ADVERTENCIA

CADA ENTRADA INICIA CON EL TÍTULO DEL TEXTO Y EL NOMBRE DEL AUTOR.

miércoles, 29 de febrero de 2012

LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS DE TELEFONÍA

LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS DE TELEFONÍA
FERNANDO VIDAL RAMÍREZ
-------------------------------------
Desde que en 1994 quedaron privatizados los servicios de telefonía y desde que se comenzaron a operar por Telefónica del Perú, varias campañas se han iniciado cuestionándose la validez de los contratos de telefonía. En este artículo vamos a considerar la validez de los contratos y la constitucionalidad de las normas al amparo de los cuales fueron celebrados.
Los contratos de concesión antecedentes.
Los servicios de telefonía, hasta antes de la participación de Telefónica del Perú, eran prestados, monopólicamente, por la Compañía Peruana de Teléfonos S. A., en Lima Metropolitana y el Callao, y por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S. A. en larga distancia, nacional e internacional.
La Compañía Peruana de Teléfonos se había constituido por escritura pública de 25 de Junio de 1920 otorgada ante el Notario de Lima Dr. Manuel Chepote y era una empresa privada organizada como sociedad anónima cuyas acciones eran de propiedad del Estado y de particulares. Para la prestación de los servicios de telefonía celebraba periódicamente los correspondientes contratos de concesión con el Estado.
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, más conocida como ENTEL-PERU, había sido creada por el Decreto-Ley No. 17881, de 7 de Noviembre de 1969, como empresa pública, transformándose después en empresa estatal de derecho privado, según la denominación utilizada por la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, quedando organizada como sociedad anónima cuyas acciones, en su totalidad, eran de propiedad del Estado, de conformidad con el Decreto Legislativo No. 97, de 29 de Mayo de 1981. De este modo, desde su transformación de empresa pública a empresa estatal de derecho privado, ENTEL-PERU debía también celebrar periódicamente los correspondientes contratos de concesión para la prestación de los servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional.
La Ley General de Telecomunicaciones, promulgada mediante el Decreto-Ley No. 19020, de 9 de Noviembre de 1971, había ratificado, durante su vigencia, la explotación monopólica de los servicios de telefonía, tanto para Lima Metropolitana y el Callao como para los de larga distancia nacional e internacional, tal como se venían prestando por la Compañía Peruana de Teléfonos y por ENTEL-PERU.
Con la promulgación y entrada en vigor de la Constitución Política de 1979 a partir del 28 de Julio de 1980, los servicios de telefonía continuaron siendo operados tal como lo venían haciendo tanto la Compañía Peruana de Teléfonos como ENTEL-PERÚ, pese a que su art. 133 prohibió los monopolios. .
Al entrar en vigencia la Constitución Política de 1993, su art. 61, haciendo referencia a toda práctica que limitara la libre competencia y propiciara el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, preceptuó que ninguna ley ni concertación podía autorizar ni establecer monopolios. Sin embargo, su Octava Disposición Final y Transitoria, con la finalidad de adecuar las posiciones dominantes y monopólicas al acotado precepto del art. 61, dispuso que tendrían prioridad las leyes de desarrollo constitucional relativas a los mecanismos para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos, como era el de la telefonía.
En consonancia con la citada norma transitoria de la Carta Política de 1993 se dictó la Ley No. 26285, cuya vigencia se inició el 14 de Enero de 1994, pues en esa fecha se publicó en el Diario Oficial El Peruano. Dispuso esta Ley que los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Telefonía Fija Local y de Servicios de Portadores de larga distancia nacional e internacional debían ser desmonopolizados progresivamente mediante la fijación de un periodo de concurrencia limitada dentro del cual debían adecuarse a un régimen de libre competencia (art. 1). Indicó las estipulaciones mínimas que debían contener los contratos que se celebraran en cumplimiento de esta Ley (art. 2), a los que les reconoció el carácter de contratos-ley (art. 3). Excluyó de su ámbito los servicios de difusión, telefonía móvil en sus distintas modalidades, de busca personas, teléfonos públicos y servicios de valor añadido y servicios portadores locales (art. 4). Por último, dió creación al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones-OSIPTEL (art. 5).
La misma Ley No. 26285, en su Segunda Disposición Final y Transitoria, dispuso que en un plazo de 60 días la Compañía Peruana de Teléfonos y ENTEL PERÚ debían adecuar sus concesiones y títulos para la prestación de los servicios de telecomunicaciones a las previsiones de la Ley, estableciendo que el plazo de concurrencia limitada no podría ser mayor de 5 años.
En virtud de la acotada Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley No. 26285, mediante Decreto Supremo No. 11-94-TCC, de 13 de Mayo de 1994, se aprobaron los contratos de concesión a celebrarse por el Estado con la Compañía Peruana de Teléfonos, para la prestación de Servicios Portador y Telefónico local en las ciudades de Lima y Callao, y por ENTEL PERÚ, para la prestación de Servicios Portadores y Telefónicos Locales y de Larga Distancia Nacional e Internacional. A partir de entonces, estos contratos alcanzaron el rango de contratos-ley de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 de la Ley No. 26285.
La promoción de la inversión privada en el Sector Telecomunicaciones
En 1991 se planteó, como política, la necesidad de promover la inversión privada en el ámbito de las empresas que conformaban la actividad empresarial del Estado, promulgándose el Decreto Legislativo No. 674 en mérito de las facultades legislativas otorgadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo en virtud de la Ley No. 25327. El Decreto Legislativo No. 674 entró en vigor el 27 de Setiembre de 1991 y, al promoverse una acción de inconstitucionalidad, su constitucionalidad fue declarada por el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales.
En el régimen establecido por el Decreto Legislativo No. 674 se previó como una de las modalidades de promoción de la inversión privada la relativa a la transferencia de las acciones de las empresas estatales organizadas como sociedades anónimas, como era el caso de ENTEL PERU, y la transferencia de las acciones de propiedad del Estado en empresas privadas, como era el caso de la Compañía Peruana de Teléfonos. Las transferencias debían ser resultado de sendas subastas públicas, disponiéndose, para el efecto, que la correspondiente a las acciones de ENTEL PERU y de la Compañía Peruana de Teléfonos debía ser, además, internacional.
Fue así como Telefónica Internacional de España S. A., liderando el Consorcio denominado Telefónica Perú, decidió participar en el proceso de privatización de los servicios de telefonía del Sector Telecomunicaciones y obtuvo la buena pro en la subasta realizada el 28 de Febrero de 1994 al haber presentado la mejor oferta, ascendente a mas de dos mil millones de dólares americanos. El 16 de Mayo del mismo año de 1994 se hizo efectivo el pago y el Consorcio Telefónica Perú se constituyó en accionista mayoritario de la Compañía Peruana de Teléfonos y de ENTEL PERU, asumiendo el control de ambas.
La asunción de Telefónica del Perú de los Contratos de Telefonía celebrados por el Estado con la Compañía Peruana de Teléfonos y ENTEL-PERU.
Las Juntas Generales Extraordinarias de Accionistas de ENTEL PERÚ y de la Compañía Peruana de Teléfonos, celebradas ambas el 7 de Noviembre de 1994, acordaron la fusión de las dos empresas mediante la incorporación de la primera en la segunda. La fusión se formalizó mediante escritura pública de 31 de Diciembre de 1994 otorgada ante el Notario de Lima Dr. Abraham Velarde Alvarez.
Como consecuencia de la fusión por absorción, ENTEL PERÚ se disolvió sin liquidarse y la Compañía Peruana de Teléfonos asumió su posición contractual en el contrato de concesión que tenía celebrado con el Estado, asumiendo, en consecuencia, los servicios de telefonía en Lima Metropolitana y el Callao y los de larga distancia nacional e internacional.
La Junta General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Peruana de Teléfonos celebrada el 21 de Enero de 1995 acordó la modificación de su razón social a CPT-Telefónica del Perú S.A., formalizándose por escritura pública otorgada ante el Notario de Lima Dr. Jaime Murguía.
Posteriormente, la Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 28 de Diciembre del mismo año de 1995 acordó una nueva modificación, por lo que a partir de entonces la razón social es la de Telefónica del Perú S.A.A.. El acuerdo fue formalizado por escritura pública de 17 de Enero de 1996, también otorgada ante el Notario de Lima Dr. Jaime Murguía.
Fue así, entonces, como Telefónica del Perú S.A.A. asumió los contratos de concesión de los servicios de telefonía otorgados por el Estado, deviniendo en titular de tales contratos con los derechos y obligaciones que les eran inherentes.
Ahora bien, tales contratos, como se ha indicado anteriormente, fueron celebrados de conformidad con la Ley No. 26285 y aprobados mediante Decreto Supremo No. 11-94-TCC, de 13 de Mayo de 1994, y, en consecuencia, adquirieron y mantienen el carácter de contratos-leyes.
Por la relación contractual así entablada, la vinculación del Estado y Telefónica del Perú se ha venido desenvolviendo desde entonces y se le han introducido, de común acuerdo, las modificaciones aprobadas por la Resolución de Gerencia de OSIPTEL No. 011-96-GG/OSIPTEL de 7 de Octubre de 1996, por el Decreto Supremo No. 021-98-MTC de 4 de Agosto de 1998, por la Resolución Ministerial No. 272-99-MTC/15.03 de 21 de Junio de 1999 y por la Resolución Ministerial No. 157-2001-MTC/15.03 de 19 de Abril de 2001.
No obstante, esta misma relación contractual se ha pretendido afectarla mediante modificaciones legislativas e interferirse por algunos sectores políticos, llegándose a cuestionar la validez de los contratos y hasta calificarse de inconstitucionales las normas que les han dado origen.
La Validez de los Contratos de Concesión asumidos por Telefónica del Perú.
Los Contratos de Concesión cuya titularidad ha asumido Telefónica del Perú fueron, pues, celebrados de conformidad con la Ley No. 26285 que, como se ha indicado anteriormente, fue promulgada con el carácter de ley de desarrollo constitucional con la finalidad de eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados mediante contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1993. Su finalidad fue la adecuación a la progresiva desmonopolización preceptuada por la ya acotada Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución y adecuarse también a las disposiciones de la Ley No. 26285.
La validez de estos contratos es incuestionable. Habiendo sido celebrados con anterioridad a la vigencia de la Carta Política de 1993, no son contrarios a la prohibición de su art. 61, pues esta prohibición no podía afectarlos ex tunc, máxime si su Octava Disposición Final y Transitoria, había establecido el mecanismo para hacerlos compatibles con la prohibición mediante leyes de desarrollo constitucional, como la Ley No. 26285.
La acotada Octava Disposición Final y Transitoria tuvo, sin lugar a dudas, una finalidad específica, pues era una genuina norma de Derecho Transitorio llamada a cumplir una función de enlace entre el precepto constitucional que había entrado en vigencia estableciendo prohibiciones y las situaciones y relaciones jurídicas creadas con anterioridad, como ocurría con los contratos celebrados por el Estado con la Compañía Peruana de Teléfonos y ENTEL PERÚ, cuyas concesiones monopólicas quedaban incursas en la prohibición a partir de la vigencia de la Constitución de 1993 y que, por eso, debían ser adecuadas mediante la desmonopolización progresiva y a través de una ley de desarrollo constitucional, como la Ley No. 26285.
La tantas veces citada Octava Disposición Final y Transitoria tuvo, pues, el desarrollo constitucional que le otorgó la Ley No. 26285 para viabilizar la celebración de los contratos de concesión que había celebrado el Estado con la Compañía Peruana de Teléfonos y ENTEL-PERU y que fueron aprobados por el Decreto Supremo No. 11-94-TCC de 13 de Mayo de 1994, los cuales quedaron adecuados y en compatibilidad con la prohibición del art. 61 de la Carta Política. La Ley No. 26285 tuvo, como puede apreciarse, un cometido específico y que no fue otro que el ya señalado en cuanto a la progresiva desmonopolización de las concesiones de los servicios de telefonía otorgadas por el Estado.
Telefónica del Perú se constituyó, pues, en la continuación de los derechos y obligaciones de la Compañía Peruana de Teléfonos y de ENTEL-PERU. Pero continuadora de los contratos celebrados y aprobados en Mayo de 1994, por lo que no ha concertado monopolio alguno ni el Estado ha establecido un monopolio en su favor. Esta misma continuidad la ha constituído en titular y parte de contratos-ley, pues la Ley No. 26285 les dio ese carácter a los contratos de concesión que celebrara el Estado para la prestación de servicios públicos, como son los de telefonía.
La validez de los contratos de telefonía que tienen por titular a Telefónica del Perú no radica únicamente en el carácter de contratos-ley sino, fundamentalmente, en la seguridad jurídica que el art. 62 de la Constitución Política garantiza, puesto que los contratos fueron celebrados bajo el imperio de normas legales vigentes, como fueron también normas vigentes las que bajo cuyo imperio el Consorcio Telefónica Perú participó y obtuvo la buena pro en la subasta de las acciones de la Compañía Peruana de Teléfonos y de ENTEL-PERU.
La seguridad jurídica implica el respeto a los contratos y, por eso, su impugnación, como lo preceptúa el mismo art. 62 de la Constitución Política, sólo debe ventilarse en la via arbitral o en la judicial, según los mecanismos de revisión previstos en el mismo contrato o contemplados en la ley, y dentro de los plazos establecidos para el efecto, pues el transcurso del tiempo es también un elemento que coadyuva a la seguridad jurídica. Por eso, también, si es necesaria la revisión del marco legal dentro del cual se celebraron los contratos, la posibilidad de esa revisión debe hacerse dentro de los plazos legales establecidos.
El comentario viene a cuento porque es de dominio público que un grupo de congresistas ha interpuesto una acción de inconstitucionalidad contra la Ley No. 26285, para que se le derogue y se produzca el cese de sus efectos, entre los que están los contratos de telefonía asumidos por Telefónica del Perú. La cuestión es preocupante, puesto que el pedido de revisión de la constitucionalidad de las leyes debe responder a motivaciones jurídicas y no políticas.