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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 26 de diciembre de 2007

LOS PROCEDIMIENTOS DEL INDECOPI Y EL CAPITAL FINANCIERO

LOS PROCEDIMIENTOS DEL INDECOPI Y EL CAPITAL FINANCIERO CESAR MANRIQUE ZEGARRA * PERÚ
* Abogado. Presidente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Judiciales. Ex magistrado de la República. Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Egresado de la maestría en filosofía, mención en epistemología, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Es incompatible con la vigencia del Estado de Derecho la subsistencia de tribunales administrativos como el de INDECOPI cuyos procedimientos niegan los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y cuyas normas sustanciales vulneran los derechos a la propiedad y a la libertad de contratación de los deudores y de los pequeños y medianos acreedores en los procedimientos de insolvencia.
En modo flagrante lo hacen así las normas que regulan el Procedimiento de Reestructuración Patrimonial establecido en el Decreto Legislativo 845 (TUO DS 014-99-ITINCI) cuyos artículos 16° y 17°, en abierta violación a lo establecido en los inc° 1° y 2° del Artículo 139 del la Constitución, facultan a las Comisiones de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI para disponer la suspensión de la ejecución de las sentencias judiciales firmes y decidir la inexigibilidad de los créditos por el sólo mérito de la Declaración de Insolvencia del Deudor, entregando a la Junta de Acreedores la potestad de decidir cuando y como se ejecutan las sentencias judiciales y se hacen exigibles los créditos, es decir, cuando y cómo se pagan las deudas. De acuerdo a las prescripciones contenidas en el artículo 35° y 43° de esa ley tanto la exigibilidad de los créditos como la ejecución de las sentencias judiciales quedan sometidas a la decisión de la Junta de Acreedores. Los artículos 36° y 49° vulnerando el derecho a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada para crear, modificar o extinguir relaciones jurídico patrimoniales, facultan a la Junta de Acreedores para decidir la condonación obligatoria de las deudas mediante acuerdo que puede ser asumido por los acreedores titulares de los créditos mayoritarios, imponiéndolo a los minoritarios.
La condonación, el perdón de la deuda, es un acto de liberalidad. Un acto de liberalidad impuesto es un contrasentido. En sustancia es la expropiación de créditos que ningún ordenamiento legal reconoce. La "inexigibilidad de los créditos", es un concepto contradictorio, jurídicamente ininteligible. Niega el sentido mismo del derechos de las obligaciones, cuya esencia, por definición legal, contenida en el Artículo 1219 del C.C., radica precisamente en la exigibilidad de los créditos. "Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1° Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. 2° Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro a costa del deudor. 3° Obtener del deudor la indemnización correspondiente. 4° Ejercer los derechos del deudor_" La Ley de Reestructuración Patrimonial no solamente torna "inexigibles los créditos", lo cuál es un dislate bastante grande, sino que además, no señala ni plazo ni término a la denominada "inexigibilidad de los créditos" lo cual implica la suspensión indefinida del derecho de acción de los acreedores.
Las decisiones de las Comisiones de Reestructuración Empresarial del Tribunal Administrativo de INDECOPI que declaran en estado de insolvencia a los deudores suspendiendo la ejecución de sentencias judiciales y la exigibilidad de las obligaciones, vulneran los derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la defensa y a la propiedad que la Constitución garantiza. Veamos porqué:
a. Vulnera el derecho a la propiedad porque, como lo señala la carta constitucional, "A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente por causa de seguridad nacional o seguridad pública declarada por ley y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada" (Const. 70°), y como es claro tan propietario es el titular de un crédito cuyo pago se ha ordenado en una sentencia emitida por un juez, como el titular de un inmueble cuya propiedad consta en una escritura pública otorgada ante un notario, por consiguiente, tan violatorio del derecho de propiedad es el acto del Estado - que sin mediar causa declarada por ley y previo pago en efectivo etc...-, impone una restricción al derecho de usar, gozar y disponer de un bien inmueble a su propietario, como el acto del Estado que sin mediar causa declarada por ley y previo pago en efectivo etc... , impide usar, gozar y disponer de un crédito a su titular. Sin embargo este impedimento se impone a los acreedores cada vez que las Comisiones de Reestructuración Patrimonial del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, declaran en estado de insolvencia a algún deudor: Un efecto de tales declaraciones, - no el menos importante -, es la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones, es decir la suspensión del derecho a exigir judicialmente el pago.
b. Las declaraciones administrativas de insolvencia afectan el derecho al debido proceso porque un principio fundamental que también sanciona la Constitución señala que: "ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el Poder Judicial ni interferir el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de Cosa Juzgada ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución..." (Const. 139.2), es obvio que el mandato de la autoridad administrativa que suspende la ejecución del pago ordenado en una sentencia es un acto que interfiere el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y retarda la ejecución de la sentencia.
¿Que sentido tiene recurrir ante el juez pidiéndole emita una sentencia ordenando el cumplimiento de una obligación si después de un largo proceso judicial seguido con las garantías del "debido proceso" es facultad de la autoridad administrativa suspender su ejecución más o menos indefinidamente?
c . Cuando por el mérito de la declaración administrativa de insolvencia de un deudor se suspende la exigibilidad de los créditos que lo obligan, se vulnera el derecho a la defensa y a la jurisdicción de todos los acreedores. Pues suspender la exigibilidad de un crédito, es negar al acreedor el derecho de recurrir ante la autoridad jurisdiccional para exigir el pago de lo debido. La prohibición de recurrir al propio juez, es groseramente inconstitucional. La ley que regula el procedimiento de insolvencia lo hace al prohibir a los jueces atender a tales requerimientos bajo responsabilidad. Es un impedimento ilegítimo a cuya imposición lastimosamente se han sometido los jueces sujetando su imperio a los mandatos de la administración y abdicando de su deber de prestar garantía jurisdiccional cuando les es requerida.
Según la tesis que sustentan los mentores de la norma el secuestro de los créditos, la condonación obligatoria de las deudas y la consecuente disminución del monto del patrimonio de todos los acreedores por decisión de los acreedores mayoritarios serían legítimos, justos y necesarios no porque algún sentido democrático incline a pensar que el interés de la mayoría de los acreedores prima sobre el interés de la minoría, sino por la plutocrática razón de que es preponderante el interés de los grandes acreedores sobre el de los acreedores pequeños. Conforme a las normas de la ley de reestructuración patrimonial la expresión de la voluntad común de los acreedores en la Junta de Acreedores —que sustituye al deudor en el ejercicio de sus derechos económicos- no está vinculada al mayor o menor número de acreedores sino al monto del capital que representan.
Pero cualquiera sea la razón que se aduzca o el método que se utilice para determinar la formación de la voluntad de la Junta de Acreedores, lo cierto es que no existe ni un solo argumento capaz de conceder sustento racional a la tesis de la "inexigibilidad de las obligaciones" y menos a la "condonación obligatoria" de las deudas que establece y promueve la ley de reestructuración patrimonial.
Se dice que el interés del Estado en los procedimientos de reestructuración patrimonial radicaría en su deber de asegurar una ordenada salida del mercado de las empresas, pero tal decir es dudoso, porque la intervención reguladora del Estado es prácticamente nula en el procedimiento de reestructuración patrimonial puesto que se limita exclusivamente a declarar el "estado de insolvencia" de las empresas o de las personas y a sustraer del fuero judicial la solución del conflicto económico entregándolo al manejo más o menos libérrimo de la Junta de Acreedores, dominada los grandes acreedores, la mayoría de las veces constituida por el capital financiero y la banca. El método es simple. Conforme a las normas de la Ley de Reestructuración Empresarial, consiste en entregar el destino de las empresas en estado de insolvencia y el de los acreedores minoritarios, a la decisión de la Junta de Acreedores, cuya voluntad es la de los acreedores mayoritarios, quienes podrán optar entre la liquidación de la empresa o su reestructuración y en este último caso señalar el monto, modo y oportunidad de pago de las deudas. La ordenada salida del mercado en sustancia consisten en la suspensión de los derechos económicos del deudor y de los acreedores minoritarios a fin de que los grandes acreedores decidan lo que más les convenga.
Por esa vía el procedimiento administrativo de reestructuración empresarial niega la igualdad de derechos económicos que la Constitución afirma, consagrando privilegios a favor de los grandes acreedores en agravio de los pequeños.
Tiene interés anotar que una consecuencia, efecto o resultado del procedimiento de reestructuración empresarial, es que el capital bancario y financiero, no necesita recurrir al Poder Judicial para exigir a los deudores el cumplimiento de sus obligaciones o el pago de sus deudas, ni se somete al fuero judicial para ejecutar, administrar o disponer de los bienes de sus deudores. El camino franqueado por la Ley de Reestructuración Patrimonial al Capital Bancario y Financiero para la ejecución de sus créditos, sigue la siguiente ruta:
a) Acude al INDECOPI promoviendo la declaración administrativa de la insolvencia de sus deudores;
b) En mérito a esta declaración, en Junta de Acreedores, se sustituye en el ejercicio de los derechos económicos no solo de sus deudores, sino también en el ejercicio de los derechos económicos de los acreedores de sus deudores;
c) Decide la liquidación de los bienes de sus deudores, o la administración de sus empresas y en tal caso el monto, modo y oportunidad del pago de sus deudas, todo ello sin dar cuenta a nadie,y
d) Rechaza cualquier intervención del Poder Judicial, porque conforme a las normas de la ley de reestructuración empresarial, la Junta de Acreedores es Autónoma, y los jueces están prohibidos de intervenir el los procedimientos de reestructuración patrimonial, bajo responsabilidad.
Si a todo ello agregamos que de acuerdo a lo establecido en el artículo 9° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702, "Las entidades del Sistema Financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios_", habiéndose entendido además, libérrimamente, que tal norma facultaría a las entidades del Sistema Financiero para reajustarlas, no existe criterio que objetivamente pueda determinar el límite en la progresión de las deudas morosas, tanto más cuando su liquidación queda en manos del acreedor.
Como no puede ser de otra manera, el capital bancario y financiero celosamente defiende su conquista cuya clave está en la privación de derechos económicos a los deudores y acreedores minoritarios. Una bien montada organización publicitaria argumenta que la intervención del Poder Judicial en los procedimientos de reestructuración patrimonial entorpece la ordenada salida del mercado de las empresas, amenaza la estabilidad y fortaleza del sistema financiero, y resta confianza a los inversionistas. El Tribunal de INDECOPI para justificar los efectos de la simple tarea de entregar en las pantagruelicas fauces del capital financiero y de la banca a los deudores y a los pequeños y medianos acreedores, produce una rimbombante "jurisprudencia vinculante" a la cuál prestan atento oído las editoriales jurídicas vinculadas a esos intereses; ha creado una doctrina o teoría respecto a la reestructuración patrimonial; promueve publicaciones, conferencia y cursillos, y rechaza con estridencia la intervención del órgano jurisdiccional cuando es requerido por los deudores o los acreedores minoritarios a fin de que garantice la vigencia de sus derechos económicos.
El procedimiento de reestructuración patrimonial responde a las expectativas de un criterio pragmático y efectista restringido a las estrechas miras del corto plazo pero vacío de contenido y de futuro, totalmente inaceptable no solamente desde el punto de vista jurídico y constitucional, sino también desde el aspecto económico porque niega la igualdad en que se sustenta el mercado de libre competencia. No existe tal igualdad en el mercado de capitales porque en ese mercado sólo tiene derechos económicos el capital financiero.
Propicia un férreo dominio del Capital Financiero sobre toda actividad económica y empresarial cuyo estricto control ejerce y administración le es entregada por el solo mérito de la declaración de insolvencia de los deudores aumentando sus ya altas tasas de ganancia en desmedro de los deudores y de los pequeños y medianos acreedores. Al final de cuentas, lo único que ha crecido en el Perú de los últimos diez años es el capital financiero, pero lo ha hecho a costa de la descapitalización del sector productivo y de su virtual destrucción. Una Banca miope, golosa y corrupta que ahoga todo esfuerzo productivo.
El sistema de reestructuración patrimonial ha crecido y se ha fortificado a expensas de las instituciones judiciales y del desconocimiento de los derechos económicos de los pequeños y medianos agentes. Se erige sobre el desprestigio y desestructuración del Poder Judicial. Solo se explica como una de las consecuencias de la pérdida de la capacidad de imposición del órgano jurisdiccional y del abandono de los jueces del deber de jurisdicción que los obliga a prestar garantía jurisdiccional a la colectividad, a asegurar la vigencia de sus derechos y a controlar los actos de gobierno y administración.
Para cambiar este estado de cosas se requiere desde luego reconstruir las instituciones judiciales, pero sobre todo se requiere de voluntad política para restituir los derechos económicos arrebatados a los pequeños y medianos deudores y acreedores, es decir a los agentes económicos no financieros.
No postulamos en este artículo que no sea necesario establecer un procedimiento adecuado para atender a las situaciones de insolvencia de las empresas o su liquidación y salida ordenada del mercado, sino que el procedimiento no puede consistir en la simple entrega de los bienes del deudor a los acreedores, ni puede dejar de lado la obligación del Estado y del Poder Judicial en particular de garantizar la vigencia de los derechos económicos dentro del orden de las normas del debido proceso que aseguran una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos de los deudores y de los pequeños acreedores; tales derechos solamente pueden ser garantizados por tribunales autónomos conformados por magistrados independientes y dentro de procesos regulares. Requerimos aquello que lamentablemente hemos perdido en los tiempos de la aciaga dictadura: Un Poder Judicial que efectivamente lo sea.
No es tampoco la idea promover desestabilización del sistema financiero, sino llamar la atención acerca de la necesidad de regular sus actividades, en particular sus relaciones con los agentes económicos dentro de criterios que impidan en abuso de la condición de parte predominante en las relaciones económico financieras.
La solidez y estabilidad del sistema financiero son condición necesaria para el desarrollo de las actividades productivas, pero no son un fin en sí mismas. Una banca que se mira en el espejo de su auto-satisfacción es inútil y perniciosa.