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martes, 28 de febrero de 2012

CONSTITUCIÓN Y DOMINIO MARÍTIMO

CONSTITUCIÓN Y DOMINIO MARÍTIMO

Domingo García Belaunde
Lima, 2002

CONSTITUCIÓN Y DOMINIO MARÍTIMO


PRÓLOGO
I. El dominio marítimo en la Constitución de 1993

II. La Constitución del Perú y la Convención del Mar

Apéndices

I. Debates parlamentarios
a) Comisión de Constitución y de Reglamento (sesión de 3 de mayo de 1993)
b) Comisión de Constitución y Reglamento (sesión de 4 de mayo de 1993)
c) Comisión de Constitución y Reglamento (sesión de 5 de mayo de 1993)

II. Intercambio epistolar con Andrés Aramburú Menchaca

III. Intercambio epistolar con José Luis Bustamante y Rivero

IV. Intervención de Luis Alberto Sánchez en el Senado (fragmento)

V. Nuestro mar, por Luis Alberto Sánchez

VI. Intervención del canciller Javier Arias Stella (octubre de 1982)

VII. Senado aprueba moción de apoyo a la Convención del Mar (1984)

VIII. Perú no suscribirá Convención del Mar (diciembre de 1984)

IX. El Poder Ejecutivo remite al Congreso de la República el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (mayo de 2001)

X. El Perú y las 200 millas por Juan Miguel Bákula P.

XI. Mar y Constitución por José F. Palomino Manchego
PRÓLOGO


Uno de los temas más importantes de la política exterior peruana de los últimos años, ha sido el de las 200 millas, fijado por vez primera en 1947,en el famoso decreto que ese año firmó el presidente José Luis Bustamante y Rivero, y refrendó su canciller Enrique García Sayán.

Tal como se desprende del contexto de la época, así como del testimonio de los contemporáneos, las motivaciones eran estrictamente económicas o relacionadas con este rubro. En concreto, y para sólo mencionar el año 1947,la caza de la ballena. Sólo más tarde, el horizonte se fue ampliando, y con los años los intereses nacionales en ese espacio marítimo han aumentado. Hasta llegar al día de hoy, vigente ya la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en donde el problema, conjuntamente con otros más, se ha convertido en mundial.

Sin embargo, cuando todo empezó, los inicios fueron más bien modestos. Y por eso llama la atención el brio inicial que en él se puso. Así como la reafirmación del principio que los países del Pacífico Sur hicieron en la histórica como pionera, Declaración de Santiago de 1952.

Pero esto no se detuvo ahí. Y fue así como el tópico en general, y sobre todo, el relacionado con el espacio marítimo de 200 millas, llegó por vez primera al más alto nivel en la Constitución de 1979, que fue la que sentó la bases de lo que vino después. Y que en sustancia, se mantiene hasta ahora.

Por cierto que para llegar al enunciado constitucional de 1979, hubo un largo período de maduración y un gran debate que arrancó en 1978 y duró intensamente hasta 1982, cuando la Conferencia de Derecho del Mar concluyó y fue puesta a la firma. Y más tenuemente hasta 1984, fecha en la cual el Gobierno de entonces declaró que no suscribiría, por ahora, la Convención del Mar.

Todo este proceso, en sus tramos fundamentales, fue condensado y analizado con detenimiento en mi libro Mar y Constitución, que la Universidad de Lima me publicó en 1984,y del que hay reimpresiones. Y al que me remito para mayores precisiones y afinamientos.

Con posterioridad a esa fecha, el panorama legislativo y jurisprudencial no ha cambiado, y puede decirse que tampoco se ha hecho ningún avance. Si bien es cierto que los furores y los odios contra la Convención se han desvanecido, enfriados ya los enconos de las primeras horas.

Pero en el ínterin, se dio el golpe de Estado de 1992, con el único propósito de afianzar y mantener en el poder al Ing. Fujimori. Y producto del cual fue la Constitución de 1993, que actualmente, con ligeras modificaciones, se encuentra en vigor.

Lo importante de esta Constitución es que, en lo básico, no hizo más que glosar lo dispuesto en la Carta de 1979, no obstante lo cual los constituyentes de entonces guardaron las formas e iniciaron un debate de los principales temas constitucionales que, como era de esperarse, despertaron notable interés en la ciudadanía. Pero la Carta de ese año es un texto que casi no trae novedades, muchas de las cuales, además, no han sido cumplidas. Y en algunos tramos, no hace más que seguir a la que la precedió.

En lo referente a las 200 millas, y debido a sus alcances, las comisiones del así llamado Congreso Constituyente Democrático, se cuidaron de escuchar a las diversas posiciones que existían en torno al tema, de manera tal que el texto aprobado lo fue por consenso y sin oposición de nadie. Y esto consistía, básicamente, en repetir lo que ya decía la Constitución de 1979. A lo que hay que agregar, que este tema no trascendió a la opinión pública, ni tampoco existió un debate en torno a él, ni hubo un interés en conocerlo. En rigor, el debate, como queda dicho, acabó para efectos prácticos, en 1984.

No obstante esto, en meses pasados, el gobierno transitorio del presidente Valentín Paniagua C., con el refrendo del canciller Javier Pérez de Cuellar, ha enviado la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, al Congreso de la República, para su discusión y aprobación. Y como consecuencia de ello, la eventual adhesión del Perú a tan importante instrumento internacional.

Con esto queda claro, que lo que fue iniciado en 1979, se está acercando a su recta final, pues ya el Ejecutivo envió la Convención al Congreso. Si bien no se sabe cuándo ni cómo se iniciará el debate, ni menos aún su duración.

Lo que sí es cierto es que en los actuales momentos, todo depende del Congreso, sin importar por ahora que apruebe o rechace la adhesión a la Convención (si bien entiendo que lo mejor para el país sería lo primero). Por lo que estimo que ya la situación está definitivamente clara, con independencia a lo que se decida en sede legislativa.

Es por esto que he creído oportuno publicar, debidamente revisados y corregidos, dos textos míos que recogen toda la problemática de las 200 millas, incidiendo en lo que pasó en la constituyente de 1993, para demostrar así un sentido de continuidad en la normativa constitucional, pues aquí no hubo ningún tipo de ruptura.

Los dos textos que aquí presento y que forman este libro, son en cierto sentido un complemento y una prolongación de mi libro de 1984, con la ventaja de que se han añadido importantes apéndices que no se publicaron en aquella oportunidad, algunos relacionados con esa época, y otros de fecha más reciente.

Los apéndices contienen las intervenciones que en la Comisión de Constitución y Reglamento (1993) hicieron tres personalidades acreditadas en la materia: Andrés Aramburú Menchaca, Eduardo Ferrero Costa y Juan Miguel Bákula Patiño. Estas intervenciones, que aquí se publican únicamente en la parte pertinente al tema, han sido recogidas directamente de las cintas magnetofónicas que se conservan en los archivos del Congreso, desgrabadas fielmente y respetando lo expresado por las partes en aquella ocasión. Sin embargo, cabe advertir que se han hecho algunas correcciones allí donde los errores de la grabación eran evidentes, o para evitar fraseos innecesarios o reiterativos. Y respetando en todo momento el pensamiento de los invitados y de los congresistas que intervinieron. Con todo, la trascripción que se ofrece no es oficial, y tiene un mero carácter informativo, del que me hago enteramente responsable.

En la misma línea, publico un grupo de cartas que cursé con Andrés Aramburú Menchaca y José Luis Bustamante y Rivero, que obran en mi archivo personal, si bien, por razones que desconozco, han circulado en fotocopias entre los interesados del tema. De ahí que aquí las publique en su versión literal.

Le siguen dos textos de Luis Alberto Sánchez. El primero es una intervención en el Senado en 1981, y luego, un artículo periodístico publicado en 1983. Se agregan acá, pues la numerosa producción de LAS no ha sido totalmente recopilada, y porque además, él es uno de los artífices de que la fórmula constitucional consagrada en 1979 -y que todavía permanece- fuese aprobada por una amplia mayoría. Sánchez puso todo su empeño y su prestigio en la aprobación de la norma constitucional y en especial sobre el concepto de “dominio marítimo”, si bien no logró convencer a su partido de que apoyase la Convención (de hecho, luego del gobierno de Belaunde, ni García ni Fujimori hicieron el menor gesto a favor de la Convención del Mar).

Los siguientes apéndices están dedicados a la actitud que en defensa de la Convención hizo el entonces canciller Javier Arias-Stella (que fue una voz aislada dentro del Gobierno de entonces); a la moción que en 1984 el Senado aprobó a favor de la Convención del Mar; a la información dada por el Gobierno en 1984 de que no firmaría la Convención. Y finalmente, el dispositivo legal mediante el cual, en mayo de 2001,se remitió la Convención al Congreso de la República.

Además, se recogen dos de los muchos comentarios periodísticos aparecidos en esos días en torno a mi libro Mar y Constitución, debidos a la generosidad de Juan Miguel Bákula Patiño y José F. Palomino Manchego.

Por cierto, no son éstos los únicos documentos existentes y que merecen ser publicados. Pero son quizá los más ágiles y los más breves e ilustrativos para la ocasión. Y ésta no es otra que difundir aún más el sentido de las 200 millas marinas, de tanto interés en los actuales momentos.(*)


Lima, diciembre de 2001
Domingo García Belaunde
I

El dominio marítimo en la Constitución de 1993


1.- Alcances. 2.- La etapa fundacional: 1947–1979. 3.- El problema en cuestión. 4.- La opinión pública ante las 200 millas. 5.- Lo que decía la Carta de 1979 y lo que faltó. 6.- La etapa de consolidación: de 1979 en adelante. 7.- Las incomprensibles oposiciones: Bustamante y Aramburú. 8.- La segunda etapa de consolidación: 1979–1993. 9.- La Constitución de 1993. 10.- La opinión pública y la Convención. 11.- Bibliografía reciente.


1. Alcances

La vigente Constitución de 1993, no consigna mayores novedades en relación con la que la precedió, sancionada en 1979. Y esto se confirma, sin duda alguna, en lo referente al dominio marítimo, en donde las líneas maestras sancionadas en aquel entonces, se han mantenido, si bien imperfectamente.

Lo que aquí se pretende exponer, es lo que ha consagrado la Constitución de 1993 en relación con el dominio marítimo, cuáles fueron sus debates y cuál es la situación actual de este texto normativo, en relación con la Convención sobre el Derecho del Mar.

Habiendo ya realizado un estudio bastante comprensivo sobre la situación previa (en mi libro Mar y Constitución publicado en 1984 por la Universidad de Lima y reeditado en 1987), nada más conveniente que poner al día dicha obra, con las notas que a continuación se indican, que fueron especialmente preparadas para mi exposición en el seminario que sobre Derecho Internacional Marítimo, realizó la Escuela de Guerra Naval Argentina, y que se llevó a cabo, con el concurso de la Pontificia Universidad Católica del Perú, durante los días 28, 29 y 30 de setiembre de 1998, en la ciudad de Buenos Aires (por la parte peruana me acompañaron en esa oportunidad Marcial Rubio Correa y Elvira Méndez Chang).


2. La etapa fundacional: 1947-1979

Se debe al Decreto Supremo núm. 781 de 1 de agosto de 1947, la proclamación, por parte del Perú, de la soberanía y jurisdicción sobre sus aguas adyacentes, para los fines de defensa y protección de sus recursos naturales y en la extensión de 200 millas marinas. Asi lo demuestra claramente el texto mismo y sus fundamentos, que por lo demás, son un eco de las sucesivas declaraciones unilaterales que se dieron en nuestra América, con motivo de la Segunda Guerra Mundial. Y más en concreto, del decreto chileno de 23 de junio de 1947, firmado por el general Gonzáles Videla, entonces presidente de Chile, y que buscaba, sobre todo, defender a ese país de la caza indiscriminada de ballenas.

Este decreto pionero tuvo, sin embargo, las más variadas vicisitudes, como lo he señalado en otro lugar. Por un lado, emprendió una carrera lenta, pero segura, de afirmación del derecho de los estados ribereños para la explotación de los recursos naturales de las aguas adyacentes, vivos y no vivos, con varias estaciones, de las que señalamos las siguientes:
a) la Declaración de Santiago de 1952, que firmaron Perú, Chile y Ecuador, con la posterior adhesión de Colombia (en 1980), y que constituyó un núcleo importantísimo de defensa de las 200 millas, como la doctrina comparada se ha encargado de resaltar.
b) La Primera y Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (ambas en Ginebra, en 1958 y 1960 respectivamente), que permitieron precisamente afinar tales concepciones, y tomar importantes acuerdos, si bien nada vinculante se acordó en relación a la anchura del mar. Con todo, la comunidad internacional tomó conciencia del problema que la tesis de las 200 millas implicaba.
c) La Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar, gestada desde fines de la década de los sesenta, y con varios periodos de sesiones, el primero de los cuales se inició en 1974 y el último y definitivo en 1982, en que quedó concluida y para la firma, la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Esta Convención, que está en vigor desde el 16 de noviembre de 1994, y que cuenta en la actualidad con una adhesión mayoritaria de los países industrializados e incluso de los que están en la más alta posición en materia de tecnología para la explotación marina, ha alcanzado una aceptación definitiva y de ella, precisamente, el Perú está ausente, por razones de orden político interno.

Esta etapa, iniciada en 1947, termina en 1979, ya que en esta época, aprobados ya por consenso los principales espacios marítimos de lo que luego sería la Convención del Mar, fue conocida por la Asamblea Constituyente de 1978, discutida en su fuero interno y en la opinión pública, y consagrada además en su texto constitucional, que rechazó expresamente el concepto de “mar territorial”, que inútilmente intentaron consagrar en la nueva Constitución los más conspicuos representantes territorialistas en ese momento, constituyentes ambos, Andrés Aramburú Menchaca y Alberto Ruiz-Eldredge.


3. El problema en cuestión

Si bien es cierto que las 200 millas encierra un problema importante, cuál es la protección de las riquezas marinas, vivas y no vivas en ese espacio marítimo, lo cierto es que tal tesis era inimaginable para el Derecho Internacional clásico, que había pregonado la regla del tiro del cañón que llegaba a 3 millas, dentro de lo que hasta entonces se llamaba “derecho marítimo internacional” (sin embargo, en la Conferencia de La Haya de 1930, el célebre Gidel había cuestionado seriamente el ancho de las 3 millas, que desde entonces entró en crisis). Pero a nivel internacional, tan sólo a partir de la década de los cincuenta, coincidentemente con el inicio de las conferencias de Ginebra, el enfoque clásico empieza a ceder posiciones frente a los nuevos planteamientos.

Por un lado, teníamos el cuestionamiento de la anchura de tres (3) millas. Pero por otro, lo que estaba en cuestión era la explotación de los recursos naturales, vivos y no vivos, existentes en el mar. Lo que en un principio era tan sólo riqueza pesquera, muy pronto fue rebasado al descubrirse la existencia de gran cantidad de recursos no vivos (minerales, petróleo, etc.) en la plataforma continental y en los llamados “fondos marinos”.

Por tanto, la defensa del mar y de las 200 millas, era algo que unía por doquier a todas las tiendas.

Pero la dificultad asomaba cuando se trataba de definir en qué consistían estas 200 millas. Por un lado, el ex – presidente Bustamante y Rivero, luego de tanteos y vacilaciones, sostuvo en 1954, a seis años de distancia de su presidencia y desde el exilio, que tales 200 millas no eran otra cosa que un mar territorial a secas. Su antiguo ministro de Relaciones Exteriores y ponente del Decreto, de 1947, Enrique García Sayán, sostuvo otra cosa: que se trataba más bien de una zona especial creada para la protección de determinados recursos naturales, que favorecían al Estado costero.

Pero esta discrepancia inicial, iba a tener gran repercusión. La tesis de Bustamante y Rivero tenía cierta lógica, pues en el Derecho Internacional clásico existían tan sólo dos zonas en el mar (mar territorial y alta mar) y nada más. Era casi imposible sostener la existencia de una tercera zona tan a contracorriente. Esto explica porqué la posición de Bustamante tuvo tanto predicamento, y porqué fue fácil que “vendiese” la tesis territorialista, casi sin contendor alguno. Por otro lado, su ex –canciller García Sayán, nunca hizo campaña sobre el tema, y además, presumiblemente tampoco quiso aparecer como discrepante con el antiguo mandatario, si bien se cuidó de dejar estampado por escrito cuáles eran sus opiniones.

A lo anterior debe añadirse que la tesis de la territorialidad de las 200 millas, tenía un evidente tinte patriotero, que fue muy bien aprovechado por las políticas nacionalistas, generalmente de izquierda, que agitaron nuestro escenario político durante la década del 60 y del 70. Esto es, la bandera territorialista, avalada por la figura preclara de Bustamante, y voceada a todo lo ancho del territorio del país, avanzó sin contendores. Los que sabían que la cosa no era así, o en todo caso, que no era tan sencilla, no intervinieron en el debate. Algunos, como García Sayán, porque prefirieron no terciar en la polémica, y otros, como en el caso de Alberto Ulloa y de diplomáticos conocedores en la materia, porque ni la Cancillería ni el Gobierno quisieron intervenir o prefirieron que la tesis se abriese paso lentamente, aun cuando fuese errada en sus alcances. Esta dejadez fue a la larga perjudicial, pues ha postergado hasta ahora la adhesión del Perú a la Convención del Mar, y le ha hecho perder algunas buenas oportunidades en este punto.

Por tanto, el gran debate que hubo y que todavía subsiste, aun cuando minimizado, es el de la naturaleza jurídica de las 200 millas.

4. La opinión pública ante las 200 millas

Después de la captura de la flota de Onasis, en noviembre de 1954, que conmovió a la opinión pública, ésta se orientó definitivamente hacia la concepción de las 200 millas como territoriales, no empece que los documentos oficiales del Perú decían precisamente lo contrario (si bien con algunas y aisladas excepciones, como el fallo del Capitán del Puerto de Paita, explicable por la premura con que fue redactado, por la época y por no ser un especialista el que lo preparó y sancionó).

Difícil es saber porqué el Gobierno no intentó enderezar este desvío, y porqué tampoco la Cancillería- cuyos miembros deben pedir autorización para actuar en todo acto público o para realizar cualquier publicación técnica- no hizo nada. Sin embargo, se sabe que las delegaciones a las conferencias de Ginebra (1958 y 1960) así como a las sesiones de la tercera y última, fueron procesos en sentido negativo: no mencionar ni defender un mar territorial.

Y así fue cómo se formó la concepción territorialista, alimentada por las pasiones y furores patrioteros y nacionalistas que nunca faltan, y que quizá fueron necesarios en su momento, para poder cuajar la tesis y llevarla a los escenarios internacionales.

Precisamente por eso, el gran debate habido en el bienio 1978-1979 es valioso, no sólo porque fue muy difícil para los defensores de la tesis internacional del Perú, mantenerse frente a la interpretación interna, sino porque ahí se afinaron muchas cosas y se consagró al más alto nivel constitucional una normatividad adecuada. La que ha continuado hasta ahora, pues además ha recibido una pública aceptación y reconocimiento de los partidos políticos y los sucesivos gobiernos.

Cuando el gran debate se inició en 1978, en el cual participé muy activamente a pedido de mis dilectos mis amigos los embajadores René Hooper y Juan Miguel Bákula, me encontré luchando contra un gigante. Cuando defendíamos la tesis de las 200 millas como una zona sui generis o modal, como quería Alberto Ulloa, nos creían desquiciados o traidores a la patria. El periodismo estaba a favor de la tesis tradicional y grandes grupos de opinión respaldaban al ex–presidente Bustamante. Sin embargo, como de la oscuridad sale la luz, de igual manera del debate salieron muchas cosas claras: se precisó la tradición diplomática e internacional del Perú; se reinterpretó nuestro pasado legislativo y sobre todo se hizo ver la conveniencia de aceptar, o por lo menos, esperar lo que dispusiera la comunidad internacional en lo referente a la Convención del Mar, ya lista en aquella época en sus primeras versiones.

Si en 1978 el ciento por ciento de la opinión pública era territorialista acérrima, creo que en 1979 y más aun en 1982, estaban lejos del 50% quienes participaban de la concepción heroica, por así decirlo, de las 200 millas territoriales. Dicho porcentaje ha ido descendiendo poco a poco, y es probable que hoy sea muy pequeño y en trance de desaparecer.

Este cambio profundo de la opinión pública, de casi 180 grados en pocos años, se debe en parte a la labor de muchos por defender los frutos de la Convención del Mar, y a la buena voluntad de otros tantos que quisieron conocer la verdad, antes que aferrarse a estereotipos nacionalistas.

Definido hoy el panorama internacional, aclarado de una vez por todas la legislación interna sobre la materia, constitucional e infraconstitucional, disipadas las dudas y vacilaciones de muchos sectores, y con una visión optimista por parte de la opinión pública, sólo falta ahora una decisión política para adherirse a la Convención sobre el Derecho del Mar.


5. Lo que decía la Carta de 1979 y lo que faltó

Como ya se ha apuntado, la Constitución de 1979 es la primera, que con todo rigor, afronta la problemática del dominio marítimo del Estado. Pero para hacerlo, tuvo que haber todo un largo debate en el cual se esgrimieron las tesis territorialistas, por un lado, y las tesis no territorialistas o zonistas, por otro. Al final, la tesis territorialista, que logró ser introducida en un primer momento (como por ejemplo, en el Reglamento de la Asamblea Constituyente sancionado en agosto de 1978, y posteriormente en las dos comisiones de trabajo referidas al Estado y al Territorio y en otra dedicada a los Recursos Naturales), fue al final totalmente abandonada, como consta en los votos en contra y las opiniones disidentes que surgieron en los debates y que luego se plasmaron por escrito así como en las opiniones de algunos contribuyentes de entonces, como Luis Alberto Sánchez, quien fue uno de los responsables de que finalmente se adoptara el texto constitucional. Pues bien, el gran debate llevó precisamente a la adopción de un texto que representó:
a) consagrar por vez primera y al más alto nivel, la tesis de las 200 millas,
b) señalar que en esa zona el Estado ejerce soberanía y jurisdicción para determinados efectos,
c) calificar a dicha zona como de dominio marítimo, entendiéndolo como, un concepto flexible,
d) descartar expresamente la tesis territorial, como se demuestra por las propuestas, ponencias, mociones y dictámenes territoriales que surgieron durante el debate, que fueron desechadas una a una, y finalmente,
e) actitud permisiva frente a la futura Convención sobre el Derecho del Mar.

El texto es el siguiente:

Art. 98: El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República.

El siguiente artículo 99 fue dedicado al espacio aéreo, y se redactó en términos generales. De acuerdo a este texto, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente, hasta el límite de las doscientas millas, de conformidad con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República. Faltó aquí la frase sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, que era el correlato fundamental para que el espacio tuviese la misma connotación que el mar de 200 millas. Se creó así la paradoja, a nivel normativo, que el mar tuviese una composición flexible, pues permitía las libertades de comunicación internacional, y el espacio aéreo no lo tuviese. Por cierto, que podría arguirse que esto último podría ser considerado por el Estado, sobre la base de acuerdos internacionales o las prácticas de los estados normalmente admitidas e incluso que el espacio aéreo sólo se entendía en relación al espacio marítimo, cuyo régimen seguía. Pero era mejor que lo dijese expresamente, y eso, lamentablemente, no sucedió.

Dicho en otras palabras, el artículo 98 (redactado, al parecer, en Torre Tagle) tuvo un arreglo o redacción que encajaba perfectamente con la situación peruana y con la situación internacional, no así la parte relacionada con el espacio aéreo.

Ahora bien ¿porqué fue esta omisión? En un principio, una explicación sencilla era la siguiente: la gran batalla fue por afirmar a nivel constitucional el problema de las 200 millas marítimas; el espacio aéreo no era importante; debió haberse hecho, pero en el fragor de los debates se perdió este referente. Sin embargo, durante la exposición que ante la Comisión de Constitución y en 1993, realizaron Andrés Aramburú Menchaca y Eduardo Ferrero Costa, presidida en ese momento por el congresista Enrique Chirinos Soto, el primero de los nombrados atribuyó a Chirinos Soto haber deformado la parte referente al espacio aéreo al momento de la redacción de la Carta de 1979, ya que según Aramburú, ambos artículos, dedicados al mar y al espacio aéreo, tenían una misma calificación y no tenía sentido atribuir a uno lo que a otro se negaba, siendo el régimen jurídico el mismo para ambos. En el mismo encuentro (que se reproduce en el Apéndice) Chirinos Soto dijo no recordar haber incurrido en tal omisión, con lo cual ha quedado flotando en el aire que es lo que realmente pasó, si bien es probable que Chirinos Soto, quien revisó el texto aprobado por la Asamblea en 1978, en su condición de miembro de la Comisión de Redacción, haya borrado sin querer tal referencia o haya omitido consignarla, ya que no conociendo nada del problema teórico de las 200 millas e ignorando los avances del nuevo Derecho del Mar, no haya comprendido la importancia de unas cuantas palabras adicionales.

Pero podría ser que en realidad, en aquel momento, nadie se hubiese percatado del problema del espacio aéreo, ya que no sólo era el mar lo que interesaba, sino que definida la naturaleza del espacio marítimo, lo demás caía por su peso (pues podría sostenerse que el espacio en cuanto a su régimen, dependía del mar sobre el cual se extendía).

En fin, lo cierto del caso, es que así quedaron las cosas.


6. La etapa de consolidación : de 1979 en adelante

Aprobada la Carta de 1979, y promulgada y puesta en vigencia en 1980, con el retorno del país a la democracia, empezó una larga espera. Los territorialistas, no contentos con su derrota en el seno de la Asamblea Constituyente, se dedicaron a reinterpretar la Constitución de 1979, atribuyéndole un tinte territorialista, no obstante que en los debates dijeron precisamente lo contrario, y se creó una campaña de animadversión contra la Convención del Mar, que mientras tanto, había sido aprobada y puesta a la firma de los países intervinientes en la Conferencia. Por el Perú firmó el Embajador Alfonso Arias-Schereiber, pero ad referéndum, lo cual, sin embargo, le causó más de un problema.

Cabe destacar en este período la posición de algunas personalidades, como es el caso de Eduardo Ferrero Costa, quien renunció a su cargo de asesor de la Cancillería, cuando el Perú se negó a firmar la Convención arguyendo- según decía la nota oficial- que faltaban mayores estudios- así como de otros diplomáticos y juristas que publicaron estudios y defendieron la posición de la Cancillería en estos temas (como es el caso del Embajador Juan Miguel Bákula, autor de un estudio medular sobre el tema). El gobierno de Belaunde Terry tuvo así un distanciamiento prudente en relación con la Convención, y si bien hubo cierta simpatía en el subsiguiente gobierno de Alan García (1985-1990), y que su primer canciller Allan Wagner Tizón, fuera partidario de ella, nada se logró hacer.

Pero es indudable que la concientización de la opinión pública fue importante, pues fue avanzando la idea de que la tesis territorialista, interesante en la década del cincuenta y quizá útil como instrumento de negociación, era hoy en día no sólo inútil, sino obsoleta y hasta contraproducente.

Cabe decir que en esta posición territorialista, fue figura importante José Luis Bustamante y Rivero, y también Andrés Aramburú Menchaca.


7. Las incomprensibles oposiciones: Bustamante y Aramburú

Las 200 millas territoriales tienen un evidente halo patriótico y nacionalista, lo cual puede explicar como tan fácilmente despertó acogida y seguimiento, no sólo por parte de la doctrina, sino de la opinión pública, culta y no culta. Y por cierto, dentro del ámbito del hombre común y corriente, y más aun entre la población costera, tan vinculada al mar, pues sus integrantes viven de sus frutos o los aprovechan. Pero el problema es distinto cuando se trata de dos personalidades, como son Bustamante y Aramburú.

Como hemos tenido oportunidad de demostrarlo anteriormente, cuando Bustamante llega a la Presidencia en 1945, no sabía absolutamente nada sobre problemas marítimos. Todo su curriculum estaba relacionado con la enseñanza del Derecho Civil en la Universidad de San Agustín, en Arequipa, y aun más, su fuerte, y por así decirlo, su predilección, era el ensayo bucólico y la poesía; había publicado en fecha lejana ensayos de tinte político, un largo trabajo sobre la justicia militar que le sirvió de tesis doctoral y, sobre todo, comentarios a un evento internacional sobre Derecho Civil al que asistió como representante del Perú en Montevideo y en 1940. Nada, pues, hacia presagiar al futuro internacionalista.(1)

Por fin, el famoso Decreto Supremo núm.781 de 1 de agosto de 1947, marca el primer hito. Pero apareció ante la opinión pública sin estridencia. Aun más, no provocó eco alguno, y tan es así, que ni siquiera el acuerdo respectivo figura en el Libro de Actas del Consejo de Ministros de la época, como he podido constatar. Más tarde, en su libro Tres años de lucha por la democracia en el Perú, publicado en 1949 y en Buenos Aires, hace una referencia equívoca sobre el mar territorial, al que confunde con el zócalo continental. Y en Madrid, en 1951, al asistir como participante oficial al Primer Congreso Hispano Luso Americano de Derecho Internacional Público, no hace una sola referencia a las 200 millas de mar territorial, sino que por el contrario, se adhiere entusiasta a la tesis de 12 millas de mar territorial, que en esa época se consideraba como un gran avance. Pero tras los sucesos de la flota de Onasis a fines de 1954, su posición varía. Así lo demuestra en un sesudo artículo que sobre el tema envió para su publicación en la Revista del Foro, y que apareció en el número de finales de 1954, si bien es cierto que su circulación sólo ocurrió meses más tarde, (artículo que, de manera insólita por lo extemporáneo e inusual, presentó como “Exposición de Motivos” del Decreto Supremo de 1947).

Desde entonces, Bustamante y Rivero se convierte en el abanderado de la tesis territorialista, y le dedica largos ensayos y algunos folletos que publica en forma intermitente. Incluso lo reitera en el largo documento que remite a la Asamblea Constituyente en 1978, a pedido de ésta, si bien es cauto al señalar que la posición del Perú debe tener en cuenta las negociaciones internacionales en curso -de aquella época- sobre el Derecho del Mar.

Sin embargo, la postura de Bustamante ya no cambió más, y es probable que su presencia haya sido en el fondo un referente fundamental para que los gobiernos peruanos no hiciesen nada por adherirse a la Convención del Mar.

En el fondo, mi impresión personal es que Bustamante sentía que las 200 millas como tesis, era lo único rescatable de su breve gobierno constitucional (1945-1948) que tan mal acabó y que tan poco hizo. Esto es, si bien él como mandatario había sido un hombre respetuoso del orden jurídico e intachable como político, y había dejado toda un escuela de honradez y de educación cívica, a tal extremo que en sus últimos años de vida fue visto como un patricio, su gobierno, en cuanto logros, prácticamente no los tenía, y por eso quizá su afán por rescatar la proclamación de 1947, que le acompañó siempre y cada vez en forma más persistente, tesis a la que se aferró con desesperación en sus últimos años.

El caso de Aramburú Menchaca es algo distinto. A diferencia de Bustamante, no fue político ni diplomático. Fue un profesor universitario, con muchos éxitos, y fue uno de los poquísimos peruanos que dictó un curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (los otros fueron Víctor M. Maúrtua y Roberto Mac Lean). Fue además brillante abogado de casos de envergadura, y ya en su última etapa, lúcida y muy bien llevada, dirigente del Partido Popular Cristiano, constituyente en 1978, Embajador del Perú en Londres y Decano del Colegio de Abogados de Lima (como antes lo había sido Bustamante). Y, durante largos años fue profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad de San Marcos, en donde se inició como auxiliar del maestro Alberto Ulloa.

Los primeros tanteos de Aramburú en este campo son de 1952, y luego tiene una multitud de ensayos, dispersos en periódicos y revistas especializadas, todos ellos escritos con enjundia, claridad y precisión, que denotaban su magnífica formación jurídica y su cuidado estilo. Fue un gran orador y polemista de polendas, que no se arredraba ante nada. Y por eso defendió la tesis territorialista con una tenacidad admirable, y con un rigor que, a mi entender, no alcanzó ningún otro.

Sin embargo, conforme pasaban los años, Aramburú se fue quedando solo. No cosechó los frutos que su dedicación y su inteligencia merecían. No dejó huella alguna en la docencia, ni tampoco ningún internacionalista detrás suyo, que siguiera sus pasos. Por último, pronosticó hasta el final de sus días, que la Convención era irrelevante, innecesaria e inútil, y que además nunca entraría en vigor. Pero sin embargo, en 1993, al ser solicitado por el Congreso Constituyente Democrático para que expusiese su punto de vista sobre las 200 millas (véase su intervención en el Apéndice) no sólo mantuvo su punto de vista de siempre, sino agregó que no estaba en contra de la Convención, sino con el momento de adherirse a ella, que debería ser, según su opinión, cuando la Convención entrase en vigencia (que lo fue al siguiente año de 1994) y cuando estuviesen adheridos a ella las grandes potencias (lo que está en proceso). Llegó a sostener que entre las 200 millas territoriales y la zona económica exclusiva, casi no había diferencias, y que eran prácticamente lo mismo. Y aun más, aceptó mantener el enunciado constitucional de 1979, para ser incorporado en la nueva Constitución, no obstante que en su momento estuvo en contra de él. Pero no obstante estas importantes concesiones, lo fundamental de su tesis no cambió. ¿Qué fue, pues, lo que llevó a un espíritu tan selecto como Aramburú, a una oposición tan cerrada, cerril e intolerante, frente a los avances del Derecho Internacional en materia del mar?. Esto es algo muy difícil de explicarse, y de lo que sólo queda dejar sentada la interrogante.


8. La segunda etapa de consolidación: 1979 - 1993

Como ya lo he señalado, la Constitución de 1979 fue modélica en muchos puntos, y más aun en temas de Derecho Internacional, tal como lo relativo a los tratados y sobre todo, al dominio marítimo. Sentó, pues, las bases del derecho constitucional marítimo, si así queremos llamarlo convencionalmente, representando no sólo un nuevo punto de partida, sino además la base constitucional para una futura legislación de desarrollo (leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos administrativos).

Si bien sancionada en 1979, la Carta sólo entró en vigencia en julio de 1980, con el cúmplase que oportunamente le dio el nuevo presidente, arquitecto Fernando Belaunde Terry, cuyo período (1980–1985) transcurrió sin mayores contratiempos.

Cabe sin embargo advertir, que durante este período no hubo mayores debates sobre la Convención, salvo el producido en 1982 cuando el representante del Perú, embajador Alfonso Arias Schereiber, firmó la Convención, pero ad referéndum, esto es, a resultas de lo que dispusiese el Gobierno peruano oportunamente. Y eso provocó un nuevo debate, si bien no tan intenso como los anteriores.

Con todo, puede decirse que, en rigor, el debate sobre el mar, iniciado en 1978, y muy intenso en el periodo 1979-1980, se intensificó en 1982, año en el cual prácticamente todo quedó tal cuál, en compás de espera, toda vez que el Gobierno anunció su decisión de no tomar ninguna actitud al respecto. Es decir, no hizo nada con la Convención, declarando, en escueto comunicado emitido por la Cancillería, que se harían los estudios necesarios para adoptar la decisión más adecuada en el momento más oportuno (estos estudios, por lo que se sabe, nunca se hicieron, y la invocación a ellos más parece ser haber sido una excusa que un problema real).

Lo cierto es que la administración de Belaunde no tuvo ningún interés por la Convención y más bien, esperaban que el tiempo dilucidase la cuestión. Aun más, todo el entorno del Presidente Belaunde, lo que se denominaba la dirigencia populista (por la alusión al nombre del partido gobiernista, Acción Popular), era ajena al problema y probablemente ni lo conocía. Incluso algunos eran francamente opuestos a ella, como es el caso del ex–canciller Jorge Vásquez Salas, si bien es cierto que Javier Arias Stella, quien fuera Canciller desde 1980, adoptó oficialmente una interpretación favorable a la Convención, asesorado por los expertos de Torre-Tagle, pero no pudo ir muy lejos(2).

Pero además, en esa época pesaban otros factores: por un lado, la administración de Belaunde vivía preocupada por lo que podríamos llamar el síndrome del golpe de Estado, y como era lógico prever, su preocupación fundamental era perdurar y acabar el periodo gubernamental de cinco años, respetando por cierto el orden constitucional y además llevando a cabo los principales puntos de su programa político. Por otro lado, la oposición amenazaba con enjuiciar al Gobierno por la entrega o recorte del mar territorial, en especial, por ciertos sectores radicalizados del Apra (en el cual, se dice, estaba Javier Valle-Riestra). Y finalmente, no menos importante, la presencia de dos figuras muy cercanas al presidente Belaunde. El primero, era José Luis Bustamante y Rivero, que en su calidad de ex – presidente constitucional ocupaba una curul como Senador Vitalicio, cargo creado por la nueva Constitución de 1979, y con indudable presencia en los debates importantes del país. Y por otro, Andrés Aramburú Menchaca, sin cargo oficial alguno, pero militante en la política y en el periodismo, destacado en el foro y amigo cercano de Belaunde.

La postura del Gobierno, era pues, muy clara. Frescos aun los debates de la Constituyente que sancionó la Carta de 1979, vivos, actuantes y con influencia los principales defensores del mar territorial, era demasiado arriesgado adoptar una postura que pudiese crear flancos al Gobierno, cuando aun la opinión pública se encontraba dividida en esta materia. La prudencia política obró aquí, sin lugar a dudas.

Finalizado el periodo presidencial en 1985, fue sucedido por Alan García Pérez, joven político proveniente de las filas del aprismo, y que encabezó un gobierno que se inició con grandes esperanzas, y que terminó en la peor de las crisis conocidas. El Gobierno, o sea, la élite política y sus ad láteres, no mostraron ningún interés por el tema. Aun más, el Apra siempre se había caracterizado por destacar parte de sus técnicos al estudio de problemas nacionales, pero en el caso del mar y de las 200 millas, el vacío era total. Internamente y a nivel corporativo, el Apra nunca se preocupó de las 200 millas y eso puede explicar la indiferencia que hubo sobre el tema en este periodo, y además, el hecho de que no se hiciese nada al respecto.

Por cierto, la época de las realizaciones del Apra sólo pudo haber sido al principio, y durante los dos primeros años de su gobierno, pues luego, a raíz de la frustrada estatización de la banca, vino un gran desorden gubernativo, que acabó en una situación caótica, que incidió seriamente en el mundo de las finanzas, y que casi crea un colapso interno (y esto sin contar con los avances del terrorismo en esta época, más poderoso cuanto más impune parecía).

Sin embargo, el Canciller durante los dos primeros años del gobierno aprista (1985- 1987), fue Allan Wagner Tizón, distinguido diplomático de carrera, que en todo momento señaló la conveniencia de adherirse a la Convención, lo que repitió en cuanto foro pudo, pero sin despertar la adhesión del Gobierno, en sus restantes niveles. Esa oportunidad se perdió, y luego, el devenir de las cosas, imposibilitó adoptar alguna decisión al respecto.

Por otro lado, se dieron diversas actividades en relación con los temas marítimos y también se publicaron artículos, folletos y hasta libros sobre el particular, que enriquecieron el debate iniciado años atrás.

Finalmente falleció en 1989, a muy avanzada edad, José Luis Bustamante y Rivero, a quien se le rindieron los más altos honores, y con él desapareció la figura más representativa de la tesis pionera del nuevo Derecho del Mar (su ex -canciller, Enrique García Sayán, sostenedor de la tesis no territorialista, y en consecuencia opuesto al ex – presidente, había fallecido muchos años antes).


9. La Constitución de 1993

La vida del país se interrumpió nuevamente con motivo del golpe de Estado de 5 de abril de 1992, que propició desde el poder el presidente Alberto Fujimori. Fue en realidad un autogolpe, que no tenía más que dos pretensiones: la primera, poder gobernar sin cortapisas ni controles; la segunda, crear una estructura de poder autoritaria que permitiese la reelección inmediata del Presidente, a contrapelo de nuestra historia republicana, y que además estaba prohibida por la Constitución de 1979, bajo la cual él fue elegido.

Por cierto, como siempre sucede en estos caos, se dijeron muchas cosas, y el mismo Gobierno declaró que estaba comprometido en reorganizar, democratizar y moralizar al país. Para tales efectos, debía desmantelar la institucionalidad heredada, y con ese motivo echó a la calle a los principales funcionarios públicos y a los que estaban en instituciones fundamentales, como el Congreso de la República, el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Consejo de la Magistratura, la Cancillería, etcétera. Se pregonaba un nuevo país y se echaba leña sobre el pasado. El nuevo gobierno se dio, pues, a la tarea de reconstruir el país.

De modo inmediato habían dos aspectos muy importantes: el primero era reordenar la economía, saneando las finanzas, y poniendo punto final a la inflación desbordada que se había heredado del gobernante anterior. Y sobre todo, afrontar seriamente al terrorismo, al cual se había dejado avanzar en los últimos años, en forma por demás irresponsable. Todo esto se inició, en realidad, a principios de los años noventa, cuando Fujimori llegó al poder. Y por cierto, con la correspondiente sanción y apoyo parlamentario (véase al respecto, mi ensayo La reforma del Estado en el Perú, en “Lecturas de temas constitucionales”, Comisión Andina de Juristas, núm 12, Lima 1996).

El orden que necesitaba el país era interno, pero también externo. Había que renegociar la deuda externa y, sobre todo, era necesario reinsertarse en el mundo económico internacional, para ser sujeto confiable ante los grandes organismos financieros internacionales y ante la banca extranjera. Todo esto se inició en aquel momento y continuó durante los siguientes años, en forma bastante exitosa.

En lo interno, se inició la reforma del Estado, que en realidad, es la reforma de la administración pública, en el sentido que se inicia un proceso de replanteamiento de los fines del Estado, se cuestiona su presencia en el mundo del mercado y se inician las grandes privatizaciones, que significa trasladar grandes patrimonios a manos de particulares. Por otro lado, se aligeran los servicios públicos básicos, muchos de los cuales son entregados en concesión, y se crean los entes reguladores que vigilarán la transparencia de la competencia y que no se cometan los excesos que pudiera ocasionar la falta de ella. Esto llegó al Perú a fines de los ochenta, pero sólo lo implementó el gobierno de Fujimori.

Pero el golpe de Estado de abril de 1992, trajo problemas de orden internacional, si bien contó, inexplicablemente, con gran apoyo de la población. Y es que la comunidad internacional no veía con buenos ojos un gobierno de facto, por lo cual, tras diversas presiones de organismos internacionales, y en especial de la Organización de Estados Americanos (OEA), se decidió convocar a elecciones, y previamente, el paso obligado de redactar una Constitución nueva, a la medida del Presidente. En realidad, Fujimori nunca entendió lo que era una democracia representativa, ni tampoco le tenía afecto. Muy por el contrario, creía en una democracia plebiscitaria, de consultas frecuentes al pueblo, como si este cesarismo fuese en verdad la verdadera democracia. Pero su idea original no pudo llevarla a cabo, motivo por el cual se convocó a una constituyente para que elaborase una nueva constitución, desde todo punto de vista innecesaria, pero que era útil para poder continuar en el poder y contar con el aval internacional (el golpe de Estado creó serios problemas, ya que incluso una serie de préstamos y desembolsos se suspendieron, en tanto el Gobierno no se ajustara a determinadas reglas de juego). Por tanto, se imponía la convocatoria a una constituyente, que discutiese y sancionase una nueva constitución, y además, que estableciese las reglas de juego que agradaban al Presidente. Ellas eran, sobre todo, fortalecer la figura del Ejecutivo, permitir la reelección inmediata, y reducir el aparato del Estado, para constitucionalizar lo que ya se había legislado. Y finalmente, como regalo político a las masas, implantar la pena de muerte para los terroristas, cosa que la anterior Constitución no permitía (si bien en la nueva Constitución, esto se consagró de tal manera que en la práctica lo hacía imposible, y los hechos posteriores así lo han demostrado, pues nunca nadie en el Gobierno, hizo el menor esfuerzo para sancionar leyes de desarrollo de la pena capital restaurada).

La Constituyente se instaló en enero de 1993 y sesionó hasta setiembre de ese año. Luego de ser ratificada por un plebiscito dudoso (en la cual el Si ganó con un 52%, contra un 48% por el No), se promulgó el 30 de diciembre de 1993, y entró en vigencia el 31 del mismo mes y año. En plenitud de vigor, rige desde 1994.

Pero ¿Qué pasó en esta constituyente, cuyo rimbombante nombre oficial era Congreso Constituyente Democrático? En realidad, no existía a ese momento una “necesidad constituyente”, ni nadie se encargó de crearla. Se fue a la constituyente como quien llega a un ritual, para pasar un examen que obtenga nota satisfactoria a nivel internacional, y nada más. Los debates fueron más bien opacos, poco intensos y sin ningún brillo. No hubo, por parte del oficialismo, parlamentarios que tuviesen actuación destacada, ni tampoco un papel preponderante. Tampoco hubo personalidades sobresalientes, ni temas que galvanizaran a la opinión pública, si bien no faltó en la oposición gente sensata que luchó para impedir tanto despropósito. En todo caso, huérfano de ideas, el oficialismo se dedicó a redactar la nueva Constitución tomando como plantilla la Carta de 1979, a la que copiaron en cuanto a títulos, estructura e instituciones. Si bien en sus grandes lineamientos es una copia muy mal armada. Con este proceder, puede concluirse que no hay originalidad en este texto, que fue hecho para satisfacer a una dictadura en ciernes, y que trae pocas innovaciones, tan pocas y tan pequeñas, que una reforma parcial de la Constitución de 1979 hubiera sido más que suficiente (como es el caso de la reforma argentina de 1994, hecha por consenso, y que dejó intacta la estructura básica de la vieja Carta de 1853).

Entre las escasas novedades introducidas, hay que señalar: i) un definido perfil ideológico del Estado, superando la amplitud exuberante de la de 1979, explicable por la época, ii) refuerzo de la autoridad del Presidente de la República, iii) replanteo de algunas estructuras del Estado, como haber introducido, discutiblemente, la unicameralidad, iv) fuero militar autónomo, al que hace irrevisable por el Poder Judicial, salvo en el caso de aplicación de la pena capital, que ya sabemos, que no se ha aplicado, v) haber incorporado la pena de muerte en forma amplia, vi) haber introducido notables retrocesos en materia internacional, en descentralización, etc.

Las novedades son, indudablemente, pocas; los aciertos, también y las contradicciones abundan. Pero lo grave es que algunas de sus supuestas bondades, tan ampliamente pregonadas, no han sido cumplidas, sino por el contrario, desmentidas por los hechos, como es el caso de la revocación o del referéndum, negados por el oficialismo, en forma por demás desenfadada.

Ahora bien, en cuanto al trabajo en la Constituyente, éste se desenvolvió en forma parecida a la de 1979, esto es, trabajo de comisiones, Comisión Principal y colaboración de expertos especialmente convocados. Fue un trabajo intenso, pero sin mayores sobresaltos, pues de antemano se sabía lo que se quería. La llamada sociedad civil participó en esta oportunidad, si bien no lo hizo en forma masiva, ni con entusiasmo, y lo mismo pasó con el problema del mar.

El dominio marítimo fue tratado ampliamente y de manera especial en la Comisión de Constitución, y tuvo distinguidos invitados, entre ellos, el embajador Juan Miguel Bákula, quien concurrió solo y en donde expuso brillantemente sus puntos de vista sobre el particular. Y en otro momento concurrieron conjuntamente Andrés Aramburú Menchaca y Eduardo Ferrero Costa (sesión de 3 de mayo de 1993, que se inserta en el apéndice). Lo importante de la presentación de ambos juristas, es que aquí se sentaron, frente a frente, dos posiciones. La primera era la territorialista, defendida con brillo por Andrés Aramburú Menchaca, y la otra, la no territorialista, por Eduardo Ferrero Costa, profesor universitario e internacionalista de nota, quien había sido asesor jurídico de la Cancillería, y que luego, en 1998 llegaría a ser Ministro de Relaciones Exteriores (época en la cual impulsó en el nivel interno, el interés por la Convención, pero no pudo avanzar mucho, pues el problema con el Ecuador absorbió gran parte de las energías de nuestra Cancillería por ese entonces). En fin, lo cierto es que en esa oportunidad ambas posiciones fueron expuestas, pero lo más importante es que Aramburú Menchaca reconoció que lo más conveniente en los actuales momentos, era repetir el texto que la Constitución de 1979, dedicaba al dominio marítimo, no obstante que en su momento se opuso a él. Aramburú sostuvo que lo importante del texto de 1979 era que constituía una norma flexible, que permitía mantenernos en una posición adecuada y también una apertura para el día de mañana frente a la Convención del Mar.

Pero en esta oportunidad, Aramburú hizo una verdadera concesión que es muy importante. Declaró, en efecto, que entre la zona económica exclusiva adoptada por la Convención y las 200 millas consideradas como territoriales, casi no había diferencia. En realidad, eran prácticamente lo mismo, y agregó que si alguna diferencia había, era únicamente que la concepción territorialista permitía una mejor defensa en caso de guerra, que no existía en la concepción llamada zonista. Sin embargo, Ferrero acotó que la Convención era un documento para tiempos de paz, y no para tiempos de guerra. Pero, Aramburú contraargumentó algo que había dicho antes: que la Convención necesitaba el apoyo de las grandes potencias, lo cual todavía no se había dado, y por otro, que había que esperar a que la Convención entrase en vigencia para pensar en adherirse a ella (si bien Aramburú sostenía que nunca entraría en vigencia, cosa que los hechos se encargaron de desmentir, pues entró en vigencia al año siguiente).

Finalmente, en el Pleno del 13 de julio de 1993, se aprobó por unanimidad el siguiente texto:

Artículo 54: “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la Ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la Ley y con los tratados ratificados por el Estado”.


Como fácilmente puede advertirse, se trata de un artículo que recoge la problemática de las 200 millas dentro del más amplio concepto de dominio marítimo, y en donde se trata también el espacio aéreo. El texto es satisfactorio, pues recoge y glosa todo lo existente, si bien es cierto que una mejor técnica legislativa hubiera hecho aconsejable distribuir todo ese abigarrado texto en tres artículos para darles un mejor orden (como lo hizo la Constitución de 1979).

Señalemos que hasta la fecha este artículo permanece sin leyes de desarrollo, que bien podría pensarse en iniciarla con la ley que fije las líneas de base, que son el punto de medición de las 200 millas.


10. La opinión pública y Convención

El gran debate sobre el mar y las doscientas millas, se dio, como ya adelantamos, a fines de los años setenta y duró hasta 1982, en que quedó el tema un poco en la congeladora. Desde entonces, hubo actividad académica y técnica en torno al tema, pero no existió ningún debate ni tampoco un movimiento de opinión, que pudiera calificarse como significativo.

Por eso, no es de extrañar que la Constituyente de 1993 no provocara ningún pronunciamiento, a favor ni en contra. No hubo nada parecido a lo que se vio en el periodo inicial y esto puede entenderse por varias razones. Señalemos algunas:

a) el tema fundamental del debate era la necesidad de la nueva Constitución; si valía la pena hacer una nueva constitución o no,
b) también se discutieron muchos aspectos relacionados con los derechos fundamentales y con el extremo de liberalizar toda la economía y desarticular el sector empresarial del Estado. Este fue un tema en el cual hubo mucha sensibilidad en la población.
c) preocupación por temas puntuales, como la descentralización y las regiones, y sobre todo, la eliminación de la educación gratuita, que fue uno de los puntos clave en el debate y que comprometió en algún momento, el futuro de la nueva Constitución, y
d) La preocupación por la reelección presidencial inmediata y para una sola vez (lo cual fue más adelante distorsionado con la llamada ley de “interpretación auténtica”).

En todo caso, lo que sí puede advertirse, es que al momento en que se debatió la Constitución en 1993, la clase política no tenía la menor duda de que había que redactar un texto flexible y que la Convención era un documento internacional al cual había que tener presente para el futuro y en su momento, adherirse a ella. Adicionalmente, y por lo que pudo apreciarse en los medios, la opinión pública no tuvo ningún pronunciamiento público ni ostensible a favor de ningún mar territorial, ni tampoco lo hicieron los partidos políticos de la oposición (el oficialismo se mostró, por el contrario, muy permeable y muy partidario de la Convención del Mar, si bien no hizo el menor gesto a favor de ella).

Las condiciones están, pues dadas. La decisión política que se tome en este punto, tendrá un ambiente propicio.


11. Bibliografía reciente

No obstante que el mayor debate se dio hace algunos años, no por eso han dejado de aparecer diversos textos y publicaciones que nos interesan, y que aquí señalamos, para completar la lista que ofrecí hasta 1984 en mi libro Mar y Constitución. Por cierto, no se trata de una bibliografía exhaustiva, sino selectiva y limitada al ámbito de lo nacional (la bibliografía extranjera, es, por lo demás, inmensa). Y son los siguientes:

1) Arias-Schreiber Pezet, Alfonso
El Derecho del Mar y los intereses del Perú.
en: Academia Diplomática del Perú. “El Derecho del Mar”, Lima 1984, pp 18-50.

2) Bákula Patiño, Juan Miguel
La Declaración de Santiago: treinta años de afirmación de la tesis de las 200 millas.
en: Academia Diplomática del Perú. “El Derecho del Mar”, Lima 1984, pp 51-62.

3) Bákula, Juan Miguel
El Dominio Marítimo en el Perú, Ediciones Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima 1985, 440 pp.

4) Ferrero Costa, Eduardo
El Perú frente a la Convención sobre el Derecho del Mar.
Centro Peruano de Estudios Internacionales, Lima 1986, 79 pp.
5) Ferrero Costa, Eduardo
El Perú, la Convención y el Derecho del Mar, hoy.
en: Academia Diplomática del Perú, “El Derecho del Mar” Lima 1984, pp. 79-92.

6) García Sayán, Enrique
Derecho del Mar: las 200 millas y la posición peruana, Lima 1985, 96 pp.
Se trata de una compilación póstuma, que contiene todos los trabajos del autor sobre el tema.

7) Llosa, Jorge Guillermo
Posición del Perú ante la Convención sobre el Derecho del Mar.
en: Academia Diplomática del Perú. “El Derecho del Mar”, Lima 1984, pp. 63-78.

8) Piazza, Cristina
El Perú, las 200 millas y la Convención sobre el Derecho del Mar, Lima 1985, 151 pp.

9) Ramírez Novoa, Ezequiel
El nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar territorial, Amaru Editores S.A., Lima 1988, 280 pp.

10) Ruíz Eldredge, Alberto
El Perú y el mar, Ed. Técnico Científica S.A., Lima 1988, 463 pp.

11) Arias Schreiber Pezet, Alfonso.
Reflexiones sobre el Perú y el nuevo Derecho del Mar.
en: “Revista Peruana de Derecho Internacional”, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 29-53.

12) Bákula, Juan Miguel.
El Decreto de 1º de agosto de 1947: elogio y elegía.
en: Revista Peruana de Derecho Internacional, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 54-93.

13) Belaunde Moreyra, Antonio.
Categorías jurídico-conceptuales en el Derecho del Mar.
en:” Revista Peruana de Derecho Internacional”, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 94-109

14) Cáceres Enríquez, Jaime.
Las Naciones Unidas y el Derecho del Mar
en: “Revista Peruana de Derecho Internacional”, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 110-119

15) Colunge Villacorta, Jorge.
Un reto nacional: la compatibilización de las 200 millas marinas y la evolución del Derecho del Mar.
en: ”Revista Peruana de Derecho Internacional”, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 120-135.

16) Roncagliolo Higueras, Nicolás
La cooperación marítima regional.
en: “Revista Peruana de Derecho Internacional”, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 136-158

17) Wieland Alzamora, Hubert.
La negociación en la IV Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
en: “Revista Peruana de Derecho Internacional”, núm. 109, enero-julio de 1997. pp 159-174
18) Ferrero Costa, Eduardo
Estado, Nación, Territorio y Tratados.
en: “Análisis Internacional”, núm. 4, octubre-diciembre de 1993.
pp 29-37

19) Schiaffino Cherre, Carlos M.
La Marina de Guerra del Perú y el caso Onasis.
en: “Revista de Marina”, año 88, núm. 3, julio-setiembre de 1995.
pp 9-18

Desde el punto de vista de la literatura constitucional, tenemos la siguiente:

i) Enrique Chirinos Soto (con la colaboración de Francisco Chirinos Soto), Constitución de 1993; Lectura y comentario, Lima 1994, varias ediciones. La descripción del problema es en extremo esquemática; repite lo que en su anterior manual dedicado a la Constitución de 1979 declaró al respecto, y se reafirma en la tesis territorial de las 200 millas, en clara contradicción con la postura que tuvo el autor en el debate constituyente de 1993. Chirinos Soto demuestra, una vez más, notable ligereza al escribir sobre el tema.

ii) Víctor García Toma, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2 tomos, Lima 1998. Obra minuciosa y con mucha información, trata el tema en forma sucinta, pero acertada, declarándose partidario de la Convención del Mar (tomo II, pág. 49)

iii) Enrique Bernales (con la colaboración Alberto Otárola), La Constitución de 1993, edición Constitución y Sociedad, 5ta edición, Lima 1999. Estupendo manual que trae una opinión sucinta, pero comprensiva del problema y de la Convención del Mar, a la que pondera.

iv) Marcial Rubio Correa, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1999, 6 tomos. Enjundioso enfoque exegético, que por su extensión trata el tema con detalle, con meditado análisis de la Convención del Mar (tomo 3, pp.126-139)

Desde un punto de vista teórico, es importante el libro de Alberto Borea Odría, Los elementos del Estado moderno, Lima 1994, tomo 1 de su Tratado de Derecho Constitucional.

El articulado sobre el dominio marítimo fue aprobado por unanimidad y sin debate alguno, en la sesión del Pleno del Congreso de 13 de julio de 1993 (cf. Diario de los Debates, Debate constitucional, Pleno 1993, tomo I, Lima 1998).

Como puede advertirse, la literatura a favor de la Convención es muy copiosa, a diferencia de la que propugna la tesis territorialista, que se presenta sin mayores novedades. Dentro de la producción de los últimos años, el libro de Juan Miguel Bákula sobre el dominio marítimo, publicado en 1985, debe considerarse como el standard work en esta materia.

Lima, junio de 1999.II


La Constitución del Perú y la Convención del Mar (*)



Deseo agradecer la invitación que se me ha cursado, para hablar sobre un tema de tanto interés y actualidad, y que absorbió gran parte de mis esfuerzos, en una época algo distante.

El tema es muy amplio, y creo que sería bueno hacer una clasificación de los períodos por los que ha pasado. Y hacer un desarrollo, lo más puntual posible, de algunos de estos acontecimientos. Se trata de la Convención sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) y de la Constitución del Perú. Pero cabe señalar que no hay una relación directa entre una y otra. Lo que sucede es que detrás de esto, lo que existe es la adecuación del Derecho Interno al Derecho Internacional. En ese sentido, la CONVEMAR es el Derecho Internacional y la Constitución es el Derecho Interno. Y luego hay un grave problema y es saber cómo se relacionan las normas del Derecho Interno con las normas del Derecho Internacional; y sobre esto ha habido un gran debate. Pero la Constitución es el punto de encuentro, y conviene recordar cómo se ha desarrollado este aspecto.

Creo que una primera etapa, y siempre enfocado desde el punto de vista peruano, abarca la etapa clásica del Derecho del Mar hasta el año 1979, inclusive. Y que podríamos llamar “fundacional” del Derecho del Mar, en lo que se refiere al Perú, y también en lo que se refiere al contexto internacional. La segunda etapa de “consolidación”, parte de 1979 y llega hasta nuestros días. Voy a explicar un poco qué es lo que sucede.

Y aquí es inevitable hacer referencia a los orígenes. Y como todos sabemos, el punto de partida de la doctrina peruana sobre el mar, es la protección sobre la zona marítima adyacente a las 200 millas que nace en el famoso Decreto Supremo de 1947, que firma el presidente de esa época, José Luis Bustamante y Rivero y su Canciller, Enrique García Sayán.

Antes existía, simplemente, la famosa teoría de las 3 millas, que era la concepción clásica. Tenía un origen histórico por el tiro del cañón, como todos ustedes saben, y fue luego cuestionada; pero éste no es el momento de tocar ese tema.

El famoso Decreto del año 1947, es un Decreto sui generis, que tiene gran importancia, si lo vemos desde ahora. Si lo miramos desde esa época, no la tiene tanta. Aunque parezca mentira, fue un eco de sucesivas declaraciones que empezaron al inicio de la Segunda Guerra Mundial, cuando una zona de más o menos 200 millas, era susceptible de ser vigilada por instrumentos basados en la electrónica, sobre todo, del radar, que se acababa de inventar. La iniciativa partió de los E.E.U.U. y luego dio la vuelta por todo el continente y llegó aquí, al Perú, precedida por la declaración chilena, que se parece muchísimo a la peruana (pues influyó en esta última). Y está pensada para proteger la riqueza que hay en el mar y nada más; es decir, para resguardar los recursos vivos y no vivos de la zona. Y si bien usa términos ambiguos como “soberanía” y “jurisdicción”, el Decreto de 1947 permite la libre navegación, que, como ustedes saben, es una característica del mar libre, de la alta mar. Mientras que el mar territorial permite sólo el paso inocente. Entonces, es algo llamativo que el año 1947 se reserve para la explotación de los recursos del mar una zona de 200 millas, pero a su vez, con libre tránsito. Con lo cual se deba a entender, que no era un mar territorial, sino un espacio marítimo con características especiales.

Este Decreto ha tenido una historia un poco curiosa, que yo he conocido ocasionalmente, en sus detalles, y que nos puede explicar la importancia que luego se la ha atribuido. Pero creo que el verdadero punto de inflexión, está en la Declaración de Santiago del año 1952 que firman Chile, Ecuador y Perú y a la que se adhiere Colombia años más tarde. Pero en fin, ese es el antecedente y hay que tenerlo como referencia. El Decreto Supremo 781, se firma el 1ro. de agosto de 1947 y se publica en el diario oficial El Peruano el 11, es decir, 10 días después; lo que es algo inusual. Además, nunca se elevó a rango de ley; si bien es explicable pues el Senado estaba en receso, y el parlamento no funcionaba. Pero bien pudo haberse hecho posteriormente: no se hizo y nunca hubo una ley formal que elevase las 200 millas a ese nivel. Hubo referencias en la Ley de Petróleo, en la Ley de Minería, pero nunca una Ley dedicada a eso. De ahí que el gran debate se da recién 1979, cuando se pretende que el tema se consagre a nivel constitucional.

Sale aprobado el Decreto Supremo, según se dice, con el voto consultivo del Consejo de Ministros. Sin embargo, yo he revisado el Libro de Actas del año 47 y he comprobado que ese Decreto no figura ahí. Hablé con el doctor Bustamante y él me dijo: eso es un problema del Secretario, que era el doctor Javier Vargas, pero él no lo recordaba. Si bien lo más probable es que tal consulta con los ministros, haya sucedido realmente.

Punto adicional: el año 1949, Bustamante publica un libro que se llama “Tres años de lucha por la democracia en el Perú”. Como todos ustedes saben, derrocado, y en el exilio en la Argentina, publica su testimonio personal y ahí no hace ninguna referencia a las 200 millas territoriales; habla de una extensión hasta el zócalo continental, que es mucho menor y además sin mayores precisiones.

¿Cuál es el hecho que marca la pauta de lo que son las 200 millas?. Pienso que es la famosa Declaración de Santiago de 1952. Por cierto, tiene algunos conceptos que han sido cuestionados, no obstante que por parte del Perú el representante fue Alberto Ulloa, una de las grandes figuras que tuvo la Cancillería en materia internacional. Pero lo que remata el tema, es la incursión de la flota ballenera de Onasis en la costa del Pacífico Sur, en el norte del Perú, a fines del año 1954. Creo que a partir de entonces, es cuando empieza a hablarse y a cuestionarse estas 200 millas: para qué sirven, cuál es su naturaleza, qué alcances tiene, etc. Y suceden dos cosas muy curiosas, aparte del fallo de la Capitanía del Puerto de Paita, que sanciona con una multa al “Olimpic Challanger”, nombre muy pomposo que tenía la embarcación líder de esa flota. Bustamante y Rivero está en el exilio. Entonces remite un ensayo, muy largo, que se publica en la “Revista del Foro”, órgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Allí Bustamante desarrolla todos los antecedentes y dice que esa es la exposición de motivos del proyecto que él cuajó el año 47, lo cual es inusual, porque no se hace una exposición de motivos de un Decreto Supremo mucho tiempo después (7 años) y más aun, cuando se está en el exilio. Pero en fin, ahí están los textos y él allí por vez primera, frente a esta nebulosa que había en la opinión pública sobre lo que eran estas 200 millas, sostiene que son mar territorial y no otra cosa.

El presidente Bustamante, que el año 1947 sancionó el famoso Decreto, iba a discrepar radicalmente con Enrique García Sayán, el Ministro de Relaciones Exteriores que lo refrendó, y que publica un librito que se llama “Notas sobre la soberanía marítima del Perú”, en la cual dice todo lo contrario, pues niega la versión territorial de las 200 millas (esto, en 1955).

Entonces ¿dónde está la razón?. ¿En el Presidente o en el Ministro que refrendó el Decreto? De acuerdo a la Constitución vigente entonces, la de 1933, los actos del Presidente son nulos sin el refrendo de los Ministros. O por el contrario, los actos que el Presidente firma, no tienen ningún valor, salvo que también lo haga un Ministro. De acuerdo a esta forma de pensar, la razón o el respaldo lo da el Ministro (esto es muy antiguo, en el sentido que lo que quiere la tradición constitucional peruana, es que los Presidentes no respondan por nada, salvo por determinado delitos, y que de todo lo demás, respondan los Ministros). Yo creo que en ese Decreto Supremo quisieron plasmar algo, hay un avance tímido, indudablemente destinado a cautelar recursos balleneros en el Pacífico, así como de otras especies. He conversado con representantes de la cancillería chilena, quienes indican que jamás allá pensaron que era un territorio, sino una zona especial para proteger riquezas. Por que no hubo en Chile el trasfondo que hubo en el Perú, en Chile la cosa es distinta. Jamás se ha pensado allá que las 200 millas eran territoriales. En el Perú hubo una situación algo imprecisa, hasta que vino el detonante de la flota de Onasis. Entonces, los dos autores del Decreto tomaron partido por interpretaciones divergentes. Eso fue realmente algo muy problemático y que algún día debemos analizarlo con calma. Y en mi opinión, el peso de Bustamante y Rivero contribuyó a que la tesis territorialista tuviese sustento y gran aceptación. Por otro lado, García Sayán, fue un hombre discreto, es decir, no hablaba contra la tesis de don José Luis Bustamante, supongo que por respeto a su antiguo jefe o por otras consideraciones, que desconozco.

Y mientras avanzaba la tesis territorialista, García Sayán, que sabía lo suyo, no decía nada o decía muy poco; era muy prudente en sus apariciones públicas y solamente cuando el año 1972 se cumplen los 25 años del Decreto, pronuncia un discurso en el cual define y reitera su posición. Y Bustamante y Rivero en ese momento, hace lo propio, dentro de su propia perspectiva. Pero siempre se trataron cordialmente, no obstante estas diferencias.

Y así se suceden toda una serie de acontecimientos. Hay foros, se vende un poco la idea y Bustamante difunde la tesis territorial, diría que casi sin contendor. Entonces se va formando una conciencia territorialista en la opinión pública, y luego aparece en la palestra Andrés Aramburú Menchaca, gran luchador, realmente extraordinario, un polemista de polendas, que contribuye a consolidarla. Este avance público, se hace con pronunciamientos, foros, publicaciones, congresos y grandes ceremonias en San Marcos, en Trujillo, Arequipa y en otras ciudades con el apoyo de las universidades locales. La Cancillería, sin embargo, maneja una política paralela que no tiene nada que ver con lo que pasa en la opinión pública. Y es importante mencionar algunas conferencias internacionales; las dos primeras son las de Ginebra, en 1958 y en 1960, en las cuales no se llega a nada sobre el tópico, pero que motiva que la opinión pública internacional conozca cuál es la tesis de estos países, ya que son varios, y al final, es la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, que tiene varias etapas y que culminará en la Convención del Mar, aprobada en 1982.

Pues bien, esta es la situación existente cuando se instaló la Asamblea Constituyente en 1978. Todo este período formativo empieza el año 47, se afianza el año 52, tiene su afirmación a raíz de la incursión de la flota de Onasis el año 54 y empieza un largo periodo de planteamientos, y de formulaciones legales. Y hay una, la única ley expresa que habló de una mar territorial de 200 millas, que fue una Ley de la Marina en el año 58, que fue reservada, y que fue una adición de Alfonso Montesinos en el parlamento, pero que no salió del Ejecutivo. Esa ley, reservada, nunca se publicó y fue derogada a principio de los años ochenta. Pensamos que nunca hubo nada: unos tanteos y ciertos coqueteos con una tesis que quería interpretar las 200 millas como un mar territorial, pero nada más. Después, durante el gobierno militar, los años 1968 y 1969, se barajaron algunos proyectos para radicalizar el punto de vista de las 200 millas territoriales, pero no se fue más allá. Lo importante es lo que sucede en la Asamblea Constituyente de 1978-1979, que sanciona la Carta del 79, pero que entra en vigencia recién el 80.

¿Qué es lo que pasó? La Asamblea Constituyente de 1978, hizo una constitución moderna. Y esto es bueno tenerlo presente por lo siguiente: Manuel Vicente Villarán, gran maestro sanmarquino y hombre público notable, decía, a fines de los años 30, que en el Perú había habido una sola Constitución, la de 1828, que según Villarán, era la madre de todas las Constituciones: todas las demás habían sido enmiendas, cambio de hojas, adiciones y rectificaciones del modelo original. Efectivamente, si bien es cierto que el Perú desde 1828 ha cambiado muchísimo, en lo formal, la tesis era correcta.

La Constitución de1823 no rigió, la del 26 fue la Vitalicia de Bolívar y luego vino la del 28, que es una obra más sensata y cuyo modelo persistió. La realidad política es muy dinámica, por supuesto, pero el modelo formal existía. Entonces la Constitución de 1828 es una matriz que va a durar hasta la Carta de 1933, inclusive. La de 1979 es distinta ¿Y porqué es distinta? Porque han pasado muchas cosas: una de ellas, porque el constitucionalismo ha entrado a una nueva etapa después de la Segunda Guerra Mundial; otra es, porque han aparecido nuevos órganos autónomos constitucionales en otras partes del mundo; otra es que ha venido la fiebre de los Derecho Humanos, que antes no existía. Entonces, lo que hizo la Constituyente, que fue plural, porque no había mayorías, fue convocar a una serie de personas, escuchar a la opinión pública, recibir propuestas, tener asesores plurales, y, sobre todo, ver las nuevas Constituciones que había en el mundo, sobre todo, las ejemplares, las del mundo europeo evidentemente, y las del mundo latinoamericano (no EE.UU, porque ésta es una constitución muy antigua y además porque en ese país se rigen por la tradición y prácticas del common law, que es otra cosa). Entonces, sobre esa base, empezaron a diseñar una nueva estructura, y así salió una Constitución que es formalmente distinta a todas las que la habían precedido. Y la Carta del 93, actualmente vigente, sigue sus huellas, sigue los mismos esquemas. ¿Porqué? Porque es la modernidad la que llegó con la Carta del 79 y es difícil ir más lejos, salvo en aspectos puntuales o de contenido.

Vamos a ver esto en detalle. Lo que hizo la Asamblea Constituyente, cuando aprobó su Reglamento en agosto de 1978, fue acoger la propuesta de Alberto Ruíz-Eldredge de incluir un artículo sobre el mar territorial, en el sentido de que la Asamblea Constituyente podía sesionar en Lima y en cualquier otro lugar de la República, inclusive en las 200 millas del mar territorial. Esto fue aprobado por unanimidad, en medio de grandes aplausos. Entonces, a mucha gente, y entre ellos, a los expertos de la Cancillería o vinculados con ella, y se dieron cuenta de que la cosa no era tan fácil. E incluso, con gran honestidad, Bustamante y Rivero, al ser requerido junto con otras personalidades para que diera su opinión sobre lo que debería incluir la Constitución en materia del mar, mandó un oficio muy largo, que decía que su tesis era elevar a rango constitucional el Decreto Supremo del 47 (lo que era técnicamente poco acertado a la altura del año 78), que debe haber un mar territorial de 200 millas, pero añadió: hay una Convención sobre el Mar que está en avance, que está en proceso, yo no sé cómo van esas negociaciones; en consecuencia, sugiero que a través de la Cancillería nos informemos qué es lo que pasa. Fue esa sugerencia de Bustamante, lo que permitió que las comisiones especializadas tuviesen contacto con lo que era el mundo internacional del mar en ese momento, la Convemar, sus trabajos, la trayectoria histórica del Perú, la posición de la Cancillería, la posición de la Marina, etc. Y al final, después de grandes debates, llegaron a esta conclusión: no sabemos que es lo que pasa con la Convención ni sobre su futuro: estamos hablando del año 78-79; entonces hay que estar abiertos a esa Convención y a la espera de lo que ella apruebe. En consecuencia, no hay que poner mar territorial, sino dominio marítimo, como concepto flexible, que permita que la ley lo desarrolle, y sujeto, según dice la misma Constitución del 79, a los convenios internacionales que ratifique el país. Todo era clarísimo. Esa fue la posición de la Asamblea Constituyente. Naturalmente, los dos abanderados de la tesis territorialista votaron en contra en los debates (conocemos los votos de ambos).

Yo creo que ese fue el gran debate que hubo en el período inicial, en la etapa formativa de la tesis peruana que empieza en 1947 y llega al año 1979. Y la Constitución del 79 da el gran marco. Después viene el período que yo podría llamar de “consolidación”, que es el que vivimos. La Convención se aprueba, el Perú la firma ad referéndum en 1982, pero no hay ningún pronunciamiento del Gobierno. En realidad, hasta ahora no lo hay de nadie: pero actualmente, se van decantando las posiciones. Es decir, ha pasado el tiempo, se ven mejor las cosas; por ejemplo, Andrés Aramburú Menchaca, decía: para qué apurarnos en este laberinto de la Convención, si jamás va estar en vigencia: pero un año después que hizo esta declaración, la Convención entró en vigencia en 1994. Entonces los hechos mismos van depurando las cosas. Esto es muy interesante. Hasta que se llega al año 1993, ¿y qué se hace el año 93 en la Constituyente de ese año?. Se hace exactamente lo mismo que se hizo antes, pero en pequeñas dimensiones. ¿Qué significa esto? Se nombra una comisión calificada e invitan a algunas personas, dan su parecer, y al final lo que hace la actual Constitución del 93 es repetir lo que había dicho la del 79, los mismos conceptos, y agregando el tema del espacio aéreo, que no estaba en la anterior Constitución del año 79. En el diálogo que hubo en la Comisión respectiva, que presidía Enrique Chirinos Soto, y al que fue invitado Andrés Aramburú Menchaca, éste dijo: yo puse la parte del espacio aéreo en el debate de 1978, pero no sé, el Dr. Chirinos la borró a la hora que la revisó en la Comisión de Redacción. Pero Chirinos replicó: yo no he borrado nada, hay que buscar donde se perdió: eso es lo que recogen los debates, que no están publicados: pero es lo anecdótico. Lo cierto es que hoy día se ha redondeado el texto constitucional en la parte relacionada con el espacio aéreo. Después, no ha pasado nada. Lo importante es que durante estos años, la opinión pública ha asimilado el tema; ya no hay ese ambiente tenso de los años 80, cuando salíamos nosotros a defender la Convención, y nos calificaban de traidores a la patria. Y no quiero decir nombres, porque hay algunos que ya han fallecido. Ya todo ha pasado. Esa furia, esa indignación de los territorialistas, no es más que una posición hepática, un recuerdo del pasado. Pero lo más importante es cómo el año 1993, Andrés Aramburú Menchaca asiste a la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente, presidida por Chirinos Soto y cómo dice al final, que habrá que aceptar la Convención, porque para él la Zona Económica Exclusiva es prácticamente lo mismo que las 200 millas territoriales. Lo que demuestra como al final el gran defensor del territorialismo, por razones muy explicables, cayó, por así decirlo, vencido por lo hechos, no en el sentido que renegase de su posición, sino que terminó aceptando que podríamos adherirnos a la Convención, cuando realmente entrase en vigencia (y hoy lo está).

Así, pues, el círculo se ha cerrado. El gran impulso del año 1947, ratificado en 1952 y en 1954, consagrado en 1979 y reiterado en 1993, ha culminado. El derecho interno ha recepcionado los aspectos más saltantes del derecho internacional sobre el mar. El resto es algo que corresponde a los gobiernos, pues la decisión es política.
(*) Debo agradecer la valiosa colaboración del Embajador Fernando Guillén, quien me ha proporcionado documentación valiosa sobre el largo debate de las 200 millas; algunas de las cuales se reproducen en el Apéndice.
(1) Como se sabe, Bustamante fue, años más tarde, Juez de la Corte Internacional de Justicia de La Haya (1960 – 1969).
(2) En octubre de 1982, y a solicitud del entonces canciller Javier Arias Stella, se reunió el Senado en sesión reservada para escuchar el informe del Ministro sobre la necesidad de debatir y eventualmente aprobar la Convención del Mar. Sin embargo, la oposición tajante de Bustamante y Rivero, entonces Senador vitalicio, paralizó la iniciativa y la archivó en definitiva. En uno de sus excesos verbales, Bustamante llegó a insinuar que quienes apoyaban a la Convención del Mar, lindaban con la traición a la patria. Igual trámite cumplió Arias Stella en la Cámara de Diputados, en donde si bien sin contendores, tampoco logró una adhesión plena (vid. las noticias que da el diario “El Comercio” los días 20 y 21 de octubre de 1982, que se reproducen en el Apéndice).
(*) Versión magnetofónica de la conferencia impartida en el Instituto de Estudios Histórico-Marítimos del Perú el 15 de junio de 1999, dentro de un simposio dedicada a la Convención sobre el Derecho del Mar. Se publicó dentro del colectivo La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y el interés nacional, Instituto de Estudios Histórico-Marítimos del Perú, Lima 1999, y en el Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Univ. Nacional de Ucayali (Pucallpa) núm. 1, 2000. Aquí se le han hecho pequeñas correcciones de estilo, pero manteniendo su extensión y contenido (diciembre de 2001).