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jueves, 1 de marzo de 2012

SINDICALISMO Y COOPERATIVISMO: El Derecho Colectivo y la Intermediación Laboral en las Cooperativas de Trabajo

SINDICALISMO Y COOPERATIVISMO: El Derecho Colectivo y la Intermediación Laboral en las Cooperativas de Trabajo
Julio HARO CARRANZA *Perú---------*Abogado especialista en Derecho del Trabajo y de la Empresa. Magister en Relaciones Laborales, Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Asesor en el Congreso de la República.---------
Nacidos el Sindicalismo y el Cooperativismo del mismo fenómeno social, y habiendo transitado desde su origen un camino paralelo, llama la atención que en el Perú la central sindical más poderosa haya propuesto la desaparición de las cooperativas de trabajadores que ofrecían servicios a las empresas usuarias. Este ensayo analiza tal hecho, estudiándose para ello la situación actual del Derecho Colectivo del Trabajo y la intermediación laboral casi siempre existente, pasando luego a analizar la recientemente promulgada Ley N° 27626 determinando sus aspectos favorables y desfavorables.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El sindicalismo y el cooperativismo.- 2.1. Un origen común y un camino paralelo.- 2.2. Evolución del Sindicalismo.- 2.3. Evolución del Cooperativismo.- 3. Concordancias que fortalecen.- 4. Contradicciones que debilitan.- 4.1. Trabajadores en Cooperativas de Usuarios.- 4.2. Trabajadores en Cooperativas de Trabajo.- 5. ¿Qué derecho les corresponde a los socios trabajadores?.- 5.1. Análisis legal.- 5.2. Los Derechos Colectivos de Trabajo.- 5.3. Congresos y eventos conjuntos.- 6. La intermediación laboral.- 6.1. Aspectos conceptuales y doctrinarios.- 6.2. La flexibilización del mercado laboral y la intermediación laboral.- 6.3. La intermediación laboral y el empleo precario.- 7. ¿Las Cooperativas de Trabajadores tercerizan mano de obra?.- 8. La Ley N° 27626 que regula a las empresas de servicios de personal y a las Cooperativas de Trabajadores.- 8.1. Prohibición de prestar servicios permanentes.- 8.2. Se crean nuevos sobrecostos.- 9. Reflexiones finales.
INTRODUCCIÓN
El día 18 de enero del presente año observé con asombro en la televisión, la noticia que daba cuenta que más de un millar de socios cooperativistas ganaban las calles de Lima para protestar y exigir sus derechos. Esta acción atípica y que no tiene antecedentes al respecto se realizó como respuesta al Gobierno por la dación de la Ley N° 27626, que regula a los services y a las cooperativas de trabajadores. Hace algún tiempo se produjo una situación que también me llamó la atención, el hecho que la central sindical más importante del Perú la CGTP proponía la desaparición de las cooperativas de trabajadores que brindaban servicios a las empresas usuarias en todo el Perú.
¿Qué es lo que ha ocasionado que trabajadores agremiados en organizaciones sindicales propongan la extinción de cooperativas formadas también por sus hermanos de clase, trabajadores independientes organizados en cooperativas. ¿Constituye acaso una posición irreconciliable?. El presente ensayo trata de explicar los motivos de tales hechos: Siendo uno de ellos la supuesta inexistencia de derechos colectivos de trabajo y la existencia de la intermediación laboral.
2. EL SINDICALISMO Y EL COOPERATIVISMO
2.1. Un origen común y un camino paralelo
Tanto el Sindicato como la Cooperativa tuvieron una misma madre natural: la miseria que se manifestaba por medio de la desocupación, la explotación laboral, los bajos salarios en las recién formadas empresas capitalistas, en los inicios del siglo XIX. El hambre y la miseria azotaban a la clase trabajadora de ese entonces. Incluso antes que aparecieran los Justos Pioneros de Rochdale, considerados los precursores del Cooperativismo, y después de ellos, alrededor de 1848, empiezan a constituirse en Gran Bretaña, Francia y Bélgica asociaciones que se llamarían luego Sindicatos y otras Cooperativas. La naturaleza de estas organizaciones es indudablemente proletaria; tanto en un lado como en el otro, son los propios trabajadores los que crean estos medios de lucha y emancipación económica y social.
2.2. Evolución del Sindicalismo
Los sindicatos surgen históricamente en Inglaterra (1830), como respuesta e instrumento de defensa de los trabajadores frente al industrialismo capitalista sujetos a la jornada de 16 horas, bajísimos salarios y condiciones inhumanas de trabajo. Con la masificación de trabajadores dependientes de las numerosas empresas creadas en la naciente etapa industrial, el sentido de solidaridad comenzó a brotar, cual hongos después de la lluvia, numerosas organizaciones sindicales, con el objetivo de lograr reivindicaciones y mejorar el poder de negociación frente a sus empleadores. Estas organizaciones utilizaron constantemente la huelga como medio indispensable para que la mayoría de empresarios atendieran sus reclamaciones.
En el Perú, la conquista y el reconocimiento de la huelga y de los sindicatos se produce en 1913 frente a hechos pre-existentes "no son otorgados por los gobiernos en forma dadivosa sino son el resultado de la presión y la lucha de los trabajadores". La conquista, así como el reconocimiento de la jornada de las ocho horas en 1818, después de intensas jornadas de luchas sindicales y huelgas, refleja este fenómeno ya extendido a nivel internacional.
El auge del movimiento sindical peruano se observó en la década del '70 en donde destacó la poderosísima Confederación General de Trabajadores del Perú CGTP que unificó todos los gremios sindicales con el apoyo normativo del Gobierno Militar. Su decadencia se produjo en la década del '90, cuando se impuso la flexibilización laboral, que desensambló el andamiaje jurídico laboral protector y disminuyó el poder sindical.
2.3. Evolución del Cooperativismo
El Cooperativismo aparece en primer lugar, al igual que el Sindicalismo, en los países industrializados de Europa en las primeras décadas del siglo XIX. El precursor de su doctrina fue P.C. Plockboy, quién publicó el año 1659 un folleto cuyo título decía "Ensayo sobre un procedimiento para hacer felices a los pobres de esta nación y de los otros pueblos, sobre la base de la reunión de cierto número de personas capaces en una pequeña asociación económica...". En este opúsculo se gestan las primeras concepciones cooperativistas. John Bellers publicó después un trabajo que se titulaba "Proposiciones para la creación de una Asociación del Trabajo de todas las industrias útiles y de la Agricultura". El sistema Bellers está basado en lo que hoy se conoce como las colonias cooperativistas de trabajo. Robert Owen (1771-1858) es considerado el padre de la cooperación inglesa así como del cooperativismo moderno en general, elaboró un programa completo de reformas especiales y se esforzó en llevarlo a la práctica a través de la creación de comunidades con características de cooperativas.
Se reconoce como una de las primeras cooperativas fundadas a la "Cooperativa de Consumo de los Justos Pioneros de Rochdale", formadas por operarios textiles ingleses que ante el hambre y la desocupación deciden fundar esta organización en 1844. El francés Charles Fourier, preconizó una organización social basada en asociaciones denominadas falanges, cuyas agrupaciones iban a formar los falangsterios, cooperativas de producción y consumo cuyos miembros son solidarios y practican la democracia dentro de ella. El Dr. Williams King creó en Brighton, en 1827, una cooperativa de consumo que produjo muy pronto más de 300 sociedades parecidas. Redactó de 1828 a 1830, el periódico mensual The Cooperator y fue el animador de las asociaciones de cooperativas de comercio.
El movimiento cooperativo peruano era prácticamente desconocido por las clases populares en el Perú hasta 1930. Las incidentales referencias de la legislación peruana, anteriores a esa fecha, no tuvieron mayor repercusión. Hubo, sin embargo, algunos intentos aislados de organización cooperativa privada, de los cuales citaremos algunos por su particular importancia. Se considera como la más antigua a la "Cooperativa de Consumo de los Empleados y Obreros de los Ferrocarrileros del Sur", organizada en Arequipa en 1879 En la década del '70 y parte del '80, con la Reforma Agraria y una serie de fenómenos sociales alentados por el gobierno militar de tendencia socialista, el número de cooperativas se incrementó a 3,695 en el año 1980.
Desde la década del 90 hasta la actualidad, afectadas por la grave crisis económica que azota a nuestro país, el número de cooperativas ha disminuido en una forma muy importante. Actualmente no existe un buen servicio de estadísticas por parte del Gobierno Central, sin embargo la Coordinadora Nacional del Cooperativismo Peruano - CONACOOP estiman en 1800 el numero de organizaciones cooperativas en actividad que involucran a mas de 1,500,000 de hombres y mujeres cooperativistas.
Figura N° 1

3. CONCORDANCIAS QUE FORTALECEN
Tanto los cooperativistas como los sindicalistas son hermanos de origen y tienen una misma madre natural y sus caminos deben de amplia solidaridad y cooperación. Torres Lara dice "El movimiento cooperativo mundial nació como producto de la revolución industrial en respuesta a un mundo de naciente explotación capitalista para sustituirlo mediante organizaciones en la que los trabajadores no fueran instrumento de capital sino más bien éste fuera instrumentalizado por el hombre y/o trabajador". Anota que "fue Carlos Marx, quien en su Manifiesto denominó a los padres del cooperativismo como socialistas utópicos", no porque las cooperativas (ya él conocía las experiencias de las cooperativas de producción francesa) no fueran socialistas sino desde su punto de vista resultaba utópico el modo de su propagación que proponían los ideólogos. Es decir, el recurrir al convencimiento de la necesidad de transformar a la sociedad a través del autogobierno de los trabajadores"1.
Podemos mencionar algunas experiencias internacionales en donde se puede apreciar la concordancia y complementación de objetivos entre cooperativistas y sindicalistas. La organización Internacional del Trabajo - OIT ha realizado importantes investigaciones que muestran ejemplos positivos de convivencia pacífica entre ambas organizaciones materia del presente análisis. Veamos:
Dinamarca.- En 1936 los sindicatos y las cooperativas fundaron el "Consejo Económico del Movimiento Laborista", para que ambos movimientos dispongan de una representación conjunta ante el Gobierno y el Parlamento. En ese mismo país en 1953 fue creado "El Fondo de Financiamiento de Cooperativas Obreras".
Alemania.- Los sindicatos, a partir de 1920, constituyeron cooperativas sindicales de vivienda y de construcción. Los sindicatos, a través de las cooperativas, construyen viviendas que son alquiladas a las autoridades públicas o empresas privadas.
Israel.- La mayoría de cooperativas creadas por los trabajadores organizados, están afiliadas a la HISTADRUT (Federación General de Trabajo) y aplica los Reglamentos decretados por la HEVRAT OVDIN (Asociación General de Cooperativas), que al principio era una confederación de cooperativas y poco a poco se fue convirtiendo en la Organización Nacional cumbre de todas las empresas económicas, cooperativas o no, de la HISTADRUT. En este país sindicalistas y cooperativistas tienen una influencia social, económica y política en el destino de la patria.
Venezuela.- La Federación Campesina de Venezuela (FCV), miembro de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), creó en zonas rurales cierto número de cooperativas de productores y consumidores, las cuales facilitan a sus afiliados las herramientas agrícolas que necesitan.
Sin lugar a dudas los países europeos nos aventajan en cuanto a la conciliación de intereses del Sindicalismo y Cooperativismo. Una de las causas podría ser el hecho de que ambos movimientos en Latinoamérica son relativamente jóvenes.
CONTRADICCIONES QUE DEBILITAN
3.1 Trabajadores en Cooperativas de Usuarios
En las cooperativas de usuarios se diferencian claramente entre los socios de la cooperativa y sus trabajadores. En este caso existe una relación de dependencia o subordinación, existe un servicio personal y se paga una remuneración; es decir se dan las características elementales de una relación laboral común y, por lo tanto, sujeto a la legislación laboral correspondiente.
Figura N° 2


Los socios cooperativistas y los trabajadores de la cooperativa son hermanos de clase y por lo tanto debiera haber gran armonía en sus relaciones, sin embargo, no es así. En investigaciones realizadas en la década del 80 y 90 se detectó que "existía una gran pugna entre las cooperativas y los trabajadores agrupados en el sindicato de la cooperativa, que se traducían en numerosas quejas y denuncias tanto a la autoridad de trabajo como ante el fuero laboral”2.
Debemos recordar los grandes y escandalosos conflictos en lo que era la poderosa cooperativa Santa Elisa y también en la cooperativa de consumo de la importante Federación de Empleados Bancarios.
En el caso de los bancarios, se presentaba una situación sui generis que fue denominada la cadena sin fin y consistía en lo siguiente:
La Federación Bancaria (Sindicato) se creó para exigir reinvidicaciones laborales a la Asociación de Bancos.La federación se fue fortaleciendo y creó su cooperativa de consumo como medio para satisfacer las necesidades económicas de los sindicalistas.
La cooperativa de consumo fue aumentando sus servicios e incrementando su personal rentado.
d El personal rentado de la cooperativa formó su sindicato para exigir reinvidicaciones laborales a su empleador (la cooperativa).
e Este sindicato que también se ha ido fortaleciendo creó su cooperativa de ahorro y crédito para ayudar en la economía de sus afiliados.
f. Esta cooperativa de ahorro creció en servicios y en personal (más de 5) y formaron un Comité Sindical que comenzó a luchar y a exigir reinvidicaciones laborales a su empleador (la cooperativa).
Con esta cadena se observa claramente cómo el sindicato actúa como tal. Luego se forma la cooperativa del sindicato. Luego el sindicato de la cooperativa del sindicato. Seguidamente la cooperativa del sindicato de la cooperativa del sindicato y así sucesivamente estas fuerzas actúan en modalidades irreconciliables.
La legislación laboral ampara, sin lugar a dudas a los trabajadores de las cooperativas de usuarios en su derecho a la sindicalización, a la negociación colectiva y a la huelga, porque se diferencia claramente entre trabajadores y empleadores. Estos sindicatos en la década del '80 realizaron tenaces luchas contra las cooperativas llevando muchas de ellas a la quiebra, exigiendo que estas fueran comprensivas con sus hermanos de clase, los trabajadores. Constantemente se referían a éstos de la siguiente manera: "Los explotados de ayer son los viles explotadores de hoy".
Este fenómeno se presentará en forma indefinida y las pugnas y conflictos serán permanentes si no se hace un verdadero análisis de errores y cambios de mentalidad y conducta, tanto de los dirigentes del movimiento sindical como del movimiento cooperativo peruano.
Figura N° 3

3.2 Trabajadores en Cooperativas de Trabajo
Empecemos por definir lo que es una cooperativa de trabajadores. Ella es una sociedad de personas que tiene como finalidad satisfacer las necesidades de trabajo de quienes la conforman. Son organizaciones autogestionarias constituidas, dirigidas y de propiedad exclusiva de los socios trabajadores. Ellos se han unido y han adoptado una forma jurídica a través del sistema cooperativo para poder producir u ofrecer sus servicios en el mercado de trabajo. No existe un vínculo laboral entre los socios trabajadores y la cooperativa sino una relación de asociación. Actualmente destacan entre ellas las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo, siendo su base legal el D. S. N°. 002-97-TR, Ley de Formación y Promoción Laboral, Título II Promoción del Empleo, Cap. II, De la Promoción del Empleo Autónomo y la Ley General de Cooperativas, D.S. N°. 066-90 y D.S. N°. 01-96-TR.
La calidad de socio trabajador de estas instituciones ha sido materia de muchos conflictos y de diferentes resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo y del mismo Poder Judicial.
Los socios trabajadores no se vinculan a través de contratos laborales o de trabajo sino a través de fuentes asociativas como son: estatutos, reglamentos y normas internas. Ellos tienen plena injerencia en la vida de su organización y asumen directamente los riesgos de ella. Si no hay ingresos sus economías individuales se verán afectadas y si los hay ellos se verán incrementadas.
Alonso Morales y Carlos Torres dicen al respecto "En efecto, los socios que conforman la Cooperativa no hacen más que unirse alrededor de una misma necesidad con el objeto de satisfacerla. El annimus contrahendi societatis que los motiva a constituir una organización es precisamente el satisfacer la necesidad más grande y valiosa que tiene el hombre: el trabajo, y sin cuya satisfacción resulta imposible la realización humana"3.
La calidad del socio trabajador en las Cooperativas siempre ha sufrido conflictos de interpretación y de aplicación de los asociados , dirigentes, de la autoridad de trabajo y de la misma autoridad judicial. En efecto numerosos fallos judiciales se han producido interpretando la norma desde diferentes ángulos, especialmente interpretando el D. S. N° 034-83-TR que establece el procedimiento para la solución de los problemas laborales en las cooperativas de trabajo.
En su artículo 4°. la norma establece de modo genérico que los conflictos laborales serán resueltos "(...) de acuerdo a las normas que regulan el régimen cooperativo". Es decir de acuerdo a la normatividad establecida en la Ley General de Cooperativas, D. Legislativo No. 085 o en los principios propios del Derecho Cooperativo.
Estos problemas de interpretación ha dado lugar a numerosas discusiones de los magistrados en los plenos jurisdiccionales laborales, entre ellos el del año 1998, que en su Tema No. 2 estableció lo siguiente: "Los socios trabajadores de las Cooperativas de Trabajadores, en sus diversas modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al órgano jurisdiccional para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de agotar ninguna vía interna, operando esta última para los reclamos de derechos societarios"
"Nosotros queremos resaltar, en primer lugar -como lo ha hecho alguna de las ejecutorias reseñadas- que los socios-trabajadores de las Cooperativas de Trabajadores no tienen la condición de trabajadores para el ordenamiento laboral. El fundamento de su exclusión se encuentra en que no realizan un trabajo por cuenta ajena sino por cuenta propia. Se entiende así, porque la condición de socio y de trabajador son inescindibles y la una es causa de la otra. Nuestra Ley General de Cooperativas asume esta tesis: mientras los trabajadores de los otros tipos de cooperativas tienen la condición de trabajadores y están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (art. 9.1), los de las Cooperativas de Trabajadores -en principio- ni lo uno ni lo otro (art. 10 y art. 1 del Decreto Supremo N° 034-83-TR).
Por este motivo -también en principio- los Juzgados de Trabajo no serían competentes para conocer de los conflictos suscitados entre un socio-trabajador de una Cooperativa de Trabajadores y ésta”.Figura N° 4

5. ¿QUÉ DERECHO LES CORRESPONDEN A LOS SOCIOS TRABAJADORES?
5.1. Análisis legal
El artículo 7 de la Ley N° 27626 del 9 de enero del presente año, ha establecido que "Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada".
Esta disposición, sólo en materia de beneficios sociales, ya se había establecido en la Ley de Fomento del Empleo y, especialmente en su Reglamento el Decreto Supremo N001-96-TR del 26 de enero de 1996. En efecto en el artículo 93, tercer párrafo de esta norma reglamentaria, disponía lo siguiente: "Los socios trabajadores de la cooperativa que presten servicios a una empresa usuaria, tienen derecho a percibir todos los beneficios sociales establecidos en el régimen laboral común de la actividad privada que pudiera corresponderle por ley o por convención colectiva de trabajo.
El Decreto Supremo N° 034-83-TR titulada "Disposiciones destinadas a regular las Relaciones Laborales de las Cooperativas de Trabajadores", del 14 de diciembre de 1983, establecía en su articulo 2° "Los beneficios laborales que apruebe la correspondiente Asamblea General, no podrán ser inferiores a los que otorgue la legislación laboral común a los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, salvo acuerdo expreso de no menos de las dos terceras partes de la Asamblea General Extraordinaria convocada expresamente para ese fin".
Esta importantísima norma estableció un procedimiento interno para solucionar los conflictos que se pudiesen suscitar al interior de las cooperativas: Ellos serían resueltos, en primera instancia por la Gerencia, en segunda instancia por el Consejo de Administración y en última instancia por la Asamblea General.
En consecuencia a los socios trabajadores les corresponde los mismos derechos y beneficios sociales dispuestas por el régimen laboral común. Es decir: la jornada laboral, los días feriados, las gratificaciones, las vacaciones, los beneficios sociales, etc. Mención especial recae en los derechos normados en el Art. 28 de la Constitución Política del Perú, que establece los derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga.
5.2. Los Derechos Colectivos de Trabajo
Estos derechos se tienen que aplicar de acuerdo a la naturaleza de la organización, ya que al ser empresas autogestionarias la misión y el rol de estos derechos tienen que evolucionar necesariamente. Uno de los motivos que ha causado la animadversión de las centrales sindicales a este tipo de empresas es que, según estas últimas, a los socios trabajadores no les correspondería los derechos de la ley de Relaciones Colectivas de Trabajo No. 25593. Situación totalmente equivocada en razón a que el Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT establece que el derecho de sindicalización corresponde a los trabajadores dependientes así como también a los independientes e inclusive a los empleadores.
La sindicalización de los trabajadores independiente se encuentra normada en el artículo 6° de la Ley 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Este derecho está expedito y las Cooperativas no pueden ni deben poner limitación alguna al mismo. El distinguido profesor especialista en esta materia Elías Mantero refiriéndose a este derecho, dice los siguiente : "...Sin embargo, la situación de estos últimos (trabajadores independientes) es substancialmente diferente a la de los primeros (trabajadores dependientes). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo está dirigida preferentemente a los primeros. ... Existe una diferencia sustancial en el objeto de la acción sindical de unos u otros dada por la existencia o inexistencia del empleador. Cuando existe un empleador -en el caso de los dependientes- la acción sindical es fundamentalmente "reivindicativa", esto es, persigue el otorgamiento y reconocimiento de nuevos derechos y beneficios. En caso de los independientes, generalmente el objeto de la acción sindical es la defensa del grupo frente a las autoridades y sus decisiones actuando el sindicato mediante la presión"6. Agregaríamos a lo expresado por el distinguido jus - laboralista, como ejemplo de estas acciones, las marchas de los socios cooperativistas por las calles de Lima el 18 de enero, teniendo como objetivo las sedes del Ministerio de Trabajo y el Congreso de la República para hacer escuchar sus protestas contra la promulgación de normas que atentaban contra sus intereses colectivos.
El rol de las organizaciones sindicales, así como el procedimiento de la negociación colectiva en estas instituciones, debe variar sustancialmente en razón a la naturaleza jurídica de éstas. Asimismo, es necesario tomar en cuenta que los propios trabajadores son dueños de la empresa y tienen expedito su derecho a integrar los órganos directivos (Consejo de Administración, Consejo de Vigilancia, Comités Especiales, etc.) o pueden ejercer funciones ejecutivas en calidad de funcionarios. Se podría utilizar la acción sindical y el derecho de huelga contra las autoridades públicas, como ya lo hemos mencionado, así como también ante situaciones extremas cuando se desnaturalice los principios, los estatutos y la normatividad del derecho cooperativo.
5.3 Congresos y eventos conjuntos.-
Es necesario conciliar los intereses sindicales y los intereses cooperativos en razón a, como ya hemos dicho, tienen una madre natural pero tienen caminos paralelos en busca del bienestar de sus integrantes. Es necesario que las organizaciones sindicales se compenetren más con el movimiento cooperativo para comprender sus roles y viceversa por lo que se propone eventos mixtos para debatir la problemática observada y proponer soluciones conjuntas.
Figura N° 5

6. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
6.1 Aspectos conceptuales y doctrinarios
La Intermediación Laboral, llamada también la tercerización de la mano de obra, de acuerdo a la doctrina jurídica laboral ocurre cuando se contrata los servicios de un trabajador en beneficio de un tercero. Es el clásico tráfico de mano de obra, es decir, se contrata mano de obra barata y se le "vende" a la empresa que requiere de ella (usuarios) a un costo mayor, apropiándose el intermediario de la diferencia de precio del salario.
Este fenómeno fue mal visto en el último siglo, especialmente en Europa, habiéndose denominado al mismo "marchandage", lo que originó una corriente contraria, dándose inicio a su control, reglamentación, limitación y restricción y solamente autorizándolo para casos especiales y de suma necesidad, ratificándose la idea de que "el trabajo no podía ser considerado como artículo de comercio". Muchas legislaciones lo mantienen vigente siempre con las limitaciones y restricciones, estipulándose, además, la responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la empresa intermediadora con relación a los beneficios y seguridades del trabajador, evitando su abuso.
Según Wilfredo Sanguineti, laboralista peruano, profesor de derecho del trabajo en la Universidad de Salamanca: "En el derecho laboral español la intermediación laboral es conocida como Interposición Laboral que hasta mediados de la década del 90 estuvo prohibida, sin embargo, la necesidad de cubrir el ausentismo de diversa índole, hizo casi una obligación su existencia y reconocimiento legal".
Por otro lado, durante el Tercer Congreso Americano del Trabajo y Seguridad Social, realizado en Montreal, - Canadá, el Dr. Jean-Michel Servais, Jefe del Servicio de Publicaciones de la OIT y Secretario Gral. de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo, al referirse a la intermediación laboral dijo: "constituye una importante alternativa para la generación de empleo y que la OIT está revisando el Convenio N° 96 para darle mayor flexibilidad a este servicio".
Actualmente la intermediación laboral se ha constituido en una vía alterna cuyo fin es hacer más dinámico el mercado del trabajo al permitir a las empresas usuarias acceder al personal especializado y calificado disminuyendo costos de selección, entrenamiento, evaluación, etc.
4.2 La Flexibilización del mercado laboral y la Intermediación laboral
La ola flexibilizadora que inundó Europa, América y nuestra patria en la década del 80 fue la reacción del mundo occidental ante la grave crisis petrolera mundial y tuvo como objetivo disminuir los sobrecostos y dar un respiro al sector empresarial para que vuelva a retomar el sendero del desarrollo y superar el colapso económico. Consistía pues en desensamblar las estructuras jurídicas de un mercado laboral excesivamente rígido con numerosos sobrecostos laborales.
Figura N° 6
Uno de los principales propulsores de esta corriente fue Jean Claude Javillier, profesor de la Universidad de París y Consultor de la OIT, quien es considerado el padre de la flexibilización laboral. Otro de sus defensores es Gary S. Becker, premio nobel de Economía del año 1992 y distinguido profesor de la Universidad de Chicago, quien al analizar la realidad de Gran Bretaña dijo: "las reformas laborales británicas son un buen ejemplo sobre como reducir el desempleo. Gran Bretaña redujo los impuestos y las regulaciones y también el poder de los grandes sindicatos. El resultado fue una rápida expansión del empleo en el sector privado y la caída del desempleo por debajo del 6%"7.
Otros pensadores han estado en contra de la flexibilización como el caso de Plá Rodríguez que expresaban lo siguiente: "Existen vientos neoliberales y flexibilizadores que amenazan con hacer crujir en sus cimientos al derecho laboral frente a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del mantenimiento del nivel de ocupación"8.
El modelo flexibilizador tuvo como finalidad crear las condiciones para fomentar las inversiones nacionales y extranjeras y lograr el incremento del empleo. Objetivo que a la fecha, debemos manifestar, no se ha cumplido. En esta etapa se incrementó desmesuradamente los sistemas de intermediación laboral y de subcontratación que permitieron que la mano de obra que anteriormente era considerado como un costo fijo se convirtiera en un costo variable, al desaparecer importantes derechos como la estabilidad laboral y la disminución del poder de las organizaciones sindicales, entre otras. En esta etapa se incrementó el número de empresas que brindaban servicios de personal (services) y de cooperativas de trabajo y fomento del empleo, cuya función especial de éstas últimas se analizará más adelante.
4.3 La Intermediación Laboral y el Empleo precario
Una de las causas que incrementan la precariedad del empleo, según especialistas en la materia es la existencia de empresas y "cooperativas” que han prostituído este servicio en razón a que la mayoría de éstas incrementa la informalidad y el alto índice de incumplimiento de las normas laborales.
En efecto, lo antes mencionado ha sido corroborado en el operativo de inspección que realizó el Ministerio de Trabajo y Promoción Social en el presente año, en el se aprecia que de un total de 2,767 empresas a nivel nacional que se visitaron, la diligencia de inspección únicamente pudo realizarse en 1,473, que representa sólo el 53% del total de la base de datos. El resto de las empresas, es decir 1294, no fueron ubicadas debido a diversos factores, como cambios de dirección, cierre temporal y cierre definitivo de sus actividades, en todos estos casos sin conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
6. ¿ LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES TERCERIZAN MANO DE OBRA?
Afines del año 1995 existían 255 cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo que agrupaban a 300,000 socios trabajadores y representaban el 30% del universo de organizaciones de cooperativas sin incluir a las cooperativas de Crédito. A fines de 1998 existían 78 cooperativas de trabajo que agrupaban a unos 100,000 socios y constituían el 55 % del mismo universo cooperativo legalmente inscritas y que se encontraban en actividad. A fines del año 2001 existen 23 cooperativas que agrupan a 50,000 socios trabajadores y representan un estimado del 30% del universo cooperativo, sin incluir a las cooperativas de crédito, según datos proporcionados por la federación nacional de cooperativas de trabajo y fomento del empleo (FENACOFEM). El cuadro adjunto nos muestra como ha ido disminuyendo el número de organizaciones debido, en primer lugar a la recesión de nuestra economía y a en segundo lugar a los exigentes requisitos establecidos por la Autoridad Administrativa de Trabajo para la renovación de sus Licencias de Funcionamiento
TRABAJO Y FOMENTO DE DATOS ESTADÍSTICOS DE LAS COOPERATIVAS
DE EMPLEO


Año

Cooperativas de
Trabajo y F. E.


Socios Trabajadores

Total Cooperativas
(No incluye CAC)
1995
255
300000
30%
1998
78
100000
55%
2001
23
55000
60% (*)
Fuente: FENACOFEM - INEI
(*) : Dato estimado - FENACOFEM
Para la Comisión de Trabajo del Congreso de la República las cooperativas realizan labores de intermediación laboral. Así en el dictamen sustentatorio de los proyectos referidos a las empresas especiales de servicios y a las cooperativas de trabajadores dice lo siguiente: "la característica en la intermediación laboral es la intervención de un tercero que en nuestra legislación nacional puede ser una empresa especial de servicios o una cooperativa de trabajadores Sin embargo, si partimos del concepto que la intermediación laboral se presenta lo que se llama la triangulación, es decir la existencia de tres personas distintas: una el contratista, otra el trabajador y otra la empresa usuaria, diríamos como Delgado Aparicio:¿Los services y las cooperativas de trabajadores realizan intermediación laboral? Veamos: las empresas de servicios temporales o services contratan la mano de obra (contratación directa) y la colocan en las empresas que los necesitan (usuarios) obteniendo utilidades de la diferencia de lo que cobran a los usuarios y lo que pagan a sus trabajadores. Realizando verdaderos actos de intermediación laboral distinguiéndose claramente la triangulación de la que nos habla el maestro Cabanellas.En las cooperativas de trabajadores, en la que aparentemente no se realiza intermediación laboral no se distinguen los 3 elementos de la triangulación ya que son los propios trabajadores organizados cooperativamente, quienes contratan directamente con la empresa usuaria"9.
En efecto, existen grandes diferencias entre los services y las cooperativas de trabajadores:
1.- Están reguladas por normas distintas: Los services por la Ley de Productividad y Competitividad laboral, Título V, De la Empresas Especiales, Capítulo I, De las Empresas de Servicios Temporales, en razón a que éstas tienen el carácter de empleador respecto a sus trabajadores. Las cooperativas por la Ley de Formación y Promoción Laboral Título II, Promoción del Empleo Capítulo II, De la Promoción del Empleo Autónomo. Los socios trabajadores no están unidos a la Cooperativa a través de contratos de trabajo porque no existe empleador ya que ellos son los dueños de la organización.
2.-Los services son organizaciones que sí tercerizan la mano de obra, verdaderos intermediarios, que contratan trabajadores para colocarlos en las empresas usuarias y conseguir utilidades a través de ellas. Las cooperativas son organizaciones de trabajadores independientes, unidos empresarialmente con el fin de prestar sus servicios colectivamente y negociar sus contratos en forma directa con la empresa usuaria. Daly Guevara, de la Universidad Central de Venezuela, afirma: "La cooperativa es una ficción jurídica, pero que en sustancia son los mismos trabajadores. Luego aquí no se encuentra una tercera persona que, en detrimento de los trabajadores, se aprovecha del trabajo ajeno" services los trabajadores son asalariados y no tienen participación alguna en la gestión ni en la propiedad de la organización. En las cooperativas los trabajadores son empresarios porque tienen participación directa en la gestión empresarial, corriendo los riesgos necesarios y apropiándose de los beneficios económicos o asumiendo las pérdidas por una mala gestión.

Pacheco Torres dice al respecto: "Se sigue señalando con insistencia (pero carente de toda veracidad) que una modalidad de intermediación laboral, lo constituyen las Cooperativas de Trabajadores. Estas organizaciones son sociedades de personas cuya finalidad es buscar y crear oportunidades de trabajo para sus miembros (sus socios trabajadores). En ella no existe un "tercero ajeno a ellos" que los contrate, organice y comercialice su trabajo, sino que son ellos mismos, los que organizados empresarialmente brindan sus servicios"11.
Figura N° 7


6 LA LEY N° 27626 QUE REGULA A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE PERSONAL Y A LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES
Esta norma promulgada el 9 de enero del presente año, si bien tiene sus méritos en el hecho de regular y controlar la proliferación de seudas organizaciones que precarizan el empleo, ha dado un duro golpe a las organizaciones cooperativas de trabajo y Fomento del empleo que si actúan de acuerdo a la normatividad vigente tanto en materia laboral como asociativa.En efecto, este dispositivo atenta contra el derecho constitucional de la Libre contratación, Libertad de Trabajo, Libertad de Asociación y contra la Ley General de Cooperativas D.Supremo 074-90TR, de cuyo ámbito jurídico pretende substraerse a las cooperativas de trabajadores, confundiéndolas con los services que son empresas netamente mercantiles.
Entre los principales problemas que presenta esta norma, podemos señalar a las siguientes:
7.1 Prohibición de prestar servicios permanentes.
El artículo 12 de la norma dice:
“Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican, exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado contemplados en los numerales 2 y 3 del artículo anterior".
De esta forma cercena la facultad de prestar servicios a las áreas o unidades vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria. Después de 12 años de seguir prestando servicios permanentes vinculados a la actividad principal de las empresas usuarias, se limita inconstitucionalmente el campo de acción de las cooperativas, reduciéndolos sólo a servicios complementarios y a servicios especializados.
5.1.2 Se crean nuevos sobrecostos
a).-Se exige un nuevo registro.- La norma comentada ha establecido un nuevo registro para ser autorizados a operar, a pesar que todas las cooperativas de trabajadores están debidamente registradas, creándose sobrecostos innecesarios.
b).-Se exige un capital mínimo.- El artículo 14° de la Ley exige que cada cooperativa que se constituya cuente con un capital mínimo pagado de 45 UIT (S/. 140,000). Los pobres trabajadores no podrán optar por el sistema cooperativo debido a sus magras economías.
c).-Se exige una fianza.- El art. 24° de la Ley impone el requisito de otorgar una fianza para celebrar contratos con empresas usuarias, supuestamente para garantizar el cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social. Este requisito no se exige a los demás empleadores a pesar que los hechos demuestran que en las relaciones laborales directas se presentan la mayor cantidad de incumplimiento de obligaciones para con los trabajadores.
5.1.4 Se atenta contra la libertad de trabajo y de asociación
En efecto, la norma prescribe que los socios trabajadores excedentes de las limitaciones establecidas se les considerarán como si estuvieran contratados directamente por la empresa usuaria. Se atenta de esta manera contra la libertad de elegir del trabajador. Nos preguntamos ¿Y si el socio trabajador desea continuar en su cooperativa? No se le debe obligar a cambiar su relación laboral. Nos parece esto un exceso de autoritarismo, que ni siquiera en el fujimorismo se utilizó ( En efecto esta penalidad la podemos encontrar en el artículo 102 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que reza: "(...)verificada la excedencia, el destacado podrá OPTAR entre quedar incorporado a la empresa usuaria o continuar perteneciendo a la Cooperativa o Empresa de Servicios Temporales)”.
5.1.5 Se viola el precepto constitucional de la "Santidad de los Contratos"
La Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27626, establece los siguiente:"Las empresas usuarias que hayan celebrado contratos de intermediación laboral fuera de los supuestos previstos en la presente Ley, gozarán de un plazo de 90 (Noventa) días naturales a partir de la publicación de la presente Ley para proceder a la adecuación correspondiente. Vencido el plazo anterior, si no se hubieren adecuado a las normas establecidas por la presente, se entenderá que los trabajadores destacados fuera de los supuestos de esta norma tienen contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el inicio del destaque, sin perjuicio de la sanción correspondiente tanto a esta empresa como a la respectiva entidad".
De acuerdo a informes proporcionados por la Federación de Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo existen 167 contratos de locación de servicios con diferentes empresas usuarias, que a la fecha se encuentran en ejecución. La fecha de vencimiento de dichos contratos se ubican en los años 2002, 2003 y 2004. De aplicarse la norma, de cuya constitucionalidad se duda, dichos convenios tendrían que disolverse
Dicha disposición contiene, además, un imposible ya que no permite que se "adecuen" los servicios principales que vienen brindando estas cooperativas en ejecución de contratos vigentes, simplemente porque la ley los ha prohibido en su totalidad. De esta manera, se RESUELVE LEGISLATIVAMENTE todos los contratos de las cooperativas de trabajadores con las empresas usuarias en lo que se refiere a los servicios permanentes o principales. Se ha producido una inconstitucional intervención estatal en las relaciones jurídicas privadas para resolverlas como si fueran "actos administrativos".
Esta norma contraviene abiertamente, además de a la Teoría de los Derechos Adquiridos, a la Constitución Política, especialmente el artículo 62 que establece: "La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar validamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (...)".
8. REFLEXIONES FINALES
Creemos que, pasada la tormenta, calmadas las pasiones políticas y recuperada la institucionalidad democrática, se hace necesario realizar un reordenamiento laboral, buscando recuperar para los trabajadores sus derechos, que como tales les corresponde, sin perder de vista la necesaria recuperación económica y la creación de puestos de trabajo productivos.
Es importante reflexionar sobre el papel que cumplen las Cooperativas de Trabajadores, diferenciado claramente la naturaleza de ésta con la empresa de servicios especiales. De igual manera se debe establecer canales de comunicación constante entre el Sindicalismo y el Cooperativismo a efectos de evaluar sus roles para evitar contradicciones que pondrían en peligro a ambos movimientos.
Es necesario estudiar y posteriormente elaborar proyectos de ley referidos a una Ley de Cooperativas de Trabajadores y otra sobre El Derecho Colectivo de Trabajo de los trabajadores independientes.
Creemos que los miembros de la Comisión de Trabajo del Congreso reflexionarán sobre el tema y apostarán por las cooperativas de trabajadores, ya que su Presidente es un importante representante de un partido de trascendencia nacional que promueve el Cooperativismo, por dos razones fundamentales: “Porque en él se dan la propiedad, el trabajo y el bienestar como participación libre y colectiva. Y en segundo término porque se organiza en unidades productivas cuya armonía participatoria depende de una dimensión, por la que no se sacrifique la productividad"12.
De esta manera estaremos colocando los cimientos de una adecuada política de relaciones laborales, sin descuidar el crecimiento económico y la generación de nuevos puestos de trabajo, que tanta falta hace a nuestra patria.
NOTAS:
1 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Testimonio Cooperativo, Asesorandina, Lima, 2001, p. 42.
2 HARO CARRANZA, Julio. Las Relaciones Laborales en las Cooperativas y el Rol del Sindicato, Universidad Nac. F. Villarreal, 1982, p. 52.
3 MORALES ACOSTA, Alonso - TORRES MORALES, Carlos. Lo que deben saber Las Cooperativas de Trabajadores (...y las empresas que contratan con ellas), Asesorandina Publicaciones, Lima, 1993, p. 41.
4 Poder Judicial, Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, Publicación Oficial, Lima 1998, p. 425 NEVES MUJICA, Javier. Jurisprudencia en Materia Laboral. Lima 1999, p. 43.
6 ELIAS MANTERO, Fernando, Derecho Laboral - Las Relaciones Colectivas de Trabajo, Jus Editores-Lima 1995, p. 21.
7 BECKER S, Gary - Art. "Cómo crear puestos de trabajo”, en Gestión, Lima, 10.07.978 Plá Rodríguez, Américo, Ajuste Económico y Política Laboral, Montevideo 1993, p. 23.
9 Dictamen de la Comisión de Trabajo referidos a los proyectos que regulan la intermediación laboral, Lima 2002, p. 5.
10 DELGADO APARICIO, Luis. Como Generar Empleo Productivo, en Diario El Comercio. Lima, 1996
11 DALY GUEVARA, Jaime. Derecho Cooperativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas,1967, p. 65
12 PACHECO TORRES, Julio. Artículo "Necesaria Precisión Jurídica- Las Cooperativas de trabajadores no son empresas de intermediación laboral" , en Diario Gestión 1999.
13 GARCÍA PÉREZ, Alan. El Futuro Diferente - La Sociedad Democrática y Cooperativa, DESA, Lima 1982, p. 200.