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miércoles, 26 de diciembre de 2007

A PROPOSITO DEL "CONTROL DIFUSO" O "JUDICIAL REVIEW EN EL PERU"

A PROPOSITO DEL "CONTROL DIFUSO" O "JUDICIAL REVIEW EN EL PERU" ANÍBAL QUIROGA LEÓN - PERÚ (LIMA)
I.- La Sentencia del Tribunal Constitucional referida a la Acción de Inconstitucionalidad planteada contra la Ley de "Interpretación Auténtica" del Artículo 112o de la Constitución, que permitía la postulación en tercera oportunidad por parte del actual Jefe de Estado, es de gran importancia y trascendencia como han dado cuenta de ello de modo unánime todos los medios de comunicación y la actualidad de nuestra opinión pública expresada en los agentes políticos, jurídicos, sociales y económicos de la Nación.
Más allá de su contenido literal y de los aspectos técnicos y jurídicos que deben ser explicados en un primer momento, y que luego pueden ser objeto de debate y análisis en los foros correspondientes, sea el académico, el político o ante la propia opinión pública, esta Sentencia contiene un claro mandato imperativo en su parte resolutiva: la Ley de "Interpretación Auténtica" no será aplicable en beneficio del actual Presidente de la República para el período 2000-2005 por haberse determinado colisión constitucional.
Pero, a continuación de ello, resulta claro que muchos conceptos ahora manejados no resultan claros ni para los medios de comunicación social, ni para el común de la ciudadanía (y podría afirmar sin temor a exagerar, que tampoco lo son para el común de la abogacía), vertiéndose a veces, por error o desconocimiento, conceptos inventados para el momento o apreciaciones francamente opuestas a la realidad.
El Derecho Procesal Constitucional contemporáneo reconoce básicamente tres métodos o "modelos" del control de la constitucionalidad de las leyes:
(i) El llamado "difuso", o "americano", o de "Judicial Review", o también denominado "Revisión Judicial de la constitucionalidad de las leyes". Todas estas acepciones son sinónimas. La Judicial Review, o revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, surge en los Estados Unidos, concretamente en 1803, con la célebre sentencia del Supremo Tribunal Federal bajo la presidencia y ponencia de John Marshall, Chief of Justice, en el leading case Marbury vs. Madison pronunciada en un Writ Of Mandemus (una suerte de Acción de Cumplimiento), cuando se dejó sentando el principio de que el Poder Judicial podía y debía controlar la aplicación concreta de una ley a un caso concreto cuando esta ley, a criterio del Juez del caso, provenga de una legislatura repugnante y contraria a la Constitución (SIC). Los mecanismos procesales de la justicia norteamericana han hecho que esa declaración de inaplicación sea siempre revisada y palabra final por el Supremo Tribunal Federal por una suerte de "resorte Casatorio" en vía de consulta. En suma, este sistema autoriza a que todo juez del Poder Judicial esté facultado para hacer esta declaración, pero una vez efectuada, siempre es controlada, revisada, avalada o modificada por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este es el sistema de control constitucional, también conocido como "Sistema Americano de Control de la Constitucionalidad" y en donde se "descubre" --pues el texto de la Constitución norteamericana no lo contemplaba, ni lo contempla, expresamente-- que los jueces del Poder Judicial tienen el poder de declarar, en un caso o controversia concreta sometida a su juzgamiento, si una Ley del Congreso, la misma que resulte de necesaria aplicación en dicho caso, es o no constitucional, de manera que al determinar que no lo es, se efectúa una "derogación de la ley para el caso concreto materia de su juzgamiento", esto es, determinando su inaplicabilidad por colisión constitucional.
Significa ello que tal facultad nace sólo dentro del Poder Judicial, es una consecuencia del accionar del Poder Judicial, sólo es aplicable en una controversia específica, real y concreto, donde los márgenes de la declaración judicial de inconstitucionalidad no van más allá de los linderos del expediente de que se trate, sólo versa sobre cuestiones de confrontación del derecho con la realidad, no versa sobre cuestiones políticas, no es abstracta o hipotética, y a ello se debe llegar luego de presumirse la constitucionalidad de la ley en cuestión y agotadas que hayan sido todas las posibilidades interpretativas en favor de la constitucionalidad de la ley dubitada. Así aparece de la historiografía y del Derecho Constitucional norteamericano, en donde al control difuso o revisión judicial se le considera su piedra angular.
(ii) El segundo modelo o sistema de control de la constitucionalidad es del presente Siglo. Nace bajo la impronta de Hans Kelseen, célebre jurista vienés, y recusa el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, al que acusa de incierto y carente de legitimidad y de sistematicidad, optando por darle esa responsabilidad a un órgano autónomo e independiente, que se gesta para contrarrestar el enorme poder del Congreso y la posibilidad cierta (comprobada en más de 100 años del constitucionalismo moderno) de los excesos que este pueda incurrir en contra de la Constitución. A este modelo se le llama "concentrado", porque el poder de control se concentra en un sólo órgano, el Tribunal Constitucional, a diferencia del anterior en que se halla "difundido" o "difuminado" en todo un sistema judicial. Es decir, la sola presencia de un Tribunal Constitucional determina la opción del modelo "concentrado" de justicia constitucional; con una actuación que es abstracta, no es concreta, y con capacidad para derogar para todos --esto es, ERGA OMNES, una ley--, y no solo inaplicarla, cuando determine su colisión constitucional en el proceso correspondiente.
Esto quiere decir que al lado del sistema judicial "americano" o "difuso", o de espaldas a el, en Europa --donde nunca fue aceptado-- se desarrolló en el presente Siglo el "Sistema Europeo de Control Constitucional" o "Sistema Europeo" o "Control Ad-Hoc" a partir de 1919 en la Constitución del Weimar, sobre la base de un Tribunal constitucional con facultad de control directo de las leyes y su derogación.
(iii) Al lado de estos dos, se reconoce un subsistema, el francés, creado en la Constitución de la V República de 1958, a impulso de De Gaulle, que determina el control preventivo de las leyes, en sus fases de formación, con la revisión de la constitucionalidad de los Proyectos de Ley por parte del Tribunal Constitucional --que Francia le llama Conseil constitutionnel--, eliminando de modo previo (de allí lo "preventivo") toda inconstitucionalidad de un proyecto de ley, de modo que pase a discusión legislativa lo ya tamizado, aprobándose sólo leyes previamente "vacunadas" de constitucionalidad. Después de ello nadie puede oponer la constitución a una ley vigente en Francia.
La Judicial Review data de muy antiguo en el Perú, ha sido y es doctrina del Derecho Constitucional Peruano plenamente aceptada y validada por las constituciones de 1979 (Artículo 236o) y la vigente de 1993 (Artículo 138o, 2da. parte). Luego es norma constitucional que no puede ser superada por una ley ordinaria. Su antecedente que fue desarrollado por el Artículo 14o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a su vez basada en el Artículo 8o de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 y el Artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936. Fue el Anteproyecto de Constitución de la Comisión Villarán (Artículo 142o) de 1925 el que por primera vez establecía el trámite para el principio de la Revisión Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes que, como lo dijéramos en su oportunidad en un ensayo sobre la materia (1), estuvo inspirado en el Artículo 10o de la Constitución liberal de Castilla de 1856 que establecía "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución".
Si bien es cierto la Constitución de 1856 tuvo corta y azarosa vida, no lo es menos que expresamente de la Exposición de Motivos de la Comisión Villarán (de juristas notables de la época, convocados para dar un aporte al país, y de la que fuera miembro y Presidente don Manuel Vicente Villarán, y su discípulo don Luis Echecopar García, posteriormente su colega de Estudio), que su inspiración estuvo en ello. Es históricamente curioso comprobar que el desarrollo moderno de este precepto (Artículo 8o de la LOPJ de 1963) fue promulgado tomándose casi literalmente el texto del Artículo 142o del Proyecto Villarán, sospechando para ello de la empeñosa colaboración del Dr. Echecopar.
En el Perú se ha reconocido el modelo de la revisión judicial de las leyes desde 1936, con el Artículo XXII del Código Civil, ratificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 (Artículo 8o), la Constitución de 1979 (Artículo 236o), la actual LOPJ (Artículo 14o) y el Artículo 138o de la Carta Política de 1993 en actual vigencia. Pero, desde 1979 coexiste con el sistema concentrado creado con el ex-Tribunal de Garantías Constitucionales, hoy actualizado como Tribunal Constitucional. Es decir, nuestro sistema de control constitucional es mixto y así debe ser reconocido cuando sea objeto de cualquier análisis a fin de evitar errores de concepto. Esto es, en Perú en 1979 se adopta un sistema mixto de control de la constitucionalidad: el control difuso de orden judicial y autónomo (Artículo 236o Const. (D)), y el control ad-hoc autónomo y específico del Tribunal de Garantías Constitucionales (Artículo 295o Const. (D)), con facultades separadas. Es verdad que es una duplicación de esfuerzos y que los Constituyentes de 1978 trabajaron de espaldas, sin saber uno (Artículo 236o) lo que hacía el otro (Artículo 295o); pero es verdad también que ambos modelos adoptados tenían y tienen respaldo constitucional puesto que la Constitución de 1993 también los consigna del mismo modo (Artículo 138o, 2da. parte y 201).
Es verdad también que la Judicial Review en el Perú ha sido muy poco conocida y menos aplicada por los Jueces y Tribunales, salvo en contadas excepciones, la mayoría de las veces como consecuencia de decisiones parcializadas, pero también ha servido para frenar en casos excepcionales el poder del Congreso con leyes notoriamente incompatibles con la Constitución, como, por ejemplo, en el sonado caso de Bustamante y Rivero. Evidentemente, la necesaria presencia de la Corte Suprema y la Reforma Judicial, a la par que el reciclaje de la Academia de la Magistratura hacen presagiar la mejora de estos aspectos.
Sin embargo, en algunos foros y en el propio Congreso Nacional se ha planteado la posibilidad legal de que la Judicial Review peruana se deje de lado y se vuelva al Sistema de Control ad-hoc puro, donde el juez peruano ya no puede discernir sobre una ley inconstitucional, sino solamente "dudar" de la misma, en cuyo caso debe ir al Ministerio Público para que éste, obligatoriamente, accione ante el Tribunal Constitucional paralizando el proceso de que se trate a resultas de lo que el Tribunal Constitucional decida, en una suerte de "cuestión previa de inconstitucionalidad". El proyecto que en su momento fuera aprobado por la Comisión de Constitución, y regresado en el día a su punto de origen, y hoy por fortuna aparentemente abandonado, sería plausible si con ello realmente se quisiera fortalecer al Tribunal Constitucional y no debilitar al Poder Judicial, como en la realidad aparece, a través de un mecanismo (Cuestión Previa de Inconstitucionalidad) en donde la votación requerida (impuesta por los mismos autores de este proyecto de ley) anuncia la absolución constitucional de la norma legal "dubitada" por el Magistrado.
En realidad la cosa no fue novedad ni mucho menos fue tomada textualmente del modelo español del Justicia Constitucional Concentrada, donde el Inciso 1 del Artículo 35o de la Ley Orgánica de su Tribunal Constitucional dice exactamente lo mismo, sin mezclar para nada al Ministerio Público, dándole legitimación y presencia directa al Juez ante el Tribunal Constitucional. Encima mal copiada. El detalle de diferencia radica en que el modelo español tiene sustento directo en el Artículo 163o de su Constitución de 1978 que a la letra dice: "Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso de cuya validez, dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley (...)". Ello evidencia que este proyecto requería, cuando menos, de una Reforma Constitucional en igual sentido. Tal como están redactados los Artículos 138o y 201o no es viable so riesgo de vulnerar una vez más aquello que se dice defender con tanto ardor.
Lo curioso es comprobar como hoy los mismos personajes que dieron dura batalla para que no existiera el Tribunal Constitucional en el Perú, y que una vez puesto en la Constitución se opusieron testarudamente para que no se integrara, o desapareciera, esos mismos aparecen hoy sustentando y defendiendo un proyecto que pretende dar fortaleza al mismo a costa de esterilizar una importante facultad judicial que requería, además, de un estudio más detallado, versado, integral y reflexivo; que nos lleve a un sistema completo y coherente de instrumentos de la defensa y justicia constitucional a través de un Código del Proceso Constitucional; y no a través de una apresurada modificación legislativa que requiere, para empezar, de una reforma constitucional previa que acabe con más de 100 años de tradición constitucional en el Perú.
II En el presente caso, frente a la actitud discutible del Congreso de la República de expedir una Ley con nombre propio, cosa reñida con la Constitución, en claro abuso de la mayoría parlamentaria de un Congreso unicameral, el Tribunal Constitucional en mayoría de votos conformes le sale al frente para oponerles su poder de control moral y constitucional, recusando esta vía de muy discutible sustento en la facultad de dictar Leyes de la República. Para ello, es evidente que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la facultad en "Judicial Review" de que está investido el Poder Judicial a nivel del denominado "control difuso" para, hurgando en los resquicios de la Ley, oponer su mayoría simple a una mayoría sobrecalificada.
Si bien es cierto esta atribución del Tribunal Constitucional puede ser discutible o discutida al transvasar un sistema de control constitucional al otro (el "difuso" del Poder Judicial al "concentrado" del Tribunal Constitucional), ya que el Artículo 138o de la Constitución se halla en el Capítulo del Poder Judicial, y son funciones diferentes, y hasta opuestas, tal discusión deberá reservarse para los foros académicos, las Escuelas de Derecho y la opinión pública. En este caso, toda la idea de lo acontecido podría resumirse en una sola frase: "más vale gesto que texto".
Pero de lo que no queda ninguna duda es que dicho fallo debe ser acatado por todos los ciudadanos y autoridades de la Nación, sin clase ni distingo, ni diferencia de jerarquía o rango; ha sido expresado en instancia única, es inapelable, definitoria y con calidad de Cosa Juzgada (Res ludicata). En beneficio del Tribunal Constitucional habría que señalar que la doctrina imperante le reconoce que está facultado a "recrear" sus propias facultades a fin de cumplir eficazmente con el mandato constitucional de hacer control constitucional, máxime cuando debe enfrentarse en sus fallos al "controlado".
A diferencia de otras opiniones pesimistas, y hasta mortícolas sobre su actuar, la Sentencia del Tribunal Constitucional en este caso demuestra fehacientemente que existe y que funciona, y que su vida, ciertamente azarosa y no exenta de los avatares de lo cotidiano de la política, de sus grandezas y de sus miserias, se está construyendo palmo a palmo, abriendo un espacio por derecho propio en el Estado y en la sociedad peruana (también en los Estados Unidos, en 1803, cuando nace la "Judicial Review", el Juez John Marshall, Presidente de la Suprema Corte Federal, fue acusado de cinismo político, de haber instaurado una dictadura judicial, el proceso fue alarmante politizado y vivió claros momentos de tensión no exentos de veladas amenazas).
Este fallo nos debe merecer la obligación jurídica, constitucional y moral de su pleno acatamiento. El Tribunal Constitucional, con todos sus miembros, sin excepción alguna, nos debe merecer todo respeto, y debemos felicitarnos por su esfuerzo en su actual funcionamiento. Ha habido valentía, qué duda cabe, ha habido pundonor y ha habido entereza. Ello nos hace augurar, como ya lo habíamos expresado, en su paulatina y sostenida consolidación de la vigencia de la Constitución en el Perú. Y avanzaremos en ello empezando por dar cumplimiento y eficacia a las sentencias judiciales, administrativas y constitucionales, que son base esencial de la estructura de un Estado democrático de Derecho.
Ya Sócrates, en CRITON, 50, se preguntaba; hace más de veintitrés siglos: ¿Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella Ciudad en que las decisiones judiciales nada pueden y en que los particulares las anulen y depongan a su señorío?.
Notas
(*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho en Derecho Empresarial de la Escuela de Post-Grado de la Universidad de Lima. Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogado en ejercicio.
(1) "Una aproximación a la Justicia Constitucional", en: Sobre la Jurisdicción Constitucional, AAVV, F.Ed., PUC, 1990, pp. 147 y ss.