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miércoles, 29 de febrero de 2012

EN BUSCA DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL INTERIOR DE LAS FUERZAS ARMADAS: CONSIDERACIONES DESDE LA PERSPECTIVA C

EN BUSCA DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL INTERIOR DE LAS FUERZAS ARMADAS: CONSIDERACIONES DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA *
Christian DONAYRE MONTESINOS **
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*El presente trabajo constituye una presentación preliminar de una investigación que viene realizando el autor sobre los problemas que en general enfrentan los miembros de las Fuerzas Armadas para el ejercicio de los diferentes Derechos Fundamentales, y algunas alternativas de solución a esta disyuntiva.
**Asistente de Investigación del área de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
SUMARIO: I. Cuestiones introductorias y planteamiento del problema.- II. La libertad religiosa al interior de las fuerzas armadas: un acercamiento al caso español y la jurisprudencia sobre el particular.- III. La objeción de conciencia en las fuerzas armadas, a propósito del tratamiento del servicio militar en experiencias comparadas.- IV. A modo de conclusión: una tarea pendiente.
I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El tema de la libertad religiosa y la objeción de conciencia en las Fuerzas Arnadas, pueda, tal vez, resultar de alguna manera de poco interés en nuestro país, por cuanto el servicio militar ha dejado de ser obligatorio y usualmente cuando uno hablaba de la objeción de conciencia, al menos al interior de los institutos armados, se la vinculaba inmediatamente con tal servicio y la posibilidad de no prestarlo. Y en cuanto a la libertad religiosa, pues la verdad es que son pocos los estudios sobre el particular referidos al caso de los militares, ya que la relación de sujeción especial(1) a la cual se encuentran sometidos frente a la Administración, ha resultado muchas veces la excusa perfecta para limitarles el ejercicio de este derecho.
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(1) "Las RSE -se refiere a las relaciones de sujeción especial- contemplan como concepto jurídico a esa construcción jurídica que fundamenta un debilitamiento o minoración de los derechos de los ciudadanos, o de los sistemas institucionalmente previstos para su garantía, como consecuencia de una relación cualificada con los poderes públicos, derivada de un mandato constitucional o de una previsión legislativa conforme con aquella, que puede ser en algunos casos, voluntariamente asumida, y que, a su vez, puede venir acompañada del reconocimiento de algunos derechos especificos a favor del ciudadano afectado por una tal situación ". En: LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki. Las relaciones de sujeción especial. Madrid: Civitas, 1994, pág. 25.
Ahora bien, sin duda que por la vinculación que tenemos con el ámbito militar, creímos que quizá podría resultar útil plantear el siguiente problema. y es que dentro de las instalaciones militares como bien son tanto los cuarteles y las bases, como las propias villas militares (2), por el mismo hecho de que la gran mayoría son católicos, casi todas las ceremonias comprenden en su programación una acto religioso en esa línea creyente.
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(2) Que son, en líneas generales, circunscripciones territoriales donde habitan sólo el personal militar y sus familiares, donde encontramos desde bazares militares y centro deportivo militar, hasta un policlínico. y que por tanto, en aras de la seguridad de los mismos se restringe o son sumamente cuidadosos en permitir el ingreso de personal no vinculado con los institutos castrenses.
Creemos que quizá, ello resulta comprensible ya que, como dijimos, hay casi una práctica generalizada de la religión católica, pero la pregunta es: ¿qué sucede si yo no soy católico y me encuentro en acto de servicio?, ¿tendré que participar de un acto religioso con el cual yo no me siento identificado?, ¿acaso el ejercicio de la libertad religiosa no admite límites?, ¿hasta donde puedo yo obedecer una orden de un superior y no oponenne a ella por condiciones de índole religioso o de conciencia? Estas y otras cuestiones son las que pretendemos dilucidar, o al menos dar ciertas pautas para su solución con el presente trabajo.
Cabe señalar que haremos referencia al servicio militar cuando tratemos el tema de la objeción de conciencia y la libertad religiosa ya que, consideramos, que es allí donde se manifestaría más claramente su utilización como mecanismo para oponerse al cumplimiento de órdenes de los superiores jerárquicos u obligaciones emanadas de normas jurídicas. Además, podremos, a su vez, comprobar cómo en ciertos países le han dado tal preeminencia que han buscado medio alternativos, a través de los cuales puedan prestar servicio sin contravenir a los mandatos de la conciencia de los ciudadanos o afectar su derecho a practicar su propia religión.(3)
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(3) "...al menos las asociaciones religiosas legalmente reconocidas son titulares del derecho a la libertad religiosa y que, por tanto, la pertenencia de un individuo a una "entidad religiosa" inscrita en el Registro establecido al efecto (arto 50 de la LOLR) y la constatación de que una norma moral incluida en la doctrina propugnada por dicha entidad colisiona con un deber jurídico impuesto a dicho individuo son elementos que permiten constatar con bastante fiabilidad la presencia de un conflicto objetivo de conciencia ". En: ESCOBAR ROCA, Guillermo. La objeción de conciencia en la Constitución Española. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, págs. 191-192.
Creemos que los argumentos que se aducen respecto a la objeción de conciencia y el servicio militar podrían ser perfectamente invocables para justificar la inasistencia de efectivos militares a ciertas ceremonias o actos por divergencias de índole religioso o de conciencia.
II. LA LIBERTAD RELIGIOSA AL INTERIOR DE LAS FUERZAS ARMADAS: UN ACERCAMIENTO AL CASO ESPAÑOL Y LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL PARTICULAR
Debemos señalar que nuestro interés en el caso español se debe a que dicho país, si mal no recordamos, atravesó antes de la promulgación de su Constitución de 1978, por una dictadura militar que duró aproximadamente cuarenta años. Ello, aunado al hecho de que como consecuencia de los ataques terroristas principalmente del grupo terrorista vasco ETA, los militares se vieron seriamente afectados; asuntos castrenses y ciertos espacios donde éstos actuaban con escaso o, por que no decirlo, nulo control civil, eran tratados de manera muy delicada durante la etapa de Transición española. Además, el sistema constitucional de Derechos Fundamentales adoptado en nuestro medio, ha tomado como inspiración ciertas pautas del sistema constitucional español. Razones como las expuestas, creemos que nos permitirían recurrir al caso español para así, tal vez, encontrar alguna solución viable a la problemática que pretendemos abordar aquí.
La libertad religiosa sería entendida desde dos perspectivas, una positiva y otra negativa. La primera comprende el derecho de toda persona a practicar su propia religión y la segunda se traduce en la prohibición de obligar a una persona a que practique una confesión distinta a la suya. La jurisprudencia de los tribunales españoles, tanto de los ordinarios como del Tribunal Constitucional, serán sumamente ilustrativo s sobre el particular. Lamentablemente resulta muy difícil encontrar pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional con relación a esta problemática, quizá sea porque se trata de un asunto que ya 10 han dado por sentado y, por tanto incuestionable.
Ahora bien, un derecho que, sin lugar a dudas, debe admitirse su ejercicio sin limitación alguna, más que los límites genéricos a los que están sujetos todos los demás derechos y libertades recogidos en la Constitución, es el de la libertad de conciencia, religiosa y de culto. A pesar de ello, las Reales Ordenanzas Españolas en su artículo 177 contemplan la posibilidad de limitarlo con argumentos como los de la disciplina militar, unidad o seguridad de los institutos armados, cuestión que es a todas luces discutible.
El Tribunal Constitucional Español se ha pronunciado en su Sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, respecto a 10 señalado por la Sala Quinta de 10 Militar del Tribunal Supremo Español, el 23 de febrero ante la denuncia de un militar que fue sancionado por oponerse a una orden en virtud de la cual se le obligaba a participar en una ceremonia con connotaciones de una determinada religión, a pesar de que luego cumplió con la orden y participó en ella. El Tribunal Supremo decía en este caso que se trata de "...dar cumplimiento a una orden que le había sido dada, y atenerse a lo dispuesto en los artículos dar de las Reales Ordenanzas,. no atenderlo hubiera supuesto la desobediencia de una orden”. Frente a ello, el Tribunal Constitucional de dicho país señaló:
"... el art. 16.3 CE no impide a las Fuerzas Armadas la celebración de festividades religiosas o la participación en ceremonias de esta naturaleza. Pero el derecho de libertad religiosa, en su vertiente negativa, garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia si desea o no tomar parte en actos de esa naturaleza. Decisión personal a la que no pueden oponerse las Fuerzas Armadas que, como los demás poderes públicos, sí están, en tales casos, vinculadas negativamente por el mandato de neutralidad en materia religiosa del art. 16.3 CE".(4)
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(4) A mayor abundamiento: PEÑARRUBIA IZA, Joaquín María. Presupuestos Constitucionales de la Función Militar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pág. 105 y ss.
Como se puede desprender de lo anterior, el artículo 16 de la Constitución Española prevé la libertad ideológica, religiosa y de culto (5), lo propio lo hacen las Reales Ordenanzas en su artículo 177 antes referido y donde dice: "Todo militar tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que incluye su manifestación individual o colectiva, tanto en público como en privado, sin otras limitaciones que las legalmente impuestas por razones de disciplina o seguridad", También se encuentra regulada en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio que con relación a los militares señala en el párrafo tercero de su artículo 2: "Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares”.
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(5) A pesar de que el texto constitucional español viene a reconocer la libertad de culto como una libertad distinta a la religiosa, creemos importante señalar que posiciones en la doctrína consideran que la primera se subsume en la segunda por cuanto constituye su manifestación. La libertad de culto se traduce en "el de~echo a la práctica" y por tanto no es una libertad distinta o autónoma a la religiosa. Léase al respecto: MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, José. Constitución y libertad religiosa en España. Madrid: Dykinson S.L. y la Universidad de La Rioja, 2000, pág. 293.
El Tribunal Constitucional Español en Sentencia 24/1982, de 13 de mayo señaló cuestiones importantes a considerar en su fundamento cuarto, con respecto a la asistencia religiosa al interior de los institutos armados y su eventual consideración- como vulneración al derecho a la igualdad de sus miembros por cuanto se presta mayoritariamente a los católicos, en el siguiente sentido:
"El hecho de que el Estado preste asistencia religiosa a los individuos de las Fuerzas Armadas no sólo no determina lesión constitucional, sino que ofrece, por el contrario la posibilidad de hacer efectivo el derecho de culto de los individuos y comunidades. No padece el derecho a la libertad religiosa o de culto, toda vez que los ciudadanos miembros de las susodichas Fuerzas Armadas son libres para aceptar o rechazar la prestación que se les ofrece; y hay que entender que tampoco se lesiona el derecho a la igualdad, pues por el mero hecho de la prestación a favor de católicos no queda excluida la asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones, en la medida y proporción adecuadas...”.(el resaltado es nuestro).
Esa libertad para decidir si participa o no de la asistencia religiosa, mencionada en la jurisprudencia citada, bien debería reproducirse en nuestro país. Para ello se requeriría entonces distinguir entre los actos puramente religiosos y los actos militares. No obstante, si bien se señala que tal medida no atentaría con el derecho a la igualdad pues no se excluye la posibilidad de dar asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones (cuestión que no ocurre en el Perú); creemos que tal vulneración se podría producir en tanto al parecer no se le daría el mismo tratamiento sino sólo ". ..en la medida y proporción adecuadas”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una muy interesante sentencia con fecha del 24 de febrero de 1998, en el caso Larissis y otros contra Grecia señaló específicamente con relación a la libertad religiosa y los miembros de las Fuerzas Armadas que si bien la libertad religiosa comprende un fuero interno (a la propia conciencia), no debemos dejar de lado que esta libertad conlleva intrínsecamente la libertad de manifestar la propia religión, lo que involucra el derecho de intentar convencer a otros y lo cual no supone necesariamente un proselitismo abusivo o mal intencionado.(6)
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(6) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1998. Caso Larissis y otros contra Grecia.
El aspecto negativo comprende, como dijimos, aquella omisión de actos que conlleven a una persona a rendir culto, de manera obligada, en una religión que no es la suya. Es decir: no obligar a una persona a practicar actos de culto o religiosos contrarios a sus convicciones personales.(7) El propio Tribunal Constitucional Español en sentencia 24/1982 ha calificado la libertad religiosa como una esfera en la cual el individuo puede operar con plena inmunidad de coacción del Estado y grupos sociales. Sin embargo en el ámbito militar pueden suscitarse serios problemas. Tradicionalmente ciertas ceremonias militares van acompañadas de ceremonias religiosas, muestra de ello es la Orden Ministerial Española del 14 de octubre de 1994 por la que se regulan los actos religiosos en ceremonias solemnes militares. Ante ello, van a ser los tribunales los que se van a encargar de delimitar cuando se está ante un acto religioso y cuándo ante uno militar. Esto resulta sumamente importante pues recordemos que los primeros serían, en todo caso, voluntarios y los segundos obligatorios.
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(7) La libertad de conciencia comprende básicamente, tres dimensiones: la libertad para emitir opiniones, ideas y creencias; la libertad para expresarlas, y finalmente, la libertad para ordenar mi conducta de acuerdo a lo que ella dicte.
Así, por ejemplo, si un militar es designado miembro de la Compañía de Honores por un mes, se considerará en servicio de armas cuando tenga que rendirse cualquier honor por parte de dicha unidad. Si un día se decide rendir honores a una imagen de la virgen, en ese caso discutiblemente, no se otorgará dispensa por motivos religiosos y así lo ha señalado el Tribunal Supremo Español en sentencia del 14 de julio de 1994 (Sala Quinta de lo Militar). Lo mismo ocurre en el caso de una misa de campaña dentro de un acto de Jura de Bandera donde un Capitán solicitó se le releve en ese momento de acompañar a la bandera (durante la celebración religiosa). Su solicitud no se atendió y se le impuso una sanción disciplinaria por realizar la petición de forma contraria a los buenos modos, a pesar de que después de todo no abandonó la formación militar. (8) El Tribunal Militar Territorial Español consideró ilegítima tal sanción pero el Tribunal Supremo casó tal sentencia en su pronunciamiento del 23 de febrero de 1994 (Sala Quinta, Ar. 1319). Coincidimos con el Tribunal Militar Territorial y con lo señalado por el Magistrado del Tribunal Supremo José Jiménez Villarejo en su voto particular en donde señala "...cuando un ciudadano -militar o no- solicita el reconocimiento y la efectividad un derecho fundamental, su tono no tiene que ser suplicante”(9)
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(8)Tal medida estaría contradiciendo la concepción religiosa como principio rector del orden constitucional, es decir, la libertad religiosa debe determinar la actitud del Estado frente al fenómeno religioso y la manera de articular sus relaciones con las diversas confesiones religiosas. Tal actitud a decir de José Martinez de Pisón Cavero se traduce en tres aspectos:
En primer lugar, los poderes públicos deben aceptar el pluralismo ideológico y religioso. La diversidad de las líneas creyentes constituye actualmente una realidad que no pueden obviar más. Asimismo, tal reconocimiento implica a su vez respeto.
En segundo lugar, el respetar esa diversidad de creencias, de religiones, debe conllevar a que en el Estado se instaure el principio de neutralidad estatal. Es decir: que el Estado se autocontrole cuando pueda atentar o afectar de manera negativa la autonomía individual de las personas. Los seres humanos son libres de escoger su forma de vida, y el Estado no sólo no debe intervenir cuando se tomen tales decisiones sino que debe crear los mecanismos para que no haya tampoco intervención de terceros que coadyuven en esa esfera individual. El Estado, por tanto, no debe comprometerse con ningún sistema de creencias en específico, debe ser neutro frente a la pluralidad.
Por último, la Administración, como consecuencia de todo 10 anterior, debe buscar compatibilizar el ideal del pluralismo ideológico con el de igualdad. Todos los ciudadanos deben gozar de libertad para practicar sus propias creencias religiosas y en iguales condiciones. Debemos reconocer que este último aspecto resulta sumamente discutible por la tendencia catolicista que muestra o se evidencia en nuestro país. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, José. "Constitución y Libertad religiosa...". Op. Cit. págs. 265-290.
(9) PEÑARRUBIA IZA, Joaquín María. "Presupuestos Constitucionales...". Op. Cit. pág. 169 y ss
Conviene entonces distinguir los actos puramente religiosos de los puramente militares, ya que en la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español con la cual coincidimos, nada obsta para que un miembro de los institutos armados se oponga a participar en los primeros. A este respecto, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo Español señaló en la ya mencionada sentencia de 14 de julio de 1994, a propósito del caso antes descrito, y con la cual no necesariamente coincidimos:
"Estando designado el Sargento (..) como integrante de la Compañía de Honores de Base para el próximo mes de noviembre, al tener conocimiento de la orden general extraordinaria del Jefe de la Región Militar, para celebrar unos actos en honor de la Virgen de los Desamparados, solicitó ser relevado del servicio por motivos de conciencia, no concediéndosele tal relevo (..). Ha de tenerse en cuenta que el denunciante no estaba designado para formar parte de una comisión de s'ervicio en actos religiosos, que es de lo que pide se releve en su solicitud de 19 de noviembre de 1993 (folios 11 y 12), para cuyas comisiones el General Jefe de la Región en escrito 3421 de 1992, tenía decretado se relevase a los componentes que pusieren objeciones por razones de sus creencias religiosas, sino de una Compañía de Honores constituida para todo un mes, que es un servicio incluso de armas y conlleva constituirse en formación militar y por lo tanto el no relevarle no fue un acto arbitrario”(10)
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(10) STS de 14 de julio de 1994 (Sala Quinta, Ar. 5579).
Ahora bien, en el caso del personal militar, las particularidades de la situación en la cual se encuentran suscita serias consecuencias en el ejercicio de esta libertad, tal como hemos podido constatar en estas líneas. Como todos sabemos, la estructura jerarquizada es una característica de los institutos armados y de la condición militar, lo que hace que las relaciones al interior de éstos se vean matizadas por dicha jerarquía. Es así, entonces, que lo que en el ámbito civil lo que podría tratarse de una mera discusión ideológica (se acepta o se rechaza), en el ámbito militar podría percibirse como una forma de presión a través de un abuso de poder. En razón de ello, el Estado debe adoptar medidas con el fin de proteger a los subordinados de sus superiores en el ejercicio de este tipo de derechos.
En el caso peruano debemos resaltar de primer plano que ya desde el Estatuto Provisional del año 1821 se reconocía a la religión católica, apostólica, romana como la religión del Estado, así como el deber de este último de mantenerla y conservarla por tados los medios (Sección Primera, artículo 1).(11) Y con respecto a las demás personas que profesen la religión cristiana, y di sientan en algunos principios de la religión del Estado, "...podrán obtener permiso del gobierno con consulta de su Consejo de Estado para usar el derecho que les compete, siempre que su conducta no sea trascendental al orden público", esto en la Sección Primera, artículo 2. Y lo que es peor, dicho precepto del mencionado Estatuto, establecía como requisito para ser funcionario público, profesar la religión del Estado. Posteriormente, a lo largo de nuestras constituciones encontraríamos bajo el capítulo de Garantías Individuales términos similares a los previstos por ejemplo en el artículo 23 de la Constitución de 1920 donde se establece que "Nadie podrá ser perseguido por razón de sus ideas ni por razón de sus creencias". Así tenemos el artículo 59 de la Constitución de 1933 y los artículos 2.3 y 2.7 de la Constitución de 1979. Resulta interesante e importante citar también lo estipulado en el artículo 63 de este último texto constitucional, ya que constituye una muestra más del reconocimiento de la libertad religiosa acogido por nuestro país en sus últimos textos constitucionales.
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(11) Y así se mantendría a lo largo de nuestra "Constitución Histórica". A mayor abundarniento léase: artículos 8º y 9º de la Constitución de 1823, artículo 6º de la Constitución de 1826º, artículos 1 º, 2º Y 3º de la Constitución de 1828º, artículos 1º y 2º de la Constitución de 1834, artículo 5º de la Ley de Fundamental de la Confederación Perú-Boliviana de 1837, artículo 3º de la Constitución de 1839°, artículo 4º de la Constitución de 1856º, artículo 4º de la Constitución de 1860º, artículo 3º de la Constitución de 1867º, artículo 5º y además el artículo 23º donde se establece que "Nadie podrá ser perseguido por razón de sus ideas ni por razón de sus creencias", de la Constitución de 1920. Para analizar cada uno de estos preceptos recomendamos una valiosa recopilación de los textos constitucionales así como leyes con el mismo rango emitidas en nuestro país hasta el Decreto Ley Nº 25418, de 6 de abril de 1992. En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo con la colaboración de Walter Gutierrez Camacho. Las Constituciones del Perú. Lima: Ministerio de Justicia, Julio 1993.
Dicho precepto dice:
"Artículo 63°.- Nadie puede ejercer las funciones públicas designadas en la Constitución si no jura cumplirla
El ciudadano que no profesa creencia religiosa puede prescindir de la invocación a Dios en su juramento.
Hoy en día la Carta Magna reconoce en su artículo 2.3 la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada y reconoce la posibilidad de ejercer en público todas las confesiones siempre que no se ofenda la moral, ni altere el orden público. Asimismo, el artículo 2.18 reconoce el derecho a hacer reserva sobre las convicciooes religiosas. Resulta importante tener en cuenta lo previsto en el tercer párrafo del artículo 14 donde dice: "La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias ", A la luz de estas previsiones constitucionales parecería que los militares pueden practicar libremente sus confesiones religiosas. Sin embargo, las críticas esbozadas en el caso español no resultan ajenas a nuestra realidad.
En primer lugar, porque en los establecimientos militares siempre encontraremos o bien una iglesia donde los católicos podrán concurrir a misa y otras ceremonias religiosas, o en todo caso imágenes. Lo cual no sucede con las demás confesiones. Cuestión que ya fue comentada al tratar la sentencia 24/1982, de 13 de mayo del Tribunal Constitucional Español. Asimismo debemos precisar que la distinción entre ceremonias puramente militares de las puramente religiosas aún es muy tenue, suscitándose así serias vulneraciones a la libertad religiosa de los miembros de los institutos armados.
Además, el propio Código de Justicia Militar reconoce como delito de desobediencia en su artículo 158 el dejar de cumplir una orden del servicio sin causa justificada. Y en seguida en el artículo 159 señala textualmente: "Se considera igualmente como desobediencia la falta de cumplimiento a las órdenes o instrucciones de carácter general y a las que se haya dado en forma impersonal para un caso especial determinado a fin de que sean cumplidas por quien, en razón de sus funciones estuviese obligado a hacerla ". La pregunta es entonces ¿qué sucede si ese caso especial, mencionado en el artículo citado, es una ceremonia militar que involucra un acto religioso como un saludo a la Virgen? .
La cuestión de la libertad de conciencia, religiosa y de culto también requiere ser tratada con lo que es el servicio militar obligatorio, pues es en este tema donde se han introducido importantes cambios en pro del libre ejercicio de este derecho, precisamente por la utilización de la objeción de conciencia como mecanismo válido para dispensarse de la prestación de tal servicio.(12 )
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(12) Autores como Raw1s muestran una preeminencia por la justificación de la objeción de conciencia alegando principios políticos, dotándo1e a los motivos de índole religioso un papel de muy poca consideración. Así el citado autor señala:
"Imaginemos una sociedad democrática en que existe la conscripción. Una persona puede negarse por razones de conciencia a cumplir con su deber de entrar en las Fuerzas Armadas durante una guerra, por motivos de que el objeto del conflicto es injusto. Puede ocurrir que el objetivo de la guerra sea un beneficio económico, o mayor poder nacional, (...). Lo que se necesita, por tanto, no es un pacifismo general, sino la negativa consciente y específica, a participar en la guerra en determinadas circunstancias. (...) La objeción a tomar parte en cualquier guerra y en cualquier condición es un punto de vista temporal, sujeto a quedar reducido a un doctrina sectaria, por lo que no altera la autoridad de un Estado... ". Además, con relación a rehusarse a participar en una guerra que el llama injusta agrega: "Si el rechazo de conciencia en tiempo de guerra recurre a estos principios, se basa en una concepción política y no necesariamente en ideas religiosas o de cualquier otro tipo ". A mayor abundamiento léase: RA WLS, John. Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1997, págs. 343-347.
III. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LAS FUERZAS ARMADAS, A PROPÓSITO DEL TRATAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR EN EXPERIENCIAS COMPARADAS
La objeción de conciencia es definida por la doctrina como la oposición por parte de un individuo, por motivos morales, al cumplimiento de un mandato u orden de una autoridad, o, en todo caso, a un deber jurídico. Tal oposición, se dirige, entonces, a una norma de tipo coercitivo y específica que encuentra su sustento en el ordenamiento jurídico del Estado.(13)
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(13) ESCOBAR ROCA, Guillermo. "La objeción de conciencia...". Op. Cit., pág. 39 y ss.
"..la objeción de conciencia. (...) no requiere conceptualmente presentarse como una apelación al sentido de justicia de la comunidad, sino que consiste simplemente en resistir una norma que se juzga injusta,' y asimismo, ese juicio no ha de basarse necesariamente en principios políticos respaldados por la Constitución, sino que puede invocar en su favor otros valores religiosos o éticos, incluso disconformes con el orden constitucional".(14)
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(14) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Obediencia al derecho y objeción de conciencia. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pág. 207.
La confrontación entre la objeción de conciencia y la prestación del Servicio Militar Obligatorio suscitó hace un buen tiempo serias y muy interesantes discusiones sobre su compatibilidad. Consideramos que es derecho de toda persona el obrar de acuerdo a lo que dicte su conciencia pero ¿cómo armonizar este derecho con los imperativos legales como es o era, al menos en nuestro país, el Servicio Militar Obligatorio?: "...la objeción de conciencia puede, en algunos caos, ser reconocida para ofrecer alternativas que destruyan la incompatibilidad inicial entre los imperativos legales y la conciencia individual; desde ese momento deja de ser desobediencia para convertirse en un derecho subjetivo o una inmunidad” (15)
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(15) LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Objeción de conciencia, insumisión y derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, pág. 25.
Es pues frente a la interrogante esbozada líneas arriba y ante las consecuencias que suscitó el fenómeno de la objeción de conciencia ante el Servicio Militar Obligatorio que se creó, por ejemplo, en España, Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, entre otros, el Servicio Civil Sustitutorio.(16) Así se argumenta que el servicio civil sustitutorio es la opción que se encontraría, en todo caso, a disposición de los objetores de conciencia pues respeta sus convicciones personales sin dejar, por ello, de satisfacer los fines que la norma jurídica busca (17): como es el servicio a la comunidad en labores de defensa o solidaridad social.(18)
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(16) AMNISTÍA INTERNACIONAL. Objeción de conciencia al servicio militar. Madrid: Editorial Amnistía Internacional (EDAI), 1991. Paradójicamente, al menos en el año de la publicación de dicho documento, a excepción de Brasil donde si está consagrada por motivos religiosos o filosóficos o convicciones políticas, y donde en tiempo de paz, los objetores de conciencia pueden realizar un servicio alternativo dentro de las Fuerzas Armadas, quedando exentos de las actividades de carácter militar; ningún país latinoamericano había reconocido jurídicamente la objeción de conciencia. Actualmente, ya por ejemplo la Constitución paraguaya reconoce constitucionalmente este derecho en su artículo 370 y bajo los siguientes términos: "Se reconoce la objeción de conciencia por razones éticas o religiosas para los casos en que esta constitución y la ley admitan ".
De otro lado, necesario es hacer notar el caso de Sudáfrica donde existe un servicio alternativo únicamente rara objetores por motivos religiosos.
(17) El Concilio Vaticano II reconoció la objeción de conciencia de manera muy cautelosa en el n. 79 de la Constitución Conciliar Gaudium Et Spes. Señala además con respecto a los servicios sustitutorios: "Parece razonable que las leyes tengan en cuenta, con sentido humano, el caso de los que se niegan a tomar las armas por motivo de conciencia y aceptan al mismo tiempo servir a la comunidad humana de otra forma ", En: VIDAL, Marciano. Para comprender la objeción de conciencia y la insumisión. Navarra: Editorial Verbo Divino, 1995, pág. 17.
(18) En Europa aún existen países que no han reconocido la objeción de conciencia al servicio militar, tal es el caso de Turquía, a pesar de su condición de país miembro del Consejo de Europa. Por otro lado, Estados como los de Hungría o Bulgaria han adoptado posturas, de alguna manera, tolerantes frente a los objetores ya que a éstos se los colocan en ocupaciones burocráticas o asistenciales. Por otro lado, tenemos países como Holanda, Austria, Alemania, España y Portugal que han reconocido la objeción de conciencia en el propio texto constitucional. Pero más son los países que han optado por reconocer1a en ley ordinaria, a manera de ejemplo podemos señalar a Estados como los de Italia, Dinamarca, Francia, Bélgica, Suecia, entre otros. LANDROVE DÍAZ, Gerardo. "Objeción de conciencia, insumisión...". Op. Cit., pág. 37 y ss.
Cabe además hacer una pequeña referencia a la duración del servicio civil sustitutorio. Y es que hay países como Portugal y Austria en los que es similar al del servicio militar. Así como también países como Holanda, Noruega y Finlandia en los que la duración es mayor suscitándose una suerte de penalización a los objetores de conciencia, cuestión que resulta sumamente cuestionable. Dentro de este última caso también encontramos a Francia e Italia. (19)
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(19) Ibid., pág. 41.
Necesario es hacer notar que va a ser la Resolución 337 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, de 1967 la que se encargará de cristalizar en su fundamento prinfero el derecho a ser dispensado del servicio militar obligatorio en dicho continente. Así esta resolución señala: "...las personas obligadas al servicio militar que, por motivo de conciencia o razón de una convicción profunda de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico o de análoga naturaleza, rehusen realizar el servicio con armas, deben tener un derecho subjetivo a ser dispensados de tal servicio...”.
Por otro lado en Argentina, tenemos la sentencia de octubre 26-1982 de la Corte Suprema que se pronuncia en sentido negativo al reconocimiento de la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio. Así dicha sentencia aduce:
"No es aceptable la causal de exclusión de culpabilidad alegada contra la sentencia del tribunal militar, que condenó por el delito de insubordinación al ciudadano que se negó a armarse y adiestrarse para la defensa con la prestación del servicio militar, alegan estarle prohibido por su confesión religiosa ("Testigo de Jehová”), ya que no ha demostrado estar incluido en la condición eximiente de ser ministro, novicio o religioso de un culto legalmente reconocido, ni se puede interpretar que el derecho a la libertad religiosa consagrado en el artículo 14 de la Constitución, y la intimidad resguardada en el 19, estén en pugna con el deber que impone el 21, o con el objetivo de proveer a la defensa común enunciando el preámbulo. Por Ello, procede a confirmar la sentencia apelada en instancia extraordinaria”. (20)
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(20) En: BIDART CAMPOS, Germán. Los Tribunales Militares y la Constitución. Buenos Aires: Ediar, 1984, págs. 161-162. Resulta evidente que la sentencia se encuentra desactualizada, pues hoy en dia Argentina cuenta con un nuevo texto constitucional. Sin embargo, la cita no es vana, ya que como tendremos ocasión de comprobar, los comentarios que realiza Bidart Campos a dicha sentencia resultan siendo muy ilustrativos para el tema al cual nos estamos abocando en estos instantes y sobre todo, para el trabajo en su conjunto, en cuanto a la controversia entre los deberes impuestos legalmente y el libre ejercicio de derechos.
Germán Bidart Campos señala al comentar la sentencia citada líneas arriba, que en primer lugar si los derechos individuales no son absolutos tampoco podrían serlo los deberes, es por ello que las leyes prevén causales para eximirse de algunos de ellos. En segundo lugar, si bien formalmente todos los derechos tienen igual jerarquía al interior del texto constitucional; hay ciertos derechos que son más valiosos que otros y cita a manera de ejemplo el derecho a la vida frente al de propiedad (y se sustenta en fallos, 302-1284 de la Corte Argentina).(21) En tercer lugar, cuando se comparan derechos con deberes, para determinar cuál de los dos es más valioso se debe tomar en cuenta el bien jurídico implicado tanto en los primeros como en los segundos (he allí, precisamente la distinción en el derecho penal entre delitos y faltas pues, al fin y al cabo, no todos los bienes jurídicos tienen el mismo valor).
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(21) Cuestión que resulta opinable.
En cuarto lugar, nadie duda de que el servicio militar constituye un instrumento adecuado y razonable para cumplir con el deber de defensa, sin embargo también necesario es recalcar que no es un deber absoluto (precisamente existen -como se señaló anteriormente- razones para eximirse de su cumplimiento). En quinto lugar, debe respetarse la negativa de un ciudadano a cumplir con dicho deber legal por el hecho de que su fe religiosa y su conciencia se lo prohíben tajantemente ("Tiene de respetable el obedecer a Dios antes que a los hombres (lo enseñó San Pedro) cuando los hombres ordenan algo que la conciencia -acertada o errada- reprueba "). En sexto lugar, ante el temor de que si se admite 10 señalado hasta aquí como plenamente válido traería consigo que la ley del servicio militar obligatorio sea burlada con facilidad, Bidart Campos considera que no hay un peligro real, actual y presente para efectuar esa afirmación ("Porque, iay de quien se valiera vanamente de invocar a Dios -tal como su conciencia lo confiesa según el propio credo- para no cumplir la ley, cuando la causa fuera otra! Eso sería inmoral".).
Finalmente, en séptimo y último término, ¿es acaso el Estado "fiscal" de fe para limitar la libertad religiosa a un simple registro?. (22)
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(22) Ibid. 162-174. Crítica además que bien puede reproducirse para el caso español, según lo estipulado en la Cuarta Disposición Final de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.
Más allá de la discusión respecto a si el servicio militar debería ser obligatorio o voluntario, cuestión ya debatida en el Perú asumiéndose esta última postura, consideramos que la prevalencia que se le da a la objeción de conciencia para eximirse de la prestación del servicio o, tal vez, para efectuar una labor sustitutoria del mismo como ocurre en ciertos países, podrían resultar alegables para oponerse al cumplimiento de algunas órdenes o rehusarse a participar en actos militares con connotaciones de una religión en específico por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN: UNA TAREA PENDIENTE
Somos partidarios de que el ejercicio de los Derechos Fundamentales si bien admite ciertos límites, éstos deben ser estrictamente necesarios, adecuados y proporcionales. En el caso de los miembros de las Fuerzas Annadas, ellos no están excluidos, en nuestra opinión, de esa afirmación. Y es que, como pretendimos reseñar en el presente trabajo, consideramos que resulta justo y necesario que los militares puedan ejercer su libertad religiosa tanto desde su perspectiva positiva como negativa.
Reconocemos que la prestación de la asistencia religiosa en las Fuerzas Annadas contribuye al ejercicio de esta libertad en su aspecto positivo. Es decir: la existencia de iglesias o la programación de ceremonias ayuda o es un mecanismo que permite a los miembros de los institutos arnlados participar libremente de su confesión religiosa, al menos eso sucede con la religión católica. Tal vez, en tanto esta religión es la que practica la gran mayoría, por no decir casi todos, de los militares; pedir que se instalen templos atendiendo a cada una de las confesiones existentes sería poco viable, aunque sí creemos que deben crearse los mecanismos necesarios para que puedan practicarse todas ellas sin limitación alguna.
Ahora bien, en lo que se refiere al aspecto negativo de esta libertad, y es aquí donde queremos hacer hincapié, creemos importante que puedan establecerse las pautas y parámetros para distinguir entre lo que son ceremonias con connotaciones religiosas de las estrictamente militares. Decimos esto, pues consideramos que los militares deberían poder decidir si participan o no de un acto religioso que no se condice con su línea creyente, al igual que cualquier ciudadano común.
El militar objetor de conciencia que se encuentra en servicio, desde nuestra perspectiva, podría no participar en ceremonias con caracteres religiosos, pero ello no obsta para que pueda realizar o participar de un acto de servicio sustitutorio. La objeción de conciencia así como opera como un argumento viable para eximirse del cumplimiento del servicio militar o ejercer alguna labor en sustitución de éste, quizá debería ser tomada en cuenta al momento de determinar al personal militar que participaría en ceremonias o actos de una determinada religión al interior de las Fuerzas Annadas, salvo mejor parecer.(23 )
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(23) La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 40 (XXXVII) del 12 de marzo de 1981 solicitó un informe sobre el tema de la objeción de conciencia al servicio militar. Dicho informe elaborado por la Sub-comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías adoptó entre sus recomendaciones que: "Los Estados deberían reconocer por ley el derecho de las personas que por razones de conciencia o por convicción profunda derivada de motivos religiosos, éticos, morales, humanitarios o similar, se nieguen a prestar servicios en fuerzas armadas, a quedar exentas de la obligación de cumplir el servicio militar". En: DALLA VÍA, Alberto Ricardo. La conciencia y el derecho. Belgrano: Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano. p. 188. Derecho que también les correspondería, en nuestra opinión, a los miembros de las Fuerzas Armadas como personas que son.