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miércoles, 29 de febrero de 2012

ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DEFINICIÓN JURIDICA

ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DEFINICIÓN JURIDICA
César Edmundo Manrique Zegarra (1)PERÚ---------------------------------------(1)Abogado. Graduado en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Estudios de Maestría en Filosofía, con mención en Epistemología en la Universidad Mayor de San Marcos. Ex Magistrado del Poder Judicial. Profesor Universitario. Presidente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Judiciales. Miembro Fundador de la Sociedad de Epistemología Jurídica del Perú.
Sobre la consideración de que el Derecho es una clase o tipo de conocimiento, pasible por consiguiente de un examen epistemológico, el autor fundamenta la necesidad de la elaboración de una teoría de la definición jurídica equidistante y complementaria de la teoría de la interpretación jurídica. El ensayo está dividido en tres partes. La primera, contiene una correlación histórica en la cual se ponen de relieve las semejanzas entre el derecho medieval y el post-moderno y aquellas notas que hacen la diferencia entre estos tipos o clases de derecho con el derecho moderno. En la segunda parte, se hace una referencia al lenguaje jurídico. En particular, el autor incide en la lectura y escritura de los textos jurídicos, y en términos muy generales y esquemáticos, los vincula con aquellos que considera son los principales contenidos de los textos jurídicos con su forma de expresión; se resalta asimismo la utilidad de una correcta escritura jurídica. La tercera parte, está dedicada a exponer algunos conceptos teóricos relacionados con las diversas maneras o modos de enfrentar el problema que surge cuando hay necesidad de elaborar una definición jurídica.Como es claro, se trata de un ensayo no de una exposición dogmática. Las consecuencias de las tesis que se plantean solamente están esbozadas, no resueltas.
SUMARIO: Primera Parte. Derecho Medieval y Derecho Post Moderno. (Semejanzas I.- Derecho Medieval.- Derecho Moderno I.- Derecho Post Moderno.- Semejanzas II.- Derecho Moderno II.- Semejanzas III.-) Segunda Parte: Escribir y Leer el Derecho. El Texto Jurídico. (Ideas, Conceptos y Proyectos). Tercera Parte: La Definición Jurídica. Definición Per Genus Et Differenttiam. Definición Formal. Definición Conceptual. (Resumen, Comparación, Conclusión). Teoría.
Primera Parte Derecho Medieval y Derecho Post Moderno.
Semejanzas I.
Existen semejanzas entre los problemas propios del derecho medieval y los que plantea el derecho de la post modernidad. Salvando las grandes diferencias entre una época y la otra, diferencias que por otra parte son obvias, puede hallarse importantes similitudes en el espectro jurídico político dentro del cual se desarrollan ambos derechos, en particular la vinculación de las leyes o normas a un orden supra-estatal más o menos indefinido aunque con diversos referentes (el orden mundial en el derecho post moderno y el orden universal en el derecho medieval) y su mítica remisión a la historia, (al pasado en el caso del derecho medieval y al futuro en el caso del derecho post-moderno) como sustento de la validez del ordenamiento jurídico. En ambos casos existe una vinculación de los ordenamientos locales, regionales o nacionales a un “derecho objetivo” plenamente vigente que no es expresión de la voluntad actual del legislador. Allá en el medioevo y acá en el futuro post moderno rige una Ley que no tiene Legislador, al menos no un legislador identificable.
Derecho Medieval.
El derecho medieval se desarrolló en un época en que las sociedades nacionales y los estados Europeos no se encontraban consolidados ni las fronteras estatales definidas. Se sabe que el orden jurídico se alimentaba de dos vertientes: a) de los usos y costumbres de las bárbaras colectividades europeas, y b) de la memoria de lo establecido en las remotas leyes del inexistente imperio romano(2). El Derecho correlativo a esas dos vertientes no podía dejar de ser concebido o como un orden natural o como un conjunto de prescripciones de validez universal o ambas cosas a la vez, antes que como un conjunto de mandatos emanados de una autoridad determinada vigentes dentro de un territorio también determinado, como ocurriría después. Códigos como el de las Siete Partidas no sancionan normas que expresen la voluntad imperativa del legislador como sucede con los códigos modernos, sino que, antes que ello, constituyen recopilaciones de los textos que, se entiende, contienen las leyes de lo justo y equitativo, no dentro de un orden jurídico determinado sino las del orden inherente a la naturaleza humana; la labor del legislador consiste en darlas a conocer, en divulgarlas, mostrarlas, enseñarlas; el legislador al sancionar o promulgar las leyes les presta su acatamiento; las leyes no emanan de su voluntad -como se concebiría posteriormente- sino que existen en los textos del derecho romano en cuyas cifras están los arquetipos de orden y de la justicia. También están en esos textos los conceptos fundamentales sobre los cuales se edificarán, posteriormente, los ordenamientos jurídicos estatales. El legislador medieval recopila y manda que todos cumplan las leyes porque su misión como tal es precisamente el hacer que se conozca y se cumpla el derecho que divulga. Koschaker señala que los juristas medievales, “veían en el corpus iuris un libro autoritario, casi intangible y mantenían respecto al mismo una actitud similar a la del teólogo, a quien una ortodoxia rigurosa veda toda critica a la Biblia”. (Koschaker. 1955, pag. 168)(3).
Derecho Moderno I.
El derecho moderno -contenido en constituciones, códigos y leyes- surgido posteriormente como consecuencia de la consolidación de los Estados Modernos, en sentido contrario a lo que ocurría en el medioevo, aparece sobre todo como manifestación de la soberanía de los estados y manifestación de voluntad de los gobernantes. La vigencia de las normas jurídicas es plena dentro de las fronteras nacionales y se aplica dentro de ellas en forma excluyente. No se reconoce a las leyes otro origen que la voluntad estatal. Es misma consolidación de los estados nacionales y de un derecho interno propio en cada uno de ellos exclusivo y excluyente, promueve la aparición del Derecho Internacional Público y Privado cuyo referente no son las sociedades estatales sino los estados mismos y su vinculación con otros estados en el caso del derecho Internacional Público y la comunidad universal o al menos europea de los hombres. Savigny, el gran teórico del derecho moderno así lo declara. Sin embargo, las prescripciones del derecho internacional no dejan de reconocer sus génesis estatales, nacidas precisamente de pactos, convenios o tratados internacionales, cuya vigencia, depende a fin de cuentas de la voluntad de los Estados. El desarrollo teórico de este criterio -propio del derecho moderno- tiene su expresión culminante en el constitucionalismo jurídico, doctrina según la cual el orden jurídico emana de la Ley Fundamental, fuente de todo derecho, contenida en los textos constitucionales de cada Estado, en forma tal que el derecho moderno se reconoce como un orden preeminente cuando no exclusivamente estatal. Nuestra tradición jurídica, -me refiero claro está a la tradición jurídica nacional peruana-, se inscribe dentro de los conceptos del Derecho Moderno: Un orden jurídico Estatal y un sistema normativo en cuya cúspide se encuentra la Constitución. Derecho Post Moderno.En el mundo globalizado post moderno de fines del Siglo XX la corriente de la historia parece caminar en sentido inverso al seguido por el Derecho Moderno. Las fronteras jurídicas tienden a difuminarse con el surgimiento del orden económico globalizado y de normas supra-estatales como las de protección de los derechos humanos, las que regulan el comercio internacional y las de las ley penal internacional, impuestas por los requerimientos de globalización económica que no solo es la constitución de un mercado internacional sino que lleva en si la tendencia a la homogeneización de determinados comportamientos sociales propiciada por sistemas de comunicación cada vez más eficientes como la red del internet, en forma tal que diluidas las rígidas fronteras jurídicas del derecho estatal, el orden jurídico tiende nuevamente hacia la uniformidad, y al establecimiento de normas en alguna manera atemporales, desligadas de la historia singular de cada Estado o sociedad. El Siglo XXI está marcado por el renacimiento de un derecho de vigencia universal o mundial, sobre todo en materias relacionadas al comercio internacional, una nueva Lex Mercatoria impuesta por los requerimientos de las empresas transnacionales que establecen reglas a cuyo influjo no es posible sustraerse, aparece con inusitado imperio. Y esto es el resurgimiento de un derecho supra nacional más que derecho internacional.
Semejanza IIEn todo esto el derecho de la post modernidad se asemeja al derecho medieval. Su fuente no está más exclusivamente en la voluntad estatal sino en el reconocimiento de la preeminencia de un orden mundial que proclama la existencia de derechos superiores al Estado, cuya vigencia no depende de los Estados sino que atañe a la conservación de ese orden mundial, al cual todos deben someterse, incluso los Estados y no solo cuando se trata de la vigencia de los derechos humanos, sino también de la vigencia del orden económico internacional. Organismos como la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional o los Programas de Cooperación Internacional señala normas que conllevan la exigencia del respecto de los mas variados derechos subjetivos como el derecho a la propiedad intelectual o industrial o al medio ambiente, etc, y señalan precisas normas de conducta individual bajo pena de exclusión para sus infractores independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia. Pero esa es solo una de las vertientes del derecho del futuro. La otra esta dada por el reconocimiento o el resurgimiento de las identidades nacionales, locales o comunales de las distintas colectividades lo cual significa la afirmación de la diversidad y multiplicidad en la unidad que propone el mundo de la globalización, nos guste o no nos guste. Seguramente para justificar o explicar la uniformidad que impondrá el derecho de las post modernidad, algún día no lejano, se dirá de él, mutatis mutandis, lo mismo lo que se decía para justificar el vigor del derecho medieval: “hay una ley primera e invariable, impresa en el ánimo de todos los hombres, acomodada a sus necesidades y a lo que exige su reunión en sociedad, que es el manantial puro de lo justo y de lo injusto y origen de todo derecho. Esta norma que podemos llamar arquetípica en cuanto a los primeros preceptos que de ella se derivan, es el ara patente a todos, y de una verdad tan evidente como los más ciertos axiomas de la geometría” Y como en el medioevo, los juristas de la post modernidad nuevamente aseguraran que “el indagar sus preceptos secundarios y mas remotas conclusiones para formar la ciencia del derecho, esta ya es obra de grandes ingenios dedicados a un ramo sumamente importante de la moral y filosofía” (4). El ambiente jurídico político del medioevo es similar al actual en cuanto a la inexistencia o dilución de las fronteras jurídicas. Carlos Ramos en un ensayo de imprescindible lectura anota: “El mundo que se intuye a las puertas del tercer milenio, parece un retorno metafórico a la Edad Media. Dos de las variables básicas de su entorno, el universalismo y la fragmentación, convergen en el ámbito político y cultural de la nueva sociedad. Estos mismos rasgos definen el perfil del Derecho del futuro próximo. La globalización propicia legislaciones armónicas supranacionales, que habrán de confluir, merced al desarrollo de la telemática, en la configuración de un sistema jurídico universal, un IUS COMUNE de la post modernidad” (Carlos Ramos 1996, 83).Derecho Moderno IIEste panorama pone en tela de juicio la validez de los criterios jurídicos del derecho moderno y en particular del positivismo jurídico cuya más depurada expresión es el constitucionalismo. El influjo del positivismo jurídico ciertamente es pleno en la Academia Universitaria y en la obra legislativa. Sin embargo en el mundo de la post modernidad es dudosa la identificación entre el derecho y la ley del Estado, pues nadie duda que existen derechos anteriores y superiores al Estado que tienen vigencia independientemente de la voluntad de sus gobernantes y que existen normas, por ejemplo las de comercio internacional, que teniendo plena vigencia no emanan de órgano legislativo formalmente constituido, al menos dentro de los criterios del derecho moderno que exigen en el órgano legiferante legitimidad, competencia y procedimiento previamente establecido para la validez del acto de creación normativa; todo esto hace dudoso también el monopolio del Estado de la capacidad de imposición, así como que el conjunto de las normas del ordenamiento jurídico se ordenen en un sistema piramidal en cuya sima se encuentran las normas constitucionales.¿Cómo podríamos animarnos a seguir sosteniendo esto cuanto sobre ellas priman las normas del Derecho Penal Internacional, las de protección de los Derechos Humanos y las del Comercio Internacional, independientemente del ordenamiento jurídico o constitucional de que se trate?, ¿Cómo podríamos sostenerlo cuando uno de los efectos de la globalización -del cual no podremos librarnos so pena de exclusión- es que este conjunto de prescripciones penetran todos los grados de los ordenamientos jurídicos nacionales?.
Semejanzas IIIAhora como en el medioevo el derecho antes que como un sistema normativo heterónomo ha de entenderse como un conjunto de prescripciones que señalan un orden cuya racionalidad es necesario desentrañar, y más importante que conocer la voluntad del legislador mediante un ejercicio de interpretación, será necesario, -como ocurría en el medioevo ante el cúmulo de normas del derecho romano-, reconocer la racionalidad implícita en las prescripciones jurídicas mediante un ejercicio orientado a definirlos. La abundancia, diversidad y especialización de la producción legislativa en permanente cambio y modificación perpetua que nos envuelve desde hace algún tiempo hacen que la suma de las prescripciones que constituyen el derecho positivo se constituya, más que como un sistema de normas, como fuente de información que da razón de la manera de ser del mundo de las relaciones sociales, útil para conocer la casi infinita variedad de conductas sociales y como suele decirse para operar eficientemente en la trama que ellas configuran; el estudio, examen, comprensión y reducción conceptual de tal información, será la vía más adecuada para conocer la características del nuevo orden jurídico que querámoslo o no se instaurará, con prescindencia de la explícita voluntad del legislador. Si la voluntariedad es nota dominante del derecho moderno -expresión precisamente de la voluntad del legislador o del Estado, personificación del orden jurídico-, para el derecho medieval y para el derecho de la post-modernidad, el del tercer milenio, la nota dominante será la racionalidad. Si los juristas del medioevo tenían que encontrar la racionalidad en el inmenso y desordenado cúmulo del derecho romano, los juristas del tercer milenio deberán encontrar esa misma racionalidad en el no menos desordenado e inmenso cúmulo de las normas del derecho post moderno. Todo esto suscita actualmente y suscitará aún más en el futuro próximo, la aparición de similares problemas a los que afrontaron los juristas del medioevo para reducir a un orden conceptual coherente la asistemática suma de las prescripciones del derecho romano contenidas en la recopilación justinianea, el Corpus Iuris Civile y de alguna manera el retorno a los conceptos del derecho medieval. No es un retorno teórico al ius naturalismo, sino un retorno práctico a los problemas que plantea un orden jurídico que transciende las fronteras estatales, con todo aquello que implican su reconocimiento y aplicación cotidiana.
Segunda Parte
Escribir y leer el derecho.
Desde la ciertamente amplia perspectiva anteriormente esbozada, proponemos ahora una reflexión sobre el lenguaje jurídico vinculándolo con los actos de creación, expresión o producción del derecho, es decir, con su escritura, por una parte, y por la otra con los procesos de su entendimiento, comprensión o interpretación, esto es con su lectura.
Para plantear el problema al que prestaremos atención voy a servirme de un texto del derecho medieval que explícitamente lo expone. Está escrito en los términos siguientes: “Entender se deben las leyes bien et derechamente, parando siempre mientes en el verdadero entendimiento dellas a las mas sana parte et mas provechosa segúnt las palabras et las razones que he fueren puestas. Et por esta razon non se deben escrebir por abreviamiento de escriptura, nin por razones menguadas porque los homes cayan en yerro, entendiéndolo en una manera segunt la letra, seyendo de otra segunt razon. Ca saber las leyes non es tan solamente en aprender et decorar las letras dellas, mas en saber su verdadero entendiemiento”
El texto habla de como deben escribirse y leerse las leyes y asienta además una pragmática acerca de la mejor manera de hacer ambas cosas. Pertenece a las VII Partidas, Primera Partida, Titulo XIII, Ley XIII.(5)
Escribir y leer son operaciones complementarias pero sustancialmente distintas. Son complementarias porque lo escrito esta escrito para ser leído y solo hay lectura de lo escrito. Son distintas porque la escritura es resultado de un hacer que produce una modificación o transformación en el mundo de la realidad sensible; escribir es producir un hecho, el hecho es precisamente lo escrito; denominamos a lo escrito texto. El texto es en tal virtud un objeto. Un objeto singular: contiene ideas, pensamientos, sentimientos o expresiones de voluntad, que por estar, expresadas en el texto, -en cierto modo, adheridas y atrapadas en lo escrito-, pasan a formar parte de la realidad empírica tangible. El texto es, en nuestra jerga, ley, reglamento, sentencia, contrato etc, etc., hechos para ser leídos. La lectura es la operación inversa de la escritura. Leer es encontrar el sentido de lo escrito; importa la realización de una suma de procesos intelectuales cuyo resultado no es la modificación de la realidad empírica objetiva sino de la modificación o transformación de realidad subjetiva del lector; leer es aprehender las ideas, conceptos, y proyectos contenidos en el texto. La lectura implica además la elaboración de un juicio crítico sobre lo escrito. Esto significa admitir o rechazar las ideas expresadas en el texto; constatar la verdad o falsedad o contradicción de sus afirmaciones; y finalmente calificar lo adecuado o inadecuado de lo que proyecta, propone o norma. Leer es interpretar, entender, comprender, criticar, juzgar lo escrito. Escribir es definir, declarar, proyectar, ordenar, componer las cosas del mundo (cualquiera sea la extensión a lo que se denomine mundo). Lectura y escritura son operaciones contrarias, distintas, inversas y complementarias que confluyen y logran identidad en el texto.
Nadie duda de que las leyes y en general los textos jurídicos deben escribirse con claridad y leerse correctamente. Es claro que en la medida en que los textos estén escritos correctamente, serán entendidos también correctamente. Esto atañe al uso del lenguaje jurídico y al entendimiento jurídico; atañe a la definición y a la interpretación jurídica. Los problemas de la interpretación jurídica están relacionados con la comprensión del derecho, en particular con la lectura los textos jurídicos y en manera singular de las leyes. Los problemas de la definición jurídica, en cambio, están relacionados con la creación del derecho, esto es con la escritura de los textos jurídicos y de las leyes. La doctrina jurídica moderna (elaborada para explicar el derecho moderno) concede privilegio a los problemas de la interpretación jurídica respecto a los que plantea la definición jurídica. La doctrina jurídica moderna nada dice de la definición Jurídica. Nada justifica la omisión, pero puede explicarse. La preferencia y omisión se fundamenta en la autoritaria creencia (que toca la médula misma del derecho moderno) de que la creación del derecho es por sobre toda otra consideración una manifestación de voluntad para cuyo ejercicio resulta en la mayoría de los casos inútil, superfluo o innecesario el uso de las facultades intelectuales, -como al parecer lo pone en evidencia la incontinencia legislativa de que padecen quienes ejerciendo el poder carecen de virtudes o capacidades para hacerlo-, bajo la humilde consideración de que, por eso mismo, corresponde a los juristas la inteligente tarea de interpretar, para obedecer o desobedecer, dotar de juridicidad y racionalidad, morigerar, cambiar el sentido o transformar finalmente en otras la suma de las prescripciones del derecho positivo deficientemente escritas. No cabe duda de que ese es el origen del afán interpretativo de los juristas de la modernidad.
[No siempre la labor interpretadora de los juristas ha merecido aprobación y por cierto no siempre la merece. El inglés Jonathan Swif (1968, pag.159), en sus famosos “Viajes de Gulliver”, tempranamente, en 1728, con malevolencia diría que los juristas constituyen una asociación -de la cual es esclava el resto del género humano-, conformada por “hombres educados desde la juventud en el arte de probar, con palabras multiplicadas al efecto, que lo blanco es negro y lo negro blanco”, que, además, “posee una jerga peculiar no comprendida por otro mortal alguno en la que están escritas las leyes, que ellos ponen especial empeño en multiplicar, de manera que han acabado confundiendo la misma esencia de lo verdadero y lo falso, de lo justo y de lo injusto” (6)]
Sin embargo, sea cual fuere el juicio que nos merezca o las razones que puedan aducirse para fundamentar la exclusiva atención prestada por los juristas a los problemas de la interpretación jurídica, lo cierto es que no existe una Teoría de la Definición Jurídica, esto es, una teoría de cómo escribir correctamente el derecho, que corra en paralelo con la Teoría de la Interpretación Jurídica, concentrada en la mejor manera de leerlo, y esta es una omisión significativa.
El Texto Jurídico
Interesa el texto como recipiente de lo jurídico. En los textos jurídicos -de la ley, del reglamento, de la sentencia o del contrato- toman forma, las ideas, conceptos y proyectos de quien o quienes los escribieron y en ellos mismos están contenidos los juicios de valor, afirmaciones de verdad y las expresiones de voluntad de sus autores. En la medida en que estén bien escritos será posible conocer con alguna certeza todos esos contenidos así como realizar un examen critico de lo que ellos dicen.
En un sentido muy general puede decirse que los textos jurídicos expresan ideas o conceptos o proyectos jurídicos, así como que al hacerlo utilizan diversas formas: postulativa, proposicional o imperativa, respectivamente.
Veamos brevemente cómo:
A)Si los textos o parte de ellos contienen frases que expresan juicios valorativos o existenciales, entonces, esos textos proponen ideas jurídicas. Su forma, en tal caso, es postulativa, en la medida en que tales frases contienen manifestaciones de certeza, en el sentido de que afirman o niegan apodíctica mente un modo de ser del mundo y lo hacen de tal manera que la prueba de su verdad o falsedad no es pertinente, ni posible, ni necesaria. Una expresión de este tipo es aquella que dice que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” contenida en el Artículo 1° de la Constitución de 1993. Contiene un juicio valorativo. Es una expresión de certeza que no admite contradicción. No podemos dejar de reconocer que es un postulado de juridicidad cuya formulación es irrecusablemente valiosa. Así lo estimaremos, y no tendremos duda alguna de que en efecto la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado como con un lenguaje más claro lo decía la Constitución de 1979. Será la idea que oriente nuestro pensamiento y nuestra conducta individual o social en lo sucesivo.
B) Los textos jurídicos, además de expresar ideas que sustentan juicios de valor, mediante proposiciones jurídicas describen y definen cómo o de qué manera es el mundo postulado como cierto y al hacerlo establecen conceptos jurídicos. Tales expresiones contienen afirmaciones relacionadas con la manera como se estructura el mundo de la realidad empírica. Desde luego la verdad o falsedad de lo que tales expresiones afirman pueden someterse a un proceso de contrastación con la realidad a que se refieren. Su forma es proposicional. Una proposición, recordemos, es una oración afirmativa que puede ser calificada como verdadera o falsa. Tal el caso de aquel texto que declara que “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible” (Constitución Artículo 43°), o aquel otro que dice, “El Poder Judicial está integrado por Órganos Jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración” (Constitución Artículo 143), y el que dice que, “Los Jueces de Paz provienen de elección popular”. Al leer las dos primeras declaraciones, relacionadas a la República del Perú y al Poder Judicial, pensaremos que son correctas y cada una de ellas afirma una verdad fácilmente comprobable, porque en efecto puede constatarse que el Perú es una República con las características indicadas en el texto de ese artículo constitucional y el Poder Judicial está integrado como en la norma se precisa. En cambio, si observamos la prescripción trascrita en tercer lugar, una sencilla constatación, nos indicará que no es cierto que los Jueces de Paz provengan de elección popular, pues como todos sabemos, son designados por las Salas Plenas de las Cortes Superiores o por los Presidentes de Corte, y en consecuencia afirmaremos con toda razón que la declaración contenida en el artículo constitucional relacionado a los Jueces de Paz, no coincide con lo que observamos en la realidad empírica y en consecuencia no es verdadera, lo cual significa que tal afirmación es falsa. (Un artículo de la Constitución que contiene una afirmación falsa, debe escandalizar a nuestros juristas dogmáticos. ¡No¡ -dirán- es una norma ¡Programática! ¡Es una norma que aún no se ha desarrollado! Pero no podrán negar que la afirmación según la cual“Los Jueces de Paz provienen de elección popular”, no tiene un correlato con los hechos empíricamente observables y por consiguiente no es verdadera, lo cual significa que es empíricamente falsa); y
C) Finalmente los textos jurídicos contienen proyectos jurídicos de conducta social; estos proyectos se expresan mediante normas que contienen la expresión de la voluntad del legislador, del juez, del administrador o del contratante, según corresponda; la forma que se utiliza en este caso es la imperativa, -en la medida en que las normas son obligatorias- como aquel mandato que dice: ¡“Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional”¡. Este es un texto que contiene la expresión de voluntad del legislador. El proyecto jurídico es la conservación del Estado de Derecho. El modo de proceder para conservarlo es obedeciendo la norma que impone a todos el deber de abstenerse, de no obedecer, de oponer a la voluntad del usurpador la propia voluntad. Interesa anotar que las expresiones imperativas a través de las cuales se sancionan normas, se sustentan en las proposiciones jurídicas y estas últimas en los postulados de certeza.
[Podemos graficar esto diciendo lo siguiente: Porque es indiscutiblemente cierto el postulado jurídico que indica que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado”, un proposición jurídica verdadera señala que es jurídicamente necesario la constitución del Estado Peruano como una república “democrática, independiente y soberana” puesto esa es la mejor manera de alcanzar ese fin, razón que justifica el mandato imperativo del legislador según el cual “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”¨]
Si Los lectores de la norma que así lo indica estiman que ese mandato es adecuado y además serio seguramente le prestarán obediencia y no lo harán así en caso contrario. Expresión de voluntad similar contenía la Constitución de 1979, la cual además establecía la sanción de confiscación de los bienes de los colaboradores con el “gobierno usurpador”, pues bien, producido el autogolpe del 05 de abril de 1992, la disolución del Congreso y el violento cierre de los tribunales, nuestros políticos, -los más notables de ahora, los que ahora desmienten toda vinculación con la dictadura-, no estimaron atinado atender al mandato contenido en la Constitución de 1979 que urgía al ejercicio del derecho de insurgencia. En vez de hacerlo, se apresuraron a ofrecer sus servicios al denominado gobierno de reconstrucción nacional, acudieron solícitos y presurosos a la convocatoria al “Congreso Constituyente Democrático” y redactaron la Carta Constitucional que requería la dictadura.
Interesa anotar que la intelección de los textos jurídicos es una de las actividades más importantes en la práctica e investigación jurídicas. Es indispensable cuando se trata del ejercicio y defensa de los derechos subjetivos ante los tribunales pues ante ellos debe hacerse valer lo que sobre esos derechos está escrito, y es importante para la investigación jurídica porque ella solo podrá llevarse a efecto a partir de la suma de ideas, conceptos y proyectos existentes de los cuales dan o deben dar razón los textos jurídicos. La comprensión de tales textos no puede dejar de concebirse por sobre toda otra consideración como un ejercicio racional y crítico. Lo es a despecho de quienes quisieran reducir los textos jurídicos a una suma de mandatos de ineluctable acatamiento cuya sumisión no admite crítica. No es así. El lenguaje jurídico es complejo, tan complejo como la realidad empírica a que se refiere o como la teoría que esta contenida en sus términos. Porque esto es así, la comprensión del derecho exige en cada momento la renovación del compromiso con la idea de justicia contenida en los postulados jurídicos y con las consecuencias que de ella se deducen; exige rigor lógico en el examen de las proposiciones que definen los conceptos jurídicos, a fin de verificar sus consistencia; capacidad critica cuando se trata del reconocimiento de la racionalidad de los preceptos, reglas o normas que señalan como necesarias u obligatorias determinadas conductas. Si la comprensión del derecho contenido en el texto jurídico exige un compromiso, -como nosotros lo creemos-, supone entonces correlativamente, el concurrente y gradual acogimiento a las opciones que a cada momento propone la lectura de tal texto. Cuanto leemos un texto jurídico, sabemos que un mandato del legislador constituye una expresión de voluntad, y sabemos también que acogerlo o no, siempre es una opción depende de nuestra voluntad. Entender un concepto requiere rigor en el ejercicio intelectual dirigido a calificar la verdad o falsedad de lo declarado, en tanto que, comprender el sentido de una idea exige la asunción de un juicio de valor. Todas estas operaciones implican un compromiso con el saber jurídico que constituye una manera singular de acercarse al conocimiento de la realidad.
Tercera Parte: La Definición Jurídica
Elaboración del Derecho.
La definición jurídica es una etapa dentro del proceso de elaboración del derecho que, como lo hemos anotado, es una actividad que concluye cuando como resultado de la escritura produce un texto jurídico. Es una etapa sumamente importante que tiene que ver con la formación de los conceptos jurídicos y con la construcción de las proposiciones jurídicas que los expresan, esto es, con la construcción de las oraciones que utilizamos para describir, clasificar u ordenar lógicamente los resultados de nuestras observaciones de los sucesos ocurridos en lo que, en términos muy generales, podemos denominar “realidad” o “mundo” concebidos desde el punto de vista jurídico.
Se trata solamente de una etapa en el proceso de elaboración del derecho, porque la tarea intelectual de hacer una definición jurídica es posterior a la de la formación de la “idea de derecho”; se inscribe dentro de los límites fijados por los postulados jurídicos, postulados que asientan los criterios de certeza respecto a lo que es jurídicamente cierto y son, además, expresiones declaratorias de la “idea de derecho”. Ellos, los postulados jurídicos, señalan lo que podríamos denominar “la perspectiva jurídica” o el “punto de vista jurídico” a partir del cual es posible un razonamiento lógicamente consistente.
[Podría decirse esto mismo asegurando que los conceptos jurídicos se elaboran dentro de los límites establecidos por un “paradigma”, como lo escribirían los seguidores de Khun, o afirmando simplemente que los conceptos deben seguirse de los conocimientos a-priori conforme a los cuales debe ordenarse el mundo, como lo preferiría un kantiano]
Una etapa posterior en la elaboración del derecho es aquella que culmina con la sanción de las normas jurídicas, es decir, con aquellas expresiones de voluntad cuyo contenido es la formulación de las prescripciones o reglas que se establecen en modo imperativo, los proyectos de conducta social cuya ejecución se estima conveniente y adecuada o útil para salvar las necesidades jurídicas observadas y reconocidas como tales, lograr los objetivos jurídicos previstos, y finalmente alcanzar los fines también jurídicamente valiosos postulados.
Definición per Genus et differenttiam.
Conforme a la enseñanza aristotélica “Una definición es la delimitación de una especie, mediante el enunciado del género que la incluye y la diferencia específica, o característica distintiva de la especie. Un ejemplo típico es la definición de hombre como animal racional. El género es el género animal y la característica distintiva es la racionalidad.” (Suppes. 1966, p. 197). Otro ejemplo de definición es la definición de acto jurídico como “hecho jurídico, voluntario, lícito, con declaración del efecto querido”. (León Barandiarán 1983, p. 4) El género próximo es el hecho jurídico y la característica distintiva o diferencia específica está en las notas de voluntariedad y licitud.
[Los Actos Jurídicos, - enseñaba León Barandiarán - , forman parte de la clase de los hechos jurídicos o jurígenos, es decir, de los eventos que producen efectos jurídicos. Un evento jurídico es -de acuerdo a ese razonamiento- todo aquello que pueda producir un cambio, modificación o transformación en el mundo jurídico, un evento es, pues, en el mas lato sentido del término, una causa. Dentro de esta amplia comprensión son hechos jurídicos, los sucesos de la naturaleza, las conductas de los animales, y los comportamientos de las personas. Cabe añadir que solo las personas pueden realizar actos, algunos de ellos, son generadores de efectos jurídicos; si tales actos, además, son voluntarios, lícitos y realizados a fin de alcanzar un efecto querido, entonces tales actos son actos jurídicos.]
Definición formal.
La definición per genus et differentiam, es solamente una forma de considerar el problema de la definición. Como dice Lí Carrillo, un objeto puede ser definido a partir de sus características propias, como en el caso de la definición per genus et differentiam, se trata de una definición real, pero un objeto también puede ser definido a partir de su denominación, es decir, a partir del lenguaje que lo designa y dentro del cual se inserta, y en ese caso estamos ante una definición formal, verbal o nominal. (Li Carrillo, 1996 p.29.). Se trata en este último caso de la definición de los términos del lenguaje que utilizamos para designar los objetos. En una definición formal interesa el examen de las relaciones semánticas y sintácticas existentes entre los términos del lenguaje.
a) Las relaciones semánticas tienen que ver con el significado de los términos y estos, los significados, se explican por las relaciones de sinonimia a partir de las cuáles el significado de unos términos se remiten al significado de otros términos. Los diccionarios lexicográficos dan cuenta del significado de las palabras señalando relaciones de sinonimia entre varios términos de lenguaje, en una relación de uno a uno (es el caso de sinonimia simple), o señalando relaciones de sinonimia compleja, entre un términos y una serie de términos, que a su vez remiten a relaciones de sinonimia simple(estamos ante una explicación).
[Así, el Diccionario de la Lengua Española, define el vocablo “norma” en una primera acepción indicando que es “precepto jurídico” y al hacerlo así señala una relación de sinonimia simple entre ambos términos, en una segunda acepción define “norma” como“Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc” estableciendo una relación de sinonimia compleja entre el vocablo norma y la frase explicativa: “Regla que se debe seguir....etc”.]
b) Las relaciones sintácticas del lenguaje se refieren a las reglas de formación de las oraciones así como a las reglas de transformación y equivalencia entre las expresiones del lenguaje, en virtud de las cuales unos términos o expresiones pueden ser sustituidos por otros términos o expresiones del mismo lenguaje, lo cual es útil para el desarrollo de las operaciones lógicas o formales. (Quine,1962, 54-58).
[Los sistemas lógicos y matemáticos se estructuran en base al examen de las relaciones sintácticas. Constituyen en rigor sistemas sintácticos, que por ser tales, establecen las reglas de equivalencia y transformación de unos términos en otros términos del mismo lenguaje, lo cual hace posible la simplificación, es decir, la sustitución rigurosa de expresiones complejas por expresiones menos complejas o simples y viceversa.]
Definición conceptual.
Cabe una opción más, adicional a la definición real y a la definición formal, y esta opción es la de definir el objeto a partir de la imagen intelectual o ideal del objeto a definir; se trata de una definición ideal o conceptual. A partir de los contextos teóricos surge la posibilidad de definir el objeto comprendiéndolos dentro de la teoría o contexto teórico en el cuál se inscribe y al cuál se refieren los términos del lenguaje que lo designa. Se trata de una definición ideal o conceptual. Conforme a este criterio los objetos y los términos se definen en relación con los conceptos, esto es, en su relación con la imagen intelectual del mundo dentro de la cual son comprensibles unos y otros, objetos y términos, mundo y lenguaje. El tema de la definición en éste caso es la idea o el concepto que comprende al objeto mencionando por el lenguaje. Esa es la opción de Kant, por ejemplo, quien pensaba que el universo se ordena de acuerdo a un orden intelectual existente antes de la experiencia e independiente de ella, un orden a-priori pre-existente en nuestro entendimiento, en forma tal que el problema fundamental del conocimiento no radica en el examen de los hechos o fenómenos del mundo, sino en el examen de las categorías del entendimiento o del pensamiento que nos permiten señalar un orden a los hechos del mundo fenoménico. En su prefacio a la segunda edición de la Crítica de la Razón Pura, señalaba: “La razón sólo descubre lo que ella ha producido según sus propios planes, debe marchar por delante con los principios de sus juicios determinados según las leyes constantes y obligar a la naturaleza a que responda a lo que la propone en vez de que sea esta última quien la dirija y maneje.”, señalaba además que, “Solo debe buscarse en la naturaleza (no inventar)aquello que la razón misma puso en conformidad con lo que desea saber, y que por sí sola no le sería posible alcanzar.” (Kant, p,88)
Resumen
Resumiendo lo anteriormente anotado podemos indicar lo siguiente: Una definición formal es la definición de un término (que designa un objeto) dentro de un lenguaje determinado. Una definición real es la definición de un objeto (designado por un término) por sus relaciones con los objetos dentro de un mundo supuesto. Una definición ideal es la definición de un concepto (que comprende al objeto y al lenguaje), dentro de un contexto teórico.
[Cuando Ulpiano dice que el derecho “es el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequi) y la justicia la “voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” (Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi), propone una definición ideal de lo jurídico. En ella, la idea de justicia es una noción condicionante del derecho, pauta de juicio que debe informar sus preceptos y orientar las vicisitudes de su aplicación, fin último u suprema misión del orden jurídico. (Eugene Petit. 1971, 19-20). Si, desde otra perspectiva, aseguramos que el derecho es un sistema de normas heterónomas jerárquicamente ordenadas, como lo concibe Kelsen, estamos proponiendo un definición formal de derecho, en este caso interés radica en el examen del lenguaje en que se expresa lo jurídico y el modo como se ordena el conjunto de las expresiones normativas o si se prefiere la suma de las normas jurídicas; En tanto que si estimamos que el derecho es un instrumento cuya finalidad es el ordenamiento de las conducta sociales, estamos ante la propuesta que implica una definición real de lo jurídico cuyo punto de referencia no está en las expresiones del lenguaje ni en sus contenidos conceptuales sino en el examen de sus efectos en el ámbito del desarrollo de las relaciones sociales, que por consiguiente pueden ser materia de observación empírica.]
En el caso de la definición real se intenta ubicar las características de un objeto dado en un mundo determinado (el derecho como instrumento de ordenación de las conductas sociales); en el segundo caso, el de la definición formal, se trata de definir los términos del lenguaje con el cual se designa a los objetos del mundo (el sistema de expresiones normativas o simplemente normas). En el caso de la definición ideal, en cambio, se trata de definir el concepto que comprende al objeto designado por el lenguaje, dentro de un contexto ideal, o mental supuesto o pre-existente(las ideas de derecho, juridicidad)
Lo único seguro en el caso de la definición real es la existencia del objeto, en un mundo de cuya existencia no se duda. La definición será válida para todos los objetos de la misma clase, (conforme a los criterios del método inductivo, según el cual el conocimiento de lo singular encierra el conocimiento de lo general); en cambio lo único seguro en el caso de la definición formal es la validez del lenguaje dentro del cual se inscribe el término (la definición del término, es definición de la clase de los objetos a los cuales pueden atribuirse las características o calidades que se atribuyen al término); lo único seguro en el caso de la definición ideal o conceptual es el orden intelectual o mental conforme al cual se ordenan los objetos del mundo y las expresiones del lenguaje.
Corolario.Como corolario de lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que podemos abordar la tarea de hacer una definición a partir del examen de los objetos del mundo, de los términos del lenguaje o de los conceptos teóricos. La primera opción corresponde a una definición real y supone la existencia de un mundo constituido por un conjunto de objetos; la segundo opción corresponde a una definición formal y supone la construcción de un lenguaje formado por un conjunto de términos, en tanto que la tercera opción corresponde a una definición ideal o conceptual y supone una teoría constituida por una suma de conceptos.
Cualquiera sea el camino que se siga debe conducir al mismo resultado: La ubicación de un objeto del mundo dentro de ciertas coordenadas teóricas (intelectuales o mentales) y lingüísticas (formales).
Teoría.El conjunto de los objetos constituyen el mundo al cual se refiere el lenguaje, en tanto que el conjunto de los términos forman el lenguaje con el cuál designamos los objetos del mundo. Con la definición de los objetos del mundo o de los términos del lenguaje, pretendemos alcanzar un concepto, es decir una construcción o imagen intelectual del mundo que está dado en la realidad o supuesto en el lenguaje. La suma de conceptos coherentemente ordenados constituyen teorías. Nuestra concepción del mundo es teorética. Los objetos del mundo y los términos del lenguaje giran en torno a un orden intelectual o mental previamente establecido. Kant pensaba que se trata de un orden existente antes de la experiencia e independiente de ella, existente a-priori en nuestro entendimiento, pero podemos suponerlo construido, como lo cree T. S. Kuhn , por ejemplo o adquirido. (Stegmüller 1983)
Si relacionamos la teoría con el lenguaje con que se expresa, es correcto afirmar que “una teoría o sistema deductivo es un conjunto de proposiciones (por ejemplo, ecuaciones) ordenadas por la relación de deducibilidad. Así pues en una teoría no existe ninguna proposición aislada: toda proposición es o una hipótesis o bien una conclusión. Con más precisión, una teoría es un sistema hipotético-deductivo en el sentido de que es expresable de tal manera que toda fórmula que hay en el sistema constituye o bien una premisa inicial (hipótesis, axioma, dato) o una consecuencia lógica de un conjunto inicial de suposiciones.” (Bunge 1978, p 225). Esta es la definición formal de teoría.
Si relacionamos la teoría con los objetos del mundo a que se refiere, entonces tendremos que una teoría desde el punto de vista empírico es un conjunto ordenado de enunciados que aseguran una manera de ser del mundo, cuya validez está vinculada a la demostración de la verdad de tales enunciados. (Piscoya, 1993).
El conocimiento jurídico puede ordenarse de una u otra manera, es decir, en relación al lenguaje en que se expresa o en relación a los objetos a que se refiere. Si optásemos el primer modo tendríamos que orientar nuestra investigación hacia el examen del lenguaje jurídico a efectos de develar su estructura, en tanto que si nuestro intento fuere el ordenarlos en relación a los objetos a que se refiere, tendríamos que orientar nuestra atención sobre los enunciados jurídicos empíricos a fin de comprobar su verdad, es decir su coincidencia con los hechos empíricos a que se refieren.
NOTAS-------------------------
(2)Refiriéndose al proceso civil de la edad media y a la institución de la Cosa Juzgada, anota Chiovenda: “Desaparecido con las invasiones bárbaras del Imperio Romano de Occidente, los juicios de los siglos siguientes nos presentan sucesivamente la aplicación de los diversos derechos que viven los unos a lado de los otros y en las mismas tierras; ley romana, leyes germánicas de los diversos invasores; ley eclesiástica, leyes municipales, ninguna de ella vinculada a la idea del Estado..No se vincula la ley romana, que es voluntad supérstite de un Estado desaparecido, que no tiene relación ni con el lejano imperio de oriente, sin soberanía en el occidente ni con el sacro romano imperio, idea histórica mas bien que realidad política; no se vinculan a esa idea las leyes germánicas, mas bien hábitos de vida que voluntad general de una organización estatal, las cuales, por el hecho mismo de que no se aplican a todos los súbditos, porque están exentos aquellos que viven según la ley romana, y entre los mismos invasores cada estirpe sigue sus leyes propias, nos e presentan como voluntas superior; tampoco la ley eclesiástica, que se aplica no tanto como expresión de determinada voluntad soberana, cuanto como disciplina de una organización espiritual universal, no las costumbres o estatutos de los municipios” Chiovenda se pregunta ... “¿ A donde ha ido a para la idea romana de la ley como COMUNE PRAECEPTUM, como voluntad central exclusiva de un potente organismo al que todos obedecen en interés dela libertad: LEGUM SERVI SUMUS UL LIBERI ESSE POSSIMUS? La misma ha desaparecido : la ley es mas bien una condición de la persona que una voluntad superior. Y la investigación de esta condición personal no tiene nada que ver con la IURISDICTIO romana: la potestad jurisdiccional - lo hemos visto ya - fraccionada y pulverizada entre los jueces mas diversos, populares, reales, imperiales, feudales, eclesiásticos, municipales, pierde su carácter de función estatal, se reduce a menudo a una prerrogativa de carácter patrimonial, transmisible y enajenable. CHIOVENDA G. - Ensayos de Derecho Procesal Civil.- Tomo I.- La idea Romana en el Proceso Civil Moderno .- pag. 351 y sgtes) 7 - Jul - 76(3) “El corpus iuris, como libro autoritario y casi sagrado, fue, valga la expresión, secuestro por los juristas e interpretado con ciega sumisión a la autoridad que de el irradiaba y con criterio típicamente medieval”. “Para los humanistas, en cambio, el corpus iuris no fue otra cosa que una manifestación del antiguo espíritu de Roma, no una colección de mandatos y prohibiciones que postulaban vigencia inmediata y que debían ser interpretados con un sentido actual y vivo; era el corpus iuris expresión de la antigua mentalidad romana, cuyo verdadero sentido debería inquirirse con todos los medios disponibles”. KOSHAKER, PABLO.- “Europa y el Derecho Romano.- Edit Revista de Derecho privado. Madrid 1955, pág. 167 y sgte. (14.Set.76)(4) Prólogo de la Real Academia de la Historia a la edición de las VII Partidas del Rey Alfonso el Sabio, realizada 1845(5) El texto de las VII Partidas terminó de escribirse el año 1236 por encargo de Alfonso X El Sabio. Su bisnieto Alfonso XI las publico un siglo despues, “autorizadas ya por la práctica de los tribunales” (6)SWIFT JONATHAN. Viajes de Gulliver. Salvat Editories-Alianza Ediorial.1969.