley". El precepto, a juicio de los demandantes, indica que los jueces sólo están autorizados a aplicar las leyes dictadas por el Congreso.
Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su acepción formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al planteamiento toda plausibilidad. En efecto, la Constitución, norma de normas (CP art. 4), por no ser equiparable formalmente a la ley, no podría ser aplicada ni observada por la jurisdicción (1); las leyes, no obstante que pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deberían acatarse y ejecutarse, y no podrían ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2); los derechos fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3); los valores y principios constitucionales, no estando incorporados en leyes ni necesitándolo, podrían ser dejados de lado por los jueces (4); los decretos del Presidente, las ordenanzas de las asambleas, los acuerdos de los concejos y, en general, todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes, cuyo proceso de creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución, pese a su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían aplicarse por los jueces (5); los contratos y demás actos con valor normativo, fruto de las relaciones intersubjetivas del orden privado, quedarían por fuera de la función jurídica (6); los derechos y garantías no consagrados expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, pese a ser inherentes a la persona humana, no podrían ser reconocidos judicialmente (CP art. 94).
Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "marco jurídico" (preámbulo) y "orden jurídico, (C. art. 16).
11. La doctrina es conteste en definir la costumbre, en términos generales y sin abarcar a la internacional y a la que puede germinar en el contexto de las instituciones públicas, como una práctica o comportamiento social que se repite durante un período de tiempo con características de generalidad - acción o conducta predicable de una pluralidad de sujetos -, uniformidad - semejanza del hecho en la situación contemplada -, constancia - sin solución de continuidad o interrupciones -, frecuencia - reiteración de los actos que la constituyen en breves intervalos - y publicidad - transparencia y recognoscibilidad del proceder en el ámbito social.
La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo - inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una nación -, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico.
12. Pese a que en términos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en la que difícilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una visión diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas.
Para la doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad tácita del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal - ley escrita - como informal - costumbre jurídica. Dentro de esta línea de pensamiento santo TOMAS DE AQUINO, en el Tratado de la ley, expone (Suma. I-II, questio 97 artículo 3): " (...) De ahí que, aun cuando una persona particular no tenga potestad en absoluto para instituir una ley, sin embargo todo el pueblo unido, mediante la costumbre, sí tiene tal poder". Una variante relativamente moderna de esta línea de pensamiento, prefiere referirse al pueblo en cuanto formación social y natural que refleja y vierte en la costumbre su espíritu.
Sin duda la doctrina más extendida, de impronta psicologista, se coloca en el área visual del destinatario de la costumbre y desde allí percibe que su juridicidad proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que acompaña a su inobservancia.
En un plano objetivo se ha dicho que la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una disciplina jurídica, lo que puede advenir allí donde resulte necesario configurar prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada actividad social.
Desde otra vertiente del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la costumbre se supedita a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la solución de la controversia.
13. No es función de la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente doctrinario. La escueta relación de tesis sobre la costumbre ha servido, sin embargo, para poner de presente su relevancia jurídica y la importancia que para la sociedad ha tenido y sigue teniendo mantenerla como fuente, lo que ha sido oportuno subrayar dado que el argumento central de la demanda se endereza a excluirla como fuente de reglas jurídicas válidas.
Lo que si resulta decisivo desde el punto de vista constitucional es que la costumbre pueda ser considerada parte integrante del ordenamiento jurídico que se estructura orgánica, material y formalmente a partir de la Constitución como norma de normas. Establecido este punto lo concerniente a su relación con otras fuentes, especialmente con la ley en sentido formal, es una materia que en su interior define ese mismo ordenamiento con base en las reglas de prelación y jerarquía que históricamente se hayan adoptado.
Si bien en la costumbre podrían identificarse las notas que caracterizan a una norma jurídica, lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema jurídico. Para tal efecto es importante considerar si la Constitución, máxima norma de reconocimiento, la toma en consideración o si otra norma, integrante del sistema, autoriza a hacerlo. Definida su inclusión dentro del ordenamiento, se precisará su ubicación y relaciones con otras fuentes.
14. La Constitución de manera específica reconoce el valor jurídico de las costumbres cuando se refiere a las comunidades indígenas. En efecto, dispone el artículo 330 de la Carta: "De conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades (..)". La fuerza prescriptiva de los usos y costumbres de las comunidades indígenas se relieva aún más en el artículo 246 de la C.P. que señala que "Las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República (...)".
La función productora de derecho de la costumbre también tiene claro fundamento en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orden jurídico interno en virtud del artículo 94 de la Carta. Sobre el particular dispone el artículo 5 numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, aprobado por Ley 74 de 1968: "No podrá admitirse restricción o menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado" (…).
16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el Estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.
La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).
El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.
No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico.
La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la praxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusión de la costumbre, de ser ello posible, equivaldría a la deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica o a la supresión de una característica esencial de su dinámica".
La Corte decidió declarar exequibles las normas demandadas.
Corte Constitucional, Sentencia nº C-486. Octubre 28 de 1993, Ref.: demanda D-244, actores: ALFONSO E. RODRÍGUEZ y JOSÉ RUIZ LÓPEZ, demanda de inconstitucionalidad contra el decreto 410 de 1971, la Ley 4 de 1989 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Código de Comercio, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
(91) Consideramos de interés anotar que el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos, reconoce la aplicación de usos y prácticas de comercio, de la siguiente manera:
§ 1-205. Course of dealing and usage of trade.
(1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct.
(2) A usage of trade is any practice or method of dealinf having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence an scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.
(3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the vocation or trade in which they are engaged or of which tehey are or should be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an agreement.
(4) The express terms of an agreement and an applicable course of dealing or usage of trade shall be construed wherever reasonable as consistent with each other; but when such construction is unreasonable express terms control both course of dealing and usage of trade and course of dealing controls usage of trade.
(5) An applicable usage of trade in the place where any part of performance is to occur shall be used in interpreting the agreement as to that part of the performance.
(6) Evidence of a relevant usage of trade offered by one party is not admissible unless and until he has given the other party such notice as the court finds sufficient to prevent unfair surprise to the latter.
El concepto de uso de comercio, según la sección 1-205 (2) del UCC, es entendido como “cualquier práctica o método de negociación que tenga tal regularidad de cumplimiento en un lugar, ocupación o comercio que justifique la expectativa de que será observado en la transacción de que se trate”. HONNOLD, op. cit., pág. 120 y 121.
Es decir; debe tenerse en cuenta, de acuerdo con el artículo 822, que el legislador mercantil hace un llamado expreso a:
"los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".
Esto quiere decir que los criterios de interpretación de los contratos del Código Civil son normas mercantiles para esta materia, por la expresa remisión del tan mentado artículo 822 del Código de Comercio. Así las cosas, debe acudirse nuevamente a las normas del Código Civil que reconocen a la costumbre y los usos como fuentes del derecho, y decir que las cláusulas de uso común en materia comercial se presumen aunque no se expresen (92), y que los usos mercantiles sirven para interpretar igualmente los contratos y actos de tal naturaleza (93).
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(92) Cfr. artículo 1621 del Código Civil.
(93) Cfr. artículo 1622 del Código Civil.
Sin embargo, creemos que el punto puede dar a equívocos y confusiones en la práctica, por esto sería conveniente pensar en una regulación unificada en materia de obligaciones y contratos además de en las reglas generales comunes aplicables a la materia civil como mercantil.
Es necesario anotar que en el derecho colombiano y en otros regímenes jurídicos que hemos analizado se reconoce o acepta la existencia de costumbres locales, generales, extranjeras e internacionales, y la jerarquía en el orden en que las hemos anotado. Las costumbres locales son las que se reconocen y rigen en una plaza determinada, las generales son las del país, y por el contrario, las extranjeras son las de un país diferente al que se analice y las últimas son las que rigen el tráfico contractual internacional (94). A éstas haremos más adelante.
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(94) Vid., HALPERIN, op cit., pág. 39, MANTILLA MOLINA, op. cit., pág 52. URÍA, op. cit., pág. 22.
Finalmente, es necesario anotar que para el caso colombiano, la costumbre, tanto local como nacional, se prueba conforme a las disposiciones del artículo 6 del Código de Comercio (95), y que una de las funciones atribuidas a las cámaras de comercio, frente a la costumbre, es según las voces del numeral 5 del artículo 86: "Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas".
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(95)[1] “Artículo 6. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo”.
Por su parte, los artículos 189 y 190 del Código de procedimiento civil que son aplicables por expresa remisión de la norma del código de comercio disponen:
“Artículo 189. Prueba de usos y costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”.
“Artículo 190. Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.
4.5. Costumbres internacionales y extranjeras
Por otra parte, los artículos 7(96), 8(97) y 9(98) del Código de Comercio se refieren a la costumbre mercantil internacional y a la extranjera, diciendo en estas dos últimas normas, de qué manera se prueban una y otra. El concepto de una y otra lo explica magistralmente el profesor MADRIÑAN de la siguiente manera: Las costumbres internacionales, al decir del autor "…como su nombre lo indica tienen por fundamento la conducta cumplida por comerciantes de diversos países en los negocios que celebren entre sí", mientras las costumbres extranjeras "Son las que tiene carácter local o general en países distintos de Colombia"(99).
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(96) "Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes".
(97) "La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial".
(98) "La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre".
(99) MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Principios de derecho comercial, séptima edición, Temis, Bogotá, 1997, pág. 38.
La doctrina en general ha manifestado que esas costumbres extranjeras e internacionales son, al decir de NARVÁEZ, Arbitrios complementarios que colman vacíos del derecho positivo, y de acuerdo con lo cual cuando el intérprete no encuentre norma aplicable al caso concreto, podrá acudir a ellos para solucionar la cuestión que se le plantee (100).
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(100) NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Derecho mercantil colombiano. Parte general, octava edición, Legis, 1997, pág. 123.
Además, el profesor NARVÁEZ, manifiesta que las costumbres extranjera e internacional adquieren prevalencia "… respecto de normas supletivas, cuando en sus transacciones las partes las hayan invocado expresamente"(101). Es decir, que además de ser "arbitrio complementario", pueden valer dentro de un contrato, pero solamente cuando las partes así lo invoquen de manera expresa.
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(101) Ib. op.. cit., pág. 119.
En el siguiente punto de este escrito, nos referiremos a las costumbres y usos internacionales, y la forma como planteamos, debe reformularse su valor en el derecho colombiano a la luz de algunos instrumentos jurídicos de carácter internacional.
Recapitulando, y a manera de conclusión de este acápite, podemos hacer notar el menosprecio al menos doctrinal y jurisprudencial que ha tenido la costumbre en nuestro derecho privado. Sin embargo, del análisis anterior creemos que se deduce claramente la verdadera ubicación de las costumbres mercantiles en la jerarquía de las fuentes formales de esta rama del derecho privado, principalmente incorporadas a los acuerdos de voluntades en una labor de integración del contrato, y el valor de la costumbre frente a la ley civil - cuando no se trate, insistimos, de las normas civiles especialmente llamadas por el Código de Comercio como en el caso del artículo 822.
V. EL RECONOCIMIENTO DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
Las transacciones económicas no han conocido fronteras, salvo cuando el Estado interventor las ha impuesto. Recuérdese el concepto mismo de lex mercatoria surgido en la edad media, al cual hicimos referencia anteriormente. En los últimos años y debido a lo que a finales del siglo XX se denominó como fenómeno de globalización de las relaciones económicas, en el que se ven cada día más involucrados académicos, prácticos y jueces, ha llevado a pensar en la necesidad de crear unas reglas jurídicas ágiles, uniformes, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones(102), máxime cuando el mundo apunta hoy en día en dirección de la conformación de mercados comunes, que buscan, entre otras cosas, armonizar sus legislaciones tratando de superar las barreras y dificultades que impone la existencia de diferentes leyes nacionales, dado que "...el mercado único no afecta sólo al mundo de los negocios y la economía, afecta a los individuos"(103).
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(102) OVIEDO ALBÁN, Jorge. Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías, en Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, No. 101, junio de 2001, Bogotá D.C., pág., 157 y siguientes.
(103) CANDELARIO MACIAS, Isabel, La euronormalización, en Vniversitas 102, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Diciembre de 2001, Bogotá D.C., pág. 239. La misma autora afirma: "Un auténtico mercado único no podría existir en medio de normas demasiado variables. Éstas funcionan como obstáculo técnico al comercio y los gobiernos pueden utilizarlas con intenciones proteccionistas, amparando a las empresas nacionales frente a la competencia extranjera. Así las cosas, la mejor manera de suprimir esos obstáculos al comercio consistía en "armonizar" las normas nacionales con el fin de aprobar un formato único". Ib, op. cit., Pág. 241.
Sin embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas de derecho privado en los sistemas de derecho codificado de origen romano germánico (104). Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sinnúmero de leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para la contratación mercantil internacional.
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(104) Hacemos referencia a las expresiones "actividad económica" y "derecho privado", teniendo en cuenta que creemos que la dicotomía de éste en civil y mercantil obedece a razones históricas que ya no encuentran sustento en el estado actual del derecho privado, el cual de especial frente al civil, ha pasado a ser el que rige todas las actividades económico patrimoniales. Igualmente teniendo en cuenta que el derecho privado no se encuentra dividido en otros sistemas. "Como se sabe la ausencia de una dualidad entre el derecho civil y el mercantil en el sistema angloamericano, obedece a una evolución histórica, cuyos caracteres fueron diferentes en Europa insular y en el continente. En efecto, aunque la denominada lex mercatoria, creada con ocasión del surgimiento de las corporaciones de mercaderes en la Edad Media, dio origen a un cuerpo normativo diferenciado del derecho común de la época (romano, germánico y canónico), la dualidad sustantiva y jurisdiccional sólo se mantuvo en el continente. … La dicotomía del derecho privado no es un imperativo ni siquiera de las tradiciones Romano - Germánicas. …Es muy importante tener en cuenta que la expresión Commercial Law, existente en el derecho norteamericano, no se relaciona, en absoluto, con la referida dicotomía. La denominación alude exclusivamente al contrato de compraventa en todas sus modalidades, a los títulos valores y a otras materias afines". REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Introducción comparativa. Santa Fe de Bogotá , Ediciones Doctrina y Ley, 1996, págs. 524 y 55.
Algunos autores como FERNÁNDEZ DE LA GANDARA y CALVO CARAVACA, identifican a la lentitud con que progresa la unificación de la legislación "…por la obstinada renuncia de los estados respecto de todo lo que signifique un mínimo de compromiso internacional que afecte su soberanía"(105), como un factor que favorece la progresiva formación del que denominan derecho autónomo del comercio internacional. Asimismo los autores citados, señalan que los usos comerciales internacionales, entre otras fuentes, constituyen las típicas fuentes de expresión de este derecho.
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(105) FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis, Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 49.
Actualmente el conjunto de usos y costumbres contribuyen a conformar el derecho de las transacciones internacionales que algunos denominan derecho mercantil internacional, el cual está compuesto además por tratados de derecho internacional privado, disposiciones contractuales, conjunto de reglas recopiladas por entidades especializadas en el tema, leyes modelo recomendadas por organismos como UNCITRAL(106), decisiones de Tribunales de Arbitramento y Cortes locales e internacionales, etc.
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(106) Vid., OVIEDO ALBÁN, Jorge, Los principios de UNDIROIT para los contratos comerciales internacionales, en Actualidad Jurídica. Lima - Perú, Tomo 97, Pág. 35 y siguientes. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. GALLEGO Sánchez, Esperanza, Fundamentos de derecho mercantil, cit., en especial el capítulo 4 Derecho mercantil internacional, pág. 81 y siguientes.
En general haremos relación de dos instrumentos internacionales en cuanto a la regulación sobre los usos y costumbres manifestada en ellos. Esto, pues la misma puede ser acogida por los operarios de nuestro derecho, para aplicarla a los casos concretos tal como lo recalcaremos más adelante.
Nos referiremos en primer lugar a la regulación de los usos y costumbres en la Convención de Viena de 1980, para dar paso a una visión comparativa de su tratamiento en los Principios UNIDROIT (107).
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(107) Sobre una visión general de la Convención de Viena de 1980, puede verse PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), Pace Law School Institute of International Commercial Law http://www.cisg.law.pace.edu, GARRO Alejandro. ZUPPI, Alberto, Compraventa internacional de mercaderías, Buenos Aires. La Roca, 1990. OVIEDO ALBÁN, Jorge, "Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías", en Vniversitas nº 101, junio de 2001, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, o en Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu, y CABRERA ORJUELA, María Clara; GALÁN BARRERA, Diego Ricardo, Comentarios a la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en la misma revista y en la página.
Debe tenerse en cuenta que la Convención, ha sido aceptada por más de las dos terceras partes del globo, entendiéndolas como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, por lo que su estudio es un imperativo del derecho privado contemporáneo.
Los negocios requieren agilidad, tanto en la parte técnico operativa, como en la parte jurídica, esto es: en cuanto a las reglas que los van a regir. Esta agilidad no siempre la da el derecho legislado, bien en códigos nacionales o en tratados internacionales. Además, la ley escrita, siempre se va a quedar corta ante la mencionada agilidad, por lo que los usos y costumbres se convierten en la fuente más adecuada para regir los mencionados negocios. Y de más relieve es la costumbre tratándose del comercio internacional, toda vez que
"… en la sociedad internacional, sigue teniendo una relevancia de primer orden. Es por ello por lo que todo Convenio de Derecho uniforme no puede ignorar la presencia de estos usos y costumbres mercantiles de carácter internacional y debe -si pretende asegurarse el éxito- incorporarlos, en la medida posible, a su articulado"(108).
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(108) CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario a la Convención de Viena, Director: DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Civitas, Madrid, 1998, pág. 135.
Las prácticas y los usos están reconocidos en varios artículos de la Convención, pero en sus funciones principales, en los artículos 9 y 8 (3)(109).
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(109) Este aspecto puede verse en OVIEDO ALBÁN, Jorge. “Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo”. En Revista Vniversitas nº 102, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, diciembre de 2001, pág. 343 y siguientes.
Las normas en comento disponen:
Artículo 8.
(…) 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".
El artículo 9 por su parte:
Artículo 9. 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".
De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificación de usos y costumbres y sus funciones:
a. Prácticas negociales y usos convencionales(110)
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(110) PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, Cit., pág. 79.
Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenómeno la convención las distingue, al expresar en el artículo 8 (3) que a ellas se acudirá para determinar la intención de las partes, y al decir el artículo 9 (1) que las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Se trata en consecuencia, de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes, relacionadas en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad, se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones (111), toda vez que se convierten en una regla común de comportamiento (112).
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(111)[1] La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prácticas reconociéndolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, (CLOUT): “El vendedor austríaco demandó al comprador suizo por el precio de compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se había celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmación escrita enviada por el vendedor.
El tribunal opinó que la carta de confirmación enviada por el vendedor y la posterior falta de reacción por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formación de contratos en el sentido previsto en el artículo 9 1) de la CIM; que las partes implícitamente habían hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenían o deberían haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austríaco como al suizo; y que no había pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Además, el tribunal consideró que el intercambio de comunicaciones era coherente con la práctica que las partes habían establecido entre sí y que tenía carácter vinculante con arreglo al artículo 9 2) de la CIM. El tribunal ordenó al comprador pagar el precio de compra con intereses a un tipo del 9%, es decir, el tipo estipulado en las condiciones generales de la carta de confirmación, que, según se determinó, estaba en consonancia con el derecho austríaco aplicable, aunque era un 3,5% superior al tipo de descuento austríaco”.
La profesora PERÁLES VISCASILLAS hace un recuento detallado de los hechos de este caso, en que el problema jurídico radica en que “Ante estos hechos, el tribunal se cuestiona si, bajo la normativa de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa, la confirmación de lo pedido de 24 de febrero de 1989 y los sucesivos escritos, en la medida en que el destinatario no los objeta, han de entenderse para él vinculantes. El tribunal, (…) indica que el valor de las cartas de confirmación sólo puede enjuiciarse a la luz del artículo 9 CNUCCIM. Para ello constata que tanto en Austria como en Suiza no se discute el valor de las cartas de confirmación mercantiles que son usos. Por eso, el tribunal pare como premisa básica de que las partes conocían ese uso y, por tanto, debían estar advertidas de sus efectos jurídicos. (…) Asimismo ha entendido que puede considerarse, sobre la base de otros envíos, que el intercambio de cartas de confirmación entre los contratantes es una práctica del tipo descrito en el artículo 9.1 CNUCCIM”. Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías”, en Revista jurídica del Perú, Nº 13, 241 a 262. Reproducido por Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu.
En este caso podemos ver un claro ejemplo del valor de la costumbre contra legem en la Convención sobre compraventa: En general se ha llegado a entender que si los términos de la carta de confirmación no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser parte de éste, pero no si lo modifican o añaden elementos que lo alteren substancialmente, no pasan a ser parte de el. Se excluye la posibilidad de que el simple silencio del destinatario de la carta de confirmación constituya aceptación de la misma.
Al no estar regulado tal aspecto por la Convención, debe entenderse en principio, que se trata de una propuesta de modificación del contrato. Sin embargo, debe tenerse muy en cuenta la disposición del artículo 18 de la Convención según la cual. El simple silencio o inacción, por sí solos no constituyen aceptación. Se requerirá en consecuencia una declaración o acto del destinatario que indique asentimiento de la propuesta de modificación, según las voces del mismo artículo 18.
Sin embargo debe tenerse en cuenta en este punto los precedentes jurisprudenciales sobre el particular, como es el del caso anteriormente citado en el entendido de que por los usos del tráfico o las prácticas contractuales, el silencio valga como aceptación, caso en el cual se aplica en artículo 9.
(112)[1] La profesora PERALES VISCASILLAS, cita como ejemplos de este tipo de prácticas: "La aceptación habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancías a entregar; la utilización de un medio determinado de comunicación para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitavito de las mercancías; la aceptación de una oferta sin comunicación al oferente (aart. 18.3 CNUCCIM), etc.". La formación del contrato, … cit., pág. 81.
La Convención, en los artículos 8 y 9 les reconoce una doble función: interpretativa y normativa. Encuentran, de alguna manera, equivalencia en su concepción y funciones, con el artículo 1622 de nuestro Código Civil. Se trata de usos de aplicación interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial.
A ellas se refiere el artículo 8 (3), reconociéndoles una función meramente interpretativa.
b. Usos generales o normativos.
A ellos se refiere tanto el artículo 8 (3) como el 9 (2). Debe hacerse la siguiente precisión en cuanto a la terminología adoptada: lo que la Convención denomina como usos en el artículo 8 (3) y en el artículo 9 (2), son lo que nuestra legislación denomina costumbres.
Los requisitos que el artículo 9 (2)señala son:
· Debe tratarse de un uso del que las partes tenían o debían haber tenido conocimiento.
No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas marítimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otras, se aceptan prácticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusión en los contratos.
· Que se trate de usos ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional, por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.
Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteración indicados en el artículo 3 de nuestro Código de Comercio, generalidad requerida no sólo en el tráfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que pueden serlo en las operaciones regionales o locales (113).
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(113) Ver más ampliamente el comentario de la profesora PERALES en La formación del contrato… y las citas y comentarios de doctrina sobre el particular, op. cit., pág. 84. Algunos autores se expresan en el sentido de que solamente los usos del tráfico internacional son los que deben ser tenidos como fuente para efectos de este artículo, y no los locales. Así por ejemplo: FOLSOM, Ralph. GORDON, Michael Wallace. SPANOGLE, John A. Internacional business transactions in a nut shell. Cit. pág. 62. Sin embargo, otro sector de la doctrina se orienta hacia el hecho de que en algunos supuestos, el uso local también puede resultar aplicable. Por ejemplo, en el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, se dispone: “Sólo excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. Así, los usos existentes en el campo de algunas “permuta de géneros” (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos podrían aplicarse siempre que también sean regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepción está constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto número de contratos del mismo tipo en un país extranjero y por lo tanto debería estar obligado por los usos establecidos en ese país para dichos contratos”. Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, (segunda impresión corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)), http://www.unidroit.org, La traducción española ha sido realizada por el Profesor Alejandro Garro. Por su parte CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA anotan: “De los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (…). Pese a ello, se ha apuntado los posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido también por el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que esté vigente, si lo conocía o tenía que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional”. Contrato de compraventa internacional de mercancías, op. cit., pág. 186. Igualmente HONNOLD: “¿Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusión, pero la Convención clarifica el problema. Según el artículo 9.2, el uso debe ser aquel que <> en tales transacciones. Un uso que sea de origen local (prácticas locales para el embalaje de compra o yute o las fechas de entrega impuestas por el clima ártico) puede ser aplicable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si << es ampliamente conocido y regularmente observado >> por las partes”. HONNOLD, John, op. cit., pág. 121. En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del Tribunal de Apelación de Graz - Austria, (Apellate Court Graz- Austria- OLG Graz (OLG: Oberlandesgericht, Provincial Court of Appeal),(CLOUT): “…El Tribunal de apelación sostuvo que el artículo 9 2) de la CIM salvo contadas excepciones, no podía interpretarse en el sentido de impedir la aplicación de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un país durante muchos años y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era habitual en el ámbito empresarial en cuestión tenía la obligación de tomar en cuenta los usos nacionales”. La conclusión entonces, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan hacia la aceptación de los usos locales, para efectos de la aplicación del artículo 9.2 de la CV, pero con los matices conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones gobernadas por la CV, se requerirá, insistimos, que en el comercio internacional sean ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes tenían o debían tener conocimiento. Esta última característica puede darse también para los usos locales si las partes los conocían o eran ampliamente conocidos. Por lo anterior, tal vez el fallo OLG Frankfurt (Oberlandesgericht Frankfurt am Maim) 5 de julio de 1995, CLOUT, según el cual “Aunque existe un uso comercial establecida (SIC) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebración de contrato en la jurisdicción del destinatario, debido al carácter internacional de la CIM, se debe prestar atención únicamente a los usos comerciales conocidos en la legislación tanto en la jurisdicción del oferente como en la del destinatario (párrafo 2) del artículo 9 de la CIM), además, los efectos jurídicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes”. Sobre un análisis de este fallo véase PERALES VISCASILLAS, Maria del Pilar, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías”, cit.
Por otra parte, las funciones son:
a. Función interpretativa
De acuerdo con lo estatuido en el artículo 8 (3) al que nos referimos anteriormente.
b. Función normativa
Reconocida en el artículo 9 (2). Valga señalar, que además de presumirse incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formación, siendo más amplia esta norma que las de los códigos nacionales citados anteriormente.
Nótese cómo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la Convención, que es el de servir como instrumentos de interpretación (114). A la misma conclusión puede llegarse en materia mercantil en Colombia, de una interpretación armónica de los códigos Civil y de Comercio(115).
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(114) PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), cit., pág. 21.
(115) OVIEDO ALBÁN, Jorge. “Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo”, Revista Vniversitas, nº 102, cit., pág. 343 y siguientes.
La importancia de las costumbres en la Convención es tal, que de acuerdo con la doctrina, estas se aplican de preferencia a la Convención y de una manera supletiva de la voluntad de las partes(116). Recuérdese que el artículo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convención:
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(116) En igual sentido PERALES VISCASILLAS, Op. cit., pág. 22.
Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convención, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontráramos con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convención, deberán prevalecer los primeros (117). Sin embargo hay que anotar con FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, que la eficacia y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden público internacional, "en este caso prevalecerá la disposición internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convención de Viena" (118).
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(117) "En todo caso, al igual que los usos convenidos o prácticas seguidas por las partes, también aquí prevalecerán los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la CV eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). CALVO CARAVACA. En DÍEZ PICAZO (director). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Op cit., pág. 141.
(118) Ib. op. cit., pág. 599.
De manera coincidente con la Convención, el artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT reconocen a los usos y costumbres las siguientes funciones:
"Usos y prácticas
1. Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable".
Este principio establece la obligación para las partes de respetar la costumbre internacional y los usos expresamente convenidos, usados regularmente en el tráfico mercantil, siempre que la aplicación de dichos usos sea razonable. La observancia de éste, tiene aplicación dentro del contexto de los Principios, entre otros, para la interpretación del contrato (119).
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(119) Cfr. artículo. 4.3. de los Principios.
En el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se afirma que los usos prevalecen sobre los Principios (120), coincidiendo en esto, con el comentario que sobre el particular hecho a la Convención de Viena.
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(120) Edición del Ministerio de Justicia, pág. 58.
En el comentario oficial al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se incluye un ejemplo sobre las prácticas establecidas entre las partes como obligatorias. Dicho ejemplo es:
"1. "A", un proveedor de mercaderías, ha aceptado repetidamente reclamaciones de "B", un cliente, por defectos en la cantidad o cualidad de las mercaderías, realizadas hasta dos semanas después de su entrega. En una ocasión en que "B" comunicara los defectos una quincena después de dicha entrega, "A" no podría objetar que fuera realizada demasiado tarde, porque la práctica de comunicar los defectos dentro de las "dos semanas" se había convertido en una práctica establecida entre las partes, por la cual "A" se encuentra obligado".
En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicación de dicho uso no sea razonable, consideramos útil traer a colación la explicación y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los Principios de UNIDROIT sobre tal concepto:
"Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicación en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atípica de la operación. En dichos supuestos, el uso no será razonable.
Ejemplo:
5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de géneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderías a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspección reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, "A", se hace cargo de las mercaderías en el puerto de destino, la única agencia de inspección reconocida internacionalmente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto más cercano resultaría excesivamente costoso. En este supuesto la aplicación del uso en cuestión no sería razonable, por lo que "A" tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderías aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspección reconocida internacionalmente"(121).
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(121) UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. República de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá D.C., agosto de 1997, pág. 58.
Durante las conferencias en las cuales se debatió la redacción de la Convención de Viena, se discutió sobre la posibilidad de incluir el término razonabilidad, para los usos. Sin embargo, éste no se incluyó(122).
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(122) BOUT, Patrick X. Trade usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu, pág. 4.
A pesar de esto, creemos que no hace falta tal inclusión, si se tiene en cuenta la previsión del artículo 7 numeral 2 de la Convención, que expresamente dispone:
"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
De la aplicación del deber de actuar de buena fe, se podría llegar a la misma conclusión que se esboza en el ejemplo citado para comentar la disposición de los Principios UNIDROIT.
Por otra parte, y si ello no bastara, podría tenerse en cuenta que en varias ocasiones, doctrina y jurisprudencia arbitral han acudido a los mencionados principios para llenar las lagunas de la convención(123). Podría en este caso, acudirse a la norma de los Principios aludida y señalar que los usos y costumbres aplicables bajo la Convención deben ser razonables, toda vez que los Principios de UNIDROIT así lo expresan.
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(123) Cfr. OVIEDO ALBÁN, Jorge. Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías, Revista Vniversitas 101, junio de 2001, pág. 157 y siguientes.
Además de todo lo anterior, creemos que la razonabilidad y buena fe, son criterios que inspiran a toda la Convención sin necesidad de que las normas expresamente lo hayan reconocido. De la lectura cuidadosa del artículo 7 y 8 se puede deducir esto. En efecto, el artículo 7 (2) reitera que las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se base la Convención, y en su defecto por las normas de derecho internacional privado. A su vez, el artículo 8 que dispone que para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, entre otros criterios.
Sobre la validez del uso y su prueba, la Convención no dispone nada. De acuerdo con el artículo 4 de la Convención (124), la cuestión referida deberá resolverse por las normas del derecho internacional privado, y podrá acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cámaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas (125).
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(124) Artículo 4: (…) Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:
A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso.
(…)".
(125) “Tres son las hipótesis en las que podría plantearse la necesidad de probar la existencia y contenido de tales usos o prácticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso, no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaerá sobre la parte que invoque el uso. (…) En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deberá seguirse el principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(…), conforme al cual se determinará la aplicación de oficio o a instancia de pare (…) y podrá eventualmente distinguirse entre el objeto y la carga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictámenes o resoluciones de Cámaras de Comercio …), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y el procedimiento probatorio (…). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral: en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los árbitros deberán tener en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad económica de que estén conociendo (…)”. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. CALVO CARAVACA, Alfonso Luis. El contrato de compraventa internacional de mercancías. En Contratos Internacionales, CALVO CARAVACA, Alfonso L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis (Directores) BLANCO – MORALES LIMONES, Pilar (Coordinadora), cit. págs. 187 y 188. Vid., ADAME GODDARD, ib. Op. cit., pág. 84. Nos parece pertinente citar la distinción invocada por el autor: “En la mayoría de los sistemas procesales, se sigue la regla de que el uso tiene que ser probado por la parte que lo invoca, y el juez decide si el usos es o no obligatorio.
Pero si la controversia se ha sometido a un árbitro, la solución puede ser diferente, porque es común que las reglas y legislaciones de arbitraje faculten o requieran a los árbitros para que tomen en cuenta los usos mercantiles, sin necesidad de que las partes los hayan probado”. Ib. Op. cit., pág. 84.
Un ejemplo claro de recopilaciones de usos y costumbres, son las reglas y usos uniformes relativas a los créditos documentarios, (RUU 500), de la Cámara de Comercio Internacional(126). Algunos han puesto como ejemplo de costumbres internacionales a los términos INCOTERMS. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no existe un criterio unívoco sobre la naturaleza jurídica de los INCOTERMS y las RUU. Mientras para algunos son reglas generales que se incorporan a los contratos por medio de cláusulas expresas (127), para otros son expresión de usos y costumbres del comercio, tal como lo refleja la decisión del Juzgado Nacional de primera instancia en lo comercial nº 7, en Argentina, de fecha 20 de mayo de 1991 que hemos citado(128).
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(126) Sobre este punto, vale la pena tomar en cuenta lo decidido por el Juzgado Nacional de primera instancia en lo comercial nº 7, en Argentina, de fecha 20 de mayo de 1991, dentro del concurso preventivo de ELASTAR S.A.C.I.F.I - BETTCHER INDUSTRIES INC, referente al incidente de impugnación promovido por este último, al que hacemos referencia a continuación, y que por su especial importancia transcribimos en los principales apartes:
Bettcher Industries Inc, presentó impugnación respecto del crédito informado por el síndico del proceso referido. "Bettcher Industries Inc., se insinuó por la suma de US$ 3.249,55 (fs. 10/11) y el síndico aconsejó verificar el crédito por la suma de US$ 3.065,61. ya que rechazó el crédito por intereses por la suma de US$ 183,94 (fs. 840/41). La impugnación de la acreedora está referida exclusivamente a la suma de US$ 183,94".
La causa de la obligación cuya verificación se pretende en el concurso preventivo consistió en una compraventa internacional de mercaderías regida por la Convención Viena, que el Juez de conocimiento encontró aplicable por encontrarse verificado el presupuesto del artículo 1.1. a. de la Convención, al tener la vendedora Bettcher Industries Inc, establecimiento en el estado de Ohio, Estados Unidos de América.
" (…)
4) Los arts. 53, 54, 57 y 58 de la Convención de Viena de 1980 se refieren a la obligación del comprador de pagar el precio y al lugar y tiempo de pago, pero no hay una norma expresa que indique la procedencia de los intereses cuando el pago se conviene a determinado plazo. Se trata en realidad de un uso del comercio internacional ampliamente conocido y observado".
5) En efecto, las modalidades de pago de una compraventa internacional son básicamente tres: crédito documentario,
cobranza documentaria y orden de pago o transferencia generalmente bancaria.
En este caso, la modalidad adoptada es la cobranza documentaria a través del Banco de Quilmes, por medio de una libranza de una letra de cambio a 180 días. (…)
En la cobranza documentaria los bancos no asumen una obligación propia respecto del precio de la compraventa, sino que actúan por encargo del vendedor: entregarán la documentación que permite al importador retirar la mercadería (factura comercial, y conocimiento de embarque en este caso), contra la aceptación de una o varias letras de cambio giradas por el exportador, generalmente de acuerdo a los plazos otorgados, que son habituales en el comercio internacional, especialmente si se trata de productos manufacturados, o a veces contra el pago de las letras.
6) Constituye un uso del comercio internacional que los intereses no se incluyen en la factura comercial sino que se instrumentan por separado ya sea con una nota débito, con otra factura o directamente con la libranza de una letra de cambio separada de las que se giran por el capital. Así sucede no sólo cuando se trata de una cobranza documentaria, sino incluso cuando se abre crédito documentario.
Las facturas comerciales de compraventa internacionales nunca incluyen intereses, por lo que no deja de sorprenderme lo aconsejado por el síndico.
Obvio resulta aclarar que entre los usos del comercio internacional se incluyen también la percepción de intereses cuando se otorga plazo para el pago.
7) Los usos del comercio internacional han sido receptados desde antiguo por la jurisprudencia del fuero comercial -por caso las modalidades FOB, C&F, CIF de la Compraventa reguladas por los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional-, pero actualmente están receptados como fuente normativa aplicable a las compraventas internacionales, aún por encima de las normas de la Convención de Viena de 1980, por imperio de la misma Convención que así lo dispone en su art. 9 segundo párrafo".
La decisión consistió en hacer lugar a la impugnación planteada y verificar a favor de Bettcher Industries Inc, el crédito por la suma de US$ 3.065,61 con carácter de quirografario y declarar admisible con el mismo carácter y a favor del mismo acreedor un crédito por la suma de US$ 183,94". ELASTAR, S.A. C.I.F.I. s/concurso preventivo s/ Incidente de impugnación promovido pro BETTCHER INDUSTRIES INC. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo comercial nº 7, 20 de mayo de 1991. Buenos Aires República Argentina.
a doctrina suele considerar a los INCOTERMS y su incorporación a los contratos como un ejemplo de usos cuya aplicabilidad han pactado las partes. Así por ejemplo CALVO CARAVACA en Luis DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON (Director), La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Civitas, 1998, pág. 136. Sobre este punto, consideramos necesario traer a colación la referencia anotada por la profesora Pilar PERALES VISCASILLAS, sobre la naturaleza de los INCOTERMS, quien expresa: "Dentro de la categoría del uso convencional entran por definición los INCOTERMS 2000 y los RUU 500; no obstante podrían considerarse por algunos tribunales como usos de comercio en el sentido del artículo 9.2 CNUCCIM", y cita la decisión del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 7 de Argentina con fecha mayo 20 de 1991 que consideró a los INCOTERMS, versión 1990, como usos de comercio dentro del artículo 9.2 de la Convención de Viena de 1980, al cual hacemos igualmente referencia. El contrato de compraventa internacional de mercancias… cit., pág. 22.
(127)[1] Por ejemplo Francisco CHULIÁ VICENTsobre los INCOTERMS: "… constituyen reglas fijadas por la Cámara de Comercio Internacional, … Como otras <> similares, no son usos del comercio sino que su validez se basa en la presunta voluntad de los contratantes al utilizar los términos". Op. cit., pág. 656. El mismo autor y una sentencia del Tribunal Supremo Español, citada por el autor de 25 de 9 de octubre de 1997, sobre las RUU,: "Son por tanto, condiciones generales de estos contratos, no son usos del comercio y por tanto no constituyen Derecho positivo ni puede fundarse en su incumplimiento un recurso de casación". Ib., op. cit., pág. 781. Sobre los INCOTERMS, BROSETA PONT manifiesta que son "…reglas internacionales de carácter facultativo…", Manual de Derecho Mercantil, Décima edición, Tecnos, Madrid, 1994. Pág. 474. Por su parte URÍA sobre los INCOTERMS expresa que se encuentran dentro del fenómeno de tipificación de cláusulas, op. cit., pág. 658, y sobre las RUU, aun cuando dice que no so derecho objetivo, parece orientarse hacia la posición que las considera expresión de usos del tráfico, toda vez que expresa: "Algunos autores les atribuyen, certeramente, el valor de cláusulas de uso común integrativa de la voluntad contractual. Son, en efecto, expresiones de usos bancarios internacionales. Se han elaborado sobre la base de la práctica internacional de los grandes Bancos, …". Op. cit. , pág. 868.
(128)[1] En nuestro medio la más selecta doctrina se ha pronunciado diciendo que las RUU son expresión de la costumbre mercantil aplicable como tal acudiendo a las reglas básicas del Código de comercio. . Puede verse a RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Creemos que el autor están entre quienes piensan que las RUU son expresión de la costumbre toda vez que afirma: "…por la vía de la incorporación en los contratos celebrados por bancos de numerosos países, ha venido a convertirse en la práctica, por lo menos en el mundo occidental, en una costumbre supranacional, …". Contratos bancarios, cuarta edición, Biblioteca Felaban, pág. 393. Igualmente ALVAREZ-CORREA, Eduardo: "Las reglas tienen fuerza obligatoria para las partes, toda vez que lo hayan expresado en su contrato pero, en defecto de tal expresión, se admite su obligatoriedad con arreglo al uso o costumbre internacional (lex mercatoria), reconocido por el artículo 3 del Código de comercio". Contratos bancarios, Universidad de Los Andes, 1991, pág. 194 y 195. ESPINOSA PEREZ, Carlos Antonio, El crédito documentario, Ediciones librería del profesional, Bogotá, 1990, pág. 29..
Otras disposiciones de la Convención hacen referencia a los usos y costumbres. Estos son:
El artículo 18 (3), que se refiere a la aceptación de la oferta y que establece que
"… si en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente"(129).
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(129) De manera similar el artículo 2.6 UNIDROIT.
Otras referencias se hacen en el artículo 32 (2) de la Convención, relativo al transporte de las mercaderías, y en 35 (2) relativo a la aptitud que deben tener los bienes para que sean conformes.
A manera de conclusiones sobre el presente punto, podemos anotar:
La relación con el derecho nacional de esta consagración de los usos y costumbres, tanto en la Convención de Viena como en los Principios UNIDROIT, y que proponemos es la siguiente:
La costumbre en nuestro medio ha sido relegada a un segundo plano, incluso se afirma tajantemente que la costumbre no tiene valor contra legem (130). De lo afirmado en páginas anteriores creemos que en nuestro derecho la costumbre si tiene valor contra legem, en dos casos: el primero, cuando se trate de aplicar las costumbres mercantiles a un caso de esta naturaleza, evento en el cual y a pesar de ser contraria dicha práctica a la norma civil (salvo las de directa aplicación vía remisión directa, como es el caso del artículo 822 del Código de Comercio), deberá prevalecer la costumbre mercantil, por tener ésta el mismo valor de la ley comercial, según las voces y requisitos del artículo 3 del mencionado código, y además, tratándose de costumbres de carácter internacional, las que primarán sobre la Ley 518 de 1999 que ratificó la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que como anotamos, tiene naturaleza supletoria de la voluntad de las partes y se aplica en defecto de previsión contractual y costumbre aplicable. Ahora y por otra parte, debe darse cuenta el intérprete que con la incorporación de la Convención por medio de la Ley 518 de 1999, la costumbre mercantil internacional, ha dejado de ser una de las cenicientas de las fuentes del derecho mercantil, si se tiene en cuenta que la mencionada ley es de naturaleza comercial, y que el artículo 1º del código es muy claro al decir:
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(130) Queremos con esta anotación aclarar, ampliar y rectificar lo que pensábamos sobre este punto, y que puede verse en el escrito "Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías", citado anteriormente, donde manifestamos: "Sin embargo, y a pesar de que la Convención tiene naturaleza dispositiva, hay que recordar que su naturaleza es legal, y al ser incorporada al sistema normativo interno de los países que la aprueban, como en caso de Colombia, debe aplicarse el principio según el cual la costumbre derogatoria o contra legem no tiene ningún valor. El artículo 3 del Código de Comercio le reconoce validez a la costumbre, siempre y cuando no contraríe la ley, sea ésta dispositiva o imperativa. Igualmente este precepto está regulado en el Código Civil, así: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea", revista Vniversitas nº 101, pág. 217.
Para ello, téngase en cuenta lo dicho a lo largo de este escrito.
"Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".
Interprétese si se quiere, que la mencionada ley aprobatoria de la Convención de Viena, se aplica a contratos comerciales de carácter internacional, pero mírese también que la norma del código establece que la solución debe buscarse en la ley comercial y en la analogía de sus normas. Creemos que podría incluso aplicarse la costumbre internacional en su valor de ley comercial, para solucionar un asunto mercantil interno si recurrimos al criterio de la analogía de la misma.
Finalmente, y como lo hemos afirmado en otros escritos y conferencias, la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, parece destinada a convertirse en ley uniforme de carácter mundial. La probabilidad en la que la Convención entre con fuerza en un futuro no muy lejano a nuestro medios comercial y jurídico, es muy alta, no sólo por la incorporación a nuestro orden jurídico por medio de la Ley 518 de 1999, sino por el marco de la globalización en el que se insertan las economías y el tráfico mercantil. Esto conlleva un llamado urgente a los operadores del tráfico, tanto abogados, jueces, estudiantes, como empresarios, a familiarizarse con la Convención, analizando sus previsiones en frente de las normas de derecho interno.
Además, valga la pena afirmar una vez más que el derecho mercantil está asistiendo a una nueva etapa en su desarrollo que lo lleva más cerca de lo que fue en sus orígenes: un derecho que se nutre de los usos y prácticas de los comerciantes, que se depura en el laboratorio del comercio y que no conoce fronteras.
CONCLUSION
Como puede notarse a lo largo de la exposición que hemos hecho, la costumbre sigue manteniéndose como fuente del derecho mercantil, en algunos casos supeditada a la ley, como sucede en los derechos nacionales, pero no por ello auxiliar, creemos que más bien sería fuente subsidiaria, ante el silencio de la ley. En segundo lugar, queremos poner de presente e insistir en el valor que la costumbre tiene en la conformación del derecho mercantil internacional, de la manera que lo hemos reseñado. Finalmente, y sea del caso insistir en este punto: las necesidades del tráfico mercantil contemporáneo, como es el caso de las transacciones electrónicas, propias del mundo globalizado, requieren una regulación e interpretación con criterios igualmente globales o internacionales. Este es el momento en que a nuestro juicio, la costumbre recobra todo su valor, es ella la que particularmente puede dotar del mencionado criterio “internacionalidad” a las regulaciones del caso para efectuar la interpretación correspondiente, tanto de normas, como de actos voluntarios(131). Valga resaltar como varias manifestaciones jurídicas contemporáneas coinciden en algunos aspectos como son el carácter internacional y la tendencia a la uniformidad de las mismas. Ratifica esto la tendencia que hemos pregonado en anteriores escritos y conferencias, que se condensa en la tendencia del derecho privado a su armonización y unificación en el mundo. En el comentario al artículo 1.6. de los principios de UNIDROIT, se expresa la intención anotada, "… En cuanto a la finalidad de los Principios en su conjunto, y en la medida en que su propósito fundamental es el de brindar un marco uniforme a los contratos mercantiles internacionales, este artículo se refiere expresamente a la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación, esto es, asegurar que en la práctica y en la medida de lo posible, sean interpretados y aplicados de la misma forma en diferentes países". Recuérdese que dicha norma expresa: “En la interpretación de estos Principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación”.
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(131) Cfr. Art. 3. “Interpretación. En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe”.
Sobre este particular, queremos insistir, aunque el tema no es objeto específico de mi conferencia en que para efectos de interpretar la ley 527 de Colombia sobre comercio electrónico, debe tenerse en cuenta, según la disposición que anotamos, su carácter internacional. Por esto creemos que es la costumbres, al igual que manifestaciones principales del derecho mercantil internacional, como los principios UNIDROIT pueden ser tomados para lograr tal finalidad, además de la misma Convención de Viena sobre compraventa de mercaderías, que sea del paso mencionar, contiene una disposición (132) similar a las que hemos señalado, llamando a la interpretación de las normas de acuerdo con parámetros internacionales. Insistimos, la costumbre, a nuestro modo de ver, es el elemento que satisface con creces el mentado requisito.
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(132) Cf. Art. 7.